143

известияПензенского государственного

Педагогического университетаимени в. г. белинского

обЩественные науки

№ 28 2012

I z V E S T I ApENzENSkOgO gOSudArSTVENNOgO

pEdAgOgIChESkOgO uNIVErSITETAimeni V. g. bELINSkOgO

pubLIC SCIENCES

№ 28 2012

удк 340.143 (73)

Понятие Правовой доктрины в Правовой систеМе сШа

© Б. В. никОлаеВ, М. Ю. еМелинПензенский государственный педагогический университет им. В. г. Белинского,

кафедра теории права и государственно-правовых дисциплинe-mail: nikolboris@yandex.ru

николаев б. в., емелин М. Ю. – Понятие правовой доктрины в правовой системе сШа // известия ПгПу им. в. г. белинского. 2012. № 28. с. 143–146. – В статье описывается проблема определения правовой доктри-ны в системе права США, ее значение в качестве источника права, а так же связь между правовой и судебной доктринами.ключевые слова: правовая доктрина, судебная доктрина, источник права.

Nikolaev b. V., Emelin M. y. – Notion of the legal doctrine in the legal system of the uSA // Izv. penz. gos. peda-gog. univ. im.i V. g. belinskogo. 2012. № 28. p. 143–146. – The article describes the problem of determining the doctrine in the American legal system, its significance as a source of law, as well as the connection between legal and judicial doctrines.keywords: legal doctrine, judicial doctrine, source of law.

Правовая доктрина представляет собой аморф-ное явление, в связи с чем существует неопределен-ность в его толковании. Зачастую этот термин исполь-зуется как синоним понятию «юридическая наука», однако, это не совсем верно.

«несмотря на то, что именно с наукой доктрина находится в наиболее тесной связи, и провести между ними разделительную черту бывает порой очень слож-но, анализ свойств и признаков науки и доктрины позволяет утверждать, что это все же разноплановые явления. Более того, представляется, что наибольший вред признанию правовой доктрины источником пра-ва наносит именно слияние понятий «правовая наука» и «правовая доктрина», употребление их в качестве синонимов. нам представляется, что такой подход нельзя признать правильным. необходимо четко раз-граничить данные, несомненно, родственные, но все же неидентичные друг другу понятия, а так же выявить их соотношение» [10].

В толковом словаре русского языка дается довольно простое определение доктрины – «учение, научная концепция (обычно о философской, полити-ческой, идеологической теории)» [12]. Такое общее определение также способствует слиянию понятий правовой доктрины и науки.

на наш взгляд, значимым критерием выделе-ния правовой доктрины из системы правовой науки является авторитетность концепции, претендующей на звание доктрины. Это означает, что соответствую-щие государственные органы признают за отдельны-ми научными взглядами наличие достаточного авто-

ритета, который и позволяет ссылаться на них как на источники права. Все остальные отличия, такие как: характер воздействия на правоприменение и право-отношения, характер связи с нормами, неперсонифи-цированность доктрины – появляются лишь после утверждения конкретного учения при помощи право-применительной или законотворческой деятельности, и потому не являются определяющими статус право-вой доктрины.

Соответственно правовая доктрина по существу является частью правовой науки, за которой призна-на соответствующая «убеждающая» сила (авторитет). В российской правовой системе, такая «убеждающая» сила официально не признается за доктриной. Это связано, прежде всего, с тем, что основная часть док-тринального воздействия приходится не на стадию правоприменения (как в англо-саксонской правовой системе), а на законотворческий процесс. Таким обра-зом, нормативный акт уже включает в себя положения доминирующей правовой доктрины, соответственно все остальные учения и теории становятся не соответ-ствующими официальной.

В противоположность, система общего права строится в основном в процессе правоприменения, соответственно бремя признания того, что будет доста-точно авторитетным источником права, полностью ложится на судебную систему и решения судов. Обра-щение к мнениям авторитетных исследователей было воспринято правовой системой СШа из английского права, в котором появление доктринальных источни-ков имело объективную природу. «В силу необходи-

144

ÈÇÂÅÑÒÈß ÏÃÏÓ èì. Â. Ã. Áåëèíñêîãî • Îáùåñòâåííûå íàóêè • ¹ 28 2012 ã.

мости в возникновении юриспруденции, которая бы систематизировала английский судебный процесс, труды английских учёных стали признаваться источ-никами права – трактатами, которые в силу их автори-тета и значения приобрели обязательность для судей и сторон, участвовавших в рассмотрении спора… Про-изведения английских юристов, признанных источни-ками права, получили название авторитетных книг – work (books) of authority» [9, 38–39].

Роль правовой доктрины в праве СШа довольно значительна. как уже отмечалось, ее значение прояв-ляется главным образом на стадии правоприменения, как при аргументации сторонами своих позиций, так и при вынесении решения судом.

В отличие от российской правовой системы в праве СШа прослеживается деление источников пра-ва на первичные и вторичные. к первичным источни-кам относятся акты, издаваемые властными органами: законодательными, судебными и исполнительными. Соответственно к первичным источникам американ-ского права относятся: законодательство (статутное право), судебные прецеденты и нормы, издаваемые исполнительными органами государственной власти. к первичным источникам права необходимо также отнести обычаи и право справедливости.

кроме вышеперечисленных источников суды СШа цитируют и обращаются к так называемым вто-ричным (или вспомогательным) источникам. к ним в частности относятся:

1) Правовые словари (legal Dictionaries). При решении конкретного дела суды СШа часто прибегают к помощи правовых словарей, когда дело касается тол-кования конкретного термина. а поскольку в право-вой системе СШа не редко использование латинских понятий, то обращение к авторитетному источнику для их разъяснения становится просто необходимым. Одним из наиболее авторитетных и часто используе-мых американскими судами является Юридический словарь Блэка (Black’s law Dictionary). использо-вание словарей также определяется теми задачами, которые ставит перед собой суд, прибегая к их помо-щи. Одним из ярких примеров использования слова-рей является дело Округ колумбия против Хеллера. В данном деле Верховный суд СШа, давая толкование тексту Второй поправки к конституции СШа, начал с установления того, что подразумевается под оружи-ем: «издание словаря Сэмюэля джонсона 1773 года определяет «оружие» (arms), как «орудие (weapon) нападения, или доспехи (armour) для защиты». авто-ритетный юридический словарь Тимоти каннинге-ма 1771 года определяет «оружие» как «любую вещь, которую человек носит для своей защиты, или берет в свои руки, или использует в гневе, чтобы бросить или ударить другого» [1]. Таким образом, в данном деле использовались словари примерно того же периода, что и исходный текст. Суд выбрал именно такой вари-ант для того чтобы установить значение термина в конкретное время, что явно придает больший вес дан-ному источнику.

2) Правовые энциклопедии (legal Encyclope-dias). как правило, представляют собой сборники ста-тей, расположенных в определенном порядке (обычно алфавитном). наиболее популярными из них явля-ются American Jurisprudence 2d (Am Jur) и Corpus Juris Secundum (CJS).

3) аннотированные отчеты по праву (Annotated law reports). Состоят из наиболее наглядных дел с аннотациями к ним, сфокусированными на узкой тематике.

4) Правовая периодика (legal periodicals). Речь идет, прежде всего, о статьях в журналах по праву, а также публикуемых обзорах. данные статьи создают-ся, как правило, научно-преподавательским составом университетов и правовых школ.

5) Правовые трактаты, книги и учебники. Это наиболее широкий пласт источников, на наш взгляд, который включает в себя труды, начиная от самых азов юриспруденции и заканчивая монографиями при-знанных авторитетов в области права. Сюда же можно отнести комментарии и исследования правоведов.

6) Своды прецедентов. Одним из самых извест-ных является Restatement of the Law, разработанный американским институтом права, который включает в себя прецеденты, расположенные в систематизирован-ном по отдельным сферам порядке.

7) Правовые каталоги (legal Directories) и другие ресурсы имеющие прикладное, поисковое значение.

Такие вторичные источники выполняют раз-личные функции. Во-первых, они служат отправной точкой для исследования, позволяют ознакомиться с новой темой и сформировать определенные представ-ления и стратегию в данном направлении. Во-вторых, помогают в поисках первичных источников. и, в-треть- их, в некоторых случаях признаются авторитетными источниками и могут использоваться в качестве аргу-ментации перед судом.

именно в последнем качестве данные источни-ки и образуют, так называемую правовую доктрину, при условии использования их судами в правоприме-нительной практике. нельзя сказать, что они сами по себе являются правовой доктриной, напротив, лишь отдельные положения из данных ресурсов приобре-тают характер правовой доктрины. Значение таких положений также варьируется. В большинстве случа-ев вторичные источники применяются как средства, подтверждающие выводы суда или исследуемые в деле обстоятельства, или служат демонстрацией обще-известных и установившихся истин, однако, иногда становятся основой целых концепций и судебных док-трин, переходящих из одного дела в другое.

Так фраза, вырванная из контекста письма Т. джефферсона, (Jefferson's letter to the Danbury Baptists. Jan. 1. 1802) стала ключевым источником и основой доктрины, применяемой судами в делах, свя-занных с религиозной свободой: «Веря вместе с вами, что религия касается только Человека и его Бога, что человек не должен ни перед кем отчитываться в сво-

ЮРиДичеСкие науки

145

ей вере или богослужениях, что законные права госу-дарства касаются только поступков, а не мнений, я с благоговением воспринимаю заявление всего амери-канского народа о том, что “конгресс не имеет права издавать законы, направленные на учреждение рели-гии или запрещающие её свободное исповедание”, которое, таким образом, создало разделяющую стену между Церковью и государством».[6] Таким образом, родилась концепция отделения церкви и государства, которая в дальнейшем раскрывалась и детализирова-лась во многих делах.[4][8]

В деле Марбери против Мэдисона, установив-шем институт судебного контроля за решениями дру-гих ветвей власти, Председатель Суда джон Маршалл обратился к мнению английского правоведа Блэксто-на. Суть дела заключалась в том, что Марбери был назначен мировым судьей во время Президентства джона адамса, однако патент на занятие должности ему не был выдан в связи с приходом к власти Тома- са джефферсона. Марбери по этому поводу просил суд выдать судебный приказ. Суд исходил из того, что сле-дует разрешить три вопроса:

1. имеет ли претендент право на патент, который он требует?

2. если он имеет право, и это право было нару-шено, предоставляют ли ему законы страны средство защиты?

3. если они предоставляют ему средство защиты, действительно ли это – приказ, исходящий от суда?

Маршал, анализируя второй вопрос, дословно цитирует «комментарии к законам англии» уилья-ма Блэкстона, который утверждал, что «это общее и бесспорное правило что, там где есть законное право, существует также юридическое средство защиты су- дебным иском или ходатайством всякий раз, когда в это право вторгаются».[6]

Определяя понятие судебного приказа (man-damus) Суд снова обратился к Блэкстону, указывая, что судебный приказ представляет собой: «распоряже-ние, выдаваемое от имени короля Судом королевской скамьи, и направленное на любое лицо, корпорацию или нижестоящий суд в пределах владений короля, требуя от них осуществить конкретные действия, ука-занные в нем, которые относятся к их должностному положению и обязанностям, и которые Суд королев-ской скамьи ранее определил, или, по крайней мере, предположил соответствующими праву и справедли-вости».[6]

Мнения авторитетных юристов в данных делах стали фундаментом, на котором выросли судебные доктрины, которыми руководствуются суды СШа и сегодня.

еще одним важным способом применения пра-вовой доктрины является обращение к авторитетным источникам в целях толкования положений конститу-ции СШа и поправок к ней [1].

Однако, существует известная сложность в определении понятия правовой доктрины (legal doct-rine) в системе права СШа. Это связано, прежде все-

го, с существованием понятия доктрины как системы принципов и правил, которыми руководствуются суды при решении определенных вопросов (судебной доктрины). доктрина – «правило или принцип права, установленный посредством повторяющегося приме-нения правового прецедента» [2]. «Во многих отноше-ниях, доктрина, или прецедент, является правом, по крайней мере, так как она исходит от судов. Судебные мнения создают правила и стандарты, которые вклю-чают в себя правовую доктрину».[3]

Поэтому системе права СШа этот термин (пра-вовая доктрина), характерный для нашей правовой системы, не свойственен, так как им обозначается совершенно особенное правовое явление. к правовой доктрине (как научным работам) применяются тер-мины такие как «юридическая литература», «юриди-ческое письмо». дело в том, что для правовой систе-мы СШа особое значение имеют «не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академиче-ской и практической деятельности теоретиков госу-дарства и права… В СШа – это многочисленные судеб-ные доктрины, в частности доктрина «политического вопроса», запрещающей федеральным судам прини-мать к своему рассмотрению дела политического свой-ства, поскольку все такие дела содержат в себе «поли-тический конфликт», который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. к этому же виду доктрин относятся судебные док-трины «государственных действий», «явной и налич-ной опасности», «вредной направленности» и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений» [11,607].

Однако правовая природа такого рода доктрин отличается от распространенного в романо-герман-ской правовой системе понимания правовой доктри-ны. неслучайно ей больше подходит название не «пра-вовой», а «судебной» доктрины. Формирование дан-ного явления связано именно с деятельностью судов. Принимая однотипные решения, суды, таким обра-зом, устанавливают определенные правила судебного правоприменения в той или иной ситуации при реше-нии сходных вопросов. Поэтому судебные доктрины в большей степени исходят из судебной практики (пре-цедентов), в меньшей степени связаны с трудами и учениями авторитетных правоведов (хотя исключать их влияние на формирование судебных доктрин также не стоит). Такие судебные доктрины являются явле-нием, свойственным прежде всего системе общего пра-ва, так как романо-германская правовая система в зна-чительной мере лишает судебные органы возможности устанавливать такие правила путем ослабления роли судебного прецедента в системе источников права.

«В процессе разрешения множества сходных судебных дел значение собственно первого преце-дента (первоисточника) постепенно утрачивается, и последний, благодаря многократному применению,

146

ÈÇÂÅÑÒÈß ÏÃÏÓ èì. Â. Ã. Áåëèíñêîãî • Îáùåñòâåííûå íàóêè • ¹ 28 2012 ã.

воспринимается как существующий сам по себе – в виде судебной доктрины. именно поэтому судебные доктрины исполняют роль эффективного средства обобщения судебной практики. В судебной практике содержание доктрин (принципов) постоянно обогаща-ется, выявляются и корректируются границы прило-жения к однородным правовым ситуациям (казусам), поэтому судебная доктрина представляет собой не просто инструмент судебных технологий, но достаточ-но сложное правовое явление» [13].

Однако такая путаница в понятиях вовсе не означает, что самого явления не существует. Правовая доктрина тесно вплетается в тело правовой системы СШа и подчас выступает тем фундаментом, на кото-ром выстроено прецедентное право со всей его сово-купностью судебных принципов и доктрин (как было показано ранее). не стоит, однако, и абсолютизиро-вать роль правовой доктрины в СШа, так как часто она выступает в качестве вспомогательного средства, а не конструирующего принципа.

сПисок литературы

1. District of Columbia, et al., v. Dick Anthony heller. 554 u.s. (2008) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.supremecourt.gov/opinions/07pdf/07-290.pdf.

2. Duhaime’s law Dictionary [Электронный ресурс]. Ре-жим доступа: http://www.duhaime.org/legalDictionary.aspx, 05.01.2012.

3. Emerson tiller, frank B. Cross what is legal doctrine // northwestern university school of law, public law and legal theory papers, 2005, paper 41.

4. Everson v. Board of Education, 330 u.s. 1 (1947).5. lemon v. kurtzman, 403 u.s. 602 (1971).6. Marbury v. Madison, 5 u.s. 137 (1803). 7. reynolds v. united states, 98 u.s. 145 (1878).8. sherbert v. Verner, 374 u.s. 398 (1963). 9. Васильев A. A. Роль правовой доктрины в истории

английского права // история государства и права. 2007. № 10. С. 38–39.

10. Зеленкевич и. С. Правовая доктрина и правовая наука: некоторые вопросы соотношения и исполь-зования в качестве источников права [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://idea.svgu.ru/index.php? option=com_content&view=article&id=82:2011-03-17-22-55-17&catid=36:2011-03-16-22-58-12&Itemid=54.

11. Марченко М. н. источники права. М., 2008. 12. Ожегов С. и., Шведова н. Ю. Толковый словарь рус-

ского языка. М.: издательство «азъ», 1992.13. Тарибо В. е. Судебные доктрины и практика консти-

туционного Суда Российской Федерации // Право и политика, 2005, № 2.