ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТРУДА СОТРУДНИКОВ СТОРОННИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

ПРЕИМУЩЕСТВА:● сохранение оптимальной численности штата● экономия ресурсов на бухгалтерском и кадровом учете● рациональное использование ресурсов при реализации краткосрочных и среднесрочных проектов

ПРИВЛЕЧЕНИЕ ТРЕТЬИХ ЛИЦ В ЦЕЛЯХ ОПТИМИЗАЦИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КОМПАНИИ. ФОРМЫКОНСАЛТИНГ – Сделаем правильные вещи! стратегический аспект[consulting – для консультаций, консультирующий]

АУТСОРСИНГ – Сделаем вещи правильно. операционный аспект[outsourcing – внешний источник]… организационное решение о передаче на договорной основе непрофильных функций (процессов, направлений деятельности) сторонним организациям, которые обладают соответствующими техническими и/или управленческими знаниями и средствами в какой-либо области (Межгосударственная программа инновационного сотрудничества государств-участников СНГ на период до 2020 г., утв. Решением Совета глав правительства СНГ).

АУТСТАФФИНГ – А какие вещи нужно делать? ресурсный аспект ["out" (вне) + "staff" (штат) = использование внештатного персонала]

АУТСТАФФИНГ=дополнительный человеческий ресурс

ЧТО БУДЕТ ЗАПРЕЩЕНО С 2016 Г.

Федеральный закон № 116-ФЗ от 05.05.2014 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступает в силу с 01.01.2016) Ст. 56.1 Трудового кодекса РФ: Заемный труд запрещен.Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.Таким образом, с 01.01.2016 вводится запрет аутстаффинга (с учетом исключений, предусмотренных законом).АУТСОРСИНГ РАЗРЕШЕН (приобретение «результата» в виде надлежащим образом осуществляющейся сторонней организацией непрофильной функции компании).

АУТСТАФФИНГ АУТСОРСИНГ

Аутстаффинг + Администрирование и контроль работы Аутсорсинг

Заимствование персонала Приобретение услуги по исполнению функции Трудности перехода: Способы преодоления:

Специфика администрирования, требующая узкоспециализированных познаний

Тесное переплетение функции (части функции), передаваемой на аутсорсинг, с функциями (частями функции), осуществляемыми силами работников компании

Построение формальной юридической конструкции разрешенного взаимодействия (номинально администратор – исполнитель, фактически – заказчик)

Детальная конкретизация в договоре передаваемой на аутсорсинг функции / части функции

АУТСТАФФИНГ АУТСОРСИНГ

Постановление Пятнадцатого ААС от 29.12.2012 г. по делу N 15АП-9767/2012-НР Договор предоставления персонала необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как

организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т.д.), поскольку ее единственное обязательство - предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям.

ПРИМЕРЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ФУНКЦИЙ, ПЕРЕДАВАЕМЫХ НА АУТСОРСИНГ

АУТСТАФФИНГ АУТСОРСИНГУборщики Услуги по обеспечению чистоты офиса, торгового зала и пр.

• оказание услуг осуществляется посредством проведением уборки в определенное время и поддержанием чистоты в течение, например, рабочих часов объекта, что обуславливает необходимость присутствия на объекте соответствующих сотрудников Исполнителя.

Секретари, офис-менеджеры

Услуги по обеспечению деятельности офиса • оказание услуг осуществляется в месте нахождения Заказчика;• Исполнитель обязан обеспечить (комплектация определяется в зависимости от

потребности Заказчика) встречу посетителей, прием телефонных звонков; прием и отправление корреспонденции, ведение журналов учета входящей и исходящей корреспонденции; обеспечение за счет и от имени Заказчика офис канцелярскими принадлежностями и пр.

Специалисты отделов*

* – при «доукомплектовании» отдела компании работниками Исполнителя существует повышенный риск квалификации таких действий как использования заемного труда

Оказание услуг по профилю отдела• оптимально заключение рамочного договора и в целях подключения сотрудников к тем

или иным проектам составление соответствующих заданий – приложений к договору;• для отграничения части передаваемой на аутсорсинг функции важно разделить проекты

(самостоятельные части проектов) на те, над которыми работают штатные сотрудники компании, и на те, которые будут переданы Исполнителю;

• необходимость оказания услуг в месте нахождения Заказчика, а также оказания услуг непосредственно в рабочие часы Заказчика должна быть обоснована;

• наиболее оптимальным представляется привлечение таких специалистов к деятельности, не требующей постоянного присутствия в офисе Заказчика и не зависящей от установленного режима работы.

ВАРИАНТЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ОФОРМЛЕНИЯ

ЗАПРЕЩЕНЫ:Договор, предмет которого подразумевает предоставление Заказчику работников Исполнителя: ● Договор предоставления персонала ● Договор «лизинга» персонала ● Договор аутстаффингаРАЗРЕШЕНЫ: ● Договоры возмездного оказания услуг (сервисные договоры, договоры аутсорсинга и пр.), предмет которых не

включает в себя предоставление персонала; предусматривает исполнение функции ● Договоры на выполнение работ (договоры подряда) – применяются локально ● Договоры поручения, Агентские договоры по схеме поручения (от имени и за счет Принципала (Заказчика)).Возможно заключение договора по конструкции абонентского или рамочного.В соответствии со ст. 429.4 Гражданского кодекса РФ абонентским договором признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом. При этом абонент обязан вносить платежи или предоставлять иное исполнение по абонентскому договору независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором.В соответствии со ст. 429.1 Гражданского кодекса РФ рамочным договором признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

ОСОБЕННОСТИ «НОВОГО» ДОГОВОРА● Договор заключается с контрагентами, одним из видов деятельности которых является осуществление

соответствующей функции / оказание услуг по соответствующему направлению;● Предмет договора заключается в обязательстве Исполнителя по заданию Заказчика за вознаграждение выполнить /

выполнять в течение какого-либо периода определенную договором функцию;● Конкретизация функции, поручаемой для исполнения по договору, осуществляется посредством указания ее объема,

критериев и обязательных элементов исполнения и пр.;● Условия договора не затрагивают вопросы количества и квалификации персонала, который должен осуществлять

передаваемую на аутсорсинг функцию, вместо этого предусмотрены критерии качества ее исполнения (предполагается, что квалификация и необходимое количество сотрудников определяются самостоятельно Исполнителем по договору);

● Вопросы организации труда сотрудников Исполнителя – зона ответственности Исполнителя, при этом Заказчику договором вменяется создание определенных условий работы в месте оказания услуг;

● Рекомендуется в договоре предусмотреть порядок допуска сотрудников Исполнителя в место оказания услуг, отличный от допуска работников Заказчика;

● На сотрудников Исполнителя не распространяются локальные акты Заказчика, однако в обязанность Исполнителю может быть вменено обеспечение соблюдения его сотрудниками определенных норм и правил, действующих в месте оказания услуг (в месте нахождения Заказчика);

● Время работы сотрудника Исполнителя и факт его нахождения в месте нахождения Заказчика обоснованы существом оказываемой услуги и/или объемом;

● Название договора не имеет определяющего значения, тем не менее, рекомендуется указывать вид оказываемых услуг.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАПРЕТА ЗАЕМНОГО ТРУДА

Конкретный состав правонарушения зависит от субъекта правонарушения, а также обстоятельств, при которых действия Заказчика были квалифицированы как привлечение заемного труда:• Плановая проверка Государственной трудовой инспекции, Прокуратуры;• Жалоба сотрудника Исполнителя, полагающего о наличии фактических трудовых отношений с Заказчиком (в Государственную инспекцию труда, Прокуратуру);• Требование сотрудника Исполнителя Заказчику оформить трудовые отношения.

Ст. КоАП РФ

Правонарушение Санкция

ч. 1 ст. 5.27 Нарушение трудового законодательства и иных нормативно правовых актов, содержащих нормы трудового праваНарушение запрета заемного труда, установленного Трудовым кодексом РФПовторное совершение – ч. 4 ст. 5.27, санкция строже

Административный штраф: • на должностных лиц в размере от 1 000 – 5 000 руб.; • на лиц, осуществляющих предпринимательскую

деятельность без образования юридического лица, - от 1 000 – 5 000 руб.;

• на юридических лиц - от 30 000 – 50 000 руб.ч. 2 ст. 5.27 Фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным

на это работодателем, в случае, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (не заключает с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор),Повторное совершение – ч. 5 ст. 5.27, санкция строже

Административный штраф:• на граждан в размере от 3 000 до 5 000 руб.;• на должностных лиц - от 10 000 до 20 000 руб.

ч. 3 ст. 5.27 Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателемПовторное совершение – ч. 5 ст. 5.27, санкция строже

Административный штраф:• на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 руб.;• на лиц, осуществляющих предпринимательскую

деятельность без образования юридического лица, - от 5 000 до 10 000 руб.;

• на юридических лиц – от 50 000 до 100 000 руб.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАПРЕТА ЗАЕМНОГО ТРУДА

Составление протоколов об административном правонарушении

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ

• ч. 1 – 3 ст. 5.27 КоАП РФ

ПРОКУРАТУРА РФ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ НАДЗОРНОЙ ФУНКЦИИ

• ч. 4 – 5 ст. 5.27 КоАП РФ

Рассмотрение дела об административном правонарушении

СУД

• ч. 4 – 5 ст. 5.27 КоАП РФ • ч. 1 – 3 ст. 5.27 КоАП РФ, если орган или

должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ

• ч. 1 – 3 ст. 5.27 КоАП РФ

СОТРУДНИК ИСПОЛНИТЕЛЯ – УЯЗВИМОСТЬ КОМПАНИИ–ЗАКАЗЧИКА Превентивные меры:● разъяснительная работа с сотрудниками Исполнителя и работниками Заказчика;● наличие у сотрудников Исполнителя куратора со стороны Исполнителя;● решение кадровых и иных, связанных с трудовой деятельностью, вопросов с сотрудниками – зона ответственности Исполнителя;● минимизация ситуаций «смешения» сотрудников Исполнителя и работников Заказчика;● привлечение сотрудников Исполнителя к корпоративной жизни Заказчика осуществляется только в виду партнерства Исполнителя и Заказчика, а не в силу единства команды персонала

РИСК УСТАНОВЛЕНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Статья 16 Трудового кодекса РФ: Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с

ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается.

О фактических трудовых отношениях свидетельствует реализация Заказчиком властных полномочий, предоставленных работодателю, в отношении сотрудников Исполнителя, доказательствами чему могут служить:• Приказы, изданные в отношении таких сотрудников;• Осуществление расчетов заработной платы, ведение трудовой книжки;• Визитки, оформленные Заказчиком на сотрудников Исполнителя;• Наличие именной корпоративной почты у сотрудников Исполнителя;• Доказательства предъявления Заказчиком требований сотруднику Исполнителя о необходимости • соблюдения локальных актов Заказчика, режима работы и пр.;• Служебные поручения, выдаваемые в порядке, предусмотренном для работников Заказчика.Кассационное определение Мурманского областного суда от 09.11.2011 г. по делу N 33-3166 Суд установил наличие характерных признаков трудовых отношений и квалифицировал отношения с сотрудником, предоставленным по договору аутстаффинга как трудовые. В качестве доказательств наличия таких характерных признаков суд признал: приказ "О проведении потенциально опасных работ...", которым ответственность за работы возлагается на работника, направленного для выполнения работ по договору аутстаффинга, приказ об установлении допустимых доз облучения, журнал учета работников, прибывающих в командировку, расчетных листов заработной платы, выданные пропуска в закрытую зону. При этом суд указал: «Оценивая доводы <...> о том, что истцы осуществляли трудовую деятельность у ответчика на основании договора аутстаффинга, <...> суд правильно указал, что данный договор заключен между юридическими лицами, отношения, связанные с работой <...> регламентированы нормами трудового законодательства, которые суд применил правильно».

НАЛОГОВЫЕ РИСКИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТРУДА СОТРУДНИКОВ СТОРОННИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Статья 168 Гражданского кодекса РФ:Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.Оспоримая сделка – сделка, недействительная по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом.

Риск: изменение налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной налогоплательщиком, признание сделки недействительной и непризнание расходов по недействительной сделке для целей налогообложения.

Аргументы защиты: недействительная сделка не влечет юридических последствий, однако согласно ч. 3 ст. 2 Гражданского кодекса РФ указанные правовые последствия неприменимы к налоговым правоотношениям. Поэтому налоговое законодательство не предусматривает непризнания фактически понесенных затрат в случае недействительности договора и не содержит норм, регламентирующих налоговые последствия признания сделки недействительной.

НАЛОГОВЫЕ РИСКИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТРУДА СОТРУДНИКОВ СТОРОННИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Статья 252 Налогового кодекса РФ:Налогоплательщик вправе включить произведенные затраты в состав расходов, если они экономически обоснованы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Риск: по мнению налогового органа, затраты организации на оплату услуг по предоставлению персонала по договору аутсорсинга могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, при условии, что оказываемые сторонней организацией услуги не дублируют обязанностей собственной службы налогоплательщика.

Аргументы защиты:Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 г. N 14616/07 по делу N А50-20721/2006-А14Президиум ВАС РФ указал, что расходы являются экономически обоснованными, даже если у налогоплательщика в структуре имеются подразделения, выполняющие аналогичные функции. Такой вывод следует из позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П.

РЕЗЮМЕ

● Передача непрофильных функций компании для исполнения сторонними организациями возможна. Преимущественно осуществляется по Договору оказания возмездных услуг.● Критерием надлежащего исполнения договора является качество осуществленной функции, при этом менее существенным признаются количество сотрудников Исполнителя, непосредственно исполняющих договор, их квалификация.● Режим и место работы сотрудников Исполнителя должно быть обусловлено существом оказываемой услуги. ● На сотрудников Исполнителя не распространяются локальные акты Заказчика. Требуемые нормы и правила поведения определяются договором.● Не допускается руководство сотрудниками Исполнителя со стороны Заказчика. Взаимодействие по исполнению Договора следует осуществлять через контактных лиц Исполнителя, наделенных соответствующими полномочиями. ● Желательно, чтобы сотрудники Исполнителя были отличны от работников Заказчика (форма, место и/или режим работы, иной пропускной режим и пр.).● Желательно не допускать совпадение в работе по одному проекту работника Заказчика и сотрудника Исполнителя с одинаковым функционалом.