DROIT PUBLIC DES AFFAIRESLundi 3 octobre 2011

Droit public des affaires – définition. Droit de l’intervention économique (sur des marchés face à des opérateurs éco) par la puissance publique dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique.

Le droit public des affaires ou droit public économique subit depuis une quinzaine d’années un mouvement fort déstabilisateur, c'est-à-dire l’introduction du principe de concurrence. Régulation. Ensemble des techniques juridiques qui permettent d’instaurer la concurrence et de maintenir un équilibre optimum qui serait produit par un marché, non capable en lui-même de produire cela.Le droit public de la régulation est une distorsion du droit public classique. Ce cours est le tableau de la modification en profondeur du droit administratif classique sous l’influence du principe de concurrence. Il existe un débat : un certain nombre de gens considèrent que depuis le début des années 90 il ne s’est rien passé, et qu’on ferait de la régulation depuis Blanco sans le savoir. Cette querelle masque en réalité un débat entre les gens qui ont une nostalgie du droit administratif classique et de la posture de l’administration dans la société et les gens qui se refusent pour des raisons logiques à prendre en compte l’instauration du principe de concurrence. Cette évolution est induite par le droit communautaire. C’est une révolution théorique où le référentiel de l’action publique va être modifié dans une série de domaines qui caractérisent l’intervention publique dans le domaine économique. On va explorer l’évolution du droit public traditionnel.

Le CE est très indécis quant à la doctrine à tenir face à cette évolution. Le prof fera comme si le CE avait une doctrine claire et affirmée.

On étudiera le concept majeur du droit économique classique, la notion de service public, ensuite le service public industriel et commercial.

Section II. Le rôle crucial de la concurrence

I. RAPPELS SUR LA NOTION DE CONCURRENCE

Efficacité Capacité à atteindre un but donné. Quantitative. Ex: niveau de production.

Efficience Capacité à minimiser l’utilisation des ressources pour atteindre un but donné. Variable qualitative et de rendement.

Optimalité économique au sens de Pareto

Situation particulière du marché dans laquelle l’allocation des biens entre différent acteurs est telle que toute amélioration de l’utilité d’un seul acteur se fera nécessairement au détriment d’un autre acteur. C’est une notion qui renvoie à un mode de répartition des ressources. Cela ne dit rien de l’efficacité ou de l’efficience ou de la justice.

Performance C’est la capacité à satisfaire un indicateur préétabli.

La situation de concurrence est une situation nécessaire pour obtenir une répartition des ressources optimales au sens de Pareto.

II. LA CONCURRENCE PURE ET PARFAIT

Qu’est ce qu’un marché ? Npcf les marchés publics avec la notion de “marché”. Le marché est la rencontre de l’offre et de la demande, qui permet de déterminer une quantité et un prix d’équilibre. C’est la conjonction de conditions:- atomicité des offreurs : aucun acteur sur le marché n’a un pouvoir tel qu’il peut influencer les prix (price takers).- atomicité des consommateurs- homogénéité ou substituabilité parfaite des biens- libre entrée des offreurs ou des producteurs- transparence : information libre, parfaite, exhaustive

On démontrait que si le marché satisfaisait à ces conditions, nécessairement on obtenait un équilibre optimal au sens de Pareto.

Section 3. Premières justifications : restaurer les conditions du fonctionnement normal du marché

SOUS-SECTION I. LE PROBLÈME DE LA QUALITÉ DE L’INFORMATION

§1. LES EFFETS DE L’INCERTITUDE : ALÉA MORAL ET SÉLECTION ADVERSE

Aléa moral : situation dans laquelle, l’agent, persuadé de réaliser la transaction, va modifier son comportement pour que celle-ci soit défavorable à l’autre partie. La situation sera donc non optimale. Ex : le marché de l’assurance.

La sélection adverse : due à un mauvais fonctionnement de l’information. Le produit proposé va attirer les agents présentant des caractéristiques défavorables. Ex : les sociétés de caution mutuelle. Or les bons risquent sortent du système tandis que les mauvais risques n’ont que les sociétés de caution mutuelle. Arrêt du 21 sept. 99 Albani Internationale : régime de pension complémentaire, pour les travailleurs des collectivités territoriales, en Allemagne. La CJUE : dans le §108 de sa décision, (c’est un exemple d’utilisation de la sélection adverse) on se demandait est-ce que le droit exclusif accordé à un certain fond pour gérer les pensions coopératives pour tous les travailleurs du secteur était justifié ou non ? Et la Cour dit : en cas de suppression du droit exclusif du fond pour gérer une pension complémentaire, les autres entreprises employant un personnel jeune et en bonne santé, exerçant des activités non dangereuses, rechercheraient des conditions plus avantageuses auprès des assurances. Le départ progressif des « bons assurés » laisserait au fond sectoriel la gestion d’une part croissante du « mauvais risque » provoquant une hausse du cout de pension des travailleurs, surtout pour ceux qui exercent des activités dangereuses. C’est l’application juridique de la notion de sélection adverse.

§2. L’ASYMÉTRIE D’INFORMATION

C’est une situation un des acteurs dispose de plus d’informations que son partenaire. Solution : obligation d’information, de publication.Un des agents dispose de plus d'info que l'autre. Solution : obligation d'information, de publication des comptes...

Arret du 21 sept 99 Albanie internationale : régime de pension complémentaire en Allemagne, la CJUE motive se décision : le droit exclusif //d'un fond est justifié ou non ? Application juridique du cas de sélection adverse.

SOUS-SECTION II. LA LUTTE CONTRE LES MONOPOLES

Cf. atomicité, qu’il faut restaurer. Car l’offreur va maximiser son prix, la rente de monopole permet de dégager des profits qui subventionnent d’autres activités (subventions croisées). Rachat des concurrents (intégration verticale, horizontale, aval ou avant. Monopole pur : brevets, niches, zones géographiques Monopoles naturels : rendements toujours croissants

§1. SITUATION DE MONOPOLE PUR

Lieu géographique. Ou à cause d’un brevet qui garantie le monopole.

Lundi 17 octobre 2011

Il y a des phénomènes qui conduisent à des situations de monopoles purs : la maitrise d’un moyen de production. L’existence de couts d’entrée ou de sortie sur le marché. Ça peut être un monopole pur conféré au brevet : régime juridique qui résulte de l’application du droit de propriété intellectuelle à une invention qui confère pendant un temps donné le monopole.

§2. CAUSES ET CONSÉQUENCES D’UNE SITUATION DE MONOPOLE PUR

Ce sont des barrières à l’entrée, distinctes du comportement du producteur. Cette situation peut se traduire par plusieurs types de situation : quand le producteur en monopole sur un marché va produire sur d’autres marchés et va financer son développement sur les autres marchés grâce à la rente de monopole tirée sur le 1er marché. Il va alors subventionner des activités sur d’autres marchés : c’est ce qu’on appelle les subventions croisées.

Phénomène d’intégration verticale : cette intégration va se situer sur les différentes étapes de la chaine de la valeur ajoutée. Le producteur en monopole va profiter de sa situation pour acquérir des entreprises en aval, pour acheter p. ex. des distributeurs. Ou au contraire, en amont de l’activité.

Phénomène d’intégration horizontale : un producteur profitant d’un avantage peut racheter ses concurrents dans le même stade de la filière de production.2.3.2.3. Monopole naturel et rendement d’échelle toujours croissant

Il ne faut pas confondre cette situation avec une situation de monopole naturelle. Dans une situation de monopole naturel il est légitime que la puissance publique

intervienne pour aider ou subventionner à la production. P. ex. l’électricité.

Il fallait aider au moins un producteur sinon il n’y aurait pas de producteur de ce bien. Mais dans les années 70 des économistes ont remis cela en cause : il fallait chercher dans la

chaine de valeur des industries car il y avait des étapes qui pouvaient être mises en situation de concurrence. L’administration Reagan en Amérique va démanteler ces industries pour introduire la concurrence dans les étapes où il peut y avoir de la concurrence. Dans la production électrique il y a la phase de production, l’activité de transport (lignes haute tension) jusqu’aux foyers.

Ce sont des économistes qui ont remis en cause la théorie du monopole naturel. La seule situation de monopole naturel c’était l’entreprise de transport du réseau électrique où il y a de très fortes économies échelles.

Dérégulation : démantèlement verticale des opérateurs pour saisir l’opportunité de les mettre en concurrence.

La duplication d’un logiciel ne coute pas grand-chose, servir un client supplémentaire coute encore moins : économie d’échelle sur le secteur de l’économie numérique. bilan : il s’agit de restaurer des conditions de CPP.

§4. INTERVENTIONS PUBLIQUES EN SITUATION DE MONOPOLE

Intervention sur les prix : blocage des prix. Intervention sur le taux de rentabilité des producteurs sur les situations de monopole.Politique d'avant : Protéger le premier opérateur contre les nouveaux. Interdire la duplication des réseaux // monopoles publics.

Section 4. Deuxième justification: compenser des situations particulières « hors marché”

On se trouve dans des situations dans lesquelles il n’y a pas de marché.

SOUS-SECTION I. L’ABSENCE DE MARCHÉ

Absence de marché dans plusieurs types de situations.

§1. LES BIENS COLLECTIFS OU BIENS PUBLICS

- non rivalité- indivisibilitéCes biens réunissent deux conditions :

- non rivalité ou indivisibilité : la consommation d'un agent ne diminue pas la consommation potentielle des autres agents.

- non exclusion : le producteur du bien ne peut pas exclure un certain type de consommateur, moyennant un prix définit de façon à l'exclure. Ex classique : le phare mais à tord. Coase : administration des phares privées et financées par les utilisateurs. Résoudre les externalités sans avoir recours à l'état : selon lui lorsque les coûts de transactions sont nuls, et les droits de propriété parfaitement définis, les agents vont corriger d'eux même par des contrats, les externalités. Bien collectif pur réunit les deux conditions : feu d'artifice.Bien publics mixtes : Non exclusion seulement : les biens communs. Biens qui sont disponible pour la collectivité, routes, ponts, mais la consommation d'un agent diminue la consommation disponible : embouteillage.

Non rivalité mais exclusion, pont à péage, autoroute si dégagée. A VERIFIERBien collectif pur : pas de situation de marche, quelle politique adopter ? Créer le bien, la production par l'état financer par des taxes, mettre des péages...

Exclusion Non exclusionRivalité (ma consommation diminue la consommation des autres).

Bien privé pur Bien en communExemples : vaines pâtures ou bois communaux, on ne peut pas exclure exante des consommateurs qui se font pourtant concurrence entre eux pour l’utilisation de la ressource.

Non rivalité Bien de club.Exemples : pont à péage, spectacle privé : il est possible d’exclure des consommateurs en fixant un prix. Mais l’utilisation des ressources des uns n’affecte pas la consommation des autres (ou à la marge).

Bien collectif pur : exemple, l’eau, l’air….

Dans le cas d’un bien collectif pur il n’y a pas de marché. Soit l’Etat produit lui-même soit il crée un mode d’exclusion artificiel (p. ex. redevances aéroportuaires ou péage).

B) ABSENCE DE PRODUCTION RENTABLE

Autre situation particulière, absence de production rentable en raison d'effet d'apprentissage ou de courbes d'expérience. Industrie dans lesquelles les coûts de recherche et développement élevé : pharmaceutique, aéronautique. Nécessité de subvention à l'origine du litige boing/airbus (subvention des premiers avions remboursé ensuite).

C) LES CAUSES DES DÉFAILLANCES HORS MARCHÉ : LES EXTERNALITÉS

Variation d'utilité d'un agent dû à l'action d'un autre agent, action qui n'est pas validée par le marché. Positif ou non. Perte d'utilité ou gain d'utilité. Ex : la pollution d'une tannerie non validée par le marché du poisson, que doit faire l'état pour rétablir l'utilité du pécheur à son niveau d'avant. Internalisation les effets externes : taxe contre le tanneur ou subvention pour le pécheur. L'internalisation des externalités et le retour à l'allocation optimale : Ce principe signifie que le pollueur devrait se voir imputer les dépenses relatives aux mesures arrêtées par les pouvoirs publics pour que l'environnement soit dans un état acceptable. En d'autres termes, le coût de ces mesures devrait être répercuté dans le coût des biens et services qui sont à l'origine de la pollution du fait de leur production et/ou de leur consommation.Ex classique : le phare mais à tord. Coase : administration des phares privées et financées par les utilisateurs. Résoudre les externalités sans avoir recours à l'état : selon lui lorsque les coûts de transactions sont nuls, et les droits de propriété parfaitement définis, les agents vont corriger d'eux même par des contrats, les externalités. Ex : les marchés des droits à polluer. Certificat de CO2.

Concepts économiquesNotion de service public Service public industriel et commercial

§2. . EFFET D’APPRENTISSAGE ET COURBE D’EXPÉRIENCE

Les premiers biens produits sont très couteux et ensuite on entre dans une situation plus rentable, c’est pourquoi les Etats peuvent donner des subventions dans la 1ère période de recherche et développement.

Externalité : variation d’utilité d’un agent due à l’action d’un autre agent qui n’est pas validé par le marché en cause. Exemple : la pollution. La puissance publique va essayer d’internaliser ces effets externes p. ex. en subventionnant la personne désavantagée ou en

taxant le pollueur : principe du pollueur payeur, ou en règlementant l’activité qui produit des externalités négatives.

Théorème de Coase : transactions nulles et externalités : la question peut être réglée par les agents. On essaie de résoudre les problèmes par le marché des droits à polluer, c’est l’application concrète du théorème de Coase. Ce sont des quotas de CO2 dans un marché de type boursier.

PAUSE

CHAPITRE 3. QUELQUES RAPPELS SUR LA SPÉCIFICITÉ DE L’ORGANISATION JURIDIQUE FRANÇAISE : PERCEPTION DE L’IMPORTANCE DE L’INFLUENCE DU DROIT INTERNATIONAL

Section 1. La personnalité juridique de l’Etat: les fondements du droit public p12

SOUS SECTION I. L’ETAT FRANÇAIS: UN ANIMAL JURIDIQUE SINGULIER P12

§1. UNE TRADITION HISTORIQUE DE LA PRÉÉMINENCE DE L’ETAT

Certaines constructions étatiques élaborées dans d’autres pays diffèrent du droit français. La tradition de la primauté de l’Etat : l’Etat et notamment la monarchie a précédé la construction ou plutôt la constitution d’un territoire national. L’histoire de l’Etat en France c’est la progression graduelle d’une certaine forme d’organisation politique : la monarchie.On va le retrouver dans le droit public économique par le fait que certains concepts sont issus de l’ancien droit notamment la notion d’inaliénabilité du domaine public. Si on compare la notion d’eminent domain et la notion de domaine public français alors que le champ d’application est différent. En réalité l’eminent domain c’est strictement celui de la famille royale. Alors que notre conception du domaine public c’est à la fois les propriétés des collectivités publiques et un usage ou une affectation spécifique. Beaucoup de ce qui relève du domaine public relève de la gestion privée en grande Bretagne.

Autre notion différente : la notion de concession de domaine public, le monarque concédait dans l’ancien droit à un entrepreneur privé le droit d’exploiter un certain domaine d’activité p. ex. la distribution d’eau.

§2. LA RÉACTION RÉVOLUTIONNAIRE AUX PRATIQUES DE L’ANCIEN RÉGIME

La révolution française a été menée à l’instigation de la bourgeoise qui voulait développer notamment le commerce et l’industrie et qui était sensible au libéralisme anglais. A la révolution l’une des 1ère exigences du pouvoir va être de limiter le pouvoir des tribunaux. Les tribunaux de l’ancien régime étaient composés principalement de la noblesse et avaient une double fonction : trancher les litiges mais aussi de transposition des édits royaux au niveau local.Les parlements (juridictions) se sont opposés à la mise en œuvre des textes qui allaient vers plus de liberté individuelle. La 1ère décision de la constituante a été d’interdire aux juges d’intervenir ou de contrôler les décisions de l’Etat loi du 16 et 24 aout 1790 sur l’organisation judiciaire.

Cette loi dispose « les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif et d’autre part ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets législatifs […] Ils ne pourront pas faire de règlements…».

Ceci est répété par un texte du 16 fructidor an III qui défend aux tribunaux de connaitre des actes d’administration et annule toute procédure et jugement intervenus à cet égard.

L’encadrement du juge est très strict en cette matière. Cela va déboucher dans une situation qu’on peut dire que le droit administratif français est résiduel.

SOUS-SECTION II. LE DROIT ADMINISTRATIF : « UN DROIT RÉSIDUEL ». P14

§1. LES CAUSES HISTORIQUES DE L’INSTAURATION D’UN CONTRÔLE JURIDICTIONNEL ÉTENDU SUR L’ADMINISTRATION

Il y a toujours eu des litiges entre l’administration et les administrés, notamment dans le domaine de la responsabilité. C’est à travers le droit de la responsabilité que va s’étendre le contrôle de l’administration par un organe quasi juridictionnel : le Conseil d’Etat.

Il existait déjà comme conseil du roi, mais c’est la loi du 22 frimaire an VIII. Par une loi du 28 Pluviose an VIII on voit aussi la création des conseils de préfecture. Le rôle du Conseil d’Etat est initialement purement consultatif : sur les difficultés administratives. Mais il va s’autonomiser grâce à sa section du contentieux selon une procédure consultative qu’on appelle la justice retenue.

Loi 24 mai 1872 : pleine compétence juridictionnelle au conseil d’Etat. La jurisprudence se développe et le tribunal des conflits va consacrer l’autonomie du droit administratif dans l’arrêt Blancot : TC 8 fév. 1873, BLANCOT.

C’est en matière de responsabilité et le tribunal des conflits considère que la responsabilité (…) ne peut être régie par les principes du code civil dans les rapports de particulier à particulier.

La plupart des grandes décisions qui définissent la nature du droit public interviennent dans des domaines qui sont dans la matière du droit public économique car c’est le lieu même de l’opposition des intérêts particuliers et de l’intérêt de l’Etat.

§2. PRINCIPES CONSTITUTIONNELS DE LA SÉPARATION DES ORDRES DE JURIDICTION ADMINISTRATIF ET JUDICIAIRE

CConst. 23 mars 1987 : CONSEIL DE LA CONCURRENCE . Il va consacrer au niveau constitutionnel le principe de l’autonomie du juge administratif.

Il raisonne de la manière suivante : il se fonde sur la conception française de la séparation des pouvoirs qui constitue un principe fondamental reconnu par les valeurs de la république et incluse l’existence de la juridiction administrative (25 min phrase d’avant et paragraphe suivant).

Le recours pour excès de pouvoir appartient par essence au juge administratif, c'est-à-dire la révocation de décisions d’entités administratives : c’est possible contre toute autorité exerçant le pouvoir exécutif dans l’exercice de prérogative de puissance publique.

Cependant ce principe va être assorti d’un certain nombre de nuances et encadré. 1ère restriction : « pour une bonne admn de la justice le Conseil Constitutionnel admet que le législateur peut faire passer un bloc de compétence d’un ordre de juridiction à l’autre en fonction de l’ordre de juridiction principalement intéressé » avec néanmoins une contrainte que l’ordre de juridiction qui se voit confiée une nouvelle compétence offre le même niveau de garantie de procédures.

2ème restriction : la compétence du juge administratif ne s’applique pas aux contentieux de pleine juridiction (le plein contentieux) dans lequel il y a tout le contentieux des contrats.

Le conseil constitutionnel fait aussi une réserve sur les domaines par nature de la compétence judiciaire notamment (art 66 Const.) tout ce qui a trait à la protection de la liberté individuelle et de la propriété privée.

1er temps du raisonnement du CConst : la reconnaissance d’une compétence par nature réservée au JA, cad la compétence d’excès de pouvoir, se fait dans l’exercice des prérogatives de puissance publique. Deux réserves : un bloc de compétence peut passer d’un ordre à l’autre avec les réserves de garantie de la procédure, 2ème restriction : le domaine réservé au JA par le CConst ne s’applique pas au contentieux de pleine juridiction et de ceux qui relève par nature de la juridiction judiciaire.

Cela s’explique par l’explication du cas d’espèce :

Cas d’espèce : ordonnance du 19 déc. 1986 a crée le conseil de la concurrence (AAI) qui doit connaitre des atteintes à la concurrence. Peut-on annuler les décisions du conseil de la concurrence ? Devant le Conseil d’Etat il y a un monopole des avocats au conseil d’Etat. Les parlementaires décident de faire passer le contentieux du conseil de la concurrence à la cour de cassation, la loi est déférée devant le Conseil Constitutionnel qui va invalider la loi parce qu’il n’existait pas une garantie procédurale devant la CA.

Le transfert par la loi du bloc de compétence est toujours possible et le législateur a mis en œuvre cette possibilité à plusieurs reprises notamment par le transfert des compétences du contentieux de la commission des opérations de bourse (AMF) : là on a vu un espèce de mvt de balancier où initialement le contentieux des décisions de la commission des opérations de bourses qui avait été crée par une ordonnance de 1967 et bien par une loi de 1989 validée par le CConst a été transféré à la CA de Paris, et ensuite à la Cour de cassation.

Puis, dernier avatar de ce mouvement de balancier, une loi de 2003 dite de sécurité financière, on a transformé la COB en autorité des marchés financiers et on a transféré une partie du contentieux au JA, donc au CE.

Ce mouvement de balancier n’est pas du tout théorique : on le voit mis en œuvre de temps à autre. La COB de 67 à 89 c’était le JA, et de 89 à 2003 c’était le juge judiciaire et aujourd’hui c’est un mélange des deux.

Le contentieux des décisions de l’autorité de régulation des télécommunications, aujourd’hui LARSEV est en partie un contentieux administratif et en partie judiciaire : la CA de Paris est compétent pour connaitre des litiges contre les décisions de l’ARCEP prise en tant qu’organe de règlementation des litiges entre opérateurs publics.

Q \\ marchés publics : possibilité que le législateur dise que cela relève des contrats et donc du juge judiciaire ?

Le droit public économique et le droit administratif en général est un droit très régulièrement contestés dans son autonomie par le législateur et les différents lobbies.

Cependant dans un pays comme l’Allemagne le droit des contrats publics est un droit privé : les juridictions administratives ne sont en théorie pas compétentes.

Pour revenir à cette description de l’animal juridique singulier : on a une conception particulière par rapport à l’ordonnancement juridique français. La puissance publique est jugée dans le droit de la common law par le droit commun. Dans les pays anglo-saxon les autorités publiques sont jugées par le droit privé.

Section 2. Les sources nationales du droit public économiques p17

SOUS-SECTION I. LES TEXTES DE DROIT INTERNE

=> constitution => lois => règlementsEn ce qui concerne la constitution on verra qu’un certain nombre de dispositions

viennent encadrer l’activité des opérateurs publics sur le marché soit des opérateurs privés. Les dispositions de la constitution sont très classiquement les articles 20, 21 et 37.

20 et 21 fondent le pouvoir règlementaire. Le monopole du pvr règlementaire au PM pose pb concernant la création des agences de régulation.

Art 34, 37 : partage entre la loi et le règlement.Art 47 : sur les champs des lois de finance, qui va interférer sur la notion de tarif et de

redevance pour service rendu.

La DDHC notamment le ppe d’égalité devant la loi, qui a pour corollaire le ppe d’égalité devant le service public. Dt de propriété qui fonde le régime des nationalisations et expropriations.Préambule de la constitution de 1946 qu’on voit appliquer à quelques reprises : qui prévoit la nationalisation des services publics nationaux et des monopoles de fait.

Texte législatif. Texte règlementaire : il y a tout un pan du DPA qui est régi par le code des marchés publics régi par décrets. L’ensemble du CMP résulte de décrets.

SOUS-SECTION II. LA JURISPRUDENCE

Jurisprudence conseil constitutionnel : attention à la QPC. Cette nouvelle voie de recours permet aux justiciables de contester des dispositions législatives entrées en vigueur. Dans notre domaine il y a un début de jurisprudence du Conseil constitutionnel ou du Conseil d’Etat en tant que filtre de la QPC : jurisprudence assez abondante.

En ce domaine le conseil constitutionnel va être surement moins créatif que dans d’autres domaines : les libertés économiques n’ont généralement pas le même statut que les libertés privées. Dans ce domaine le conseil constitutionnel considère que le législateur peut les encadrer : elles sont relatives. P. ex. la liberté d’entreprendre peut être très largement encadrée ou limitée par le législateur. Elle n’est pas considérée par le Conseil constitutionnel comme un principe à valeur constitutionnelle.

La QPC pourra avoir sa pleine légitimité par la combinaison de la liberté économique avec une autre liberté. Notamment c’est sur le te terrain du principe d’égalité p. ex. que le conseil constitutionnel va avoir tendance à donner plein effet à la qpc en matière économique : c’est en se plaçant par ex. sur le terrain de la liberté de communication que le CConst a tranché un certain nombre de matières relatives au champ du droit des libertés éco, il se fonde sur la liberté de communication.

Jurisprudence du CE en excès de pouvoir : décisions de plein contentieux en matière contractuelle, droit administratif. Attention : le juge administratif c’est à la fois le juge des procédures d’urgence. On va voir apparaitre un certain nombre de principes et de décisions notamment lorsque le CE exerce sa compétence de juge des référés. Avec un point distinct du conseil constitutionnel : le ppe de libre concurrence est un principe fondamental de ceux qui régissent le référé suspension ou référé liberté. Ça ouvre la voie de ces référés : L521-2 CJA.

Section 3. Les sources communautaires du droit public économique

SOUS-SECTION I. PRINCIPES GÉNÉRAUX DE L’INSERTION EN DROIT INTERNE DES NORMES INTERNATIONALES

La France est partie aux traités européens, le système juridique française appartient à la tradition moniste c'est-à-dire que la règle internationale s’applique directement en droit interne. Cette appartenance à la tradition du monisme figure dans l’article 55 de la constitution.

Un certain nombre de pays appartiennent à la tradition de dualisme : il faut nécessairement un outil de transposition du droit international pour appliquer son effet en droit interne.

Arrêt Nicolo, CE. Ass. 20 oct. 1989 : il abolit la théorie de la loi écran, le traité a une valeur supérieure à la loi même postérieure.

Le juge administratif fait entrer dans le bloc de légalité l’ensemble des règles du droit international : traités, conventions internationales, coutume (CE 6 juin 1997, Aquarone) mais aussi ce qu’on appelle accords inter administratifs ou accords en forme simplifiée CE Ass. 30 mai 1952, DAME KIRKWOOD.

SOUS-SECTION II. LES INSTRUMENTS DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Même en l’absence de transposition le droit international peut s’appliquer, CE 7 déc. 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature . Mais le vide est aussi susceptible de constituer une incompatibilité avec le droit communautaire : l’absence de texte en droit national peut constituer une incompatibilité CE Ass. 6 février 1998, TÊTE.

Le fait pour les pouvoirs publics français de ne pas prendre un certain nombre de textes pour se conformer au droit communautaire est une inégalité parce que constitutive d’une incompatibilité avec le droit communautaire. La CJCE dans un arrêt CJCE Köbler du 30 sept. 2003 a affirmé que la jurisprudence elle-même pouvait constituer un manquement au droit communautaire.

Ce qui est moins précis, c’est qu’une méconnaissance du droit international met en cause la responsabilité de la puissance publique CE Ass. 28 fév. 1992, S.A. Rothmans international France & Phillip Morris France, la méconnaissance d’une directive peut être fautif et engager la responsabilité de l’Etat en droit interne.Plus déconcertant et beaucoup plus efficace, c’est la jurisprudence CE Ass. 3 fév. 1989 Compagnie Alitalia. Tout citoyen peut demander l’abrogation d’un acte règlementaire à son auteur, et le refus peut donner lieu à un recours pour excès de pouvoir. Ce refus est illégal dès lors que l’autorité règlementaire est tenue de répondre favorablement à la demande de retrait d’acte qui est soit comme ça depuis sa création soit du fait de changement de circonstances de fait ou de droit, notamment du fait du droit communautaire.

N’importe quel citoyen ou entreprise peut imposer au pouvoir public de conformer le droit français au droit européen. Ass. 30 oct. 2009 Mlle Perreux : cet arrêt permet à tout justiciable de se prévaloir contre tout acte administratif d’une directive suffisamment claire et précise lorsqu’elle n’a pas été transposée dans les délais.

Le recours en excès de pouvoir est gratuit, peut être rédigé sans assistance d’un avocat, par n’importe qui. Cette jurisprudence combinée au caractère universel et accessible du REP confère à la situation française l’applicabilité du droit communautaire.

C. Const. 30 nov. 2006-534 loi relative au secteur de l’énergie : à propos de la loi qui régissait la distribution d’électricité et permettait la privatisation de gaz de France. Le CConst a dit que le législateur ne pouvait pas faire une loi méconnaissant le droit communautaire dès lors que le constituant avait souscrit aux abandons de souveraineté nécessaire à la mise en œuvre du droit communautaire. Il établit un contrôle a priori du conseil constitutionnel sur la mise en œuvre par le législateur du droit communautaire.

Le droit communautaire met en œuvre le principe de….d’ou l’extrême porosité de notre système au principe de concurrence.

SOUS-SECTION III. LE JUGE ADMINISTRATIF EST LE JUGE DE DROIT COMMUN DE L’APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE AUX ACTES ADMINISTRATIFS

lundi 24 octobre 2011

Le droit communautaire a été réceptionné en droit national de manière à avoir une grande effectivité grâce à la jurisprudence Alitalia, 3 fév. 1999 qui permet à tout citoyen de demander l’abrogation d’une disposition règlementaire qui serait devenue illégale à raison d’un changement de circonstance soit de fait soit de droit. Dans les circonstances de droit qui peuvent être invoquées, c’est un nouveau texte communautaire par exemple. La jurisprudence Alitalia est un instrument qui n’a aucun équivalent dans les autres Etats membres de l’UE. Le recours en excès de pouvoir est un recours gratuit, d’un formalisme extrêmement souple.

L’existence du REP et la jurisprudence Alitalia et Mlle Perreux qui permettent l’invocabilité directe dans un litige entre particulier permet de contourner l’inertie du législateur et appliquer le droit communautaire.

SOUS-SECTION IV. LA DÉMARCHE PROFONDÉMENT ORIGINALE DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Le droit communautaire de la concurrence devient effectif en droit international. Par ailleurs le droit communautaire a des particularités dans la sphère du droit international qui complique la situation du droit administratif classique.

Rappel sur l’existence de plusieurs organes, pluralité d’institutions qui composent l’UE :- conseil des ministres- parlement européen, compétence de codécision sur un grand nombre de textes- commission qui constitue l’exécutif. Large pouvoir d’initiative dans la proposition de textes.- Cour de Justice

§1. L’UE : ORGANISATION INTERNATIONALE D’UN GENRE UNIQUE

Rôle important de la CJUE : c’est un tribunal indépendant, ce qui est rare pour les organisations. Elle a le monopole de l’interprétation des traités, et dispose de la question préjudicielle : toute juridiction nationale peut poser une question à la CJUE.

A cet égard, le fait que la CJUE puisse être saisie par toute juridiction est important car la jurisprudence communautaire n’est pas prisonnière des Cours suprêmes nationales.

La CJUE va développer une jurisprudence qu’on peut ainsi résumer : Le droit communautaire est - impressionniste, dans la mesure où chaque institution a un agenda propre, des calendriers propres. - réaliste, qui est avant tout pragmatique. Le droit communautaire ne s’attache pas aux distinctions faites par le droit national. La jurisprudence fait prévaloir la notion d’activité économique sur des critères organiques comme les critères statutaires ou formels. Le droit communautaire ne retient par exemple jamais la distinction entre droit public et droit privé. - attractif. La jurisprudence de la CJUE va entrer de faire entrer dans le champ du droit communautaire le maximum de matières, notamment par rapport aux contrats publics dans le champ du droit communautaire des marchés publics. Cette construction est attractive parce qu’elle poursuit un objectif précis : la construction du grand marché unique, l’intégration européenne. Conception téléologique, c'est-à-dire qui se conçoit par ses fins. Mais cela rend aussi le droit communautaire très cohérent, parce qu’il s’explique par sa finalité qui est l’intégration européenne.Dans la pratique des pouvoirs publics français ces éléments sont oubliés.

La construction de la jurisprudence de la cour de justice s’est manifestée par un certain nombre d’arrêts :La CJUE fait prévaloir l’effet utile du droit communautaire : décision SIMMENTHAL, 9 mars 1978.L’effet direct des dispositions des traités voire du traité : Van Gend en loos, 5 fév. 1963. L’effet direct d’une directive : arrêt GRAD, CJCE, 6 oct. 1970. Primauté du droit communautaire : arrêt Costa c. Enel, 15 juil. 1964.

Il n’y a pas de système de question préjudicielle pour l’OMC, la CEDH…C’est spécifique au droit communautaire.

§2. L’UE : MOUVEMENT PERPÉTUEL PLUTÔT QU’INSTITUTION STATIQUE

Le droit communautaire est original en matière politique, car les pères du traité de Rome ont crée le mouvement perpétuel. Quand une institution est bloquée, et bien une des autres institutions centrales du dispositif va reprendre le mouvement. P. ex. quand le conseil européen au milieu des années 1980 semblait bloqué, alors la commission européenne a repris le flambeau et a proposé l’union économique et monétaire. Et quand au contraire il y a une commission assez faible, le conseil européen a relancé la construction avec le traité d’Amsterdam. Ça oblige les Etats membres, constamment, à garder un certain niveau d’intégration. Cette mécanique va également se mettre peu à peu en œuvre dans des pans entiers du droit civil.

Section IV. Les sources internationales du droit public économique

SOUS-SECTION I. L’INFLUENCE CROISSANTE DU DROIT INTERNATIONAL CLASSIQUE SUR LE DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

Toute une série d’accords internationaux se sont développés en matière d’échanges économiques auxquels la France est partie. Une institution est importante et originale : l’OCDE (organisation de coopération et de développement économique, siège à Paris). C’est un forum sans beaucoup de pouvoirs normatifs qui fait des études économiques etc.

Dans cette fonction de forum entre Etats développés l’OCDE va définir les tendances d’une problématique, qui vont ensuite être reprises au niveau communautaire notamment. Elle a une approche libérale de l’économie.

Elle reflète les impératifs économiques des pays comme la GB, USA, Allemagne, et elle va délimiter le débat intellectuel sur ces questions. Les mêmes thèmes sont souvent repris par la commission européenne. C’est aussi un lieu de négociations en particulier des conventions cadres en matière des protections des investissements. L’OCDE élabore aussi

souvent les modèles types des conventions bilatérales qui sont ensuite repris par le reste des pays.

La jurisprudence de la CEDH va aussi modeler le droit économique, notamment le fonctionnement des régulateurs.

SOUS-SECTION II. LA LIAISON ENTRE COMMERCE INTERNATIONAL ET LIBÉRALISATION INTERNE : L’OMC

Le droit du commerce international, et le droit du libre échange, sont des mises en œuvre du principe de libre concurrence. Des conventions internationales vont avoir un impact direct sur le droit économique interne.

AMP \ GPA : accord des marchés publics. C’est un accord international négocié sous l’égide du GATT (ancien OMC) en 1994 qui prévoit un certain nombre de principes pour les contrats publics d’achats. En droit interne on est relativement peu concerné par l’effet de ces principes, car les principes sont repris par l’UE. L’UE vient s’intercaler entre le droit de l’OMC et le droit interne.

Accord du GATS (general agreement on trade and services) : p. ex. La libéralisation des télécommunications. Ce qui est intéressant c’est de savoir comment cet accord du GATS a été renégocié au sein du DOHA, parce qu’un des objectifs c’est d’étendre les accords du GATS à certain nombre d’activités qui relèvent en France de la notion de service public.

SOUS-SECTION III. LE DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE FRANÇAIS INSÉRÉ DANS UN RÉSEAU DE CONTRAINTES JURIDIQUES INTERNATIONALES

Section 5. Spécificité française et droit public anglo-saxon

Si on reprend le système français, très pyramidale (constitution, traités, lois…). Alors que le système américain est plus horizontal : il va plus s’agir d’un partage de compétence entre Etat fédéré et Etat fédéral.

CHAPITRE 4. LA NOTION TRADITIONNELLE DE SERVICE PUBLIC ET LE RÉGIME DU SERVICE PUBLIC P 72 À P 90

Section 1. La notion traditionnelle de service publique

SOUS-SECTION I. DEFINITION HISTORIQUE ET ENJEUX DU SERVICE PUBLIC

§1. UN CONCEPT ANCIEN

La dimension sociale de la gestion du patrimoine de la couronne va se traduire par l’instauration de services rendus au public, notamment la poste qui va être organisée de façon collective dès le milieu du 15ème siècle. Initialement l’objectif était de pouvoir correspondre avec l’ensemble de ses vassaux. Ça a été érigé en monopole dès le 16ème siècle. Cf. thèse et ouvrages publiés par Xavier Bezançon. 1464 : premiers édits royaux liés à la création de la poste.1638 : première apparition de SP.

Cela n’apparait dans toute son ampleur qu’après la 2nde GM.

§2. L’ENJEU DU CONCEPT DE SERVICE PUBLIC N’APPARAIT QU’APRÈS LA 2 NDE GM

La notion de service public apparait dans l’arrêt BLANCO, TC 8 fév. 1873. Elle va être un élément constitutif d’un certain nombre de régimes juridiques : les travaux publics, le domaine public, les ouvrages publics et les contrats publics.

Initialement étaient appelés travaux publics la combinaison de trois critères : la nature des travaux immobiliers, l’auteur de ces travaux étant une personne publique, l’intérêt général : CE, 10 juin 1921, Commune de Montsegur.

Ensuite dans un arrêt TC, 28 mars 1955, Effimieff, il y a nouveau critère alternatif : la modalité de l’exécution des services publics. - travaux immobiliers- effectués par des personnes publiques ou leur mandataire- dans le cadre d’une mission de service public même si les destinataires sont des particuliers

2ème régime du domaine public : est domaine public une propriété qui fait l’objet d’un aménagement spécial et affecté à un usage public ou à un service public. CE Sect. 19 oct. 1956, Scté le Beton.

Le CGEP, dans son article 21-1 érige en critère du service public non pas l’aménagement spécial mais l’aménagement indispensable à l’exécution du service public. C’est une évolution restrictive depuis le 1er juil. 2006.

3ème régime : la notion d’ouvrages publics. C’est un immeuble appartenant à une personne publique et affecté soit à l’usage public soit à un service public. Sect. 13 juil. 1965, ARBEZ GINDRE.

4ème régime : le régime des contrats administratifs. Etait considéré comme un contrat administratif par deux critères CE 31 juill. 1992, SCTE GRANITES PORPHYROIDES DES VOSGES- un des contractants était une personne publique- clause exorbitante du droit commun

TC Entreprise Peyrot, 8 juil. 1963. Pour qu’il y ait contrat public il faut soit une personne publique soit un mandataire de la personne publique.

CE Sect. 20 avril 1956, Epoux Bertin : ajout du critère alternatif du service public.

Le service public est devenu un élément constitutif d’un certain nombre de régimes juridiques. Dès lors qu’on est dans une de ces catégories, la présence d’un SP a pour conséquence l’application du droit administratif et la compétence du juge administratif. L’enjeu concret est significatif.

SOUS-SECTION II. DES DÉFINITIONS INTANGIBLES MAIS AMBIGUËS

§1. LA DÉFINITION TRADITIONNELLE DU SP SELON L. DUGUIT

Il faut rappeler que le SP c’est la 2nde forme de l’activité administrative avec la police administrative est une activité de règlementation et de prescription, il est traditionnellement donné en référence par l’article L2212-2 du CGCT, il détermine les pouvoirs du maire en matière de police administrative : la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté et la salubrité publique. Autrefois le code des communes ajoutait « la tranquillité ». C’est finalement la définition de police administrative.

Pour le SP il s’agit de fournir des prestations entre usagers. Les deux notions ne sont pas étanches, car pour mettre en œuvre ces pouvoirs de police il faut créer un certain nombre d’activités ou fournir un service de mise en œuvre de la police administrative.

La notion de SP se définit traditionnellement (cf. déf. Duguit) :

La notion de service public se définit par Duguit « comme toute activité dont l’accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu’il est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’il est de telle nature qu’il ne peut être assuré complètement que par l’intervention de la force gouvernante »

Cette affirmation est circulaire et non pas linéaire. Ce n’est pas une démonstration.

§2. LA CONFUSION AVEC D’AUTRES NOTIONS : SECTEUR PUBLIC, AGENTS PUBLICS

Il faut distinguer la mission de l’organe qui est chargé de le fournir. Il faut distinguer le secteur public qui est l’ensemble des organismes et institutions qui appartiennent à la puissance publique. Qu’il faut aussi distinguer de l’agent public. Secteur public ≠ activité des services public ≠ agents publics depuis Blanco. La difficulté réside dans le fait que l’histoire, la politique, ont souvent établie cette identité. C’est le fruit d’une volonté politique : juridiquement il n’y a pas d’identité entre les trois niveaux.

En 1946 il y a eu la nationalisation des industries de l’énergie, qui a confié à une entreprise publique EDF le soin de fourniture du SP de l’électricité avec des agents sous statuts. Entre la 2ème GM et le début des années 1990 on a vécu sous l’identité des trois niveaux. Cette identité est induite dans une certaine mesure par le 9ème alinéa du préambule de la constitution de 1946.

Tout bien toute entreprise dont l’exploitation a ou acquière la qualité de SP national ou monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité. 9ème alinéa Const° 1946.

Ça établit le \\ entre l’appartenance au secteur public et la qualité de SP national. C’est une condition seulement nécessaire mais pas nécessaire et suffisante. Ça n’établit pas une équivalence.

§3. L’ÉTAT DE LA QUESTION APRÈS LE RAPPORT DENOIX DE SAINT-MARC

Le rapport de Denoix de Saint-Marc a été publié en 1996 après les grandes grèves de l’hiver 1995 : grève de l’ensemble du service public notamment du transport. Finalement pour des raisons de réforme des régimes de retraites dans les SP de transport (régimes spéciaux) avec l’idée de la transformation du statut de la SNCF. Pour résorber la crise on a demandé à une commission de faire un rapport dans l’objectif d’inscrire dans la constitution la notion de SP. L’objectif était de donner des gages notamment aux syndicats à l’encontre du droit communautaire. Idée du SP à la française qu’on demande au président du CE, Denoix de Saint-Marc, qui a rappelé qu’il n’y avait jamais eu d’identité entre les 3 niveaux et il donne une nouvelle définition du SP qui s’articule autours de plusieurs éléments :les besoins qui tiennent à - la garantie des libertés fondamentales- l’existence de solidarités reconnuesIl ajoute que ces besoins doivent être expressément reconnus par la puissance publique.

2ème élément de la déf° : des finalités particulières p. ex. la couverture universelle, une politique d’aménagement du territoire, organisation d’actions coordonnées que le marché ne produit pas.

Une autorité publique organisatrice : l’Etat ou les collectivités territoriales. Et puis un régime particulier de fourniture du service qui confère des prérogatives particulières.

Cette définition résume la jurisprudence.

Section 2. Les critères actuels d’identification du service public par le juge

SOUS-SECTION I. LES CRITÈRES ACTUELS D’IDENTIFICATION DU SP PAR LE JUGE

CE Sect. 28 juin 1963, NARCY. Dans cette décision le CE identifie bien les trois critères de qualification du SP. - critère finaliste : but d’intérêt général- critère matériel : existence de prérogatives de puissance publique- critère institutionnel : contrôle la puissance publique

Il n’y a pas de SP par nature.

§1. UN CRITÈRE FINALISTE : UNE MISSION D’INTÉRÊT GÉNÉRAL P 80

A) SP CONSTITUTIONNEL, SP NATIONAL

CConst. Décision 86-207 DC du 25-26 juin 1989, PRIVATISATION. Il met en évidence une catégorie de SP nationaux dont la nécessité découle de règles ou principes à valeur constitutionnelle. Les SP constitutionnels sont une catégorie de SP nationaux : ils découlent juste directement de la constitution.

A cet égard le C.Const. dans une décision 96-380 DC du 23 juill. 1996, France TELECOM vient rappeler que le législateur doit en dehors des SP constitutionnels, la catégorie des SP nationaux. Ces SP sont directement mentionnés dans la constitution : la justice, les armées, la diplomatie.

9ème al. Du préambule de la Const° de 1946 : les SP nationaux.Cette notion a un effet immédiat c’est l’impossibilité de privatiser les entreprises publiques de ce secteur, et il devrait y avoir nationalisation automatique. L’effet réside dans la propriété du capital qui doit être public. Jusqu’à une date récente le CConst n’avait pas donné de définition positive des SP nationaux.

Une série de jp refusait le caractère de SP national à telle ou telle activité :- distribution de prêt bonifié- TV par voie hertzienne- télécommunications (décision France Telecom).

Le CConst met en parallèle le statut de l’opérateur et les missions qui lui sont imparties. Cette notion de SP national a été mise en évidence dans la décision 2006-543 DC du 30 nov. 2006, LOI RELATIVE AU SECTEUR DE L’ENERGIE. Dans un autre volet elle va refuser la privatisation de gaz de France au motif qu’il est reconnu comme SP national au regard du statut de l’opérateur et de l’environnement juridique des missions et du niveau de banalisation de cette activité. Pour qu’il y ait SP national il faut que le service soit national, c'est-à-dire organisé au niveau national et que l’opérateur ait l’exclusivité de l’opération de ce service au niveau national. La loi déférée au CConst prévoyait l’ouverture de l’opération de transport courant 2007, le CConst a spécificité qu’à partir du moment où l’activité était banalisée, il ne serait plus un SP national et pourrait être privatisé. Le législateur peut réduire l’activité des SP nationaux en banalisant l’activité de ses opérateurs.

En GB, British Telecom a d’abord été privatisée en qualité de monopole et ensuite le marché a été ouvert à la concurrence, ce qui a permis à la société d’être dans une position financière meilleure car elle avait pu être un monopole privé pendant environ 18 mois. Or le droit français prévoit d’abord la banalisation et ensuite l’ouverture du capital.

La constitution définit dans le préambule de 1946 le caractère du monopole de fait. Le CConst reprend cela pour donner une définition restrictive : il faut que l’opérateur ait- une position dominante- sur le long terme- sur l’ensemble des marchés sur lequel opère l’entreprise en cause

\\ à gaz de France : le CConst refuse la qualification de monopole de fait car il y avait deux niveaux ans la chaine de production de l’industrie gazière dans laquelle la société était en concurrence : au niveau de la production et au niveau de la distribution.

Voire le cas de la poste : s’il se pose la Q de la privatisation, le raisonnement suivi par le CConst s’appliquera.

Pour appliquer le critère finaliste il faut savoir de façon concrète comme s’identifie l’intérêt général.

B) IDENTIFICATION DE L’INTÉRÊT GÉNÉRAL

Peut se faire de plusieurs façons : qualification donnée par l’acte constitutif du SP. L’intérêt général peut être collectif.

1) ) LA QUALIFICATION D’INTÉRÊT GÉNÉRAL PAR L’ACTE CONSTITUTIF

Exemple classique : lorsque l’opérateur du SP agit pour exécuter, mettre en œuvre un traité international. P. ex. météo France tire son existence de la mise en œuvre de la convention de Chicago de 1921 sur l’organisation de la navigation aérienne car elle impose à chaque Etat d’avoir leur propre service météorologique.

2) L’INTÉRÊT DE L’ACTIVITÉ DOIT ÊTRE COLLECTIF

Parfois les textes ne disent rien. La jp administrative est très pointilliste, doit s’apprécier à l’égard de l’ensemble de la collectivité. P. ex. la Française des jeux. Sect. 27 oct. 1999, SIEUR ROLIN, le CE a refusé la qualification de SP à la française des jeux. Pourtant il y avait des caractéristiques de la Française des jeux :- monopole des loteries en France- contributeur massif au budget de l’Etat

Le CE a considéré que la Française des jeux satisfaisaient les besoins d’une seule catégorie des personnes : les joueurs, et pas l’intérêt collectif.Organisation du festival de la commune d’Hyère de bande dessinée : intérêt général de l’ordre culturel et touristique. CE 25 mars 1988, Communauté d’Hyères. CE 17 avril 1964 : création de camping = activité d’IG.

Autre exemple : les fédérations sportives gèrent un SP sportif parce qu’elles ont la responsabilité des manifestations sportives et de l’organisation des événements sportifs, discipline… Au contraire les échecs, il n’y avait pas de danger particulier ou de nécessité de maintenir l’OP…

Lundi 31 octobre 2011

Derrière l’idée d’un intérêt général, on peut trouver l’idée d’externalité. C’est le phénomène qui modifie l’utilité d’un agent mais qui n’est pas intégré au marché.

§2. UN CRITÈRE MATÉRIEL : DES PRÉROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE

Critère suffisant mais pas toujours nécessaire. Cass. Ass. du contentieux, 22 fév. 2007, APREI. Le critère de la mission d’intérêt général et le contrôle de la collectivité publique organisatrice sont plus importants que le critère de prérogative de puissance publique.

Identification des prérogatives de puissance publique.

A) DIVERS TYPES DE PRÉROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE

C’est le pouvoir d’imposer des obligations particulières exorbitantes du droit privé, par exemple la possibilité de prendre les décisions unilatérales qui s’imposent à tous et qui ont le caractère de règlement et qui va s’imposer y compris aux personnes privées. C’est le cas de par exemple des ordres professionnels, structures initialement de droit privé et qui sont chargées d’une mission de puissance publique car ils devaient édicter les normes de la profession. CE Ass. 31 juill. 1942, MONTPEURT CE, Ass. 2 avril 1943, BOUGUEN.

2ème type de prérogative de puissance publique : capacité à exercer le pouvoir disciplinaire. L’une des raisons pour lesquelles les fédérations sont sportives c’est la prérogative de puissance publique au sein du sport en question : exclure, rétrograder...dans certains cas ce sont les obligations d’adhésion, p. ex. au barreau.Il y a aussi le droit de percevoir des contributions obligatoires, Narcy, 28 juin 1963. Faculté d’exercer un droit de préemption : se substituer à l’acquéreur initialement trouvé par le vendeur.

B) UN CAS PARTICULIER DE MONOPOLE OU DES DROITS EXCLUSIFS

C’est une prérogative de puissance publique qui s’exerce sur le marché. Ça peut être un monopole territorial CE Sect. 13 janv. 1961, MAGNIER.Ça peut être un monopole sectoriel, p. ex. le monopole des loteries .

1) Le monopole n’est pas une condition suffisante pour montrer l’existence de service publicIl y a des monopoles de droit privé.

2) La loi reconnait l’existence d’un SP même s’il n’y a pas de monopole. Ex : le secteur des pompes funèbres est passé de monopole à l’ouverture à la concurrence, la loi du 10 janv. 1993 a fait perdre aux communes le monopole des pompes funèbres.

CConst : il qualifie de monopole de fait le fait pour une entreprise d’avoir une position dominante de long terme sur tous les marchés sur lesquels elle exerce, CConst 13 nov. 2006. Monopole (droit national) : renvoie à l’idée de marché. [notion importante à retenir, plus de 30 min] Droit exclusif (droit communautaire) : situation juridique qui peut régir une activité même en l’absence de marché. Ça ne peut entraver qu’à la marge le fonctionnement du marché. Exemple : les caisses d’épargne avaient avant le monopole du livret A (qui n’est pas taxé). Seules les caisses d’épargne avaient le droit exclusif de diffuser ce produit. Mais c’est un des produits disponibles sur les marchés bancaires et financiers. Mais il n’y avait pas de monopole de compte sur livret.

Traditionnellement l’existence d’un droit exclusif est un élément constitutif des contrats de concession.

§3. CRITÈRE INSTITUTIONNEL : LE CONTRÔLE DE LA COLLECTIVITÉ PUBLIQUE ORGANISATRICE

Cela traduit la tutelle de la collectivité publique sur le service public, elle s’exerce par des dispositions statutaires spécifiques, avec des textes qui créent des statuts spécifiques comme des sociétés d’économie mixtes locales. Un des modes d’expression de la tutelle c’est d’imposer des dispositions statutaires spécifiques dans un statut de droit commun de la SA p. ex., prévoyant, p. ex. la représentation dans le CA d’agents de la collectivité publique, ou qui prévoit l’intervention d’autorités publiques pour la nomination des dirigeants, l’approbation préalable de certaines décisions. Souvent ce dispositif de contrôle a priori s’exerce par la nomination d’une personne particulière : le commissaire du gouvernement dans les entreprises de l’Etat qui peut demander la suspension des décisions ou de nouvelles délibérations.

Décret 53 707 du 9 AOUT 1953 et le décret 55-753 du 26 mai 1955. Ces textes prévoient la présence d’un contrôleur au sein de l’entreprise pour le compte de l’Etat qui donnera son visa préalable à certaines décisions considérées comme importantes.

Il peut aussi y avoir un contrôle de légalité par le préfet lorsque la mission de SP est exercée pour le compte des communautés territoriales.

1er type de contrôle a posteriori : l’inspecteur général des finances qui donne son visa à un certain nombre de décisions considérées comme importantes. 2ème type de contrôle a posteriori : le contrôle de la Cour des Comptes.

§4. LES RÈGLES GOUVERNANT LA CRÉATION DU SERVICE PUBLIC

Les trois critères déjà mentionnés, c’est la collectivité publique qui est à l’initiative du service, qui maitrise le service. C’est la collectivité publique qui va définir les modalités du contrôle.

Le 4ème critère est implicite et comprend les trois autres critères : c’est l’initiative de la puissance publique. C’est toujours la puissance publique qui a crée le service ou lui a reconnu cette qualité. Fin des années 40 il y a eu un débat en doctrine pour savoir s’il pouvait y avoir des SP spontanés crées par le secteur privé et le CE a paru sensible à cette approche mais il l’a vite abandonnée : n’est SP que ce que la collectivité publique a crée ou reconnu.

On va le retrouver dans les règles gouvernant la création de SP.

Principe de spécialité : les collectivités publiques créent le SP dans la limite des compétences qui leur sont attribués. C’est particulièrement le cas pour les SP crées par les collectivités territoriales. Non seulement l’intérêt doit être général, mais il doit s’agir d’un intérêt général local. Cela signifie qu’une commune ne peut crée de SP d’intérêt municipal.

Les établissements publics sont régis par le principe de spécialité : ils sont contraints par deux conditions. -> Les activités doivent être le complément normal de leurs activités principales mentionnées dans leur statut. -> Qu’elle soit d’intérêt général ou qu’elle soit utile à l’établissement, en terme de bonne gestion, d’adaptation etc. CE, Sect° des travaux publics, avis 16 juil. 1994 : Question de la diversification d’EDF. Ds quelle mesure EDF peut dvlper son activité \\ à la fourniture aux communes l’éclairage urbain ou aller fournir un service à la demande de maintenance et réparation des lampadaires. Le CE a montré une limite ici.

A) COMPÉTENCES DE DROIT COMMUN DES ORGANES DÉLIBÉRANTS POUR LES SP LOCAUX

Il faut une délibération du Conseil municipal, seul l’organe délibérant peut prendre les décisions concernant les SP CE Sect. 6 janv. 1995, VILLE DE PARIS.

B) SP DE L’ETAT : UN PARTAGE DES COMPÉTENCES ENTRE LOI ET RÈGLEMENT

La question est plus compliquée : la compétence relève de qui ? CConst. 96-380 du 23 juil. 1996 : le gouvernement et le pouvoir règlementaire peut créer des SP nationaux au sens du préambule de la Constitution. LE Conseil constitutionnel prévoit la possibilité pour l’exécutif de créer des SP nationaux (France Télécom 23 juil. 1996).

2 domaines relèvent du législateur :- les prérogatives de puissance publique. Elles modifient les obligations civiles et commerciales donc il faut une loi pour conférer de telles prérogatives de puissance publique. On rentre dans le champ de l’article 34 donc dans le champ de compétence du législateur. L’article 34 d’ailleurs prévoit que la loi crée les nouvelles catégories d’établissement public. Il n’y a pas de critère définitif pour distinguer les compétences de la loi, et du gouvernement.Idem pour les modalités de contrôle il faut souvent une loi.Par ailleurs l’article 34 prévoit l’intervention de la loi pour créer de nouvelles catégories d’établissement public.

Section 3. Le régime de SP publics : les grands principes (ou lois) du Service Public

La doctrine, en particulier le professeur Rolland (années 1930) les a érigé en lois du service public, on les appelle les « lois de Roland ». Le Conseil constitutionnel les a qualifiés de prescriptions à valeur constitutionnelle. Ce sont les modalités que doivent respecter les services publics dans leur exploitation et fonctionnement. On a vu que l’essence du SP à la française est la réunion des 3 critères dans la précédente section.Mais le SP doit aussi satisfaire des contraintes. Le droit de l’UE qualifie (par la jp de la CJUE ou de directives) de services publics ce qui est géré suivant des principes qu’on verra plus tard : des modalités de fonctionnement particulières. Principes - de continuité- d’égalité- d’adaptabilitéSous-section 4 : est-ce qu’il y en a pas de nouveaux qui seraient apparus ? Le principe de transparence, de responsabilité \ de participation ? Existe-t-il un principe de gratuité ?

SOUS-SECTION 1. PRINCIPE DE CONTINUITÉ

§1. UN PRINCIPE CONTRAIGNANT

Principe reconnu par le juge administratif au milieu de 19ème siècle, érigé en principe constitutionnel CConst, 25 juil. 1979, relative au droit de grève à la radio et à la télévision.

Ce sont des principes contraignants pour les opérateurs mais ils constituent des garanties pour les usagers. Mais on peut aussi penser que ce sont des garanties pour les opérateurs.

Le principe de continuité est un principe contraignant : il impose que les SP fonctionnent de manière ininterrompue et régulière. Il va limiter la liberté de fonctionnement et d’ajustement des opérateurs des services publics en particulier dans la gestion de leur patrimoine. Cf. décision du Conseil constitutionnel qui a limité la création de dts réels sur le domaine public : CConst. DC 94-346DC, 21 juil. 1994, loi relative à la constitution de droits réels sur le domaine public.

La loi autorisait le fait de donner un droit réel jusqu’à 99 ans, ce que le CConst a sanctionné ainsi que la prorogation de la durée en cas de cession de ce droit réel.

Ca rend aussi la puissance publique responsable en cas de non respect du principe de continuité.

Mais d’un autre côté c’est aussi une garantie pour les usagers et les opérateurs.

§2. GARANTIE POUR LES USAGERS ET LES OPÉRATEURS

Si les opérateurs ne peuvent pas fournir le service public dans les conditions initiales ils ont un droit à compensation, surtout en droit des contrats administratifs. Lequel a développé deux principes qu’on appelle l’imprévision et le fait du prince.

Le cocontractant a droit à compensation dans ces deux cas particuliers. Ce sont des cas différents de la force majeure. Ils sont ouverts quel que soit le type de contrat qui lie l’opérateur privé à l’administration CE 19 nov. 1982, SOCIETE PROPETROL.

Théorie de l’imprévision CE 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage au gaz de Bordeaux. Situation dans laquelle il y a un surcroit de coût qui pèse sur le fournisseur dont les caractéristiques sont :- ne pouvait pas être raisonnablement prévu- échappe au contrôle des parties- remet en cause l’économie du contrat : conception financière du contrat.

A. de Laubadère (1983) définissait l’équilibre économique ainsi: « l’équilibre économique est l’équilibre approximatif, l’équivalence honnête entre charges et avantages que le cocontractant a pris en considération comme un calcul au moment de la conclusion du contrat et qui l’ont déterminé à contracter ».

Quand cet équilibre économique est rompu du fait d’un évènement alors le fournisseur a droit à une indemnité « d’imprévision ».

Le déséquilibre doit dépasser le seuil de l’imprévision (prévision raisonnable de l’évolution du contrat) et d’autre part l’intervention des évènements doit contribuer non pas à un manque à gagner mais à une perte.

Exemple : on a un contrat entre une personne publique et une entreprise de fourniture de fuel par une société propetrol pour en distribuer à un office HLM pour qu’il chauffe ses locataires. Contrat pour 3 ans avec un prix conclu à l’avance. Dans les années 1970. Or en 73 il y a le 1er choc pétrolier. Le pétrole est augmenté par 4 en quelques jours. La société propetrol voit ses coûts multipliés par 4 et ses revenus maintenus. Elle demande à l’OP HLM de réviser les conditions tarifaires. Celle-ci se targue du contrat et refuse la modification.

La société propetrol interrompt la fourniture et résilie unilatéralement le marché public. L’OP HLM va poursuivre la société pour résiliation fautive du marché. Le JA donne raison à l’OP HLM car l’entreprise était titulaire d’un contrat qu’elle devait continuer au prix convenu. Cependant elle avait droit à l’indemnité d’imprévision car elle ne pouvait pas le prévoir, elle échappe au contrôle des parties et l’équilibre intitial du contrat est bouleversé : l’entreprise fournisseuse est placée en déficit.

Le JA dit que la résiliation st au tord de l’entreprise, et c’est seulement en cas de refus d’indemnisation de l’OP HLM qu’elle aurait pu aller en justice.

C’est un élément très important : cela signifie que la jurisprudence crée une garantie implicite pour le cocontractant de l’administration en cas de survenance de ces faits imprévisibles.

Aujourd’hui quelle est la gde problématique pour les E privées cotées ? C’est d’entrer dans le cadre comptable des normes IFRS. Depuis 2002, la comptabilité privée des entreprises cotées en bourse n’est plus régi par le droit national de la comptabilité mais par des normes comptables édictées par une association nommée IASB , les normes IFRS.

Ces entreprises doivent donc présenter une comptabilité conforme aux normes IFRS. Elles ont été validées par le régulateur américain : Securities & Exchange Commission (SEC).

IASB a proposé d’intégrer les normes IFRS à l’UE. Un règlement de 2002 les intègre donc dans le droit comptable communautaire.

La norme IFRS n’est pas très française : elle est complètement anglo-saxonne, ils connaissent que les contrats, qu’ils soient publics ou privés, ça reste un contrat, avec deux principes majeurs :- un contrat doit être exécuté- il n’existe pas de notion d’imprévision

Autrement dit : un contrat est un bout de papier générateur de risques commerciaux, élément d’actif risqué. Donc quand on est en comptabilité et qu’on dresse le bilan, actif passif, en haut du bilan c’est le moins risqué et en bas du bilan ce sont les éléments les plus risqués. P. ex. les dettes à court termes seront en bas du bilan. En haut du bilan du passif : il y a les immobilisations, les stocks puis au fond, les créances commerciales.

Si on a une concession de service publique le risque est assez nul du fait de la théorie de l’imprévision, car il serait indemnisé à hauteur de 95%. Ils devraient se situer en haut du bilan. Selon qu’on est titulaire de créances à la française ou à l’anglo –saxonne cela change totalement la vision du bilan.

Le fait du prince : comme l’imprévision à la différence qu’il est du à la partie publique mais dans une qualité autre que celle de cocontractant par exemple le changement du système fiscal.

SOUS-SECTION 2. PRINCIPE D’ÉGALITÉ DES USAGERS DEVANT LES SERVICES PUBLICS

Cf. fascicule Principe généraux du droit, « principe d’égalité » dans l’encyclopédie Dalloz, rédigé par B. Genevois.

Ce principe ressort des principes d’égalité devant la loi et devant la règlementation économique. Principe d’égalité devant les charges publiques, notamment des contribuables devant la loi fiscales ou des usagers devant les tarifs. C’est le principe d’égalité des usagers du domaine public. CE 9 mars 1931, société des concerts su conservatoire. –> principe d’égalité devant la loiCette décision a été reconnue par le conseil constitutionnel : DC 73-51, 27 déc. 73. TAXATION D’OFFICE. : en vertu du principe d’égalité ne sont justifiées les différences de traitement que si elles sont justifiées par une différence objective de situation ou si elles sont justifiées par des considérations d’intérêt général liée au fonctionnement du service ou liée à l’objet de la loi (CConst).

En droit français on peut traiter des situations différentes de façon différente. Ce qui est sanctionné c’est de traiter de façon différente des situations identiques. Conception extensive du ppe d’égalité par la jp communautaire : elle exige en plus que des situations différentes soient traitées de façons différentes. CJCE 4 fé. 1982, BUYL c. commission.

C’est aussi une garantie pour les fournisseurs du SP car il y a égalité des opérateurs en cas de sélection, il y a un principe d’égalité d’accès à la commande publique.

Vendredi 4 novembre 2011

Le principe d’égalité est un principe général du droit dans la jurisprudence administrative et un principe à valeur constitutionnel.

§1. LES LIMITES TENANT À L’ACCÈS AU SERVICE PUBLIC

A) SERVICE PUBLIC FACULTATIF

Jurisprudence établie \\ aux collectivités territoriales.

Pour les SP facultatifs on peut réserver pour certains usagers qui ont un lien avec la collectivité mais pas trop exclusif. CE 13 mai 1994, commune de DREUX \\ à une école municipale de musique. -> Est illégale la restriction à l’école de musique aux seuls habitants de la commune en excluant les gens qui fréquentent la commune. en l’espèce, le CE a retenu la rupture d’égalité.

Les discriminations sont plus largement admises en matière de discrimination tarifaire :

Ex : fixation des tarifs de cantines scolaires, une discrimination en fonction de la commune de résidence de l’enfant est autorisée, dans la limité où le tarif le plus élevé reste égal au coût de revient. Sect. 29 déc. 1997, Commune de Nanterre et de Gennevilliers.

B) SERVICE PUBLIC OBLIGATOIRE

Jurisprudence plus stricte. Jurisprudence \\ au Bac de l’île de Ré, CE Sect. 10 mai 1974, DENOYEZ ET CHORQUES. Espèce : un bac reliait un département et l’ile de Ré. Le département gestionnaire de ce bac est autorisé dans cette décision est autorisé à effectuer une discrimination entre les résidents permanents et temporaires de l’île. En revanche il n’était pas possible d’établir de discrimination tarifaire entre les habitants du continent et les autres, le CE se fonde sur une différence de situation appréciable entre les résidents permanents ou temporaires, mais pas entre les habitants du continent ou les autres. Il est aussi possible de faire une différence en fonction des heures de circulation et l’intensité du trafic.

C) LES LIMITES TENANT AUX DISCRIMINATIONS TARIFAIRES.

Avis de section administrative, d’ass. gén. Du 23 juin 1993, sur les tarifs du TGV nord. La SNCF peut-elle appliquer une stratégie de différenciation commerciale alors que jusqu’alors c’était un tarif unique sur tout le territoire. Le CE admet une modulation selon les horaires suivant les principes :- la ≠ des tarifs doit poursuivre des objectifs par exemple le remplissage de trains en période creuse. La discrimination tarifaire doit maintenir un certain niveau de « péréquation tarifaire » ou de « subventions croisées » de manière à ne pas remettre en cause la viabilité de l’ensemble de l’entreprise. Ça fait donc un plafond et un plancher.- dumping interdit (prix inférieurs au cout de revient)- tarifs doivent tenir compte des coûts correspondants- la différenciation tarifaire ne doit pas empêcher l’accès au service (pas de tarif prohibitif).- compte tenu de la complexité tarifaire la SNCF a une obligation d’information et de transparence. - s’il y a une différenciation possible des tarifs (rupture d’égalité) c’est au sein d’une classe particulière d’usagers : les usagers de TGV.

D) PERTINENCE ÉCONOMIQUE DES SOLUTIONS JP RELATIVES AUX DISCRIMNATIONS TARIFAIRES

Quelle pertinence économique relative à ces discriminations tarifaires ?

Le bac est un bien à consommation non divisible. Normalement, il ne devrait pas y avoir de possibilités de discrimination tarifaire.

Quelle est la pertinence économique relative à ces discriminations tarifaires? Le raisonnement du juge est difficile à cerner par rapport à la rationalité économique. D'un côté il s'en approche et d'un autre ne se fie pas qu'au critère économique.

E) L’UNIVERSALITÉ ET NEUTRALITÉ : LES COROLLAIRES DE L’ÉGALITÉ

Le principe d’égalité a deux corollaires : l’universalité du service et la neutralité du service au regard des croyances religieuses, politiques, ce qui implique l’impartialité des experts. → Il y a un pp d'universalité du SP. Universalité d'un point de vue géographique, social …→ Le principe de neutralité : cf DDHC : pas de favoritisme en fonction de l'origine, de l'appartenance, de la croyance …La neutralité du service renvoie également à l'impartialité. Il y a une obligation d'impartialité du SP qui est un PGD qui date d'un arrêt de Section du 29 avril 1949, Bourdeaux. Ce principe s'applique à tout organe administratif. Il a été rappelé dans un arrêt récent du 11 février 2011, Société Aquatrium qu'en vertu du principe d'impartialité des SP, en matière de police économique, lorsque l'administration s'appuie sur des dires d'experts, ceux-ci doivent être impartiaux.

SOUS-SECTION 3. PRINCIPE D'ADAPTABILITÉ OU DE MUTABILITÉ => C'EST UN PRINCIPE SPÉCIFIQUE AU DROIT FRANÇAIS.

§1. LE PRINCIPE

Il est évident dans le domaine des contrats administratifs. Cependant, il s'applique à tous les SP gérés par contrats (DSP) ou par les collectivités (régie). Il implique l'adaptation obligatoire aux nouvelles conditions techniques, sociales, etc …Ce principe a été mis en évidence dans le droit des contrats publics dans 2 décisions :- 10 janvier 1902, Cie nouvelle du Gaz de Deville Les Rouen- 11 mars 1910, Cie générale française des tramways

L'arrêt le plus important est le premier. Le concessionnaire du SP de l'éclairage utilisait comme source d'énergie le gaz. Suite à l'apparition de l'électricité, on lui a imposé de répondre aux « exigences constantes du plus grand service » (Chapus) en s'y adaptant.

§2. UNE DOUBLE PORTÉE

Pour l'usager:-Positif : l'usager dispose d'un service de qualité.-Négatif : absence de droit acquis au maintient d'un SP NON obligatoire.

Lorsqu'il y a mutation technologique, la technologie ancienne n'a pas vocation à s'appliquer continuellement.(cf : TV noir et blanc → couleur). Ajd télévision numérique > télévision hertzienne. (mais qui a déjà vu un usager nostalgique de la télé en noir et blanc au XXI siècle!? Et pourtant mes amis … contentieux il y a! ;)Ex : il existe une jurisprudence prolixe par rapport à la demande des usagers de conserver les mêmes horaires d'ouverture des bureaux de poste.

Pour l'opérateur:

-Positif : le contrat va se perpétuer et s'il existe une clause d'exclusivité, celle-ci va être perpétuée également.

Ex : évolution de la téléphonie mobile durant ces 15 dernières années : Il incombait à France Télécom de mettre en œuvre une nouvelle technologie tout en conservant son monopole. Dt communautaire intervient : ouverture à la concurrence.Fin 90' : dans un marché libéralisé, les instances européenne et notamment la Commission, ont imposé aux États membres de délivrer de nouvelles licences de fourniture de service pour la nouvelle technologie (Règlement européen de 2000). Un certain nombre de pays ont mis aux enchères les licences.=> Les opérateurs devaient dès lors surenchérir pour ne pas perdre leurs parts de marchés : britanniques, allemands, italiens = tous les grands opérateurs qui avaient spéculé au maximum se sont retrouvés en faillite (NB élément explicatif de l'éclatement de la Bulle internet). La prise de risque financier était trop importante.France Telecom avant la libéralisation avait vu l'intérêt de la téléphonie mobile. En 1994, il avait lancé le Bi-bop.

Il a y eu 2 erreurs, l'une commise par la Commission qui a imposé un délai très court pour attribuer les nouvelles licences et l'autre quant à l'organisation d'enchères sur une ressources rares.

-Négatif : contrainte d'adaptation avec pour conséquence le pouvoir de l'autorité cocontractante de modifier unilatéralement le contrat ou de le résilier sans encourir de responsabilité. C'est un motif d'OP donc incontestable.

Ainsi, la notion de mutabilité peut avoir des effets économiques conséquents.

Section 4 : La revendication de nouveaux principes du service public ?

SOUS-SECTION 1. LE PRINCIPE DE TRANSPARENCE

§1. LA TRANSPARENCE : ABSENCE DE PRINCIPE GÉNÉRAL

Il n'existe pas de pp gal de transparence. Cependant, il existe des prescriptions spécifiques qui s'appliquent à tous les SP. Si une activité est érigée en SP, elle devra répondre à cette exigence de transparence. Il existe une série de textes qui vise le processus de décision (ex : collectivités territoriales : obligation de publicité des débats).

§2. DES PRESCRIPTIONS SPÉCIFIQUES

→ Concernant les modalités contractuelles, le droit des contrats publics impose des modalités de sélection entre opérateurs, modalités régies par le pp de transparence.→ Certains textes imposent l'information des usagers : publication pour être opposable aux usagers.

Décision « loi de codification » du Conseil constitutionnel : accessibilité et intelligibilité de la loi : 99-421 DC, rendue le 16 décembre 1999.

Décision à mettre en parallèle avec 3 lois :Loi du 17 juillet 1978 : accès aux documents administratifs // Loi du 12 avril 2000 : DCRA : Droits des citoyens dans leurs relations avec l'Administration // Loi 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs. Le champ des deux dernières lois est réservé aux structures gérant des SP administratifs.

SOUS-SECTION 2. LES PRINCIPES DE RESPONSABILITÉ ET DE PARTICIPATION P116

§1. VERS LA TRANSPOSITION DES PRINCIPES DE « ACCOUNTABILITY » (TRADUCTION PAR « PARTICIPATION »)

Ce principe existe en France sous la forme de la mise en œuvre de l'article 15 de la DDHC : droit de chaque citoyen de demander compte à tout agent public de son administration : obligation de reddition de compte.

§2. L'ESSOR DU PRINCIPE DE « PARTICIPATION » EN DROIT INTERNE

Ce principe est-il étendu à la participation des citoyens à la décision? En droit américain, la procédure de consultation du public est importante. A l'inverse, cette procédure est rare en droit français mais reste cependant présente en matière environnementale (cf Art 7 Charte de l'environnement). Cet article 7 a une effectivité en droit positif car il a été mis en œuvre

notamment en ce qui concerne l'arrêt d'Ass, 3 octobre 2008, Commune d'Annecy (participer à une décision publique ayant une incidence sur l'environnement).

SOUS-SECTION 3. L'ABSENCE DE PRINCIPE DE GRATUITÉ : LES RÈGLES RELATIVES À LA RÉMUNÉRATION PAR REDEVANCE POUR SERVICE RENDU

PAS de pp général de gratuité du SP, contrairement à ce que pense la majorité des citoyens. La jurisprudence a établit des principes sophistiqués pour expliquer la rémunération par redevance pour service rendu.Il n'y a pas de principe général de gratuité du service public, contrairement à ce que pense la majorité des citoyens. La jurisprudence a établit des principes sophistiqués pour expliquer la rémunération par redevance pour service rendu. Les principes et la doctrine qui régissent la rémunération de service public : le redevance pour service rendu. Le Conseil d'Etat a l'a dit tel quel, pas de principe de gratuité pour les SPIC et les SPA : 8 novembre 1929, Puynaire. Le Conseil Constitutionnel a eu l'occasion de le rappeler : décision du 12 juillet 79. Etude du Conseil d'Etat de 2002 redevance pour service rendu et redevance pour occupation du domaine public.

Quelles sont les contraintes que le service public doit respecter pour obtenir une redevance pour services rendus ? Réponses issues du secteur du transport aérien. Décision d'Ass. Du 16 novembre 1056 Union syndicale des industries aéronautiques puis du 21 oct. 88 Syndicat national transporteur aérien.Une règle de procédure : les rémunérations prélevées par les services publics ont le caractère de redevance pour service rendu. Connotations précises, en application de l'art 4 sur la loi de finance. Les redevances doivent être créées par décrets ratifiés par la loi de finance à venir. Règles de fonds : - principe d'équivalence la redevance doit être la contrepartie directe et proportionnelle des prestations effectivement fournies. Elle doit couvrir les charges variables mais aussi les coûts fixes du service, et uniquement les coûts afférents au service rendu à l'usager en cause. Les services publics ne peuvent pas faire de bénéfices sauf lorsqu'il s'agit de SPIC (9 avril 99 Che Bancdol) mais pour eux à titre temporaire. Dans le cadre de l'entrée d'un nouveau fournisseur, les collectivités ne peuvent pas demander des droits d'entrée. Les droits d'entrée ne sont légaux que s'ils sont représentatifs du coût du service sur la durée du contrat.

- contrainte qui porte sur le champ d'application des coûts pris en compte. Comprenant uniquement les coûts concernant l'usager en cause. Principe de limitation du champ d'application des coûts à prendre en compte. Sect. 10 février 95, chambre syndical des transports aériens. Contestation des redevances aéroportuaires et de leur montants parce que le coût de l'école national de l'aviation civile sont compris dans ces

redevances : l'usager compagnie aérienne ne consomme du contrôleur aérien. Pas à payer la formation des contrôleurs aériens selon le CE. ASS. 30 octobre 1996, Mme Wajs et M. Mennier : le tarif du péage ne doit pas servir à couvrir le coût de la police de l'autoroute. Parce que l'usager consomme uniquement de l'autoroute. Le coût de la gendarmerie autoroutière ont comme contrepartie le maintien de l'ordre public, objectif national.

Nuances à propos des redevances domaniales. Dans la redevance pour service rendu, il s'agit de l'usager qui paie pour qu'on lui fournisse un service. On peut aussi demander une redevance à l'occupant du domaine public : domaniale. La collectivité a le droit de demander une somme qui correspond à la valeur d'usage. Redevance pour service rendu est plus ou moins égale à la somme des coûts (fixes et variables si lié au service lui-même). En revanche la redevance domaniale est égale à un prix d'usage. NPC coût et prix ! Une commune est fondée à réclamer une indemnité compensant les revenus qu'elle aurait pu percevoir avec un occupant régulier soit par référence à un tarif existant. On se fonde sur les avantages de toutes natures procuré par l'occupation du domaine public.

Evolution de la jurisprudence : concerne les redevances pour services rendus. Depuis que les collectivités publiques sont pauvres (90). Tendance à admettre la possibilité d'inclure dans le calcul de la redevance des éléments autres que les coûts. Première brèche par l'arrêt du 10 juillet 96, Société Direct Mail Production. Le Conseil d'État admet que la collectivité public pouvait demander au titre de la redevance pour service rendu les coûts afférant au service mais aussi un droit de propriété intellectuel. Dans les faits : L'INSEE gère des bases de données alimentées par les services de l'INSEE : répertoire Sirène par exemple. Gestion et maintenance de ces fichiers (énorme). L'INSEE vend à une certain nombre de sociétés l'accès à ces données. La société contestait l’arrêté qui fixait le tarif car dépassait le coût de fonctionnement du répertoire sirène. Mais pour le Conseil d'Etat c'est le cas car il y a un droit de propriété intellectuel justifiant le coût en question. Première brèche. La seconde est une entaille de principe : ASS. 16 juillet 2007, Syndicat national de Défense de l'Exercice Libéral de la Médecine. Spécificité du système français : coexistence du domaine privé et du domaine public (réception des clients privés à l'hôpital). Mais un jour la redevance est augmenté d'un coût (multiplication par 40). Immédiatement les professeurs d'université de médecine ont fait grève (la première fois). Le Conseil d'État a débouté le demande de retrait de cette augmentation de tarif : la redevance peut inclure des avantages à usage privé (car utilisation de l'image de marque de l'hôpital public). Grève après cette décision et non pas avant. Dommage pour D car quand on applique le droit de la concurrence on applique un contrôle sur les prix. L'indice d'un abus de position dominante c'est quand les prix excède les coûts. La redevance pour service rendue telle qu'elle était encadrée par le niveau des coûts s'intégrait dans ce système de concurrence. Ce n'est plus le cas aujourd'hui, incitation pour la puissance publique d'aller bien au delà des coûts : risque que les collectivités publiques abusent de leur position dominante. Dans un certains nombre de secteur dit « régulés » les directives du droit de l'Union Européenne, prévoient que les prix doivent être orientés vers les coûts.

CHAPITRE 5 : LES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX P119

Section 1 : La catégorie particulière des SPIC : présentation et définition

§1 LA DISTINCTION HISTORIQUE : GESTION PUBLIQUE/GESTION PRIVÉE

Dès le début de la création du droit administratif on voit la distinction gestion publique et gestion privée apparaître. Arrêt Terrier.

A) L'ARRÊT TERRIER EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

Le commissaire Romieux systématise la distinction de la façon suivante : pour l'administration c'est la gestion privé et l'exception c'est la gestion privée (quand l'administration agit comme un agent privé). Conception modifiée par la suite.

B) L'APPLICATION DU RÉGIME DU DROIT PRIVÉ À L'ENSEMBLE D'UN SERVICE PUBLIC : LA NAISSANCE DES SPIC

Arrêt du TC du Bac d'Eloka : société Commerciale de l'Ouest Africain du 22 janvier 1903. Abidjan est construit sur une lagune, à l'époque il y avait des Bacs, l'un était géré par une concession de service public accordé par la colonie. Le Bac géré par la colonie. Un Bac coule avec une voiture de la société. Contentieux classique de la responsabilité. Contentieux judiciaire (transport) ou administratif. TC : contentieux judiciaire, le service passe dans le champs privé par la création de cette catégorie de SPIC. Basculement de l'ensemble du service (pas simple reconnaissance d'une exception).Difficulté est dans la délimitation des critères du SPIC et du SPA. Il y a des services publics par nature et en outre, le SPA est le droit commun et le SPIC l'exception. Il faut prouver l'existence du SPIC d'où l'existence de critère d'identification.

§2 LES CRITÈRES DE DÉTERMINATION DU SPIC P122

A) LA DÉNOMINATION LÉGISLATIVE

Quand la loi qualifie le service comme SPIC le juge s'incline. Mais le législateur a parfois des idées incongrues. Voies navigables de France gère le domaine public fluvial de l'état : mission régalienne par excellence. SPIC selon la loi. Pas logique pour D.

B) LES 3 CRITÈRES D'IDENTIFICATION DU SPIC POUR LE JUGE

Sans qualification de la loi : faisceaux d'indice selon les 3 critères si-dessous :

1) L'OBJET DU SERVICE

Production d'un service d'un bien, en vue de sa vente, fournir une prestation à titre onéreux... jurisprudence pointilliste. Service de distribution de l'eau potable est un SPIC, Service de d'assainissement des eaux usées et un SPIC. Mais l'enlèvement des bennes à ordures est un SPA. Le raisonnement du Conseil d'Etat est plus subtile il recherche avec précision quel est l'objet du service, en distinguant les variables intermédiaires de l'objectif final. Pour déterminer le niveau d'intérêt général ou particulier du service. Distribution d'eau vise à satisfaire un besoin individuel. Pour les ordures ménagère, le juge se place du point de vue de la salubrité publique. Bac de l'île de Ré, Denoyez et Chorques : 10 mai 74 : SPA. Quid du Bac de l'Eloka ?

2) LE MODE DE FINANCEMENT

Analyse par le juge, si il est proche de celui des entreprises privée : finance par redevances pour service rendus ou par des impôts (SPA). Difficulté : la mise ne œuvre de ce critère renvoie à la notion d'activité désintéressée. EFS facturait le sang aux hôpitaux avant, SPA tout de même ou car cette activité est par nature désintéressée. En outre la notion de taxe est compliquée, l'art 34 vise les impôt et les taxes de toutes natures (parafiscales) mode de ressources hybrides entre la redevances pour service rendu et puis l'impôt, un prélèvement sur la totalité des contribuables et non affectée car il fiance le budget général. Les taxes parafiscales sont prélevées sur certains agents pour financer certaines activités particulières : Chambres d'industrie et de Commerce par exemple : Est-ce un SPIC ou un SPA. Selon le Conseil d'État une taxe parafiscale ne suffit pas à prouver un SPIC.

3) LES MODALITÉS D'ORGANISATION

Le juge va identifier si le service est géré en gros selon les règles du droit privé. Notamment en ce qui concerne le droit applicable au salarié. Sont-ils des agents régis par

des contrats de travail de droit commun ou on-t-il un statut particulier. La banque de France : salarié soumis au droit du travail par détermination de la loi.

§3 UNE QUALIFICATION OBJECTIVE QUI DÉSIGNE L'ORGANISME DE SES FONCTIONS P 126

Cette qualification objective des faits distingue l'organisme de ses fonctions. La qualification ne conditionne pas celle des fonctions. C'est le juge qui qualifie un service d'administratif ou de SPIC. Il peut aller à l'encontre de l'acte réglementaire créant l'organisme en cause. TC. du 24 juin 68 société d’Approvisionnement Alimentaire des Distilleries Bretonnes. Spic requalifié d'administratif pas le TC. Exemple de requalification du juge. Hors du cas de la la détermination de la loi. Le juge peut distinguer au sein des activités exercées au sein des activités publiques ce qui relève du SPA et du SPIC. Ex : service de distribution d'eaux géré directement par la commune est un SPIC alors que la commune n'est pas un SPIC. Office national des Forêts(ONF) : Commune de Kintzhein contre ONF le 9 juin 86 dans cet arrêt le TC qualifie de SPA certaines activités de l'ONF pourtant EPIC dans ses statuts. Il existe ces SPIC mais en plus certains service public on un double visage comme ici. Les ports autonomes sont SPIC quand ils gèrent des ouvrages de stockages mais administratif quand il gère la police de la navigation.

Section 2 : Un régime juridique compliqué : L'arrêt Bac d'Eloka, une erreur de jugement

§1 RESPONSABILITÉ CIVILE DES SPIC

La responsabilité est de droit privé. Lorsqu'il s'agit de dommages causés par le service. Deux exceptions :

- la construction d'ouvrages publics supposent des travaux publics : ici responsabilité administrative concernant ces travaux à l'égard des tiers à l'ouvrage public. Voisin à la ligne en construction ; on attente une action devant le juge administratif. Ce n'est pas le cas de l'usager (droit civil).

- les dommages causés par le SPIC à raison de l'exercice de ces prérogatives de puissance publique : expropriation par exemple : compétence administrative

§2 DROIT DES PERSONNELS : PRÉÉMINENCE DU DROIT DU TRAVAIL DANS LES SPIC

C'est le droit du travail qui s'applique sauf pour :- les décisions collectives prises par la direction du SPIC à l'encontre de

l'ensemble des agents. Ce sont des actes réglementaires. Contentieux issus de la division du service d'électricité et de Gaz, EDF GDF. 60 000 agents !

- statut du directeur de l'établissement et de l'agent comptable (historique) : Arrêt du 26 janvier 1923 de Robert de Lafreygère. Ce sont des agents publics.

§3 DES RELATIONS AVEC LES USAGERS COMPLEXES

Fixation des tarifs est un acte administratif de nature réglementaire.

A) LE PRINCIPE GÉNÉRAL : LA RELATION DE PRESTATION ENTRE SPIC ET USAGER EST UNE RELATION COMMERCIALE

La relation entre le service et ses usagers est une relation commerciale et donc de droit privé. Le caractère privé s'arrête devant les actes d'organisation du service.SNCF : Contestation du prix du billet de la SNCF : litige commercial devant le juge judiciaire.

B) LE CARACTÈRE ADMINISTRATIF DES ACTES D'ORGANISATION DU SERVICE

Tarif de l'ensemble de la ligne : contestation devant le juge administratif. Décision de fermeture de lignes.. Sont des mesures d'organisation du service.

C) LES CONTRATS PASSÉS PAR LE SPIC

Critère dominant : clause exorbitante de droit commun. CE 19 janvier 73 société d'exploitation électrique de la rivière du Sant.

§4 L'IMPÉRATIF D'ÉQUILIBRE FINANCIER DES SERVICES PUBLICS LOCAUX À CARACTÈRE INDUSTRIEL ET COMMERCIAL P 135

A) LE PRINCIPE DE L'ÉQUILIBRE FINANCIER ET SES CONSÉQUENCES

Les services publics ne doivent pas faire de bénéfices sauf à titre temporaire pour les SPIC. Pour les collectivités locale : principe d'équilibre financier : pas de bénéfice ni de perte. Il faut équilibrer les budgets des SPIC en conséquence (si régie) : Art L2224-1 CGCT.Les SPIC doivent se financer par des redevances sur les usagers (pour services rendus). Reversement du bénéfice éventuel au budget général. Le régime des services locaux est encore plus strict : les SPIC doivent faire 2 budgets : d'investissement et un budget courant. Les deux devant être en équilibre. Seul moyen de faire des investissements : subventions ou

bénéfice d'exploitation reversé et utilisé à cet effet. Objectif de limitation de l'endettement des SPIC. Pas d'investissement sans limite.

B) LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE D'ÉQUILIBRE

On passe

§5 LA DISTINCTION ENTRE SPA ET SPIC : UNE SOURCE D'INSÉCURITÉ JURIDIQUE

Pas de clarté. Découpage entre et inter service public. Un usager d'un service public administratif n'est pas dans la même position que celui d'un SPIC.

Section 3 : Une distinction neutre au regard des diverses modalités organiques de fourniture du service public p 131

Introduit les différents modes d'exploitation des services publics. Pas de distinction entre SPA et SPIC, pas un indice de qualification.

§1 LA NOTION DE RÉGIE

La collectivité organise et fournie le service. C'est le mode le plus immédiat de fourniture du service public. Il est sans médiation en particulier en présence de régie directe, la collectivité le fait elle même, sur son budget par ses agents. Plusieurs types en fonction du degré d'autonomie avec la collectivité publique.

Celles des collectivités locales sont plus intéressantes : décret de Poincarré de 1926. Création de différents types de régies. C'est le CGCT qui encadre aujourd'hui ces services locaux : L 1421-1 et -2 et les décrets en question sont codifiés à l'art R2221-1 à 22. On distingue la régie :

- simple ou directe : personnel et budget de la collectivité l'effectue, pas de personne morale.

- dotée de la simple autonomie financière, sans personne morale mais un budget propre. Le budget annexe avec des organes de gestion propres c'est à dire un directeur. On le trouve aussi dans les services de l'état direction des Journaux officiels par exemple.

- la régie personnalisée dotée de l'autonomie financière avec des organes de direction propre et une personne morale distincte.

Traditionnellement le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, n’empêche pas la collectivité de se fournir elle-même. CE : 29 avril 1970, Unipain sur les boulangeries militaires.

§2 LE SERVICE PUBLIC PERSONNALISÉ : LES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS

Notion ancienne de l'arrêt du TC 1899 Association Syndical du Canal de Gignac. Question de la nature privée ou non de propriétaire qui se réunissait pour draguer les canaux sur les berges...Pas pour la protection de leur terre, mais création par le préfet, obligation d'adhésion, impôts...Création de la notion d'établissement public.

Service public doté de la personnalité morale : il a la capacité patrimoniale, un régime de responsabilité propre et il a la capacité d'ester en justice.

La détermination du caractère public de cette institution relève d'un raisonnement en termes de faisceau d'indice entre statut privé et public par le juge. Mise en œuvre dans plusieurs arrêt : 20 décembre 1935 Vezia, CE 2 avril 43 Bouguen et 31 juillet 1942 Monpeurt.

L'art 34 impose une loi quant à la création de nouvel établissement public. Prérogative du législateur. D'où l'enjeu de la définition. Toujours le faisceau d'indice : objet similaire et une tutelle identique. Pour qu'il y ait un établissement public, il faut une autorité de tutelle. Il y a un certains nombre d'institutions qui ne sont pas qualifiées de la sorte et qui pense être autonomes : cas des chambres de commerce. Mais le Conseil d'Etat en vertu de cette jurisprudence sur l'art 34 rappelle qu'il n'y a pas d'organisme public sans tutelle et que ces chambres sont rattachées à l'État.

Il faut rattacher à ces services une nouvelle catégorie récente : les API : autorités publiques indépendantes : « AAI plus un P ». Elles sont dotées de la personnalité morale en plus. Création dans la loi du 1er Août 2003 pour créer l'AMF, l' ACAM (contrôle des assurances et mutuelles)...

§3 LA GESTION DÉLÉGUÉE

Possibilité pour une collectivité de déléguer la gestion du service par contrat. Jusqu'à ce que Légifrance soit repris en régie c'était une concession de service public.

Section 4 : Conclusion : les critiques et les limites de la théorie du service public

Elles sont nombreuses. Définition même du service public pose problème : les trois critères du service public. Raisonnement tautologique. Ensuite création des SPIC qui interviennent sur le marché et fonctionnent comme des opérateurs privés. Je ne comprends pas le problème. En outre la théorie de la redevance pour service rendue ne vaut plus rien.

CHAPITRE 6 SERVICE PUBLIC ET DROIT DE LA CONCURRENCE P 141

Section 1 : la réception du principe de concurrence en droit interne : de la réticence à l'engouement

§1 UNE « RÉVOLUTION COMMUNAUTAIRE »

Le droit de l'Union Européenne nous a imposé ce changement. Pas d'évolution inhérente au droit interne. A partir du moment où la première digue a cédé, tout est allé très vite.

Jadis que se passait-il ? Le juge administratif considérait que le droit de la concurrence était réservé aux relations privées entre entreprises : TC 6 juin 1989 société SAEDE/Ville de Pamiers. Le TC applique la jurisprudence du Conseil d'Etat et refuse d'appliquer le droit de la concurrence à une DSP en matière d'eau. L'ordonnance du 1er décembre 86 non applicable aux prix en droit administratif.

Première cohabitation en 86 : il entrainait la pleine effectivité de la concurrence en droit national. Instauration de la liberté des prix et de la concurrence. Pas applicable aux services publics.Application de l’ordonnance de 86 : prévoit son application à toute activité de production, distribution et de service y compris à celles qui sont le fait de personne publiques.

Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris : application du droit de la concurrence aux huissiers de justice (deux activité une en monopole une non). Dumping organisé par le ministre. Application de l'ordonnance de 86 ? « j'étais commissaire de gouvernement à l'époque ». Non pour les juges en 94.

Le tribunal des conflits écarte l’application de 1986 à une collectivité publique.

§2 LA NOTION DE CONCURRENCE ÉTAIT DÉJÀ CONNUE (P142)

Lundi 14 novembre 2011

Trois régimes juridiques qui faisaient intervenir dans une certaine mesure le droit ou la notion de concurrence.

A) LA CONCEPTION TRADITIONNELLE DE LA LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

1er point : on n’était pas loin de la notion de concurrence quand on parlait de liberté du commerce et de l’industrie. Courant du début du XXème siècle : courant solidariste mais aussi grande influence du libéralisme économique. La conception s’appuie sur une des premières lois de

révolutionnaires : Loi Le Chapelier des 2-17 mars 1791, édictée en réaction des lois de l’ancien régime qui organisait strictement l’économie en système de profession, de guildes, etc. La jurisprudence va s’organiser dans plusieurs arrêts, notamment l’arrêt du 29 mars 1901, CASANOVA : l’intervention directe de la puissance publique dans un marché est subordonnée à une carence de l’initiative privée sauf dispositions législatives expresses. Cette condition est facilement observable. Cette conception, va peu à peu évoluer pour se relâcher progressivement. Décrets Poincaré du 5 nov. 1926 qui autorisent les collectivités à intervenir.Jp 30 mai 1930, Ch. syndicale du commerce en détail de Nevers. : jp emblématique du « socialisme municipal », le critère de l’initiative privée sera assouplie (critères de la jp Casanova assouplie) : l’intervention publique est possible à deux conditions- des circonstances particulières de temps et de lieu- intérêt publicLa 1ère condition : carence du secteur privé mais peu à peu recouvre l’insuffisance simple de celui-ci. 2ème condition : existence d’un besoin du public CE 18 déc. 1959, Delansorme. L’extension du SP est justifiée par la recherche du bon fonctionnement du SP d’un point de vue financier.

Décision du 20 nov. 1964 : la création d’un cabinet dentaire gratuit par la collectivité est justifié par les besoins des indigents. On ne passe plus par la qualification quantitative mais qualitative.

Justification de toute une série d’interventions. Conception élastique repris par le rapport du conseil d’état de 2002 : collectivités publiques et concurrence.

Le Conseil constitutionnel n’a pas reconnu la lib du comm et de l’industrie comme principes fondamentaux mais a consacré la lib d’entreprendre dans sa décision CC 81-132 DC, 16 janv. 1982 : il admet que le CE contrôle la lib d’entreprendre à deux conditions : - I général, - autre ppe constitutionnel

P145

Principe de compensation : CE 8 nov. 2000, avis Scté Jean Louis Bernard ConsultantsC’était une société de conseil dans une industrie « la géomatique » et une collectivité territoriale avait fait une appel d’offre pour mettre en place son domaine géographique. Besoin de référentiel géographique très précis.

Question posée : le CE a utilisé la liberté du commerce et de l’industrie comme une compensation au profit de l’intervention publique sous réserve que l’égalité soit respectée.

Autre jurisprudence : pour un contrat de délégation de service public. CE 16 oct. 2001 (ou 2000 ?) Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau : ppe de défense de l’intervention publique sur un marché privé.

- (pas dans le livre) Point d’équilibre entre liberté du commerce et de l’industrie et droit de la concurrence : Cf. Revue CE ass. 31 mai 2006, ordre des avocats au barreau de Paris.La Q° posée se faisait sur la mission d’appuie sur le partenariat public-privé (MAPPP). Le CE décide d’articuler ces libertés de la manière suivante : le ppe s’applique à l’acte de création de l’activité publique, à l’acte initial qui est le fait générateur de l’intervention publique, et il s’applique de manière assez traditionnelle, retour à la jp traditionnelle Casanova parce que l’initiative publique est encadrée notamment par une carence de l’initiative privée. Par contre pour l’acte de création c’ »est la liberté du commerce et de l’industrie qui s’applique, mais dans la phase d’exploitation de l’activité c’est le droit de la concurrence qui s’applique. Dans la phase d’exploitation c’est le droit de la concurrence qui s’applique à l’activité.

3ème élément de la décision du 31 mai 2006 : l’affirmation qu’il existe des activités hors marché car de nature régalienne. Était en cause le décret d’application de l’ord du 17juin 2004 qui crée le C de partenariat, l’ord prévoyait la création de services experts chargés d’aider les admn à mettre en place les C de partenariat. Les avocats dénoncent l’ordonnance devant le CE au motif que :Les avocats soutiennent que cette ordonnance donne à la MAPP la possibilité d’aider à la conclusion et à la négociation des contrats les établissements publics, ce qui est traditionnellement l’apanage des avocats.

Pour l’État il considère que l’activité d’aider à la négociation et la rédaction des contrats, cela relève pour l’État d’une activité hors marché : il lui faudrait des conseils internes (cf. société Unipain) par contre pour les collectivités territoriales, le CE va faire une interprétation neutralisante : il interprète le texte en disant que ce texte veut dire ceci, cad que pour les collectivités territoriales la MAPPP ne doit pas intervenir pour la rédaction et interprétation des C.

C’est une liberté fondamentale au sens de l’article L521-2 CJA, que l’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie peut justifier le recours au référé liberté. ord. Du juge des référés du CE , 8 juin 2005, Cmme de HOUILLES.

A retenir :

Le ppe n’était pas éloigné du ppe de concurrence. Ce concept a subi une évolution très importante et est devenu très souple jusqu’à l’arrêt scté louis bernard consultant. Evolution stoppée par l’arrêt des avocats de Paris de 2006.

B) CONCURRENCE ET PLURALISME DE L'INFORMATION P146

Défense du pluralisme de l’information. Le raisonnement est subtil. On sait que la loi du 30 sept. 1986, relative à la liberté de communication : mesures pour rendre effectif le ppe de pluralisme de l’information, qui est issu de le la liberté de pensée. Établissement de règles relatives au concentration des entreprises audio visuelles. Articles 39 à 41-3 et s.Autorité de régulation indépendante : le conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) qui doit faire respecter ces règles. Des seuils sont déterminés pour éviter qu’il y ait une trop grande concentration entre entreprises (fusions – acquisitions).

Comment les calcule-t-on ? Ils sont exprimés en audience cumulée. Est-ce un seuil pertinent du point de vue de la concurrence ? (pas dans le livre) Depuis 1896 Jusqu’à une date récente pouvait-on dire que le SP des chaines télévisées avaient une programmation radicalement différente d’une chaine privée (TF1 (privée) vs. France 2 (publique)). Depuis la privatisation de TF1 il y avait une pression de TF1 sur le contenu des émissions mêmes sur les chaines du SP. L’audience de TF1 a cependant baissé. Pourtant TF1 a exercé une domination sur le contenu des programmes à cause du marché publicitaire. Quel est le seuil pertinent du point de vue économique ? C’est le secteur publicitaire. Les recettes de TF1 ont constamment crues pendant toute la période à cause d’un système de contrat dans lequel les annonceurs avaient un % de ristourne croissant au fur et à mesure qu’ils utilisaient d’avantage TF1. A l’époque France 2 avait une part de recettes qui dépendant de la publicité et TF1 avait une domination éco, pour obtenir ce marché publicitaire, France 2 était obligé de s’aligner sur le contenu des programmes.On voit qu’un seuil de concentration posé par le législateur dans un souci de pluralité d’informations rate sa cible car le seuil doit se faire en CA.

Evolution récente : l’actuel président a pris la décision de supprimer la publicité autours de la tranche horaire du JT. Programmation de France 2 différente de TF1 car plus soumise à la pression de TF1 ? Quel lien entre marché publicitaire et contenu des programmes ?Les annonceurs vont orienter leur demande \\ au contenu des programmes. Dans l’après-midi : annonces publicitaires \\ ménagère de 50 ans. Autours de 20h : publicité alimentaire car heure du diner.Demande exercée par les annonceurs a comme argument le contenu des programmes.

Sur les chaines audio visuelles historiques de l’hertzien par définition ces chaines diffusent en clair et gratuitement donc le consommateur de TV ne paie pas, ce qui explique pourquoi le marché pertinent n’est pas l’audience mais le marché publicitaire car c’est ce qui conditionne la grille de programmes des chaines.

Sur les chaines comme la TNT payant et le Canal plus la programmation est différente.

Notion de marché pertinent : quand on aborde un Q° de dt de la concurrence il faut savoir quel est le marché pertinent : quelles sont les offres et demandent qui se rencontrent sur quel marché ?

C) LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES P 146

(cf. le livre, plus dvlpé) Que ce soit sous l’empire de l’ord. 1 er déc. 1990 ou même avant, les pouvoirs publics ont eu un pouvoir d’autoriser les rapprochements d’entreprise par fusion ou acquisition.

Ce pouvoir de l’admn° à autoriser les rapprochements d’entreprise a été modernisé et systématisé par l’ord. Du 1 er déc. 1986 à présent codifiée dans le code de commerce. Articles L430-1 et s. du code de commerce qui établissent les pouvoirs du ministre de l’économie dans cette matière.

C’est donc soumis au contrôle du juge administratif. Il y a une jp du CE \\ au pouvoir du ministre de l’éco \\ à ses pouvoirs de contrôle de concentration. C’était un contentieux très peu développé jusqu’à la mise en œuvre effective de l’ord. De 1986 et un arrêt de sect. Du 9 avril 1999, scté coca-cola company vient systématiser ce contrôle. (reprise par coca cola de orangina).

Cadre juridique de l’urbanisme commercial dans lequel traditionnellement interviennent des notions proches de la notion de concurrence. Dans l’urbanisme commercial l’application de la loi ROYER de 1971 (autorisation de créer des surfaces de vente en détail) apparait la notion de chalandise. L’autorisation de créer une grande surface peut ê refusée si trop grande concentration de gdes surfaces dans une « zone de chalandise » délimitée par la distance et le temps de trajet en voiture.

Le raisonnement est proche du raisonnement de concurrence : pour protéger le commerce de détail les autorisations de créer des gds surfaces il y a un contrôle \\ à la notion de zone de chalandise.

Décision du CE 30 juil. 2003, SA grande distribution en matière de commerce de détails la délimitation du marché pertinent renvoie à la notion de zone de chalandise : pont entre le dt de la concurrence et la règlementation \\ à l’urbanisme commercial.

§3 LA RECONNAISSANCE DU « PRINCIPE DE CONCURRENCE » : UN REVIREMENT RAPIDE

A) UNE RÉVOLUTION COMMUNAUTAIRE P 148

- revirement rapide : la mécanique a changé de direction. Il faut rappeler l’évolution du changement de jurisprudence : le législateur va à l’encontre de la jp Ville de Palmier en modifiant l’art 53 de l’ord. 1er déc. De 1986 dans la loi de 8 fév. 1995 : il ajoute à cet article la disposition :

(pas dans le livre) au début de l’année 1996, il y a un conflit \\ au dt des étrangers entre CE et Ccass et le Garde des Sceaux va présider le TC et trancher le conflit alors que la q° était traditionnellement de la compétence du juge administratif, en faveur du juge judiciaire.

La CJCE a pris une décision sur renvoi préjudiciel du CE, le point est intéressant, il y avait un litige entre la féd° fr des sctés d’assurance car le gvt avait pris un décret qui accordait à une certaine compagnie d’ass la MCA le monopole de la gestion et de l’exploitation d’une assurance complémentaire (non obligatoire) pour les agriculteurs. La ...conteste cela et invoque le dt européen des assurances + dt communautaire de la concu. Q° préjudicielle du CE sur le dt commu des assurances, or la CJCE a répondu sur le terrain du dt de la concu communautaire, elle affirme que le dt de la concu est applicable à un acte admn unilatéral, en l’espèce un décret, qui crée un abus de position dominante automatique. Le CE est obligé de l’appliquer sect. 8 nov. 1996, FFSA, fédération fr des sociétés d’assurance. Après décision de la CJCE, cette décision annule le décret comme méconnaissant le dt commu de la concurrence. Cela marque le changement de jp.

B) UN REVIREMENT RAPIDE P149 - 150

Intervient une autre décision qui fait rentrer dans le bloc de légalité pan du droit qui était l’apanage exclusif du juge judiciaire cad le dt pénal. Avant le CE appliquait sa propre jp en matière de sanction administrative et n’appliquait pas directement le code pénal.Mais dans une décision CE Ass. 6 déc. 1996, société LAMBDA, intègre le code pénal au bloc de légalité.

CE SEct. 3 nov. 1997, Scté Million et Marais.

Avait été contestée par un actionnaire de la société Lambda la nomination comme gouverneur d’un des hauts responsables de la direction du trésor, le requérant invoquait un article du code pénal qui réprime la prise illégale d’intérêt (pantouflage) cad être recruté juste après un mandat dans une entreprise. Le CE a décidé d’annuler ce décret au motif de la prise illégale d’intérêt et donc méconnaissance du code pénal. Le statut du crédit financier de France a été banalisé et les pouvoirs publics ont perdu leur pouvoir de nomination.

Cet arrêt de 1997 marque le revirement de la jurisprudence. En l’espace de deux trois ans la modification de la loi de 86 par la loi de 95, décision de la CJCE puis revirement.

Section2 : La pleine application du principe de concurrence en droit administratif français

P 151

§1 UN PARTAGE DE COMPÉTENCE CLARIFIÉ: LE CRITÈRE DE LA NATURE DE L’ACTE PAR L’EXISTENCE DE PROCÉDÉS DE PUISSANCE PUBLIQUE

Une des questions les plus centrales du dt admn c’est la Q° de la compétence du JA \\ JJ. Il faut indiquer la décision du TC qui va en partie ouvrir, aborder la Q° du partage de compétence entre JA et JJ.

Fort impact économique : le domaine du sport. [Dans une décision du TC 4 nov. 1996, société Data Sport c. Ligue nationale de football. Le TC avait refusé le dt de la concu au foot mais s’il l’avait accepté il indiquait qu’il y aurait un partage de compétence qui n’était pas un obstacle à l’application du dt de la concu.]

C’est surtout dans une décision TC 18 oct. 1999, aéroport de Paris et Air France c. TAT. Partage de la compétence du JJ et JA selon des critères alternatifs : - nature de l’acte : activité d’entreprise -> le contentieux relève du JJ- mission de SP avec prérogatives de SP -> le contentieux relève du JA

Rappel des faits de l’espèce :Réorganisation de la scté air France à la fin des années 90, ouverture du capital de Air France à des entreprises privées, et réorganisation de la gestion de Roissy et d’Orly. On fait de Roissy le hub international d’air France (concept qui désigne la plaque tournante des liaisons internationales d’air France avec toute une série de changement intra européenne) et donc on réorganise complètement la gestion domaniale d’aéroports. On réorganise aussi des fonctions supports qui sont exploitées par l’aéroport de paris, notamment la fonction de « catering’ » c'est-à-dire la livraison de plateau repas...fonctions de logistiques. Malheureusement la société TAT se trouve reléguée à Orly avec des hangars au bout de piste et des tarifs de catering prohibitifs : contestation en cas d’abus de position dominante. Le TC va distinguer les prérogatives de puissance publique et l’activité d’E. Le TC va dire que la

gestion domaniale = mise en œuvre de prérogatives de puissance publique donc contestables devant le JA mais le catering = activité d’entreprise donc c’est au JJ de connaitre du litige \\ à cette matière.

Ce sont deux critères clairs. Quelques accros et les règles ne sont pas aussi claires que celles de la décision de 1999.

Ces critères sont parfois insuffisants : doute via deux décision. 1ère décision : décision du CE, 19 déc. 2007, SCTE CAMPENON BERNARD. Le Conseil d’Etat fait rentrer la juridiction admn dans le domaine des sanctions via des infractions liées au dt de la concu. Jusqu’à présent le domaine de la réparation c’est le champ des sanctions prises par l’autorité de la concu (Conseil de la concu) et du domaine du JJ (infraction au dt de la concu). Le Conseil d’Etat affirme sa compétence dans un litige qui se présentait de la façon suivante : la SNCF demandait réparation du dommage causé par une entente entre entreprises du BTP qui avait faussée l’attribution du marché public. Cf. logiciel « drapeau ». il définissait le prix au centime près pour donner le signal entre différentes entreprises pour qu’ils prennent le marché successivement. Ça calculait le chiffre au centime près que devait présenter chacune des sociétés aux appels d’offre. Le JA s’est affirmé compétent car il y avait dol dans la signature du contrat et donc s’érige compétent dans ce domaine, sur le régime de la responsabilité contractuelle (contrat dolosif) pour attribuer des DI pour la SNCF.Réponse dans une décision du TC du 4 mai 2009, scté édition GISSEROT c. centre des monuments nationaux, le TC va retenir la compétence du JJ dans les cas suivants :

L’établissement public décide, sur le fond d’éditer ses propres ouvrages lancent une collection de livres d’arts et résilie le marché de fournitures d’ouvrages d’art de la scté GISSEROT qui conteste cette résiliation devant le JA. Le litige est-il d’application du dt des C publics? Ou s’agit-il d’un abus de position dominante qui doit donner lieu à une procédure devant l’autorité de la concu et du JJ.C’est une résiliation du C admn mais le TC considère qu’il s’agit d’une pratique restrictive au dt de la concu, en l’espèce la pratique imputée au centre de monuments est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle étrangère à l’organisation du SP. Cela prime sur le terrain de la responsabilité en matière de contrats administratifs.

§2 UN CHAMP D’APPLICATION EXHAUSTIF

P152

A) LE CHAMP D’APPLICATION RATIONAE PERSONAE : TOUS LES ORGANISMES PUBLICS

Tous les organismes publics sont dans le champ d’application du dt de la concu.

- l’Etat : la décision fondamentale de l’ass. du 8 nov. 1996, féd° fr de scté d’assurance. Autre : CE Sect. 17 déc. 1997, odre des avocats à la CA de Paris. C’est la mise en

cause de la décision de signer un contrat de délégation de SP pour la mise en ligne de données juridiques (?). - les collectivités territoriales, CE Sect. 3 nov. 1997, scté Million et Marais- établissements publics administratifs : CE 1 er avril 1998, Union hospitalière privée . Des hopitaux publics doivent respecter le ppe de concu. - personnes privées chargées d’un SP : CE 19 nov. 1997, Nike France.

B) LE CHAMP D’APPLICATION RATIONAE MATERIAE : TOUTES LES CATÉGORIES D’ACTES, DANS TOUS LES DOMAINES DE LA VIE ADMINISTRATIVE

Toutes les catégories d’actes sont susceptibles d’être contestés sur le plan du dt de la concu, dans tous les domaines.Jurisprudences :En fonction de la nature des actes en cause.- les actes unilatéraux

* actes règlementaires : ¤ Ass. 8 nov. 96, FFSA concernait un décret. ¤ Avis contentieux de sect. 22 nov. 2000, scté L&P publicités \\ aux règlements de police administrative d’affichage. ¤ Décisions d’organisation du service, CE 17 déc. 1997, ordre des avocats à la CA de Paris;

* les actes individuels : le contentieux des aides publics, p. ex. les subventions. - contrats

* DSP, décision Million et Marais. * marché public, décision l’avis 8 nov. 2000, scté Jean Louis Bernard Consultants* mesures de police : scté L&P publicité* gestion du domaine public : jp TC 18 oct. 1999, aéroports de paris c. TAT.

(pas dans le livre)* gestion domaniale : sect. 26 mars 1999, société EDA. * application du dt de la concu par le JA \\ au référé suspension.

* En ce qui concerne le référé précontractuel, dans les articles L551-1 CJA le dt de la concu est applicable dans une certaine mesure. Dans la procédure de sélection du candidat à un C public, un candidat potentiel peut contester en urgence la procédure suivie devant le juge du référé précontractuel, il a toute une série de pouvoirs dont celle de suspendre la procédure s’il y a méconnaissance des procédures de mise en concurrence. Le texte précise s’il y a méconnaissance d’une obligation de publicité. Obligation de mise en concu = dt de la concu?? Réponse du CE : le dt de la concu est mis en œuvre par le juge du référé précontractuel si le dt général de la concu impose une obligation de publicité ou de mise en concu.

=> arrêt CE 2 juil. 1999, SA bouygues pour un marché public=> CE 24 oct. 2001, collectivité territoriale de corse pour une DSP

Le JA applique en ppe de concu à l’ensemble des activités administratives. Mais en réalité l’application par le JA est p-e exhaustive mais elle n’est pas très efficace. Car le nombre de décisions d’annulation est très faible. Le juge va préférer utiliser le principe d’égalité.

Vendredi 18 novembre 2011

Section 3 : Le contenu juridique du principe de concurrence d’origine national p 154

§1 LA DÉMARCHE PARTICULIÈRE DU CONTRÔLE DE LA CONCURRENCE

Droit de la concurrence- objectif- répressif- dynamique

Objectif car : repose sur des paramètres calculables, comme le marché pertinent, les parts de marchés.Répressif : sanctionne les pratiques anticoncurrentielles, veut mettre fin à ces pratiques.

Sanctions pécuniaires. Sanctionne des comportements : il y a une part importante d’appréciation du

comportement de l’entreprise dans le raisonnement du juge.

Raisonnement hypothético déductif (cf. texte p. 156).Les opérateurs ne doivent pas se trouver dans des conditions d’exploitation

identique : aucun ne doit obtenir des facilités \\ aux autres.

Droit dynamique : adaptation des acteurs économiques à la concurrence. Le juge intervient et les acteurs vont s’ajuster, donc nouvelle adaptation du juge etc.

Exemple de mise en œuvre de ce droit objectif, répressif, etc : cf. encadré p. 155 \\ au contrôle des abus de position dominante. Arrêt Sect. 17 déc. 1997, ordre des avocats du barreau de Paris. Raisonnement du JA apparait dans la motivation de l’arrêt mais c’est mieux de voir les conclusions du rapporteur public.

L’autorité de contrôle va - délimiter le marché pertinent : \\ substituabilité des biens sur un marché. Méthodes : objectives. Ex : élasticité prix entre produits, et trouver les élasticités croisées. Décision du Conseil de la concurrence au début des années 1980, relatif à un contrôle de concentration, lorsque Gilette avait racheté Waterman. L’autorité de la concurrence avait

encadré ce rachat, parce qu’une des filiales de Gilette c’est les stylos Shaeffer. Lorsque le prix du stylo Shaeffer augmente la demande se reporte sur les Waterman.

- position dominante : il va falloir identifier la position de l’opérateur et la qualifier. On se fonde sur des éléments chiffrés, rigoureux : quelle part de marché? Quel degré de concentration du secteur? En effet avec 5% sur le marché des briquets jetables, où tous les autres ont seulement 1% ou 2%, on est déjà en situation de position dominante. Décision de la commission européenne, on était dans un contrôle de concentration a refusé le rachat par Aeoro spatial par un constructeur canadien car la part de marché était déjà très importante.

- comportement répréhensible : est-ce qu’on évince les opérateurs? Crée des barrières à l’entrée? Comportement qui crée des dommages?

- Distorsion : est-ce qu’il y a des atteintes au droit communautaire? - cas d’exemption : des cas de figure prévoient qu’un comportement abusif est justifié , p. ex. l’exemption au profit du progrès technologie ou que la situation profite au consommateur car il n’y aurait pas d’offre grâce au comportement répréhensible. Ex : le CE a justifié le rachat de Moulinex par Seb ce qui conduisait sur le marché français du quasi monopole de Seb, ça a été contesté par quelques concurrents européens, et le CE a appliqu l’exception d’entreprise défaillante : en effet Moulinex était en faillite, donc si SEb ne l’avait pas racheté, moulinex disparaissait (un concurrent de moins sur le marché). Donc l’exception était justifiée.

Si pas d’exception : l’Autorité de la concurrence sanctionnera de manière pécuniaire et ou au moyen d’injonctions. Par exemple le conseil de la concurrence a imposé une amende et a demandé la modification des contrats avec les annonceurs de TF1. Ce conseil peut même demander des engagements à l’entreprise sur son comportement futur : réduction du montant de la sanction à condition que l’entreprise mette en place tel ou tel dispositif.

NB/ l’abus de position dominante automatique : le juge identifie si l’acte a nécessairement comme effet que l’opérateur abuse automatique de sa position dominante.

La difficulté pour le JA quand il doit juger l’excès de pouvoir (contrôle de la légalité d’un acte) c’est de se situer à la date où la décision a été prise.

Le juge pénal va identifier les intentions de l’auteur de l’infraction à partir de ce qui s’est passé avant et éventuellement ce qui s’est passé après.

Grande difficulté car l’abus de position dominante se fera après que la position soit dominante. Seul instrument possible : l’abus de position dominante automatique. Il faut montrer que nécessairement cela placera l’organisme en situation d’abuser de sa position

dominante. Sa marge d’appréciation est cantonnée, le juge pénal lui peut prendre en compte ce qui s’est passé postérieur à l’acte ainsi que l’autorité de la concurrence.

§2 LE DROIT DE LA CONCURRENCE EST D'ABORD UN DROIT NATIONAL : PARTAGE DES COMPÉTENCES ET DES CONCEPTS P.157

A) LA COMPÉTENCE D’ATTRIBUTION DES AUTORITÉS COMMUNAUTAIRES

Dans l’application du droit général de la concurrence les autorités communautaires ont une compétence d’attribution en vertu des traités, du règlement d’application du traité en cette matière, règlement 1\ 2003 du 16 déc. 2002, la commission a une compétence d’attribution, elle est compétente pour les pratiques anticoncurrentielles qui affecte le commerce entre les Etats membres ou le développement des échanges. Le règlement établit des seuils pour établir une présomption.

Deux nuances : l’interprétation que la Cour de justice a donné à ces réserves dans un arrêt du 13 juil. 1966, GRUNDIG. Elle a retenu la compétence des instances européennes dès que les effets sont sensibles sur le marché communautaire, de manière directe ou indirecte, potentiellement ou actuellement.

Il suffit qu’il existe une offre similaire dans un autre Etat membre pour qu’il y ait affectation des échanges.

Nuance : le règlement A\2003 donne à la commission européenne un pouvoir d’évocation pour faire remonter à son niveau n’importe quelle affaire. En droit communautaire, le règlement permet à la Commission d’évoquer n’importe quelle pratique anticoncurrentielle et donc de déposer l’autorité nationale de la concurrence d’une affaire. En réalité, en droit national il y a deux instances de contrôle : l’autorité de la concurrence avant le conseil de la concurrence et le juge administratif. On pourrait voir la Commission déposséder le JA d’une affaire de droit de la concurrence de son niveau.

B) DES CONCEPTS ÉQUIVALENTS

En droit de la concurrence générale les concepts sont équivalents en droit national et en droit communautaire. Notamment l’entente et la position dominante.

§3 LES RÈGLES SUBSTANTIELLES DE PORTÉE GÉNÉRALE : LA RÉPRESSION DES PRATIQUES ANTI-CONCURRENTIELLES

A) ENTENTES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE P158TFUE, art. 101 (ex. art. 81) C. comm. L420 Art. 102 (ex. 82) L420-2

Ils se fondent sur une activité d’entreprise. La notion d’activité économique qui justifie l’application du droit de la concurrence est comprise dans une acception très extensive par la CJCE.

CJCE 23 avril 1991, Hofner.: la cour a dit que l’activité de l’administration de replacement des chômeurs en Allemagne était une activité économique soumise au droit de la concurrence. Depuis cette décision, ce que la Cour considère comme une activité d’E est le fait qu’il existe une offre et une demande qui se rencontrent dans ce secteur.

Activité éco : le fait d’intervenir sur un marché, lieu de rencontre d’une offre et d’une demande.

Cf. arrêt CJCE 4 mai 1988, Bodson. Un contrat de concession de SP est une entreprise.

Pas de distinction entre E pub et E privée, entre admn et E privée, dès qu’il y a un comportement d’E et que le contrôle de la concu communautaire est applicable.

Deux dispositions :- ex art. 86, 106 §1 TFUE, qui impose aux Etats de ne pas fausser le libre jeu de la concu- art. 37-1 du TFUE, ex; 31-1 qui impose que les monopoles nationaux doivent ê aménagés pour exclure toute discrimination envers les ressortissants européens.

Ces règles du droit général de la concurrence : repression des ententes, de position dominante, équivalent au traité européen, TFUE, code de commerce, s’appliquent indifféremment aux E privées et E publiques.

B) L’ABUS DE POSITION DOMINANTE AUTOMATIQUE P 161

L’un des instruments privilégiés est l’abus de position dominante automatique.

Exemple en dt communautaire : Arrêt Höfner. En droit national il y a la décision e 1997, ordre des avocats....Le CE a rejeté le moyen, il exerce dorénavant un contrôle sur ce terrain et a sanctionné une décision admn pour la 1ère fois dans un arrêt CE, 27 juil. 2001, Camif c. UGAP. En 1985 un décret modifie le statut de l’UGAP et reprend un décret antérieur : que l’UGAP n’achètera que des voitures françaises. La CAMIF a cherché à battre en brèche ce monopole.

Le CE a sanctionné sur le terrain du droit de la concurrence communautaire et l’abus de position dominante automatique cette décision.

C) LES "INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES" P 162

Elle intervient dans l’application du droit de la concurrence de manière répressive, mais c’est aussi un concept qui intervient dans le contrôle des concentrations, ex ante, , et ça intervient aussi dans l’ouverture à la concurrence et aussi en matière de régulation.

Elle a été définie pour la 1ère fois dans un arrêt TPICE, 15 sept. 1998, European night services Eurostar. Il fallait savoir, est-ce qu’un autre train que l’Eurostar peut aller dans le tunnel sous la manche? Est-ce qu’il y a abus de position dominante?

Infrastructure essentielle : infrastructure, produit ou service indispensable ou essentiel pour l’accès à un marché et qui se caractérise par le fait que cette infrastructure n’est pas interchangeable. En raison de ses caractéristiques particulières et du coût prohibitif de sa reproduction, ou du temps raisonnable requis à cette fin, il n’existe pas d’alternatif viable pour les concurrents potentiels qui se trouveraient de ce fait exclus du marché.

Origine : droit de la concurrence \ régulation américaine. On la retrouve également sous le nom de « essentiel facilities » ou facilités essentielles.

Le droit de la concurrence impose pour éviter les abus un certain nombre de mesures qui sont éventuellement cumulatives pour éviter les abus de position dominante : -remise en cause du monopole initial- séparation des activités que l’opérateur exerce p. ex. séparation de l’activité de gestion de l’infrastructure et de fourniture du service qui utilise l’infrastructure.

Autre exemple : dissociation de l’activité de gestion et de fourniture d’électricité. - création d’un certain nombre d’obligations en termes d’accès des tiers à cette infrastructure essentielle. Ça peut ê une obligation juridique ou une obligation en termes de tarifs d’accès à l’infrastructure.

Lundi 21 novembre 2011

Par exemple on a vu apparaitre cette notion dans un arrêt de la CA de Paris dans une jurisprudence relative, CA 9 sept. 1997, SARL Héli-Inter, il s’agissait de la gestion de plate forme aéroportuaire. d’Issy les moulineaux.

Reprise de cette décision dans un arrêt du Conseil d’Etat, CE 29 juil. 2002, CEDEGIM. La base de données « Sirène » était en cause, en effet l’INSEE a le monopole de la constitution de ce fichier, qui a une valeur économique importante, p. ex. 20% des livraisons n’aboutissent pas à cause de problèmes d’adresse, avoir un logiciel ayant les adresses mises à jour serait porteur d’économies. L’INSEE vendait à de nombreuses sociétés d’information les données brutes et également des produits à valeur ajoutée, déjà analysées, et derrière il y avait des entreprises de type CEGEDIM qui avaient pour but de les utiliser pour les vendre à des utilisateurs finals. L’INSEE s’est rendue compte que l’activité Sirène avait une valeur économique et commerciale. L’INSEE vendait ces données brutes et vendaient ses

prestations à valeur ajoutée à une valeur supérieure sachant que les autres sociétés devaient facturer le produit à l’utilisateur final au prix d’achat + une marge de profit.

L’INSEE effectuait un ciseau tarifaire : le produit à valeur ajouté avait un prix bien inférieur à celui des entreprises concurrentes. Le CE a pour la 1ère fois qualifié le SP des fichiers de « ressources essentielles », l’a appliqué à un SP pour annuler un acte admn au motif que cet acte conduisait à un abus de position dominante car il conduisait à un phénomène de ciseaux tarifaires.

CHAPITRE 7. LES INSTRUMENTS SPÉCIFIQUES AU DROIT COMMUNAUTAIRE

Ces instruments ne relèvent pas forcément du droit de la concurrence

Section 1. La boite des outils généraux du droit communautaire de la concurrence

Il s’agit de principes généraux, horizontaux et mettent en œuvre le principe de concurrence. Il ne faut pas oublier ces concepts généraux. Trop souvent ces principes sont oubliés.

§1. L'EFFET DES PRINCIPES GÉNÉRAUX AFFIRMÉS PAR LE TRAITÉ

A) NON DISCRIMINATION ET ÉGALITÉ DE TRAITEMENT

p164L'article 18 du TFUE (ex art. 12) institue un principe de non discrimination à raison de la nationalité (un PGD du droit communautaire). Corollaire : principe d'égalité de traitement, c'est à dire qu'on ne traite pas de façon identique des situations différentes et de façon différente des situations identiques.Il a deux conséquences :- Il conduit plusieurs effets contraignants, notamment à l'interdiction de réserver certaines opérations en particulier les entreprises publiques : CJCE 5 déc. 1989, DATA processing- obligations procédurales en vue d'assurer l'effet utile du principe d'égalité de traitement :

* conditions d'accès non discriminatoires au marché• obligation de mise en concurrence• critère de sélection objectif• automaticité de la sélection en fonction de ses critères

* obligation de transparence• obligation de publicité préalable

CJCE 7 déc. 2000, TELEAUSTRALIA. (environ de 25-30 min)

B) EFFETS DES QUATRE LIBERTÉS INSTITUÉES PAR LE TRAITÉ CE

Cf. le livre (p. 165)Ajouts de cours :1)Liberté d’établissement : sont interdites toute mesure fiscale qui empêche à une E de transférer son établissement dans un autre Etat membre)

2) Finalement la CJCE condamne systématiquement les règles restreignant l’exercice de ces libertés. Ex : les notaires ont la mission de conférer l’authenticité à un acte. Ils collectent les impôts. La seule marge de concurrence c’est la concurrence entre eux. P. ex. un notaire belge ne pourrait pas confier l’authenticité à un document en France. Or pour la communauté européenne c’est une entrave à la libre exercice du service « legal services ». Les notaires ont réussi à éviter à être inclus dans la directive de 2004 de Bolkenstein.P166

Dérogation aux 4 libertés au titre de l’exercice de l’autorité publique concernant les notaires. Réponse de la CJCE : le code civil prévoit d’autres moyens pour authentifier, ensuite, les impôts, il y a également d’autres moyens p. ex. toutes les entreprises par l’intermédiaire de la TVA. Ce n’est donc pas un fondement de l’exercice de l’autorité publique.

La CJCE a sanctionné la disposition comme quoi le notaire devait être de nationalité française.

Même dans le domaine de la protection sociale où les instances communautaires reconnaissent qu’il y a des exemptions au droit de la concurrence. CJCE 28 avril 1998, Kohll au profit des services d’intérêt généraux. Même dans ce domaine les activités périphériques s’il existe un marché ne peut pas faire l’objet de restriction à la liberté de libre service.

La prestation de service qui consiste à vendre des lunettes donc une caisse d’assurance maladie ne pouvait pas imposer que des dents ou lunettes soient fabriquées sur le territoire national de la caisse en question.

§2 L’APPLICATION RESTRICTIVE DES EXCEPTIONS OUVERTES PAR LE TRAITÉ À LA LIBRE CIRCULATION

P. 166Interprétation de manière restrictive ces restrictions. Exceptions d’ordre :- l’ordre public : santé, salubrité, sécurité \\ à la libre circulation des marchandises- l’exercice de l’autorité publique \\ à la liberté d’établissement ou de libre circulation des services

1) Conditions l’exemption de caractère général à l’une des libertés : - les raisons impérieuses d’intérêt général- les obstacles mis à l’encontre de l’exercice de cette liberté constituent des mesures propres à garantir la réalisation de l’objectif en cause

- proportionnalitéOrigine toute une série d’arrêt, notamment CJCE 5 juin 1977, SETTGJuillet 2011 : renvoi du CE, Q° préjudicielle, la CJCE a finalement admis qu’une restriction au libre exercice des activités de jeu en ligne sont justifiées par l’OP pour la lutte contre l’addiction et contre le blanchiment d’argent.Dès lors que l’État ne cherche pas à faire de la publicité pour les jeux autorisés alors il s’agit d’une mesure propre à l’objectif de lutte contre l’addiction et le blanchiment d’argent. Et qu’il y avait une stricte proportionnalité entre ces mesures et ces objectifs car le dispositif français de contrôle des jeux en ligne incitaient les joueurs à jouer auprès de sites faisant l’objet d’un contrôle.

CE Ass. 8 avril 1998, qui applique le contrôle en matière d’audiovisuel d’entente.CE 15 déc. 2000, Unigro Rungis c. Métro. (= application de raisons d’impérieux motifs d’intérêt général).

Section 2 : Les aides d'État

Le contrôle communautaire des aides d’État ne doit pas être confondu avec le contrôle en droit national des aides publiques locales (crée par la loi de 1982 qui encadre les aides que les collectivités territoriales attribuent aux entreprises, ce contrôle est un objectif d’équilibre des finances publiques locales).

§1 LES STIPULATIONS DU TRAITÉ

C’est dans les articles 107 et suivant TFUE, ancien article 87. §1. du traité : cf. p 168 pour la citation complète : encadrement des aides publiques

§2 ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS D’UNE AIDE D’ÉTAT

Cf. p 168Interprétation très réaliste de la Cour de justice de la notion d’aide : - les subventions- les interventions qualifiées d’aides à cause de leurs effets...

Dotations en capital aux entreprises publiques : elles ne peuvent pas servir à boucher les trous d’une entreprise qui ne serait pas rentable.

Les mesures fiscales (allègements) sont constitutives d’aides d’État.

Ce n’est pas seulement l’État central mais aussi des organismes publics, parapublics, des collectivités territoriales, il suffit que l’origine de l’aide soit imputable à la personne publique. Dans une certaine mesure ce qui constitue une aide d’État c’est tout transfert qui contribue à l’augmentation de l’actif de l’E privée qui a pour corollaire la diminution de l’actif

ou l’augmentation du passif de l’entité publique. La limite : p. ex. le régime spécifique du droit du travail des marins italiens, arrêt CJCE 17 mars 1993. Car il n’y a pas transfert de ressources entre État et compagnies d’armateurs.

§3 L’EFFET DE L’AIDE : UNE PRÉSOMPTION D’AFFECTATION DES ÉCHANGES ET D’ALTÉRATION DE LA CONCURRENCE

P 170

§4 LES DÉROGATIONS

P170Ajout 1. Le 107§3 définit des exemptions facultatives au profit de régimes d’aide à l’initiative d’aides européennes « aides à la cohésion régionale ». Le conseil a pris un règlement général d’exemption qui délègue le soin à la commission de prendre des règlements spécifiques au profit de certains secteurs et aussi au profit d’aides « de minimis », autrement dit de petit montant.

Ajout 2. 80% des aides notifiées sont acceptées par la Commission, le régime est en réalité très souple. Du côté français le régime est très stricte.

§5 PROCÉDURE ET RÈGLES DE FOND RELATIVES AUX DÉROGATIONS

P 172

- Monopole de la Commission pour déclarer compatible une aide d’État. - les modalités de contrôle s’organisent de deux façons :

* par examen constant des aides dont bénéficient les entreprises (=dénonciation)

* obligation de notification par l’État ou par les collectivités territoriales- le défaut de notification a des csq graves : restitution de l’aide. Le défaut de notification = irrégularité procédurale substantielle qui entraine l’annulation du dispositif d’aide.

§6 LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL DES DÉCISIONS DE LA COMMISSION

P172Ajout 1. En revanche l’art. 108§3 fonde compétence de la commission : elle est d’effet direct. Les décisions de la Commission peuvent ê contestée devant la Cour.

Ajout 2. Il y a 3 types de contrôle :- contrôle la qualification de l’aide- contrôle de la compatibilité de l’aide

- contrôle sur la notification

Le juge ne peut pas regarder lui-même si l’aide est compatible ou non alors qu’il doit sanctionner le défaut de notification. Finalement le CE a interprété de façon extensive, souple, les stipulations du traité en considérant que le juge national, compte tenu de son contrôle sur les dispositifs nationaux de l’aide, implique de rechercher si les dispositions contestées sont une aide compatible ou non, ce à quoi il s’arrête. CE 27 juil. 2009, Scté des Boucheries du Rhône.

C’était aux bouchers de financer une taxe pour les abattoirs, taxe assise sur le CA des bouchers sur le marché national. Le syndicat a contesté cette taxe en invoquant la discrimination à rebours et en faisant valoir qu’il s’agissait d’une aide d’État. La CA a posé une Q° préjudicielle, dans un arrêt Gémeaux, qui effectivement qualifiait ce régime de taxe d’équarrissage comme étant une aide publique accordée aux gestionnaires des abattoirs non notifiée et incompatible. Ensuite la CJCE a ordonné la restitution de l’aide d’État aux différents bouchers.

Section 3 : LE contrôle des entreprises publiques et des droits exclusifs 

§1. L'ART 106.1

P173

§2 LES SERVICES D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL

Dérogation qui résulte de la lettre de l’article 106§1 et qui devient de plus en plus pris en compte : sont visés à travers cet article les activités économiques.

A) LA DÉROGATION GÉNÉRALE AU DROIT DE LA CONCURRENCE EN FAVEUR DES SIEG

Cet article 106.1. pose comme principe : interdiction faite aux États de la méconnaissance du droit de la concurrence par les entreprises publiques.

Une interdiction pour les E pub ou titulaires de dts spéciaux ou exclusifs d’enfreindre le dt commu de la concu.

106§2 : rappel de cette obligation pour les SP d’intérêt général qui font l’objet d’une exception.

Compétence autonome de la Commission pour prendre des directives ou des décisions. Cet article a été très important pour mettre en œuvre. Au profit d’un certain type de service : les SIEG dans la mesure où le dt de la concu « dans les limites où l’applic° de ces règles ne fait pas échec à la mission de SP qui leur a été donnée ».

La dérogation porte sur les SIEG dans la mesure où l’accomplissement de leur mission particulière est atteinte par le dt de la concu.

1er cas : les SIG qui n’est pas considérés comme des SIEG. Deux catégories de SIG (service d’intérêt général):- les SIEG (E = économiques), art. 106 §2 : cela veut dire que - les SIGNE, les SNCG, les SSIG.Dans une jp CJCE de 17 fév. 1993, POUCET & PISTRE. Soit ce sont des activités régaliennes qui relèvent intrinsèquement les activités de l’État : police, sécurité...Q° : qualifier Eurocontrol (contrôle aérien) ? CJCE : hors champs.Sont également hors champs de l’article les activités à but social qui recouvrent les conditions suivantes (cf. jp susmentionnée) :- services obligatoires- but non lucratif- ppe de solidarité- les prestations servies ne sont pas égales aux cotisations verséesCe sont des services sociaux d’intérêt général.

Pour le reste on est dans la catégorie de SIEG on entre dans le champ d’application du droit communautaire de la concurrence avec la réserve de la question du fonctionnement de l’exercice des missions dont l’organisme est chargé.

La notion « économique » est interprété de manière très extensive et qualifiée d’économique toute activité pour laquelle on peut identifier un marché, cf. arrêt Höffner, 23 avril 1991.

1) LA PORTÉE DE LA DÉROGATION

1er principe : neutralité organique du droit communautaire. Il est neutre \\ au fait que ça soit une entreprise publique, une administration centrale....2ème principe : c’est aux États membres de définir la nature de la mission, le monopole des États membres.3ème principe : le contrôle de proportionnalité entre le degré de protection accordé aux SIEG et leur mission.

C’est la Cour de justice qui a identifié dans l’art. 106. 2 cette catégorie des IEG dans 2 arrêts :- CJCE, 19 mai 1993, M. Corbeau (La poste)- CJCE; 27 avril 1994, Commune d’ALMELO (électricité). L’effet utile des textes communautaires restent prépondérants.

1er point : c’est toujours l’effet utile qui prévaudra quand il faudra appliquer les textes dérogatoires.

Principe de proportionnalité : entre les besoins du service d’intérêt économique général et les restrictions de l’E, notamment les coûts qu’elle doit supporter.

2) LES CONDITIONS DE FOND À LA DÉROGATION

Montrent que c'est bien un régime d'exception. L'effet utile des traités restent prépondérants. - 2ème point : stricte relation de proportionnalité entre surcout de la mission d'IG et la dérogation. N'exigent pas que la survie du SIEG soit en cause. - Charge de la preuve incombe aux gestionnaires du SIEG ou États membres doit chiffrer le surcout du à la mission d'IG.

CJCE 21 sept. 1999, ALBANY. L'affiliation obligatoire à un fond de pension sectoriel est justifiée par l'existence de charges économiques d'intérêt général. La CJCE a considéré qu'un fond de pension sectoriel était un SIEG, n'était pas un SIG car les gens cotisaient même si c'était obligatoire et récupéraient le fond de leur cotisation initiale.

Il y a une stricte relation de proportionnalité entre la charge et la mission d'intérêt général. Le financement de ces coûts veut dire des subventions etc. qui dit subventions dit aides d'Etats. S'est posé la question de la combinaison entre les aides d’États et la composition des charges d'IG avec les aides d'Etat.

Comment encadrer le fait que le surcoût des charges d'IG ne donne pas lieu à une aide d'Etat illégale. Finalement la CJCE dans un arrêt ALTMARK du 24 juillet 2003 a établi les critères du financement de façon à ce qu'il n'y ait pas aide d'Etat.Deux conceptions qui se sont affrontées :- conception de l'avocat général qui consistait à dire, logique du flux financier, seule compte l'existence d'un flux financier et la notification car tout SIEG a besoin d'une compensation financière. La notification procédurale doit avoir été respectée.- logique de compensation : la compensation financière ne relève pas du régime des aides d'Etat (= compatible) si elle respecte 4 conditions :

* obligations de service public clairement définies* le calcul de la compensation est établi au préalable de façon objective et

transparente* proportionnalité entre coût des SP et compensation financière* condition alternative : soit le choix de l'opérateur du SIEG résulte d'une

procédure de mise en concurrence soit le niveau de compensation est comparable ou permet une gestion comparable à celle d'une entreprise privée.

Lundi 28 novembre 2011

cf. p. 454 + cf Cour clarisseComment s'assurer qu'il n'y a pas une surcompensation \\ à l'intérêt général, ça pourrait être assimilé par une aide d'Etat qui est encadré par le traité. C'est la jurisprudence dans sa décision Altmark CJCE 24 juil. qui définit comment était encadrée la compensation fournit par les Etats membres chargés d'un SP ou d'un SIEG et la Cour de justice a raisonné en mettant en œuvre la logique de la compensation.- Que les obligations de SP soient clairement définis- Que des paramètres de calcul de compensation soient établies au préalable de façon objective et transparente- proportionnalité entre coût des SP et compensation financière de manière à éviter toute surcompensation- soit le choix de l'opérateur de SIEG est établi selon une procédure de mise en concurrence (marché public) soit le niveau de la compensation est tel que les tarifs du SIEG soient comparables aux tarifs appliqués par une entreprise privée correctement gérée.

C'est très strict. Les obligations de SP doivent ê strictement définies.

Les paramètres de calcul de la compensation sont établies de manière claire et objective.

…A l'issu de ce raisonnement dans la jurisprudence Altmarkt on répond à la question : est-ce que la compensation est une aide d'Etat? Faut-il notifier l'éventuelle compensation? Quand on voit la difficulté de réunir les 4 conditions tout SP devrait notifier préalablement les conditions de son financement. On doit soumettre au contrôle de la commission toutes ces modalités. La logique Altmark établit un contrôle puissant sur le fonctionnement des SP.

B) L’ÉVOLUTION POLITIQUE À L’ÉGARD DES SIEG : RECONNAISSANCE SOUS SURVEILLANCE P 459

Le législateur communautaire a cherché sous la pression du gouvernement français et autres. Les traités ont mentionné le SIEG, la 1ère intervient dans le traité d'Amsterdam (1997).

cf. article 16 traité CE (p 459).

cf. Charte des droits fondamentaux, art. 36

art 16 traité d'Amsterdam.

Ajout : art. 14 TFUE (par le Traité de Lisbonne). Conditions de fond : on a pas bcp évolué depuis la jp Corbeau et Cme d'Almelo sur l'applicabilité du dt de la concu à ces types de service; sauf que l'art. 14 établit une condition procédurale importante, ça donne une compétence conjointe au parlement et au Conseil pour prendre des règlements de façon à encadrer le fonctionnement des SIEG et dans une certaine mesure les protéger. C'est une novation importante. Souvenez-vous de l'art. 106 au §3 qui établit une procédure qui donne compétence à la commission qui doit veiller à l'exécution des dispositions de l'article et adresse les directives aux Etats membres. L'article 106§3 donnait compétence à la commission pour prendre des directives et encadrer le fonctionnement des SIEG. C'est ce qu'on a vu en 95 avec des directives de libéralisation qui étaient à l'initiative de la commission.Tout le débat depuis l'arrêt Altmark de 2003, la Cour de justice donne un coup de barre réstrictif à l'égard des SIEG. Depuis 2003 tout le débat porte sur un projet de directive ou de règlement. Les français souhaitent prendre ce type de texte mais avec une grande réticence de certains Etats qui veulent l'ouverture continue des marchés.

Section IV: La notion de service universel p 461

Origine : jurisprudence de la CJCE et dans les textes :CJCE 23 oct. 1997, COMMISSION c. FRANCE (MONOPOILE EXPORT PAR EDF)CJCE 23 oct. 1997, FRANZEN.Livre vert sur la libéralisation des télécommunications de 1997.

§1. LA NOTION AMÉRICAINE DE SERVICE UNIVERSEL (P461)

1) On va retirer une partie du droit de propriété en imposant des tarifs ou des obligations d'accès : c'est l'avènement de la régulation aux USA vers la fin du 19ème siècle.

2) avènement du téléphone. Les compagnies de téléphone se développent bien dans les villes, mais pas entre les villes ou entre les Etats.Petite histoire: la compagnie AT & T créée par Graham Bell. Slogan publicitaire lancé 1967 : un seul système, une seule politique, un service universel. L'AT&T convaint le Congrès qu'il faut un seul service pour déservir l'ensemble du territoire. Alors qu'elle n'avait que 10% du marché quand elle a lancé cette compagne de lobbying. Elle va alors acquérir en particulier avec le communication act de 1934 le monopole de la compagnie longue distance. Idée : les liaisons longues distances étaient moins rentables donc il fallait un monopole. Mais à l'époque il n'y a aucune démonstration qu'il existe un monopole naturel dans le domaine de la téléphonie.

Plus tard dans les années 1980 (présidence REagan)- action anti trust c. ATT pour abus de position dominante, par le ministère de la justice devant le juge de droit commun.- décisions de Harold Greene pour démanteler ATT

§2. LE SERVICE UNIVERSEL : LE CONCEPT COMMUNAUTAIRE

A) DÉFINITIONS

Conditions :- service minimal ou de base- disponible pour tout usager (universel)- qualité moyenne et prédéfinie- prix abordable

Comparaison avec le SP français :la redevance pour SP dit que le SP doit tarifer à un tarif proche des coûts sans marge bénéficiaire. Mais ces coûts peuvent être exorbitants. → Lois de Rolland : ça doit être la meilleure qualité possible, contraire à la condition de qualité moyenne.

Le service universel n'est donc pas du tout synonyme de SP car des conditions de celui-ci sont opposées à celles du SP. La gestion du service universel peut correspondre à la mission du SIEG. Car le SIEG c'est la prestation qui fournit à une clientèle non rentable ou non profitable. Lorsque la Cour dit qu'il faut attribuer au SIEG le secteur de marché non profitable, délaissé; ça renvoie à la fourniture de service à une certaine partie de la population qui est non profitable.

B) ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS ET PRINCIPES D'APPLICATION (P. 465)

- universalité :* interconnexion (= interopérabilité) : dès lors qu'une SIEG est chargée d'un service universel (qui est une modalité de conciliation). Le service universel c'est servir tout usager. Cela veut dire qu'on applique le ppe d'égalité entre les usagers mais aussi entre les opérateurs qui sont en concurrence. Le SIEG doit mettre en œuvre des moyens d'interopérabilité. Exemple : le service universel des télécommunications définies par les directives, dans le menu du service universel. Il y al'obligation de proposer un service internet à 56 kilobits p. sec.

C) MÉTHODES DE FINANCEMENT P 466

- octroi d'un monopole- autorisation de subventions croisées (entre service universel et autres services rentables)- contributions des autres opérateurs, ils financent les charges supplémentaires encourues par l'opérateur qui l'assure

ajout : la loi de réglementation des télécommunications préfigure la libéralisation communautaire avec des dispositions particulières :* l'opérateur de service universel est France Télécom* financement par un fonds de service universel

Aujourd'hui le service universel est attribué après mise en concurrence.

D) FINANCEMENT DU SERVICE UNIVERSEL ET ART. 86.2 P 467

§ 3. LE SERVICE UNIVERSEL : UNE NOTION PROMISE À DE NOMBREUX DÉVELOPPEMENTS

Section V : Les politiques communautaires de libéralisation : l’avènement de la « régulation »  p 476\ cours 2

§1. LE PROCESSUS COMMUNAUTAIRE DE LIBÉRALISATION : UNE VISION SYNTHÉTIQUE

cf. p476Reagan + Tatcher : politique de deregulation.Effets :- augment° de l'offre- baisse des prix

Réaction de la commission européenne : réalisation de l'objectif de l'acte unique = création d'un grand marché européen. → donne compétence pour créer le marché unique.La Commission constate qu'il y a une politique aux USA qui crée de la concurrence et de nouveau marchés.

Csq :- abolition des obstacles à la concurrence (barrières à l'entrée)- abandon des systèmes de préférence nationale

Réaction de la commission :- stratégie juridique, par des directives d'harmonisation autonome en toute compétence (106 §3)- suppression des monopoles et des droits exclusifs

Choisir un mode libéral d'entrée sur ces nouveaux marchés : mode d'autorisation.

Gestion des autorisations par une administration indépendante des états membres (opérateurs de monopoles historiques) Idée d'une autorité de régulation indépendante.

L'autorité :chargée d'une partie de pouvoir exécutif, d'une partie du pouvoir répressif pour appliquer. Elle aura donc deux des 3 pouvoirs institutionnels.

En invoquant le régime d'aides d'états la commission va exercer un contrôle sur les opérateurs historiques. Rappel : dans le champ du contrôle des aides d'Etat il y a le contrôle des financements accordés aux opérateurs et entreprises publiques, c'est justifié si les entreprises sont gérées comme des entreprises privées. C'est justifié si l'état se comporte comme un « investisseur privé avisé ». Quel est l'investisseur qui s'en rapproche le plus? C'est un investisseur privé. Chaque fois que l'Etat veut financer des entreprises publiques. On dit : oui car il faudra les privatiser.

Certains segments du marché ne sont pas rentables pour les opérateurs privés, il faut donc créer un service universel. Mais ce service universel sera en théorie géré par une autorité de régulation indépendante de l'exécutif.

L'étape ultime: la banalisation complète des secteurs, plus besoin de régulation mais seulement de concurrence pure et parfaite.

§2. QUEL MODÈLE INSTITUTIONNEL SOUS- JACENT? P 479

→ régulation strictement sensu

CHAPITRE 8 – LA NOTION DE SECTEUR PUBLIC P274

SECTION I: LES CRITERES D’APPARTENANCE AU SECTEUR PUBLIC p 279

cf. art. 34 Const. Compét; au législateur pour définir les contours du secteur public. → transfert d'entreprise du secteur public vers le secteur privé.

Trois acceptions différentes du secteur public :- organique- fonctionnelle (mission, matière)- patrimoniale = critère retenu par le juge

§1. INTRODUCTION: LES CRITÈRES ORGANIQUES P. 280

notion d'entreprise publique ≠ notion juridique- EPIC (PM)- scté nationale (scté de dt privé avec des statuts dérogatoires du dt des scté : p. ex. Air France)- SA de dt commun qui sont la propriété de l'Etat, p. ex. AREVA- scté d'économie mixte locale- scté publiques locales (SPL) créées par la loi du 28 mai 2010 pour le dvlpt des sctés publiques locales- pas d'identité en secteur public et SP : il y a des secteurs publics qui ne gèrent aucun SP. P. ex. AREVA : il n'y a pas de SP de la fourniture d'uranium. Il y a également des entreprises privées de SP.

§2. LES CRITÈRES FONCTIONNELS

SP national et monopole de fait, cf. décision Cconst. 30 nov. 2006 , TROPIQUES (?) \\ à la loi sur l'énergie, notamment la privatisation de gaz de France.

A) LE CRITÈRE CONSTITUTIONNEL

p 281

B) LES CRITÈRES FONCTIONNELS SPÉCIFIQUESP 281

- 2045 C. civ. : interdit la transaction- art 2060 : interdit le recours à l'arbitrage pour les collectivités publiques- D53-707 du 09 mars 1953- D 55- 733 du 26 mai 1955Des textes régissent les agents de l'E: permet le détachement de fonctionnaires vers des entreprises publiques. En sens inverse : l'E qui a eu la possibilité d'accueillir des fonctionnaires, il y a une présomption que c'est une entreprise publique du secteur concurrentiel.- 1ère loi Aubry : prévoit passage accéléré des entreprises qui passeraient immédiatement au 35h (ê sur ce texte = indice d'appartenance au secteur public).

§3. LE CRITÈRE DE LA DÉTENTION MAJORITAIRE P 284

CE 22 déc. 1982, SFENA : adoption du critère pour définir le secteur public de la détention majoritaire de capital. (50% du capital + une action)

§4. LE RÉALISME COMMUNAUTAIRE P 285

- conception extensive de la notion d'entreprise → Hofner 1991 (toute entité qui exerce une activité qui exerce une activité économique indépendamment de son statut juridique et son mode de financement = entreprise).Directive 80-723 du 25 juin 1980 \\ à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques.

Art 2 de la directive : entreprise publique définie par un faisceau d'indice (influence dominante \\ à la propriété de la participation financière ou des règles qui la régissent).

Ord. 2005 - 649 du 06 juin 2005 définit les entreprises publiques comme tout organisme avec PJ, qui exerce d'activité de vente de bien ou services marchands et que lesquels un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de la participation financière ou des règles qui la régissent + réputée dominante si détiennent la majorité du K, majorité des droits de la vote ou peuvent désigner + de la moitié des administrateurs au CA.

Conclusion du paragraphe :Les GIE : création d'une PM nouvele mais sans capital, chacun apportant des moyens de production. Comment appliquer le principe de détention majoritaire du capital?Ex :Airbus : était une GIE entre la scté fr aérospatiale et l'entreprise allemande. Chacune apportait des moyens. Mais pas de capitaux. Donc entreprise privée ou publique?Ex 2 : au moment de la privatisation d'aérospatial s'est posé la question de créer plusieurs GIE pour les hélicoptères et aussi pour les missiles. Dans un GIE, on n'a pas de capital, mais chacun apporte des moyens. Si une des parties est privée et l'autre est publique? On ne peut pas identifier quand la structure sort du secteur public. Ex : GIP (groupement d'intérêt public).

Des montages sophistiqués, par ex. dans un arrêt CE juin 2010, ad olivier \\ à la privatisation d'Air France. Air France a racheté UTA pour des raisons qu'UTA a racheté le fonds de commerce d'air france, car Air france était une société nationale civile. Pour permettre ce rapprochement et Air France, la 1ère étape a consisté à ce qu'UTA rachète le fonds de commerce.

SECTION II: LES PRINCIPES JURIDIQUES DE L'ENTREE DANS LE SECTEUR PUBLIC: LES NATIONALISATIONS p288

= entrée autoritaire dans le secteur public= dépossession des parts des actionnaires privés

§1. LE CONTRÔLE AU FOND SUR LA DÉCISION DE NATIONALISER

A) LES CRITÈRES DE COMPÉTENCE P289

France : le régime du contrôle de la décision de nationalisé a été établie par le juge constitutionnel (DC 82-132 du 16 janv. 1982 et DC 82-139 du 21 fév. 1982). régime juridique de la nationalisation et va déclarer la loi contraire à la constitution car l'indemnité était insuffisante.2ème loi : la 2ème décision valide la 2ème loi.

Contrôle à deux niveaux- de la compétence pour nationaliser- contrôle de la justification pour nationaliser

1) Critère de la compétences→ ça incombe au législateur pour la méthode d'évaluation du DI→ gouvernement : application au cas par cas de l'indemnité

art. 17 DDHC : ppté = dt inviolable et sacréconditions : 1) nécessité publique 2) préalable et juste indemnitéOn retrouve ces critères en droit international public + dans l'art. 1Er du protocole additionnel à la conv. EDH

Contrôle :Contrôle restreint sur la nécessité publique (erreur manifeste d'appréciation)Champ d'application : pvr discrétionnaire du législateur sauf si ça conduit à priver de son effet le droit de propriété. Autrement dit : la nationalisation ne serait critiquable que si elle venait à supprimer le droit de propriété.

B) LE CONTRÔLE DE LA JUSTIFICATION DES NATIONALISATIONS

§2. LE CONTRÔLE SUR LES MODALITÉS DE LA NATIONALISATION

Pour être exhaustif et rapide il faut rappeler l'art 17. prévoit une condition à savoir une juste et préalable indemnité.

A. LES MODALITÉS : L'INDEMNISATION « PRÉALABLE »

Le juge constitutionnel a rappelé que l'indemnisation doit être préalable et juste. La question posée par les parlementaires qui ont déféré la loi devant le CC était intéressante. Au lieu d'avoir de l'argument de l'absence d'indemnisation, il avaient précisé que les obligations relevant d'une institution publique n'étaient pas une indemnisation préalable. On peut se demander si l'indemnité était préalable. Si les obligations sont librement négociables sur les marchés financiers cela est une somme d'argent préalable. C'est une modalité obligataire d'un établissent public. b. Les modalités : l'indemnisation « juste »C'est sur le terrain du montant de l'indemnité que le CC a sanctionné la loi. Le juge français fait de l'économie sans le savoir. Le pp retenu est celui d'indemniser les actionnaires privés à la valeur en bourse mais avec une moyenne du cours du bourse d'une date précise qui la date juste avant le dépôt de la loi. Le CC a pris en compte le fait que l'annonce de nationalisation avaient créer des anticipations qui ont été prises en compte. Il a modifié la modalité de calcul pour revenir plus dans le passé pour calculer le cours de bouse. Il a exigé d'une part que la valeur de bourse doit une moyenne des cours sur une période plus longueet il a précisé les méthodes de valorisation des actions des sociétés.

§ 3. LES APPLICATIONS CONTENTIEUSES

il faut retenir il y a eu une relative absence de contentieux devant le juge administratif car le débat a eu lieu au CC. Certains auteurs pensent que le CC a avantagé les actionnaires. Sur les décisions individuels de nationaliser il y a eu qq décisions concernant les entreprises devant le juge administratif.

CHAPITRE 9 : LA GESTION DU SECTEUR PUBLIQUE ET LE « GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE PUBLIQUE »

Section 1. Entreprise ou vitrine? La « démocratisation du secteur publique

Une tradition de la question des entreprises publiques. On a souvent considéré que ces entreprises doivent être exemplaires en matière du droit des travailleurs et droits sociaux. Le secteur public français a été constitué en plusieurs vagues : à l'époque du front populaireen 1944 et 1945 deuxième vague soit il s'agissait de représailles contre des collaborateurs c'est le cas de Renault

en 1945 l'idée était de donner à l'État un certain nombre de levier : nationalisation du crédit lyonnais et ce qui est devenu la BNP3 vague levier pour une politique très interventionniste de l'État proactive et réactive ( il y a des entreprises sidérurgiques) cela a permis de renflouer ces entreprises.)L'idée était de faire de ces entreprises une vitrine de l'activité public. Du point de vue de gestion , cela veut dire que ces entreprises sont gérées par le droit commun plus par des dispositions spécifiques. Ces dispositions spécifiques s'appliquent aux établissements publics industriels et commerciaux.Le texte principal qui régit ce statut spécifique est la loi 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur publique. Cette loi veut instaurer un système dans lequel les salariés ont des pouvoirs exorbitants du droit des entreprises anonymes et des sociétés privées. Avant d'aborder les principes, cette loi n'a quasiment pas été modifiée depuis 1983 alors que l'on a connu deux cohabitations et 10 ans de gouvernement et parlements libéraux. Ce sont des textes soient tabous ou consensuels que personne n'a osé touché. Cependant, la loi du 15 mai 2001 2001- 420 NRE a modifié un peu cette loi. Pq avant n'y a-t-il pas eu de modification? Il y a eu des libéralisations et l'avenir du secteur public devait être privatiser. Modifier la loi n'apportait rien.

§ 1. LES PP DE LA DÉMOCRATISATION DU SECTEUR PUBLIC

le pp général qui se décline : c'est la représentation des salariés au sein du CA. La loi de 1983 va établir un système de conseil d'administration tripartite un tiers représentant de L'État, un tiers les Personnalités qualifiés (PQ) et un tiers représentant des salariés. Pour ttes les entreprises publiques de premier rang ie pour ttes les entreprises propriétés de L'État qu'elles soient sous forme d'EPIC ou SA. Les PQ sont nommées par le 1er ministre par décret et sont soit des experts soit des personnes proches de l'État mais ils ne représentent pas le gouvernement. S'agissant des compétences, ils doit être consulter sur toutes les questions d'orientations stratégiques financières et technologiques. C'est un organe décisionnel mais aussi un organe stratégique. Les représentants des salariés sont élus par les salariés. Les représentants des salariés au CA ne sont pas élus de la même manière que le comité d'entreprises ( pas de représentativité syndicale ni de premier et deuxième tour). 1e r principe : représentant des représentation tripartiteDeuxième pp : la nomination des dirigeants par décretLe président et le directeur général sont nommé par décret (simple président ou premier ministre ) dans le décret de 1985 La loi NRE apporte des modifications à la marge. Il est possible d'avoir un directoire et conseil.

§ 2. LES PROBLÈMES POSÉS PAR LA LOI DE DÉMOCRATISATION DU SECTEUR PUBLIC DE 1983

A. LES DYSFONCTIONNEMENTS DU CA

La difficulté c'est que les compétences du CA sont larges et qu'il y a des salariés. Une des premières difficultés est que le CA est devenue des parlements internes où l'on débat bcp, ce sont des débats politiques mais du coup les dirigeants de ces entreprises et les représentants de l'État ont compris assez rapidement qu'il fallait prendre les décisions ailleurs.L'affaire du rachat des actions Triangle par Pechiney, rachat de son grand concurrent canadien ds l'aluminium . Il y a une série de délit d'initié. Les décisions se prennent en décision interministérielle et il est difficile de garder les décisions secrètes.a. la nomination hybrides des présidentsIls sont nommés par décret sur proposition du CA. Actualité : Henri Proglio pour qu'il soit nommé directeur EDF a été nommé personnalité qualifiée puis élu par le CA (tripartite, il suffit une majorité situation baroque). Le président d'une entreprise publique est en même temps président entreprise privée ( conflit d'intérêt/ ce qui compte le plus est la nomination par décret, la légitimité dépasse pour bcp la légitimité de la représentation).Affaire du crédit Lyonnais : rapport de la cour des comptes et audition au parlement. Le président du CA du crédit lyonnais a été nommé par Mitterrand et a court-circuité la chaine interne au ministère des finances. Il y a 23 milliards d'euros de perte. Un conflit de légitimité est né au sein des instances dirigeantes des entreprises qui confèrent une quasi impunité aux dirigeants.Anecdote du CA en 1998 de France Télécom. À 9H30 il voit un représentant du salarié qui a occupé l'UNEDIC, toute la soirée. Cependant, cela a eu certains effets positifs. ex. Michel Boiteux qui a été le président EDF de 1970 et 1980, qui est le père du programme nucléaire français. Le bureau des ministères était affolé par le programme nucléaire. Il appelé Michel Rocard qui était pro-nucléaire et cela était résolu.

Section 2. Les modalités de contrôle et de tutelle des entreprises publiques

Lorsque cela ne marche pas en France, on prend des textes

§ 1. LA TUTELLE ET DES CONTRÔLE A PRIORI

La tutelle est exercé par des représentants du ministère des finances qui sont nommés en vertu de deux textes. Le décret 53-707 du 9 août 1953 qui institue le contrôle de l'État. C'est une tutelle économique et financière de l'État sur les entreprises publiques. Elle était soumise à des procédures de validation par le ministre des finances dans un certain nombre de décision. Le ministère a au sein des CA un commissaire du gouvernement. C'est un vrai commissaire du gouvernement. Au sein du CA, il ne vote pas mais il a le droit selon les entreprises d'avoir un droit de véto ou de demander une nouvelle délibération.Deuxième texte un décret de 1955, D 55-733 du 26 mai 1955 relatif au contrôle économique et financier de l'État qui institue le contrôleur d'État, membre permanent qui représente

Bercy et qui va avoir des droits : son l'avis est requis pour un certain nombre de décisions et qui peuvent être des décisions par forcément du CA mais qui peuvent être important. Le mandat du contrôleur d'État est défini entreprise par entreprise. Il peut évoluer pendant la durée de la vie de l'entreprise. Dans le secteur des entreprises publiques de l'audiovisuelle, il y a eu le scandale des animateurs producteurs. Avant ces animateurs étaient des salariés des entreprises. L'entreprise avait un pouvoir hiérarchique. Un personne a eu l'idée de crée une entreprise de production. L'entreprise devra payer ces programmes. On s'est aperçu que l'État n'avait aucun contrôle. Le contrôleur d'État visera donc tous les contras des animateurs producteurs. C'est un processus à la fois très souple et très efficace.Mais on a du point de vue administratif fusionné les corps de métiers par un décret de 2002 il y a un corps de fonctionnaires selon le rapport dont l'objectif est de protéger les intérêts de L'État. C'est le contrôleur économique et financier. On a aussi un commissaire du gouvernement.Le contrôleur économique et financier est dans l'entreprise avec un réel pourvoir de décisionLe Commissaire du gouvernement est dans le CAon a les administrateurs représentant de l'État au sein du CA 1/3 des membres. Ils représentent un des ministères compétents pour l'exercice des compétence. EDF a par ex. un représentant du ministère de l'intérieur, des finances ou du ministères du développement durable.Ces 3 catégories de personnel interviennent dans le contrôle a priori de l'État

§ 2. LES CONTRÔLES A POSTERIORI

On a des contrôles après. Il y deux grands modes de contrôles : le contrôle de la cour des comptes : elle est compétente pr contrôler les comptables publiques des entreprises publiques et ts les comptes ds entreprises publiques art L 1101 code des juridictions financières. des contrôles a posteriori : il s'agit de l'inspection générale des finances. C'est un corps d'audit spécifique qui peut mener ttes inspections dans les entreprises du secteur public. quel est le résultat de ces différents contrôles?

§ 3. Y-A-T-IL UN GOUVERNEMENT DANS CES ENTREPRISES? UN PEU D'EFFECTIVITÉ D'UNE MULTIPLICITÉ DE CONTRÔLES

Le contrôle tue le contrôle. Il y a tellement de personnes qui interviennent que plus de personnes se sentent responsables. Dans chaque CA il y a des ministères différents qui vont se neutraliser car ils ont des intérêts divergents. Ces entreprises sont donc relativement contrôlées.

Dans les années récentes, il a été décidé de créer un service au sein du ministère des finances qui regroupent ts ces gents qui s'appelle l'agence de participation d'État (décret de 2004 -963 du 9 juillet 2004 agence de participation de l'État).Les intérêts patrimoniaux de l'État ne sont pas assez protées. C'est un service à compétence national qui peut recruter un certain nombre de personnes not. des audits. Depuis 2004, on a eu peu de trop grands services du secteur public mais on ne peut pas dit qu'il y a eu une amélioration (c'est du Du Marais).Pourquoi dans une certaine mesure, cette empilement des textes et la loi démocratisation du secteur public n'a pas été modifié? c'est parce que le vrai but c'est de les privatiser.

Section 3 : Le mouvement de privatisation

C'est un régime juridique qui est très souvent mis en œuvre y compris sur des gouvernements de gauche. Lorsqu'on utilise le terme privatisation sortit du secteur public et cela veut dire que la majorité + 1 n'est plus détenu par l'État. EDF reste détenu par L'État. Elle est encore dans le secteur public. France Télécom est une société privatisé dont l'État n'a plus que 9% du K qui lui permet de nommer un administrateur.Qd il y a un contrat de concession de service publique a un opérateur privé ce n'est pas une privatisation mais une externalisation.Il faut étudier le régime juridique.

§ 1. PP JURIDIQUES DE LA SORTIE DU SECTEUR PUBLIC SELON UNE PROCÉDURE DE PRIVATISATION DE DROIT COMMUN

Il faut noter que c'est le CC qui a établi le régime juridique de cette opération. La décision du CC 86-207 DC du 25 et 26 juin 1986. c'est une décision qui a été rendu sur une loi d'habilitation. Le CC va ciseler un régime juridiques des privatisations. Le CC va se fonder sur le droit de propriété et l'art 17 de la DDHC. Sur la nationalisation c'est sur l'art 17 qu'il avait établi les limites. Ainsi dans ces décisions il va également préciser les limites de la privatisation. Le régime juridique a été élaboré par la décision du CC que l'on appelle décision privatisation.Ce régime juridique a été élaboré selon la technique de l'interprétation neutralisante.

Il y a deux lois : la loi de juillet 1986 modifiée, du 2 juillet 1986. Loi de privatisation. Elle fixe les critères pour que les E soient privatisables.2ème loi : loi 86-912, 6 aout 1986, relative aux modalités de privatisation.

A) LES RÈGLES DE FOND : CE QUI EST PRIVATISABLE P316

1\ LA COMPÉTENCE DU LÉGISLATEUR : LA DÉSIGNATION DES E PRIVATISABLES ET LA FIXATION DES MODALITÉS

2ème règle instituée par le CConst, c’est une règle de compétence : la compétence initiale du législateur, à lui de désigner les E privatisables. A lui de définir, de fixer les modalités de privatisation. Le CConst a admis que pour des E de petites tailles, il suffisait que le législateur donne des critères de taille comme mode d’E à privatiser.

2\ LES LIMITES DE FOND À LA PRIVATISATION

Entreprises non privatisables :→ les entreprises qui gèrent un monopole de fait ou un service public national au sens du 9ème alinéa du préambule de 1946. Décision du 30 nov. 2006, relative à la loi sur l’énergie. Dans cette jp : gaz de France = SP national, dans la mesure où le secteur n’était pas encore banalisé. Il a retardé la privatisation de gaz de France car le secteur du gaz n’était pas libéralisé et sa décision consiste à repousser la privatisation après la libéralisation du secteur.Contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

B) LES GARANTIES OFFERTES PAR LA PROCÉDURE P 318

Principes à garantir :- Défense des intérêts patrimoniaux de l’État- respect de la défense nationale

1) DÉFENSE DES INTÉRÊTS PATRIMONIAUX DE L’ÉTAT

- niveau de prix de cession : ne peut pas être inférieur au niveau de la valeur réelle de l’E, qui va être établie en utilisant les méthodes d’analyse financière.- procédure d’évaluationIl ne peut pas y avoir des rabais sauf pour les salariés et dans l’ordre de 20%Procédure d’évaluation menée par une instance indépendante : commission des participations et des transferts. Les avis de cette commission sont motivés, exigence de la jp du CE.L’avis est un avis conforme : le décret du PM ne peut pas s’éloigner de la valeur requise par la Commission.

2) RESPECT DE L’INDÉPENDANCE NATIONALE P 320

Le CConst et le JA n’ont jamais défini l’indépendance nationale.Conditions :Des seuils de détention maximaux par les étrangers. Les investisseurs de pays non membres de l’UE, soit pour certaines E ne peuvent détenir plus de 10% du capital, soit doivent déclarer toute détention de plus de 5% de ces E.

Aujourd’hui les seuils visent les investisseurs de pays tiers soit si ce sont des investisseurs d’État membres, des E pour lesquelles il existe des exceptions \\ liberté d’établissement et de libéralisation des capitaux. Également : une action spécifique, le GOLDEN SHARE.Dispositif simple : la loi crée une action spécifique détenue par l’État qui lui confère des prérogatives exorbitant du droit commun (art. 10 loi de juil. 1986 modifiée). En France : elle est crée par décret. Cf. p. 322 pour plus de détails. \\ à CJCE 4 juin 2002, commission c. Belgique : c‘était la société qui stoppe le gaz et qui a le monopole du transport du gaz en Belgique. Pb de l’approvisionnement énergétique. La Cour a considéré que les Golden share établissaient des limites à la liberté d’établissement : dans ce cas là il y a une dérogation possible si raisons impérieuses d’intérêt général. Ensuite elle a établi son contrôle de nécessité et de proportionnalité. Ce qui est intéréssant c’est que \\ France, l’action spécifique d’ELF, n’étaient pas strictement nécessaire ni strictement proportionné alors que c’est passé dans le cas belge. Elle a considéré qu’il n’y avait pas de relations de stricte nécessité car le système fr n’indiquait pas les causes d’utilisation de ces différentes prérogatives. D’autre part l’objectif suivi par le dispositif français pouvait ê atteint autrement que le dt de véto du ministre.Le système fr était un système très clair sur les pouvoirs du ministre alors qu’au contraire le système belge était précis sur les causes d’utilisation. Il était précisé que ce qui pouvait constituer à la sécurité d’approvisionnement après un débat contradictoire avec l’opérateur, et le ministre avait de larges pouvoirs à mettre en œuvre pour remédier à l’atteinte à la sécurité d’approvisionnement. Ce contrôle de la CJCE est précis et poussé. En réalité à l’exception du cas belge la quasi-totalité des golden share ont été considérés comme contraires aux libertés d’établissement.

§3. LES PROCÉDURES DÉROGATOIRES DE « RESPIRATION » DU SECTEUR PUBLIC ET DE PRIVATISATION D’ENTREPRISES DE 2ND RANG. P323§4. LES AUTRES MODES DE SORTIE DU SECTEUR PUBLIC ET LA QUASI IMPOSSIBILITÉ DE FAIRE FAILLITE P332

Il faut distinguer la défaillance des E publiques et la dissolution des E publiques.

B) LES DÉFAILLANCES DE L’E PUBLIQUE

P334-338

CHAPITRE 10. LES CONTRATS PUBLICS, LES MARCHÉS PUBLICS P 183

Revoir les critères du contrat public (une partie = PM de dt public + clause exorbitante du dt commun (granite porphyroïde des Vosges) ou participation effective à un SP (époux Bertin).

Section 1. Le droit des marchés publics, sources et champ d’application

§1. LES SOURCES COMMUNAUTAIRES DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS

A) L’INFLUENCE DÉTERMINANTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE P185

1/ LES STIPULATIONS DE DROIT COMMUN DES TRAITÉS EUROPÉENS

Ajout 1. P 185Egal accès à la commande publique → 7 déc. 2000, TELEAUSTRIALes C publics doivent ê régis par un principe d’égal accès à la commande publique, ce qui implique des obligations de transparence, qui se décline en l’obligation de fixer des critères de sélection préalable objectif et qui donne lieu à une sélection automatique et une obligation de publicité préalable.

2/ LE DROIT DÉRIVÉ APPLICABLE AUX MARCHÉS PUBLICS

Ajout 1 p 186Aujourd’hui on applique :Directive 2004-18 du 31 mars 2004 \\ marchés publics de service de fourniture et de travauxDirective 2004-17 du 31 mars 2004 \\ au secteur de l’eau, de l’énergie et du transport.

Lundi 12 décembre 2011

Directives à noter bien : 04 min 5) directive dite « Recours », 89-665 du 21 Déc. 1989Directive du 25 fév. 1993Elle impose la création d’un dispositif contentieux spécial ouvert aux seuls candidats potentiels ou éconduits pour faire respecter les directives de sélection. Il a été modifié à plusieurs reprises. Directive « recours » modifiée pour la dernière fois par une directive 2007-66 du 11 déc. 2007.

Elles ont été codifiées dans deux textes : Directive 2004-18 du 31 mars 2004 \\ marchés publics de service de fourniture et de travauxDirective 2004-17 du 31 mars 2004 \\ au secteur de l’eau, de l’énergie et du transport.

Les télécommunications sont passées à la trappe entre 1993 et 1997, du fait de l’ouverture à la concurrence, la libéralisation complète du secteur des télécommunications. Dès lors que le secteur était libéralisé finalement les acheteurs publics se trouvaient dans un contexte d’achat banalisé, et en sens inverse les opérateurs fournisseurs étaient en concurrence avec des opérateurs 09 min

Il n’y avait pas lieu de faire un régime particulier de passation des contrats de télécomm comme avec les autres secteurs.

Il faut voir le lien ‘libéralisation d’un secteur’ - plus de procédure de marchés publics particulière.

B) INCERTITUDES SUR LE CHAMP D’APPLICATION DES MARCHÉS PUBLICS P187

Longtemps il y a eu des incertitudes sur le champ d’application de la notion de marchés publics : au sens du droit national et au sens du droit communautaire. Il y avait des marchés publics au sens du droit communautaire non reconnus par le droit interne. Ça a eu tendance à s’estomper parce que le droit national s’est aligné sur le droit communautaire. Ce droit national repose sur la notion qui est la notion de pouvoir adjudicateur.

1) LA NOTION DE POUVOIR ADJUDICATEUR

A) DÉFINITION

Ajout important \\ à la page 187 (modification totale)Le champ d’application de la directive D 2004-18 du droit communautaire public ce sont les pouvoirs adjudicateurs, (article 1er §9 )- État- Collectivité territoriale- organismes de droit public

Trois conditions : - La finalité: créer pour satisfaire un besoin d'IG autre qu'industriel et commercial- Perso juridique- Faisceau d'indices: financement majoritaire par l'E, les collectivités territoriales ou autre organisme de droit public soit enfin l'administration est composée de plus de 50% de membres désignés par l'État, collectivité éco ou autre organisme de droit public.

* Modalités de contrôle* Mode de financement* Modalités de direction

[\\ Définition d’Entreprise publique, directive de 90].

Besoin d’un intérêt général

Cet intérêt doit être collectif, ce qui veut dire que service directement les besoins d’un groupe restreint ne conduit pas nécessairement à la qualification d’organisme de droit public. Ça doit dépasser l’intérêt d’un cercle d’usagers immédiatement identifiables. Par ailleurs il faut aussi ne pas faire partie de cette catégorie d’organisme qui a un but industriel ou commercial. Autrement dit on rejoint la notion en droit français, qu’on utilise pour l’identification des SP admn : il faut que l’activité soit administrative par nature. Alors il sortira du champ du droit européen des marchés publics (liberté totale). Indépendance de la structure ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et la structure …. 26-27 min du secteur consommé de l’organisme concerné. LE fait qu’il y ait des E privées, cela ne va pas permettre à tout le secteur, et donc l’acheteur public en cause pourra être exonéré du droit de l’application des marchés publics.Dit autrement : qu’un établissement public a une activité industrielle et commerciale sur laquelle il a des offres privées ne va pas l’exonérer de l’application du droit des marchés publics. Existence d’une offre privée : présomption de non application de la directive.

Identification par la CJUE du mode de gestion. Ce qu’elle va analyser, contrôler, c’est si l’organisme supporte un risque éco, commercial. S’il supporte un risque économique, alors la CJUE va considérer qu’il se comporte comme un opérateur privé et donc n’aura pas d’intérêt à favoriser ou discriminer tel ou tel fournisseur. La Cour considère que l’organisme va se comporter comme un opérateur privé ce qui est un gage de neutralité et l’inciter de ne pas discriminer ses fournisseurs en fonction de la nationalité… CJCE, 10 mai 2001, AGORA. (p188)La proportion d’activité concurrentielle (industrielle et commerciale) dans l’activité totale de l’entreprise est indifférente. Il suffit qu’il y ait une partie d’activité administrative pour que l’organisme soit considéré dans le champ d’application des marchés publics.

En droit français, le code des marchés publics est un calque de cette directive. Il s’organise en deux niveaux : d’un côté l’État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs, → le code des marchés publics (1) ou les autres pouvoirs adjudicateurs qui étaient visés par l’ordonnance 2005-649 (2) du 6 juin 2005.

b) La notion « d’organisme public » au sens des directives « marchés »c) L’introduction en droit français de la notion de pouvoir adjudicateur2) Les ambiguïtés qui pèsent sur la notion communautaire de marché de travaux3) Des seuils supplémentaires, dus à des obligations communautaires spécifiques

§2 LES DROITS NATIONAUX DES MARCHÉS PUBLICS P 194

A) DES SOURCES LÉGISLATIVES MARGINALES DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS P195

Cf. p 195

Ajout p 195. Loi du 12 juil. 1985, MOP. [maitrise d’œuvre : conception et contrôle de la conception] Article 7 introduit le principe de la séparation entre la maitrise d’œuvre et d’entrepreneur. Jusqu’à une date récente cette loi interdisait les contrats globaux par lequel le maitre d’ouvrage déléguait à un seul opérateur la conception, le contrôle de la construction ou même la construction au même opérateur. Derrière cette loi le lobby des architectes veut conserver une autonomie, un marché le plus large possible, car cette loi imposait un marché de travaux pour l’entrepreneur et un marché de… 47 min pour la maitrise d’œuvre. Le droit public a ajouté des lois pour déroger à la loi MOP et à cette distinction. Un certain nombre d’entreprises ont essayé de proposer des C globaux. L’inconvénient, selon eux, de dissocier maitrise d’œuvre et construction (constructeur \ entrepreneur), était des surcouts au niveau de construction, du fait de l’originalité architecturale. Il y avait également le pb de la maintenance, du nettoyage.Tout au long des années 2000 les vagues successives de textes législatifs ont dérogé dans des domaines particuliers à l’art. 7 de la loi.

Ajout . P 196 la loi sapin va créer une catégorie de contrat de délégation de service public. Elle impose une procédure particulière à c type de C, plus souple que la sélection prévue par le code des marchés publics. Depuis cette loi les grandes E de BTP, opérateurs et collectivités publiques, vont essayer de faire entrer leurs activités dans le champ d’application de cette loi, on peut plus facilement choisir son fournisseur.

Ajout p. 197 : loi MURCEF. Tous les marchés publics sont des C admin. Par ailleurs elle va reprendre par la loi la distinction marché public \ DSP telle qu’elle résulte de la jurisprudence du CE. Elle confère valeur législative à la jurisprudence du CE.

Ajout 2. P 197Autre texte \\ aux marchés publics : ord. 2005-649 du 6 juin 2005 \\ marchés publics passés par des personnes non soumises au Code des marchés publics. Elle règle la Q° des pouvoirs qui étaient qualifiés d’adjudicateur par la directive mais n’entraient pas dans le champ du droit interne. Tous les pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive sauf l’État, collectivité territoriale, sont régis par le droit des marchés publics.

Ajout 3. Ord. Du 17 juin de 2004 \\ au C de partenariat. Il crée un certain type de C global. Il permet de déroger à la loi MOP.

B) L’ORIGINE RÉGLEMENTAIRE DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS P197

Le droit des marchés publics a mis lgt à s’adapter au droit communautaire alors même que celui-ci s’inspire d’une tradition française. Ce sont les français qui ont inventé le droit

moderne des marchés publics à partir d’une ordonnance de Louis Philippe. Mais qd on est à l’origine d’un concept, on a du mal à s’adapter : le droit communautaire a ajouté quelques éléments.

Aujourd’hui le droit des marchés publics a été inspiré des textes de 1833 et 1836 (monarchie de juillet) révisé par un décret de 1964 puis ensuite il y a une instabilité due au droit communautaire.

Texte actuellement en vigueur : D2006-975, du 1er aout 2006, modifié par un Décret 2011-1000 du 25 aout 2011.

Le caractère règlementaire du code des marchés publics a été affirmé constamment par la jurisprudence du CE. CE, ass. 29 avril 1981, Ordre des architectes.Ce Ass; 5 mars 2003, ORDRE DES AVOCATS DE PARIS.

Le CE se fonde sur un décret loi de l’époque de 1939 pour prendre par voie règlementaire les dispositions relatives à l’achat public. Ce décret loi confère un caractère législatif à la matière, ou pour appliquer la Const de 1958, le CE s’est fondé sur le décret loi de 1939 pour conserver le caractère règlementaire de la matière.

Explications :- la technicité justifie que le législateur préfère passer par le règlement - mais en réalité la vraie difficulté se situe sur le fait que la matière est politiquement sensible. Se rappeler le contexte de la loi SAPIN, fameux discours du PM de l’époque, qui a dit qu’il allait prendre une loi pour réprimer la corruption, il y a eu un mvt à droite, bref, le PM a été obligé d’interrompre son discours d’investiture. Qui dit marché public dit corruption : moins on en parle entre députés mieux on se porte.

Dernière tentative de 2003 du code des marchés publics.

Section 2 : Les principes généraux du droit des marchés publics

§1 LE CHAMP D’APPLICATION DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

Le code des marchés publics vise la notion de pouvoir adjudicateur et la notion d’entité adjudicatrice. Art. 136 CMP : activité d’opérateur, de réseau, énumérée à l’art. 135. Entité adjudicatrice = pouvoir adjudicateur + activité d’opérateur, de réseau (secteur eau, énergie, transport). Dans ces secteurs les règles sont un peu assouplies \\ aux autres types de marché public.

A) UN CHAMP D’APPLICATION RATIONE PERSONAE COMMUN À L’ETAT ET AUX COLLECTIVITÉS LOCALES P199

§2 UN CHAMP D’APPLICATION RATIONE MATERIAE PRÉCISÉ

A) LA NATURE ADMINISTRATIVE DU CONTRAT DE MARCHÉS PUBLICS : ART.2 DE LA LOI DU 11 DÉCEMBRE 2001 DITE MURCEF

B) L’APPLICABILITÉ DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS AUX CONTRATS ENTRE ORGANISMES PUBLICS : LE NOTION DE « IN HOUSE » P201

P201Les contrats in house. ils proviennent de la jurisprudence de la CJCE, 18 nov. 1999, TECKAL, « in house » ou contrats de prestations internes.Deux conditions pour ces contrats :- l’organisme public acheteur doit exercer sur son fournisseur un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. - le fournisseur doit réaliser l’essentiel de son activité avec le pouvoir adjudicateur

Ajout p 202 : Les SEM création des SEML (sctés d’éco mixtes locales), en France. Bouleversement de leur mode de fonctionnement. Création de ces SEML par un pouvoir adjudicateur peut permettre lorsque les conditions sont réunies d’ »empêcher de mettre ces SEML en concurrence grâce au C « in house ».

Jurisprudence stricte de la CJCE : on considère que le fait même qu’il y ait un actionnaire privé dans une SEML prive l’entreprise d’un but d’intérêt général. Elle ne peut plus être soumise à la condition d’analogie. Or notre droit national de SEML impose à ces sociétés d’avoir un minimum d’actionnaires privés. Aujourd’hui : plus de 50%. Ces SEML ne peuvent pas bénéficier par nature de l’exception in house donc devraient être mises en concurrence.

Initialement les SEML paraissaient mortes lessivées mais lorsqu’elles sont mises en concurrence, elles remportent la mise en concurrence.Les pouvoirs publics ont alors crée les sociétés publiques locales (SPL) qui sont des sociétés par la loi dont les capitaux sont entièrement publics, détenus par les collectivités créatrices. Sont donc exonérés des procédures de mise en concurrence locale.

§3 LA MUTUALISATION DE LA FONCTION D’ACHAT PUBLIC : LES GROUPEMENTS DE COMMANDES

?

§4 LA DISTINCTION ENTRE MARCHÉS PUBLICS ET DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC P 203

Définition- Marchés publics : contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux de fourniture ou de services.

Il existe un autre type de contrat qui n’est pas régi par les marchés publics. C’est les DSP régis par la loi sapin : régime plus souple.

Loi SAPIN Droit communLa procédure suivie par la loi SAPIN est une procédure de publicité préalable et ensuite de négociation.

Alors qu’en droit des marchés publics c’est une procédure qui commence par un appel d’offre, remise d’offre intangible (ne peut pas évoluer), sélection automatique compte tenu de critères établis au préalable de façon objective.

Entre les deux il y a le juge pénal. Le législateur a en effet crée le délit de favoritisme (formulation) L432-12 C. pénal . . Il est puni de deux ans d’emprisonnement. « Procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositifs législatifs ou règlements qui a pour objectif de garantir la liberté d’accès et l’égalité d’accès des candidats aux marchés publics ou d’une DSP. »Il n’y a pas besoin que ça soit intentionnel. Il suffit même par méconnaissance de procurer un avantage injustifié.2 ans : ça suppose de remettre son mandat.

Cette limite a été fixée par le CE, 15 avril 1996, Préfet de bouche du Rhône contre commune de Lambesc. (cf. p 203) si la rémunération du délégataire est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation alors c’est un DSP (champ de la loi SAPIN).

Évolution, explication \\ à la p. 203Évolution : La notion de « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ».Substantiellement : le CE a accepté qu’un C dans lequel l’opérateur ne recevait que 30% de sa rémunération des usagers, on était dans le cadre du « substantiellement », ça correspond donc au moins à 30%. Donc 70% de ressources versées par la collectivité publique.Les résultats de l’exploitation : jusqu’à une dette récente on déduit de la jurisprudence du CE que ce qui est visé c’est un « face à face » avec l’usager : il existe un usager qui finance l’opérateur (avec des redevances pour service rendu). Alternative : financement par un prix qui représente un reversement forfaitaire prévu à l’avance directement versé par la collectivité publique, soit résultats de l’exploitation.Forfaitaire : c’est un prix qui peut ê révisable, qui varie en fonction de la consommation.

Le droit communautaire, connait le droit des marchés publics (C à titre onéreux conclus entre administrations….) au sens du droit européen. Il y a un autre domaine : le droit des concession, qui à l’exception des concessions des travaux publics, n’est régi par aucune procédure, aucun texte de droit dérivé.

Là ou le droit national prévoit, défini la DSP comme étant un C par lequel l’opérateur tire sa rémunération substantielle des conditions de l’exploitation, le droit de l’UE a une approche plus économique, plus réaliste, fondée sur la notion de risque, c’est l’arrêt TELEAUSTRIA. Dans cet arrêt la CJCE a défini ce qu’était un C européen au sens de concession et affirmé que le principe général, même sans texte, le principe d’égalité d’accès à la commande publique devait se décliner dans des obligations de transparence, et conditions d’accès non discriminatoires. Elle s’est appuyée pour faire sa définition en s’appuyant sur la notion de risque économique. C'est-à-dire que ses recettes vont diminuer s’il y a moins d’usagers.

Concession : C dans lequel l’opérateur supporte le risque économique, le risque commercial (risque de fréquentation, risque lié au volume).2ème apport de TELEAUSTRIA : même sans texte du droit dérivé le principe de non discrimination (art. 18 TFUE) s’applique.

Pour terminer sur les contrats publics : Une des grande difficulté est la distinction marché public \ DSP et l’autre difficulté c’est la gestion par les pouvoirs politiques de ces différentes opérations d’achat et l’empilement de textes spécifiques soit pour contourner la loi MOP ou pour faire entrer le maximum de C dans le champ de la loi SAPIN.

Cf. panorama des contrats de la commande publique. (dans le dossier : divers DPA)

Il faut retenir qu’au-delà du marché public et du DSP il y a une typologie de contrats très compliqués, en fonction des personnes cocontractantes, de l’objet fonctionnel, de la durée, de la procédure de sélection. En gros depuis le début des années 2000 on vit sur cette espèce d’empilement. Ce tableau est déjà dépassé car en juillet 2011 il y en a eu un nouveau.

Section 3 : Les procédures particulières de passation du marchép213

P213Procédure de droit commun : l’offre (intangible), il y a un certain nombre d’autres étapes. C’est à partir d’un seuil en euro.

§1 UNIFICATION DES PROCÉDURES§2 LA PROCÉDURE USUELLE : LES « MARCHÉS SANS FORMALITÉS PRÉALABLES / MARCHÉS À PROCÉDURE ADAPTÉE »§3 UNE PROCÉDURE MIXTE AU FORMALISME AMÉNAGÉ : LA « MISE EN CONCURRENCE SIMPLIFIÉE » / « DIALOGUE COMPÉTITIF »§4 LA « PROCÉDURE NÉGOCIÉE », PROCÉDURE EXCEPTIONNELLE§5 LE DROIT COMMUN: L’APPEL D’OFFRESSection 4 : Les objectifs réitérés du droit de la commande publique : contrôle et moralisation p247

§1 LA MORALISATION PAR UNE DÉMULTIPLICATION DES CONTRÔLES P250

A) UN ACCROISSEMENT RÉCENT DES CONTRÔLESB) LES CONTRÔLES INTERNES À L'ACHETEUR PUBLICC) LES CONTRÔLES EXTERNES À L'ACHETEUR PUBLIC P253

§2 LA « PÉNALISATION » DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS COMME PANACÉE DE LA MORALISATION? P256

A) LA PRÉVENTION DE LA CORRUPTION AU SENS LARGEB) LE DÉLIT DE FAVORITISME : ART. 432-14 DU CODE PÉNAL

CHAPITRE 11 : LES CONTRATS PUBLICS : LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC ET PARTENARIAT PUBLIC PRIVÉ

La déf° et champ d’application : critère de la nature de la ressource de l’opérateur, autrement dit c’est le CE, préfet des bouches du Rhône c. commune de Lepesc, 1996, la définition donnée par la jurisprudence de la DSP : part substantielle des ressources du résultat de l’exploitation.

Point de vocabulaire : les différents modes de délégation de SP.

Section 1 : Le concept de délégation de service public§1 L’économie d’une délégation de service public: A) Le contexte de gestion: le choix entre régie ou externalisationB) L’approche en termes d’économie financière : le « Project Finance »C) L’économie juridique d’un contrat : l’affectation des risques

§2 Définitions et champ d'application de la délégation de service publicA) L’enjeu de la définition d’un champ d’application précis

B) La distinction entre marché public et délégation de service public: le critère de la nature des ressources de l'opérateur

Difficulté : distinction entre cette procédure avec celle du champ d’application des marchés publics. Cette distinction a été faite par l’arrêt 15 avril 1996 PREFET DES BOUCHES DU RHONE CONTRE COMMUNE DE LAMBESC.

§3 LES DIFFÉRENTS MODES DE DÉLÉGATION DU SERVICE PUBLIC P 362

A) LES CONCESSIONS

Définition. P. 363

1) LA CONCESSION DE TRAVAUX PUBLICS

C’est régi par le droit communautaire.On dit que le concessionnaire construit un ouvrage mais n’est pas en lien avec le service lui-même, c’est l’ouvrage qui est à la disposition du service.

Exemple : une station de traitement des eaux, c’est la collectivité qui exploite les tuyaux et qui va concéder le traitement à un opérateur externe, puis la collectivité va fournir elle-même le service. Il prend bien un risque commercial, mais il n’est pas en lien direct avec les usagers, il ne fournit pas l’ensemble du service. C’est la seule donc régie par le droit communautaire.

Définition du droit communautaire :Art. 1 §4, directive 2004 – 18La concession de travaux publics présentent les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception que la contrepartie des travaux est uniquement le droit d’exploiter l’ouvrage soit dans ce droit assorti un prix.

La procédure est plus souple, pour la sélection : c’est une procé&dure de publicité puis de négociation en droit français, du fait de la loi sapin. Il n’y a pas une procédure formalisée en droit communautaire de sélection.

Débat : entre la Commission européenne et gouvernement français. La Commission européenne essaie de mettre le champ des concessions dans le domaine des marchés publics. La directive de 2004 distingue bien la procédure européenne, les marchés publics, puis tous les autres concessions non régies par des textes. Ces autres contrats ne sont pas sans régime juridique, car le juge communautaire y fait référence dans l’arrêt Téléaustria, qui encadre la procédure de sélection des textes qui ne font pas l’objet d’un texte.

La question a été réglée en droit interne par une ordonnance du 15 juil. 2009 \\ aux contrats de concessions de travaux publics (adaptation de la directive 2004). À souligner : si l’opérateur est choisi dans le cadre d’une concession de travaux publics dans une procédure souple, il doit lui en tant qu’opérateur utiliser les règles des marchés publics pour ses propres achats.

2) LES CONCESSIONS MIXTES, DE TRAVAUX ET DE SERVICE3) LES CONCESSIONS D’ENDIGAGE

B) L’AFFERMAGE P365

P365C’est le plus utilisé en France.Cf. définition dans le livre

Précision du prof : les ouvrages ne sont pas construits par l’opérateur.Exemple du secteur de la concession d’eau. Concession : l’opérateur construit et exploite les gros équipements. Concession de travaux et services publics : l’opérateur va construire les ouvrages, et les exploiter.

Affermage : peut s’assimiler à un contrat de location d’ouvrages, il va percevoir une redevance, pour avoir le droit d’exploiter le système. L’opérateur se rémunère sur les usagers.

C) DEUX CAS PARTICULIERS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ EN DROIT FRANÇAIS P. 366

1) LA RÉGIE INTÉRESSÉE

2) LE CONTRAT DE GÉRANCE, « MARCHÉ PUBLIC DE GESTION DÉLÉGUÉE »

P367§4 Les « contrats exotiques » ou contrats publics à finalité économique ou contrat de PPP A) Le cas particulier du bail emphytéotique administratifB) Le Contrat de Partenariat

Section 2 : La difficile problématique du choix du délégataire : l’intuitus personae

§1 Les modalités de sélection du partenaire privéA) En droit communautaire, la "menace" de l'application du régime des marchés publics1) Le cas simple de la concession de travaux publics2) Délégations de service public et marchés publics3) Les principes communautaires pour la sélection du délégataire

§2 En droit interne, un régime de publicité sans appel d'offresA) Le régime particulier des concessions de travauxB) Le régime applicable aux délégations de service public de droit commun

Section 3 : Les principes favorisant indirectement la pérennité financière de l’opération en assurant la continuité du service§1 L’allocation des risques : l’efficacité particulière de la responsabilité contractuelle en droit public françaisA) La responsabilité contractuelle en droit administratif1) La théorie de « l’imprévision »a) Le champ d’application de l’imprévisionb) Le régime de l’indemnité d’imprévision2) Le « fait du Prince »

§2 La cession des contrats publicsA) Un régime apparemment sévère : le principe d’approbation préalable du cessionnaireB) Une application plutôt libérale par la jurisprudence1) Titre pas dans le plana) Peu d’exigences quant à la forme de l’agrémentb) Les conditions de fond de l’obligation d’agrément : modalités de la cession et modification des conditions essentielles de l’exécution du contrat2) Une doctrine qui limite l’optimisation économique des contrats publicsa) La remise en concurrence ne s’impose que lors de modifications des « conditions essentielles de l’exécution du contrat »b) Une incitation à la concentration des partenaires des collectivité s publiques ?

CHAPITRE 13 : LA RÉGULATION, THÉORIE ET APPLICATIONS P. 482

Cf. 9 étapes de la politique communautaire

Section 1 : Les notions de régulation

§1 LA RÉGULATION : UN CONCEPT AMBIGU (« CONCEPT VALISE ») AU CONTENU PRÉCIS

A) DÉFINITION TECHNIQUE

B) DÉFINITION EN TERMES DE POLITIQUE ÉCONOMIQUE

P 483

C) DÉFINITION SELON LA SOCIOLOGIE POLITIQUE

P484Très large, vaste, elle renvoie à la notion d’intervention publique ou à la notion de police administrative. Ça fait dire à des auteurs de doctrine qu’on a toujours fait de la régulation, depuis que le CE existe, voire avant. Là se noue le débat entre les anciens et les modernes : on a tjrs fait de la régulation, ou la régulation change complètement le régime juridique des services publics et de l’intervention publics car elle met en œuvre des règles de concurrence publique.

D) RAPPEL SUR LA POLICE ADMINISTRATIVE

P484P486 :régulation par la réputation

Il faut que le nombre d’acteur soit limité : rente d’oligopole. (?)

Cf. 2) L’autorégulation p. 488

3) la corégulation p. 491Définition

4) La régulation du marché : la régulation hiérarchique : p493

E) LES DIFFÉRENTES MODALITÉS INSTITUTIONNELLES DE LA RÉGULATION

1) La « régulation spontanée » ou régulation par absence d’intervention2) La régulation par le marché : l’autorégulation3) La régulation avec le marché : la corégulation4) La régulation du marché : la régulation hiérarchique, administrative ou indépendantea) La régulation hiérarchique traditionnelle à la françaiseb) La régulation hiérarchique par un régulateur indépendant

Section 2 : Le difficile consentement français à la régulation indépendante p 507

Le régulateur va concentrer les 3 pouvoirs constitutionnels : le pouvoir de règlementation, le pouvoir d’exécution, il va prendre les décisions individuelles (les autorisations pour que les acteurs puissent interenir sur le marché), puis enfin le pouvoir de sanction.

Les autorités combinent les différentes fonctions de l’organe : celui de poursuivre en mettant en œuvre l’action publique, celui d’instruire, puis celui de condamner, de sanctionner.

§1 LES COMPOSANTES JURIDIQUES DE LA RÉGULATION INDÉPENDANTE P509

§2 L’AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE ET LE RÉGULATEUR

P510Cf. encadré

A) LA CONSÉCRATION DE L’AAI PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

1) DE SUBSTANTIELLES DIFFICULTÉS2) UNE PROGRESSIVE ACCEPTATION PAR LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

P511

B) LA MULTIPLICATION DES AAI

Le rôle du CConst s’est établi progressivement vis-à-vis des AAI.

SOMMAIRE

§3 L’AAI, forme française du régulateur anglo-saxon ?

Section 3 : Les conditions de l’efficacité de la régulation indépendante : la « gouvernance » du régulateur§1 L’indépendanceA) Portée de l’indépendanceB) La composition du régulateur : nomination et durée du mandatC) L’indépendance organique et financière

§2 L’impartialité

A) Indépendance et impartialitéB) Les conditions de l’impartialité

§3 La « gestion » du pouvoir discrétionnaireA) L’autorité et le pouvoir .B) La procéduralisation : motivation des décisions et principe du contradictoireC) Le contrôle juridictionnel sur les décisions du régulateurB. Apollis, « Vers une adaptation substantielle du contentieux des actes de régulation devant le juge administratif ? », Mélanges J-L Autin, à paraître

§4 Le contrôle des services publics par l’usagerA) Le modèle français traditionnel : l’usager - citoyen - requérantB) Le modèle anglo-saxon de régulation indépendante : l’usager – consommateur – membre d’un groupe de pression

§5 Le « droit au procès équitable » : le régulateur indépendant est-il un juge ?A) Un champ d’application extensif qui abolit la distinction administration / juridictions1) Le contenu du droit au procès équitable2) Le régulateur est un « Judge » sans être une « Court »

Section 4 : La régulation, exemples et régime

Chapitre 14 Le domaine public

Chapitre 15 Conclusions

Pas de plan pour ces deux chapitres