0apuntes Constitucional II Sanchez Mellado

NO reservado ningn tipo de Derecho Autor JB

LECCION 2 1. CONCEPTO TRADICIONAL DE CONSTITUCIN Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material La doctrina alemana elabor, a finales del siglo pasado, la distincin entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material, distincin que se ha mantenido con fuerza en las doctrinas francesa e italiana. La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita, la norma de ms alto rango del ordenamiento jurdico, la norma suprema que se distingue del resto de las normas por los rganos y procedimientos que intervienen en su aprobacin y revisin. El mantenimiento de su supremaca implica por una parte, que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria y por otra, la necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la conformidad de las normas inferiores a la Constitucin. En sentido material, la Constitucin puede ser definida en funcin de su contenido, de la materia que regula: la forma de Estado, los rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos. Lgicamente, si se mantiene esta distincin entre nocin formal y nocin material de Constitucin, se comprueba fcilmente que ambas no siempre coinciden. As, se podra afirmar que ni todo el contenido de la Constitucin es Derecho constitucional, "ni todo el Derecho constitucional est contenido en la Constitucin". En tal sentido, la Constitucin escrita puede dejar fuera normas que, sin embargo, se refieren al ejercicio del poder, es decir, que son "materialmente constitucionales", como, por ejemplo, el Derecho parlamentario, el Derecho electoral. " y al contrario. En algunos textos constitucionales aparecen disposiciones que nada tienen que ver con las reglas fundamentales que conciernen a la organizacin y ejercicio del poder en el Estado, pero que por estar incluidas en la Constitucin seran slo "formalmente constitucionales": por ejemplo, el artculo 25 bis de la Constitucin suiza, que prohbe el sacrificio del ganado segn el rito israel; o las enmiendas 18 y 21 de la ConstitucIn norteamericana, relativas al consumo de bebidas alcohlicas. Frente a esta concepcin, entiendo que este dualismo es la expresin dogmtica de la negacin del valor normativo de la Constitucin, es decir, de que todos sus preceptos son igualmente obligatorios, independientemente de la materia que regulen y de que a todos ellos les corresponde la condicin de norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional no es la materia que regula, sino la posicin que ocupa en el ordenamiento jurdico, su situacin jerrquicamente superior a la legislacin. Por eso, todas las normas incluidas en una Constitucin son normas constitucionales, normas supremas, mientras que carecen de este carcter las que quedan fuera del texto constitucional aunque tengan por objeto la regulacl6n de aspectos relativos a la organizacin y ejercicio del poder poltico. Estas normas "infraconstitucionales" no pueden ir ms all de integrar el llamado "bloque de la constitucionalidad", en cuanto la Constitucin remite a ellas la regulacin de dichos aspectos.

1.1. La Constitucin en sentido formal

a) La Constitucin como instrumento de limitacin del poder Desde que los revolucionarios de 1789 concibieron la Constitucin como el medio no slo de organizar el Estado, sino tambin de limitar el poder del Monarca, la nocin de constitucin asume un nuevo significado: la Constitucin es, adems del Estatuto que regula la estructura de los poderes del Estado, un documento solemne votado por una Asamblea Constituyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno de la sociedad civil. Es este segundo sentido el que traduce el ya citado art16 de la Declaracin (francesa) de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: "Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin". Se identificaba as el concepto de Constitucin con un contenido garantista que se desprenda del programa poltico del movimiento liberal. Con su institucionalizacin mediante la Constitucin, el poder queda comprendido en un determinado orden jurdico basado en la razn y en consecuencia, queda limitado. Este proceso constituye el primer paso en la formacin del Estado de Derecho (un Estado que acepta ser limitado por el Derecho) frente al "Estado-polcia" propio del Antiguo Rgimen. Este principio limitativo del poder y de garanta de las libertades individuales pervive an en el constitucionalismo contemporneo, reforzado igualmente mediante su formulacin en un documento escrito que simboliza solemnemente la decisin de la comunidad, el pacto constitucional. b) La Constitucin como norma suprema La Constitucin escrita es ante todo una norma, la norma suprema del ordenamiento jurdico. En este sentido, la Constitucin no es slo la primera fuente del ordenamiento jurdico estatal, sino la fuente que disciplina las dems fuentes, es decir, el resto de los tipos normativos de dicho ordenamiento. Esta concepcin normativa que mantiene la supremaca de la Constitucin sobre la legislacin ordinaria y determina su validez -presente desde el origen en el sistema norteamericano-no se articul en el constitucionalismo de la Europa continental hasta el perodo de entreguerras, si bien se consolid definitivamente a partir de 1945. Para la tradicion Constitucional Continental la Constitucion no era una norma juridica , sino un documento politico, que institucionalizaba los elementos bsicos del proceso poltico. Por lo tanto, no era Derecho inmediatamente aplicable, sino que necesitaba de la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva. Por el contrario, el constitucionalismo norteamericano mantuvo desde sus orgenes la consideracin de la supremaca normativa de la Constitucin frente a la doctrina inglesa de la "soberana del Parlamento" .En Europa continental, la recepcin de esta concepcin normativa es tarda. No ser hasta fundamentalmente a partir de la segunda posguerra, cuando se produzca el reconocimiento del valor normativo de la Constitucin y, en consecuencia, de las garantas constitucionales que protegen su posicin prevalente: -La garanta extraordinaria, (la reforma de la Constitucin ha de hacerse mediante procedimientos excepcionales, distintos del previsto para la elaboracin y aprobacin de las leyes. -La garanta ordinaria, que estriba en el control de la constitucionalidad de las leyes con su inaplicacin, en unos casos (sistema norteamericano), y su expulsin del ordenamiento jurdico, en otros (sistema europeo continental).Nuestra Constitucin de 1978 ha roto con la tradicin espaola (brevemente exceptuada en 1931) y autorreconoce en el artculo 9.1 su pleno valor normativo.


1.2. La Constitucin en sentido material Desde el siglo pasado han sido mltiples y diversas las teoras sobre la Constitucin en sentido material, es decir, las que ponen el nfasis en su contenido o funciones. a) Concepto sociolgico de Lassalle En una conferencia pronunciada en Berln en la primavera de 1862, recogida posteriormente en un libro bajo el ttulo Qu es una Constitucin?, F. Lassalle, destacado jurista de ideas socialistas, mantuvo que los problemas constitucionales no son primariamente problemas de Derecho sino de poder, la verdadera Constitucion de un de un pas solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese pais rigen". Para el, las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores de poder imperantes en una determinada realidad social. De lo contrario, son "simples hojas de papel" b) Concepto material normativo de Kelsen La Constitucin se presenta ante el prestigioso jurista austraco como aquella parte del ordenamiento jurdico que lo conecta con la hiptesis de donde deriva su validez. Desde esta perspectiva del positivismo normativista, la Constitucin es simplemente "el grado superior del Derecho positivo, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. e) Concepto material decisionista de Schimitt En el pensamiento de C. Schmitt, la Constitucin se entiende como "decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad poltica". Surgida de un acto del poder constituyente, la Constitucin "no surge de s misma", sino en virtud de una voluntad poltica preexistente. de modo que la unidad poltica de un pueblo no nace de la Constitucin. sino que es el supuesto de ella. Lo que hace la Constitucin, a juicio del autor alemn, es fijar la particular forma de existencia de esa unidad poltica. d) La Constitucin "en sentido material" segn la doctrina italiana Mortati , Barile y De Vergottini mantienen que la Constitucin "en sentido material" resalta el papel que cumplen las fuerzas polticas en la fijacin de los principios organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurdico. En consecuencia, para este sector doctrinal, las normas constitucionales no slo son las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino tambin las contenidas en textos diversos o costumbres, siempre que versen sobre las opciones o aspectos fundamentales de la organizacin del Estado.

2. EL PODER CONSTITUYENTE: UNA APROXIMACIN HISTRICA Es sabido que en la Edad Media y en la literatura poltica de la Reforma, slo Dios tena potestas constituens ("Todo el poder viene de Dios"). Este criterio perdura, incluso durante la monarqua absoluta, hasta que los movimientos revolucionarios de Inglaterra y de las colonias inglesas de Norteamrica,lo reclaman para el pueblo (los hombres fundadores del nuevo Estado) la titularidad de ese poder.La idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tiene su precedente ms lejano en la teora del pacto religioso (covenant), mediante el cual los fieles presbiterianos de las Iglesias de Inglaterra y Escocia se obligaban a mantener sus creencias y organizar su culto, esta concepcin de los covenants; transformados en pactos poIticos influy decisivamente en el origen y desarrollo del constitucionalismo norteamericano, desde el Pacto d los Padres Peregrinos a bordo del Mayflower en 1620 hasta la Constitucin federal de 1787, sin olvidar las Constituciones de los Estados miembros. Aunque algunos autores mantienen que la prctica norteamericana influy en la formacin del modelo francs de poder constituyente, lo cierto es que su formulacin en el pensamiento poltico de la Francia revolucionaria difiere radicalmente del modelo norteamericano. La doctrina del poder constituyente tiene su mejor exponente francs en la obra del poco modesto abate Sieyes quien se atribuy sutilmente -ante los diputados de la Asamblea que redact la Constitucin del ao III-el descubrimiento ("definitivo para la Ciencia") de la distincin del poder constituyente de los otros tres poderes tradicionalmente conocidos. El razonamiento de Sieyes se diferencia sustancialmente del planteamiento norteamericano en la exclusin de la participacin directa del pueblo en el proceso constituyente y en la atribucin de la soberana a la Nacin, entendida como "una realidad de Derecho Natural" que existe independientemente de toda regla y de toda forma constitucional, pero que en el hilo de su planteamiento se confunde con el famoso Tercer Estado, es decir, con la burguesa. En consecuencia. como la Nacin no puede reunirse siempre que las circunstancias pudieran exigirlo, es necesario encomendar la redaccin de la Constitucin a "una diputacin extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc". Durante el breve parntesis de la Restauracin monrquica en Francia, se atribuy el Rey el poder constituyente. En virtud del principio monrquico, permaneca en l la plenitud del poder del Estado. Pero si as se hizo, como puso de relieve Schmitt, fue porque era teoricamente necesario para contraponerlo al poder constituyente del pueblo, que haba sido afirmado como clara tesis de la Revolucin francesa . En la actualidad, el constitucionalismo democrtico surgido tras la segunda posguerra no duda en atribuir el poder constituyente al pueblo, titular del poder soberano. En realidad, es difcil encontrar hoy una negacin abierta y total de la afirmacin democrtica y popular del poder constituyente.


2.1. Concepto y caracteres del Poder Constituyente Tradicionalmente, se apuntan como caracteres del poder constituyente los siguientes: a) Es un poder originario, porque brota directamente del pueblo, sin referencia a instancia intermedia alguna. b) Es extraordinario, ya que acta slo para hacer o cambiar la Constitucin. En este sentido, su labor es discontinua e intermitente, a diferencia de los poderes constituidos. c) Es permanente, porque la emisin de una Constitucin no lo consume ni lo agota. d) Es unitario e indivisible, su titular el pueblo. e)Es soberano, porque no est sometido ni condicionado por un orden jurdico preexistente f) Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia, por lo que su objeto ha de ser una Constitucin que lo sea realmente

2.2. Clases de Poder Constituyente Es tradicional distinguir dos clases o tipos de poder constituyente:

A) Poder constituyente originario

Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder poltico. Se trata, en suma, del poder que elabora el texto constitucional que va a fundar el nuevo orden jurdico. El poder constituyente originario existe al margen de toda norma de Derecho positivo relativa a su ejercicio. De los procedimientos democrticos de ejercicio del poder Constituyente originario, la Asamblea Constituyente y el Referndum son los ms frecuentes desde finales del siglo XVIII. , -En Amrica del Norte la mayora de las Constituciones que se dieron los nuevos Estados independientes, as como la Constitucin federal de 1787, fueron redactadas por Convenciones, es decir, por Asambleas especialmente elegidas por el pueblo para tal fin. Pero fue la Revolucin francesa la que confiri a las Asambleas Constituyentes su verdadera significacin, hasta el punto de erigirlas en Asambleas soberans, como las que se sucedieron en Francia desde 1789. -En cuanto a la tcnica del referndum, su insercin en el trmite final de la sancin de una Constitucin, redactada ex novo, se promovi en los

albores del constitucionalismo moderno, y responda a la finalidad de evitar que el derecho del pueblo a elaborar su norma fundamental pudiera convertirse en una mera declaracin sin ningn valor, de tal manera que el poder constituyente recayera exclusivamente en las Asambleas o Convenciones constituyentes. En estos supuestos, el referndum puede adoptar varias formas: a) Referndum consultivo o "ante constitutionem" Su finalidad es recabar la opinin del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la Constitucin. Dos ejemplos de este tipo de referndum son el referndum francs de1945(celebrado para confirmar la continuacin de la III Repblica o constituir un nuevo rgimen) y el referndum italiano de1946 (sobre el carcter monrquico o republicano de la nueva Constitucin). Y tambin podramos citar un ejemplo propio: el referndum celebrado en Espaa el 15 de diciembre de 1976 (Ley para la Reforma Poltica), que planteaba la adopcin del principio democrtico que se consagrara ms tarde en la CE1978. b) Referndum constituyente o constitucional Su objeto es sancionar el texto constitucional aprobado por una Asamblea o cuerpo representativo que ha ejercido el poder constituyente originario. Pero el referndum constituyente o constitucional tambin ha merecido la desconfianza de quienes presienten en su uso un arma ms al servicio de los regmenes totalitarios. Los regmenes cesaristas del siglo XIX y los autoritarios del XX no pudieron sustraerse a la seduccin que ejerce, a pesar de todo, la idea democrtica del referndum y no escatimaron esfuerzos para organizar plebiscitos. Estos plebiscitos son una parodia del ejercicio de la soberana del pueblo para obtener el asentimiento resignado de la poblacin, con el fin de legitimar la actuacin y la creacin autocrtica del detentador del poder. Entre los ms importantes podramos citar los napolenicos de 1799, 1802, 1804, 1851 Y 1852 y, en Espaa, los convocados por Franco para ratificar algunas de las Leyes Fundamentales. B) Poder constituyente derivado Es el poder de revisar la Constitucin. Tal revisin puede tener como finalidad: -Colmar las lagunas que se hubieran descubierto. -Corregir las imperfecciones tcnicas que se desprendieran del funcionamiento de las instituciones -Marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen.

El ejercicio del poder constituyente derivado est previsto y organizado en la propia Constitucin, -en las Constituciones rgidas- y su actuacin corre a cargo de un rgano creado por el texto constitucional. Por eso se dice que el poder de revisin es un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido.


2.3 Lmites del Poder Constituyente

a) Porque el rgano que ejerce el poder de revisin es un rgano fijado por la propia Constitucin, de la que obtiene su legitimidad para reformarla. b) Porque un rgano creado por la Constitucin no puede ejercer un poder ilimitado; slo la Nacin o el pueblo son soberanos. c) Porque las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen poltico establecido por la Constitucin. Por otra parte, la doctrina recoge tradicionalmente la existencia de una serie de factores que actan a modo de lmites extrajurdicos que intervienen tanto en el ejercicio del poder constituyente originario como en el derivado: a) Lmites

La doctrina mantiene sin vacilaciones el carcter ilimitado y absolutamente libre del poder constituyente originario, es decir, la inexistencia de lmites formales o materiales en su ejercicio, en cuanto es expresin de una potestad suprema que se identifica con la soberania, hermana doctrinalmente a Sieys con Schmitt, ya que, para el primero, todo se resolva en ltima instancia en la idea "basta que la Nacin quiera" (de clara influencia rousseauniana) y, para el segundo, en la fuente de poder invocada por Hobbes: "Voluntas facit legem". Por el contrario, el poder constituyente derivado o poder de revisin es, por su propia naturaleza, limitado. Esta limitacin no slo se corrobora por la existencia de condicionamientos formales y/o materiales que encuentra en su ejercicio, sino fundamentalmente por la idea de que el poder de revisin no puede, en ningn caso, destruir la Constitucin, abrogarla y sustituirla por una nueva. ni incluso cuando el texto constitucional prev su reforma total, como en el supuesto del artculo 168 de nuestra CE. Porque reformar es slo adaptar la Constitucin a una nueva realidad, no destruirla. Esta tarea nicamente incumbe al poder constituyente originario, no al derivado - prctica, utilizada por los fascistas en Italia y los nazis en Alemania, les permiti transformar por completo la Constitucin desde los rganos de revisin-, introduciendo un Derecho nuevo y un rgimen poltico radicalmente distinto, todo ello envuelto en la apariencia de continuidad constitucional, la limitacin del poder constituyente derivado o de revisin viene dada por varias razones:

ideolgicos, como las creencias o los valores de una comunidad poltica b) Lmites estructurales, que conforman la realidad social existente.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN Todas las Constituciones tienen un fondo comn: regular la organizacin y el funcionamiento del poder, as como las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Luego, cada Constitucin introduce su peculiar forma de poner todos los mecanismos en marcha, de elegir los instrumentos ms idneos para ello, fijando as su propia identidad. Brevemente, podemos sealar como materia base de toda Constitucin moderna los siguientes elementos: a) Disposiciones diversas,como la bandera, la lengua oficial, la capital de la nacin , que simbolizan e integran el Estado. b) Una declaracin de derechos fundamentales y un sistema de garantas de esos derechos. c) La fijacin de los rganos de produccin del Derecho y el sistema de fuentes o tipos normativos. d) Las reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las diversas instituciones. e) Ciertos principios de organizacin econmica y social. f) El procedimiento de reforma, en su caso. Tambin es tradicional distinguir en las Constituciones entre prembulo y articulado y, dentro de ste, diferenciar dos partes: la parte dogmtica y la parte orgnica. El prembulo suele contener la frmula solemne que "enuncia quin hace la Constitucin y a qu fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y el espritu del texto al que precede , pero no tiene valor preceptivo. La llamada parte dogmtica contiene la declaracin de derechos y libertades La parte orgnica comprende el conjunto de normas que establecen la organizacin de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de competencias ... En la actualidad, se atribuye eficacia jurdica directa a ambas partes y, en ltima instancia, la parte orgnica es garanta de la parte dogmtica: el reconocimiento y el respeto de las libertades depende de la naturaleza de las instituciones reguladas en la parte orgnica.

4. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES (TIPOLOGIA) 4.1. Clasificaciones tradicionales

Hay que advertir, sin embargo, que esta terica dicotoma "Constitucin escrita-Constitucin consuetudinaria" no es del todo exacta: en el Reino Unido existen tambin normas escritas que forman parte de la Constitucin, ya que resulta inconcebible en la actualidad una Constitucin puramente consuetudinaria que se adapte a las necesidades del complejo Estado contemporneo. Y en pases con Constituciones escritas conviven junto a stas normas de naturaleza consuetudinaria.

a) Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias La Constitucin escrita es aquella que se halla contenida en un documento formal y codificado. Actualmente, casi todos los Estados poseen una Constitucin escrita, con la excepcin paradigmtica de Gran Bretaa que, paradjicamente, alumbr la primera Constitucin escrita en sentido moderno: el Instrument of Gobernment de Oliver Cromwell, en 1653. La Constitucin escrita ofrece certeza, seguridad jurdica a los gobernados, y es garanta de permanencia y regularidad de las funciones orgnicas. Por el contrario, la Constitucin consuetudinaria no se contiene en un nico texto, no es producto de un sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente. Este tipo de Constitucin es fruto de la experiencia poltica de un pueblo, modelada sobre la evolucin de la vida nacional, y est integrada por multitud de costumbres, convenciones y normas escritas ordinarias.


b) constituciones extensas y Constituciones breves Resulta difcil establecer un baremo fijo que determine cundo una Constitucin puede ser considerada extensa y cundo breve. Tradicionalmente, se dice que la extensin media mnima de una Constitucin es de 2.500 palabras, su extensin media de 6.000 y la mxima de 6.000 en adelante.La extensin mayor o menor de una Constitucin tiene causas diversas. As, parece que los primeros textos constitucionales fueron muy voluminosos, probablemente por el afn de innovarlo todo, y tambin por la creencia ingenua en las virtudes de la normacin. Buen ejemplo de esa primera etapa del movimiento constitucional es la Constitucin espaola de 1812, que tena 384 artculos. Asimismo, los textos constitucionales promulgados en la segunda posguerra son ms bien largos y detallados, porque son fruto del deseo de sus redactores de dar cabida a preceptos ordenadores de sectores de la vida social, antes no contemplados (por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn, la Constitucin italiana o la espaola de 1978). Los defensores de las Constituciones breves y concisas, en cambio, destacan que un texto demasiado prolijo est expuesto a una difcil interpretacin y, por ende, a una aplicacin defectuosa. Un ejemplo de Constitucin breve que ha superado con xito los doscientos aos de vida es la norteamericana de 1787. En distintos sentido al expuesto, las tesis ms conservadoras siempre han defendido la brevedad de los textos constitucionales. As, deca Napolen que "una Constitucin debe ser corta y oscura", subrayando con ello las facilidades que el poder encuentra en un texto poco preciso que deje un amplio margen a la interpretacin de los gobernantes.

c) Constituciones rgidas y Constituciones flexibles

Es sta otra clasificacin clsica formulada en funcin del procedimiento que deba seguirse para reformar la Constitucin Lord Bryce bas su estudio en la comparacin entre la Constitucin britnica -consuetudinaria y fcilmente reformable-y la Constitucin norteamericana, escrita y con un complicado sistema de reforma. Llam flexibles (por su elasticidad para alterar sus formas sin perder sus caractersticas esenciales) a las Constituciones que pueden ser modificadas en cualquier momento por el procedimiento legislativo ordinario, ya que no ocupan en el ordenamiento una posicin jerrquicamente superior a otras leyes. Por el contrario, las Constituciones son rgidas (por su estructura dura y fija) cuando para reformarlas es necesario observar un procedimiento distinto (del ordinario) y complejo que obstaculice su modificacin y garantice su continuidad y permanencia, dado su carcter de norma suprema del ordenamiento jurdico. Desde esta perspectiva, Bryce mantuvo que las Constituciones consuetudinarias o "de tipo antiguo" son flexibles y que las Constituciones escritas, o "de tipo moderno", son rgidas, con matices: a) La absoluta flexibilidad de las Constituciones no escritas es muchas veces terica, ya que en la prctica resultan ms difciles de reformar que la rgidas (vg. La inglesa), una Constitucin flexible resulta finalmente ms estable que una Constitucin rgida. b) Las Constituciones escritas no slo se modifican siguiendo las pautas de la reforma, sino tambin mediante convenciones y merced a la interpretacin que de ellas hacen los rganos constitucionales. En este sentido podemos citar como ejemplo la Constitucin norteamericana de 1787. c) Una Constitucin escrita que no prev un procedimiento especial de reforma es una constitucin flexible que permite su revisin mediante ley ordinaria (p. ej., las Constituciones espaolas de 1845 y 1876). Este supuesto, sin embargo, es interpretado por algn sector doctrinal como una declaracin de intangibilidad total, es decir, de imposibilidad de reformar cualquier parte de la Constitucin, lo cual no parece compatible con el Estado democrtico, uno de cuyos principios fundamentales es el de la posibilidad del cambio. d)Constituciones originarias y Constituciones derivadas Una Constitucin es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, original para el proceso del poder poltico, es derivada cuando simplemente sigue un modelo constitucional, o unas pautas previamente utilizadas, sin aportar nada nuevo. Generalmente se consideran como tipos originarios de Constitucin: -La Constitucin britnica, por el parlamentarismo. -La Constitucin norteamericana, por el presidencialismo y el federalismo. --La Constitucin francesa de 1793, por su diseo del tipo de gobierno de Asamblea. -La Constitucin Suiza, por su consagracin de los mecanismos de democracia directa. -El constitucionalismo sovitico. En cuanto a las Constituciones derivadas, deca Loewenstein que "las Constituciones tienen en comn con los vestidos femeninos que estn sometidas a la moda de su tiempo, por lo que se presentan en ''familias'' cuyos miembros siguen la lnea de sus antepasados hasta la Constitucin madre, que ha transmitido a sus descendientes rasgos comunes". De acuerdo con este criterio, podramos citar muchas de las Constituciones iberoamericanas que han imitado el federalismo y el rgimen presidencial de los Estados Unidos, as como las antiguas Constituciones de los pases del Este de Europa que hicieron lo propio con la Constitucin de la URSS.


4.2. Clasificacin ontolgica de Loewenstein Loewenstein denomin ontolgica (por referencia a las cualidades esenciales del ser) a esta clasificacin que atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad sociopoltica de un pas, es decir, a su grado de operatividad en la prctica. Desde esta ptica, Loewenstein distingue entre Constituciones normativas, nominales y semnticas. a) Una constitucin es normativa cuando es realmente observada por todos, gobernantes y gobernados, y est realmente integrada en la sociedad y la sociedad en ella, es como un traje que sientabien y se lleva realmente". Se suelen citar como ejemplos de Constituciones normativas las de los pases occidentales con una larga tradicin democrtica. b) Una Constitucin es nominal cuando los presupuestos sociales y econmicos de un pas impiden de hecho o no permiten an la plena integracin de las normas constitucionales en la realidad poltica. Es propia de aquellos pases en los que se implanta una Constitucin de tipo occidental sin haber alcanzado la suficiente madurez poltica y en los que normalmente impera un orden social postcolonial. c)Una Constitucin es semntica cuando sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza (ya sea una persona, un grupo o un partido). En estos casos, la Constitucin es slo una fachada que nicamente tiene de Constitucin el nombre: "el traje no es un traje, slo es un disfraz".

5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL: EVOLUCIN HISTRICA

Cuentan que el sabio Licurgo recibi de los lacedemonios el encargo de redactar una "constitucin" para Esparta. Cuando termin su obra, dud de su bondad. Entonces, convoc a los ciudadanos al gora y les comunic su intencin de ir a Delfos a consultar al orculo, hacindoles jurar antes de su partida que respetaran esa "constitucin" hasta su vuelta. Al saber por la pitonisa que su obra era excelente, Licurgo decidi no volver a Esparta, dejando a la ciudad prisionera del juramento que haba hecho y, por lo tanto, de la "constitucin" que les haba dado. En el siglo XVIII, aunque haca ya tiempo que los orculos haban enmudecido, las Constituciones nacieron tambin con vocacin de inmutabilidad, en aras de su condicin de garanta contra la opresin y el poder absoluto. Por eso, no debe resultamos extrao que los constituyentes de 1791 pensaran que trabajaban "para la eternidad". Lo cierto es que muy pronto los redactores de los textos constitucionales fueron conscientes de que stos no resistiran indefinidamente la evolucin de la sociedad y el paso del tiempo. As se fue afianzando la creencia en que "el poder constituyente de un da no puede condicionar el poder constituyente del maana". La idea del cambio constitucional -clave en los escritos de Jefferson y Paine, que se preguntaban c6mo los muertos pueden imponer su voluntad contra los vivos-se materializ en la Constitucin federal norteamericana de 1787 y en las francesas de 1791 y 1793. Esta ltima, en su artculo 28,proclamaba solemnemente que "un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar, reformar y revisar su Constitucin. Una generacin no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras". As, el constituyente abandon su pretensin de que las Constituciones fueran inmutables y trat de asegurar su permanencia y continuidad. Como? Dejando abierta la puerta de una eventual revisin de su obra, previendo en el propio texto constitucional el cambio: la forma en que podra ser modificado. En este sentido, destacan con fuerza las palabras de Frochot, pronunciadas ante la Asamblea Nacional Constituyente el 3 de septiembre de 1791, resaltando la decisin del poder constituyente de autolimitarse, al prever unos mecanismos para reformar la norma constitucional: "Es precisamente como consecuencia de su omnmoda potestad por lo que la Nacin se prescribe a s misma un medio pacfico y legal de ejercitar su poder [de revisin]. Lejos de ver en este acto una alienacin de la soberana, yo lo entiendo, al contrario, como una de las ms hermosas manifestaciones de su fuerza y de su independencia". La previsin de un mecanismo de reforma protege al ordenamiento constitucional de una ruptura fuera de control, dejada al azar y la violencia. En tal sentido se pronunci Jellinek al poner de relieve que, cuando el Derecho no ofrece medios para reformar la Constituci6n, las fuerzas vivas del pueblo, "el lado irracional de la realidad busca siempre el camino de la revolucin". Histricamente, el problema de la reforma constitucional aparece ab initio estrechamente ligado a la Constitucin escrita y rgida. La fijacin en el propio texto constitucional de un procedimiento especial para su reforma -distinto y ms complejo que el procedimiento legislativo ordinario-subraya, por un lado, su vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y, por otro, la solemnidad que debe revestir la modificacin de la Norma suprema, del Pacto originario, con el fin de evitar que la Constitucin pueda quedar a merced de mayoras parlamentarias meramente coyunturales. J. Prez Royo ha sealado los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma constitucional

A) La tradicin americana La Constitucin federal de 1787, siguiendo los precedentes de las Constituciones de algunos Estados miembros, prev en su art V su propio mecanismo de reforma, lo que la convirti en el primer gran texto constitucional escrito y rgido. Vinculada directamente al concepto de Constitucin como "ley superior" (Supreme Law of the Land), la rigidez constitucional se erigi como un medio tcnico de primera magnitud, utilizado por el redactor de la Constitucin norteamericana para diferenciar con nitidez la ley constitucional de la ley ordinaria, el poder constituyente del poder constituidoLa clave se halla en el

. desarrollo, a partir de 1803, de otra garanta constitucional que opera cotidianamente y no de modo

excepcional como la reforma: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. As, la adaptacin de la Constitucin a la realidad cambiante de la historia se producir no tanto por va de reforma como mediante la interpretacin judicial del texto constitucional. No puede negarse tampoco que a ello tambin ha contribuido la extraordinaria complejidad de los procedimientos previstos 'para'. reforma del texto norteamericano, en los que destaca como factor negativo el tiempo que se consume entre la


iniciativa de la reforma y su aprobacin definitiva. En tal ,sentido, se ha comentado con irona que cualquier enmienda, "en la medida en que representa la voz del pueblo, representa la voz del pueblo que est muerto desde hace un siglo o dos". B) La tradicin europea El constitucionalismo europeo continental ha evolucionado en cuatro etapas bien diferenciadas: a) Durante el constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII, las clusulas de reforma eran tan complejas, abstractas e incluso a veces disparatadas que evidenciaban claramente su finalidad de hacerlas inviables.(CE1812, prevea un perodo de ocho aos durante el cual la Constitucin no podra ser reformada ) b) Durante el siglo XIX, y en el marco de las llamadas Monarquas limitadas o constitucionales, los textos fundamentales se basaban tericamente en un pacto entre el Rey y el Parlamento, las dos instituciones con las que se identificaba la "Constitucin interna", anterior y superior a los textos escritos. Esta tesis, presente en algunas de nuestras Constituciones histricas (1837, 1845 Y 1876), haca innecesaria la previsin de un mecanismo especial para la reforma, porque permita que el texto constitucional fuera reformado en cualquier momento y de cualquier manera por el poder legislativo ordinario, siempre que mediara acuerdo entre el Rey y las Cortes: "la potestad constituyente no reside sino en la potestad constituida, ni sta es otra en nuestra Espaa que las Cortes con el Rey". e) En el perodo de entreguerras (1919-1940) se generaliza la rigidez constitucional como garanta jurdica del Estado democrtico, hasta el punto de que muchas constituciones de esta poca proclamaron la irreformabilidad de aquellos preceptos que contenan sus principios esenciales. d) Tras la segunda posguerra (a partir de 1945), el constitucionalismo europeo se asienta sobre dos pilares: la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica suprema y la penetracin definitiva de la jurisdiccin constitucional -que ya se haba introducido en algunas constituciones del perodo anteriorcomo garante de esa juridicidad del texto constitucional.

5.1. Concepto y funciones de la reforma constitucional La Constitucin ideal no existe, ni ha existido ni existir jams. Por eso, porque la Constitucin es hija de su tiempo, interviene la reforma constitucional: para adecuarla a la cambiante realidad de cada momento histrico. Definida por Jellinek como "la modificacin de un texto constitucional producida mediante acciones voluntarias e intencionadas", la reforma tiene conceptualmente una doble vertiente: formal y material. En sentido formal alude a las tcnicas y procedimientos previstos por la propia Constitucin para su revisin. Y en sentido material se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada. La reforma tambin puede ser definida funcionalmente, es decir, por las diversas funciones que cumple: a) La reforma permite adaptar la realidad jurdica (la Norma Fundamental) a la realidad poltica, sin romper la continuidad b) La reforma permite colmar lagunas (lagunas pueden ser descubiertas u ocultas.) c) La reforma es una garanta que permite preservar la continuidad jurdica del Estado. Al exigirse la observancia de procedimientos ms complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la legislacin ordinaria. d) La reforma protege tambin al texto constitucional de una ruptura violenta, lo que supondra su propia destruccin. Y, tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o cambiar algo en una Constitucin segn sus propias previsiones; y estas alteraciones pueden afectar a uno o varios artculos, o a una o varias palabras. Por ejemplo, la nica reforma del texto constitucional espaol llevada a cabo hasta el momento slo afect al artculo 13.2, al que se adieron nicamente dos palabras. En cuanto a la frecuencia de la reforma, podra pensarse que Cuanto ms antigua es una Constitucin, ms necesitada de reforma estar. Sin embargo, la Constitucin norteamericana de 1787 es ejemplo de lo contrario: en ms de dos siglos ha sido reformada en escasas ocasiones, debido fundamentalmente a que la labor de acomodacin del texto fundamental a los nuevos tiempos es efectuada por la interpretacin que de l hacen los jueces y tribunales. Por el contrario, el uso abusivo de la reforma puede erosionar la eficacia normativa de la Constitucin e impide generar un "sentimiento constitucional" en la poblacin y en los que detentan el poder. Ahora bien, esto no significa que la Constitucin no deba ser nunca reformada, sino simplemente que la operacin de reforma debe ponerse en marcha slo cuando sea absolutamente necesario.

INTERESA RECORDAR


6 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 La Constitucin espaola de 1978 dedica su Ttulo X a la reforma constitucional, y prev dos procedimientos distintos en funcin de la materia que se vaya a modificar.

6.1. Iniciativa de la reforma constitucional 166CE"la iniciativa de la reforma constitucional se ejercer en los trminos previstos en los apartados 1 y 2 del art 87". As pues, excluida la iniciativa legislativa popular (art. 87.3), la iniciativa para proceder a la reforma de la Constitucin corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado y a las Asambleas Legislativas de las CCAA., Por lo que se refiere a la iniciativa del Gobierno, no existe ninguna diferencia sustancial de su iniciativa legislativa ordinaria. En este sentido, y conforme a lo dispuesto en el artculo 88 CE, los proyectos de reforma constitucional del Gobierno debern ser aprobados en Consejo de Ministros, y remitidos al Congreso de los Diputados, acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. Asimismo, y de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 146 del Reglamento del Congreso, los proyectos de reforma constitucional se tramitarn conforme a las normas establecidas en dicho Reglamento para los proyectos de ley, por lo que podrn ser objeto de una enmienda de totalidad, y en consecuencia, de un debate de totalidad en el Pleno de la Cmara Baja, que podra finalizar incluso con su devolucin al Gobierno. Por su parte, la iniciativa parlamentaria para la reforma constitucional presenta algunas peculiaridades respecto de la iniciativa legislativa ordinaria. As, el Reglamento del Congreso exige que las proposiciones de ley de reforma constitucional vayan suscritas por dos Grupos parlamentarios (en vez de uno) o por una quinta parte de los Diputados (70 Diputados frente a los 15 que se exigen en la iniciativa legislativa ordinaria); y en el Senado, deben ser 50 Senadores que no pertenezcan al mismo Grupo Parlamentario los que suscriban la proposicin de reforma constitucional

(frente a un solo Grupo parlamentario o 25 Senadores en la iniciativa legislativa ordinaria). En todo caso, las proposiciones de reforma constitucional del Congreso y del Senado han de superar necesariamente el trmite de su toma en consideracin en la Cmara respectiva. En cuanto a la iniciativa de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, y de acuerdo con lo previsto con carcter general en el artculo, aqullas podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de reforma constitucional, o bien remitir a la Mesa del Congreso una proposicin en dicho sentido, que deber ser tomada en consideracin por la Cmara Baja. Por ltimo, hay que sealar que el artculo 169 de nuestro texto constitucional impone un lmite temporal a la iniciativa de la reforma: "no podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artculo 116" (estados de alarma, excepcin y sitio).

6.2. El procedimiento simple u ordinario de reforma

El procedimiento simple aparece regulado en el artculo 167 CE, siendo aplicable cuando se pretenda reformar parcialmente la Constitucin y dicha reforma no afecte al: Ttulo Preliminar ( principios polticos bsicos del rgimen constitucional y valores sobre los que ste descansa) al Cap. II Secc 1 del Ttulo 1((De los DF Y DE LAS LP)) o al Ttulo II((DE LA CORONA).

el artculo 167 CE regula en la prctica el unico procedimiento de reforma posible, puesto que la excesiva complejidad del procedimiento previsto en el artculo 168 hace muy difcil su utilizacin. 168CECuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Ttulo Preliminar, al Captulo II, Seccin I del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. De hecho, la nica reforma de nuestro texto constitucional hasta la fecha, llevada a cabo para adaptar la Constitucin al Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, se hizo modificando el artculo 13.2 (Ttulo 1, Captulo 1) y no el art. 23.1 (Ttulo 1, Captulo II; Secc. l), que hubiera obligado a seguir los trmites previstos en el artculo 168CE. La tramitacin parlamentaria a la que han de ajustarse los proyectos o proposiciones de reforma ordinaria se desarrollar de conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso y del Senado para el procedimiento legislativo ordinario, con la peculiaridad de que el texto deber ser aprobado por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto o proposicin de reforma (art. 167.1 CE). En el supuesto de que no hubiera acuerdo entre el Congreso y el Senado, la Constitucin prev la creacin de una Comisin mixta paritaria de Diputados y Senadores, la cual intentar obtener un texto consensuado que deber ser votado por ambas Cmaras. Si a pesar de los esfuerzos de la Comisin mixta, no se obtiene en cada una de las Cmaras la mayora de tres quintos necesaria para la aprobacin de la reforma, el artculo 167.2 CE prev la posibilidad de aprobarla con el voto favorable de los dos tercios del Congreso, siempre que el texto hubiera obtenido el respaldo de la mayora absoluta del Senado. Aprobada la reforma de la Constitucin por las Cortes Generales, sta podr ser sometida a referndum para su ratificacin, cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los Diputados o de los Senadores (art. 167.3 CE). El procedimiento de este referndum facultativo est regulado en la Ley Orgnica de Regulacin de las diferentes modalidades de referndum de 18 de enero de 1980, segn la cual deber ser convocado en el plazo de treinta das, y celebrarse dentro de los sesenta das siguientes a su convocatoria.Por ltimo, es necesario subrayar que el texto aprobado de la reforma no podr ser sometido a la sancin del Rey sino despus de transcurridos los quince das previstos por el artculo 167.3 para la solicitud de convocatoria del referndum facultativo, y en el caso de que ste se celebre, hasta despus de convalidada la reforma por el cuerpo electoral


6.3. El procedimiento agravado de reforma El artculo 168 CE regula el procedimiento agravado de reforma para los supuestos de "revisin total de la Constitucin" o parcial que afecte al Ttulo Preliminar (principios polticos bsicos del rgimen constitucional y valores sobre los que ste descansa), o a la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo 1 (derechos fundamentales y libertades pblicas) o al Ttulo II (la Corona). Nada dice el artculo 168 sobre qu debe entenderse por "revisin total de la Constitucin". En tal sentido, parece lgico pensar que un buen criterio para caracterizarla sera tomar en consideracin tanto elementos cuantitativos (nmero de artculos, Ttulos completos ...) como cualitativos (si la reforma afecta a instituciones bsicas de nuestro rgimen constitucional). Ahora bien, una revisin total de la Constitucin que afectara a su contenido esencial o sustancial, supondra, en ltima instancia un fraude a la Constitucin o lo que es igual, La utilizacin del poder de reforma para cambiar de Constitucin, no la Constitucin. El procedimiento agravado se inicia en el Congreso de los Diputados con un debate de totalidad en el que se decide la conveniencia u oportunidad de la reforma. Terminado el debate, se proceder a la votacin. Si votan a favor del principio de revisin las dos terceras partes d los miembros de la Cmara, el Presidente del Congreso lo comunicar al del Senado. Si en la Cmara Alta recibiera tambin el respaldo de la mayora de las dos terceras partes de los Senadores, el Presidente del Congreso lo cominicar al Presidente del Gobierno para que someta a la sancin del Rey el Real Decreto de disolucin de las Cortes Generales (arts. 147 RC y 158 RS). Las nuevas Cortes Generales debern ratificar la decisin tomada por las disueltas y proceder al estudio del nuevo texto constitucional -que ser tramitado por el procedimiento legislativo ordinario-y que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras (art. 168.2 CE). Aprobada la reforma por las Cortes Generales, el Presidente del Congreso lo comunicar al Presidente del Gobierno, y ser sometida a referndum para su ratificacin (art. 168.3 CE). La celebracin de este referndum obligatorio implica la participacin necesaria del cuerpo electoral en el procedimiento de la reforma constitucional.

6.4. Lmites de reforma constitucional Salvo el lmite temporal a la iniciativa de la reforma constitucional previsto en el artculo 169 CE -que ya hemos comentado-nuestra Constitucin no slo no contiene clusulas de intangibilidad explcitas, sino que permite la reforma total. En principio, pues, podra pensarse que, superado el complejo mecanismo de revisin del artculo 168 CE, se podran alterar los principios mismos del rgimen democrtico espaol. Sin embargo, creemos que nuestra Constitucin tiene, al menos, un lmite material implcito, es decir, un ncleo irreformable: no sera conforme a la Constitucin suprimir la democracia misma ni siquiera utilizando un procedimiento democrtico . En el supuesto de que se rebasara dicho lmite, la Constitucin resultante no tendra su fundamento de validez en la Constitucin actual, sino en la violacin pura y simple de la legalidad constitucional. Por otra parte, si la temtica de la reforma de la Constitucin est directamente conectada con los conceptos de rigidez y supremaca constitucionales, resulta absolutamente necesaria una referencia al Tribunal Constitucional en relacin al control de la Citada reforma . Aunque el artculo 27.2 de su Ley Orgnica no reconozca expresamente las vas procesales necesarias para la inconstitucionalidad de la reforma cuando no se respeten los mecanismos formales previstos, o cuando se utilizara la va del procedimiento simple del artculo 167 CE para reformar algn precepto constitucional protegido por el procedimiento agravado del artculo 168 CE, entendemos que competete sin duda, al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad formal de la reforma, no as de la constitucionalidad material, dada la ausencia de clusulas de intangibilidad en nuestro texto constitucional.


7 LA MUTACIN CONSTITUCIONAL La adaptacin de un texto constitucional a la cambiante realidad poltica puede operarse tambin mediante las llamadas mutaciones constitucionales. Corresponde a Jellinek haber establecido, a principios de siglo, un concepto preciso de mutacin Constitucional

Es importante

: "una modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin". As pues, la mutacin es una modificacin no formal de la Constitucin, es decir, un cambio sustancial de la estructura Constitucional que no sigue los cauces previstos para la reforma y mantiene inalterada la letra del texto constitucional. La doctrina italiana ha puesto de relieve, por su parte, que el fenmeno de las modificaciones tcitas de la Constitucin (o mutaciones constitucionales) se verifica en la fase que media entre el ordenamiento formal y su evolucin continua y real, en la cual se crea un "hiato", que. sin embargo, no obliga necesariamente a una sustitucin del texto originario por otro nuevo, ni a la abrogacin expresa de algn precepto constitucional.

destacar que el campo de actuacin de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y la prctica polticas , no el de la normatividad. De esta forma, una ley con contenido contrario a la Constitucin no genera nunca una mutacin, sino un supuesto de inconstitucionalidad.

7.1. Clases de mutacin constitucional En el estudio clsico que hemos citado de Jellinek se describe la posibilidad de que la mutacin constitucional se produzca por la incidencia de factores diversos: la prctica parlamentaria, la actividad de la Administracin, la interpretacin judicial, la necesidad, las prcticas convencionales y el no ejercicio de una competencia constitucional. Unos aos ms tarde, en la Alemania de los aos treinta, Hs DauLin complet la clasificacin anterior y distingui: a) Mutacin constitucional mediante una prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin escrita. De este tipo de mutacin podemos citar un ejemplo norteamericano. El principio de la separacin de poderes, consagrado en la Constitucin federal, impide que los Secretarios de Estado puedan asistir a las sesiones del Congreso. En la prctica, los Comits Permanentes Parlamentarios permiten que, a travs de sus Presidentes, los Secretarios de Estado se relacionen con el Congreso, proponiendo proyectos de ley, con lo que se ha superado esa desconexin absoluta sin modificar la letra del texto constitucionaL b) Mutacin constitucional derivada del no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo,desuso) o de la imposibilidad de su ejercicio. Un ejemplo de mutacin consecuencia de la desuetudo sera la prdida del derecho de veto de los monarcas en la actualidad. c) Mutacin constitucional por una prctica poltica que contradice la Constitucin. Un ejemplo de esta mutacin sera el mandato imperativo que existe de hecho entre los parlamentarios y sus partidos, cuando la Constitucin lo prohbe expresamente. d) Mutacin constitucional mediante interpretacin judicial. Los Tribunales cumplen, mediante la interpretacin, una funcin modificadora de los preceptos constitucionales, acorde con la realidad de cada momento.

INTERESANTE RECORDAR


Tema 3

1 LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAOLA (1812-1931) Se ha escrito que "gran parte de la historia moderna espaola se explica por las tensiones causadas por la imposicin de instituciones liberales 'avanzadas' en una sociedad conservadora, econmica y socialmente atrasada: cuando se introdujo el sufragio universal al menos el 85% de la poblacin viva de la tierra," Si esa afirmacin es cierta, se entiende fcilmente por qu en Espaa, a diferencia de nuestros vecinos europeos, no hubo a lo largo de todo el siglo XIX una revolucin burguesa, del estilo de la que sacudi los cimientos de la Francia de fines del siglo XVIII. Simplemnte, no se haba producido una transformacin econmica lo bastante profunda como para impulsar el progreso hacia unas relaciones sociales menos desiguales y hacia el establecimiento de una democracia constitucional. La historia del constitucionalismo espaol es una muestra ms -en el plano jurdico-poltico-, del intento, frustrado una y otra vez, de implantar formas polticas organizatvas modernas sin una infraestructura social preparada para hacerlo. Y lo es porque el desfase entre las ideas implcitas en un Derecho Constitucional de corte revolucionario y la realidad socio-econmica -la sociedad civil-era enorme.

Cuando se aprueba la que podemos considerar como primera Constitucin Espaola, la de Cdiz de 1812, las estructuras predominantes estn tan lejanas de los principios polticos que all se consagran que hacen impensable la implantacin de aqulla en el tejido social. Ah se encuentra la explicacin ltima del denominado "falseamiento progresivo de los supuestos representativos del regimen constitucional", "Los pronunciamientos primero, el caciquismo y las manipulaciones del sufragio despus, acaban transformando la representacin en la farsa con que legaliza sus poderes una oligarqua". Aparte de ese dato, fundamental para el entendimiento de nuestra historia constitucional, del profundo desajuste entre infraestructura econmico-social y los supuestos del constitucionalismo (ilustracin, igualdad ante la ley, secularizacin, liberismo(doctrina econmica del Laissez faire), deseo de racionalizacin de la dinmica poltica, es posible ciertamente, apuntar algunos de los problemas que atraviesan la historia constitucional espaola, que son clave para comprender el inmovilismo resultante de su continua oscilacin pendular. Uno de ellos es la estructura poltica centralizada, pero sobre todo centralista, del Estado espaol. La pretensin de la uniformidad del absolutismo desde sus orgenes, y la bsqueda de la eficacia de la Administracin, contribuyeron a una centralizacin que se impuso como una armadura a un cuerpo, como el lecho de Procusto. (Procusto tena su casa en las colinas, donde ofreca posada al viajero solitario, lo seduca y lo invitaba a tumbarse desnudo en una cama de hierro. Si la vctima era alta, Procusto la acostaba en una cama corta y proceda a serrar las partes de su cuerpo que sobresalan. Si por el contrario era ms baja, la invitaba a acostarse en una cama larga, donde la maniataba y descoyuntaba a martillazos hasta estirarla). Los intentos de descentralizacin local -leyes municipal y provincial de agosto de 1870 y Estatuto de la Mancomunidad de Catalua de 1914-y de federalizacin estatal-el proyecto. Constitucin federal de 1873-fueron eso: tentativas abocadas al fracaso ante la oposicin del unitarismo autoritario de procedencia borbnica. Porque lo paradjico de nuestra historia es que Espaa nunca fue naturalmente un Estado unitario; lo demuestra tanto el que la unidad poltica que se produjo con los Reyes Catlicos fuera una mera unin personal, como el que la dinasta de los Austrias no contara entre sus objetivos polticos centralizar el pas. Cuando el principio de las nacionalidades irrumpe a principios del XIX en Espaa encuentra terreno abonado en regiones como Catalua que, desde los Decretos de Nueva Planta de Felipe V de 1707, reivindicaba su "hecho diferencial". Aunque la Constitucin de 1931 trat de afrontar el problema mediante el mecanismo de las autonomas regionales, e incIuso durante su vigencia se aprobaron los Estatutos de Catalua, en 1932, y del Pas Vasco, en 1936, la guerra civil acab durante largo tiempo con las esperanzas de configurar un marco constitucional adecuado a la heterogeneidad de Espaa. Una nacin, la espaola, a la que solamente se reconoce como sujeto de la soberana en dos de las Constituciones de vida ms corta -6 y 4 aos-, de toda la historia del Constitucionalismo: la de 1812 -Art. 3.:"La soberana reside esencialmente en la nacin, y por lo mismo pertenece a sta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales"-; y la de 1869 -Art.32.: "La soberana reside esencialmente en la Nacin, de la que emanan todos los poderes". Ambas reconocen asimismo la divisin de poderes en sus Arts. 15, 16 Y 17 YArts. 34,35 y 36 respectivamente. Al margen queda, por ser realmente la nica democrtica, tambin de corta duracin -5 aos-, la Constitucin de la Repblica espaola de 1931, que establece que los poderes de todos sus rganos emanan del pueblo .(Art.l). Un tercer y ltimo factor al que vamos a aludir aqu es el del nmero: un total de siete constituciones, ms varios proyectos que no llegaron a prosperar. Pocas, pueden pensar los franceses quienes, aunque iniciaron el recorrido constitucional antes, han conocido diez y seis. Muchas, estimamos otros, habida cuenta del propsito que debe animar cualquier iniciativa tendente a establecer de manera perdurable la organizacin poltica de la convivencia. La explicacin reside en que no fue esa en general la pretensin de cada 'generacin' constituyente, sino ms bien la de realizar un programa poltico claramente sesgado y miope por partidista. "cada partido asuma una 'fe poltica' en una ideologa que contena toda una visin poltica. Esa ideologa reflejaba una verdad poltica a la que no se poda traicionar con pactos suscritos con quienes actuaban desde otras tesis ideolgicas. De esta forma, de la ideologa de cada partido se derivaba un modelo de organizacin de la vida poltica diferente y, en ciertos aspectos, antagnicos, al preconizado por otro partido., "Partidismo; sta es sin duda la idea que resume el fracaso de nuestras Constituciones , En efecto, cada Constitucin al nacer es para el partido entonces en el poder un solo pretexto para llevar a cabo su poltica, esto es, instrumento poltico y no norma reguladora; en cambio para el resto de los partidos esa misma Constitucin simboliza la bandera enemiga, lo primero que habrn de reformar (si no destruir) para llevar a cabo su propia poltica."


2 LA DICTADURA DEL GENERAL FRANCO (DE 1939 A 1975) He mencionado adrede siete textos constitucionales, porque las Leyes fundamentales espaolas con las que se adorn el rgimen politico desde que acab la guerra civil hasta el final de 1975 no pueden incluirse en ese cmputo. Franco asumi ya desde el comienzo de la guerra en 1936 la jefatura del Estado. Y en la que sera la penltima de las Leyes fundamentales, la Ley Orgnica del Estado de 1967, legaliz su dominio al ms alto nivel. Un monopolio del poder, asociado, como es lgico dentro de un sistema dictatorial, a una ausencia total de responsabilidad poltica.El carcter personalista de la dictadura no significa que Franco pudiera gobernar por s solo durante treinta y seis aos. A esa tarea contribuyeron dos instituciones: el Ejrcito y la Iglesia Catlica. El primero haba intervenido a menudo en poltica desde la guerra de la independencia contra los franceses, y sus 'pronunciamientos', fueron uno de los rasgos del agitado siglo XIX espaol. Con Franco, se convirti en uno de los pilares del rgimen, y buena prueba de ello fue el peso de los militares en sus diferentes gobiernos y en el seno de las Cortes, como procuradores o diputados. Al igual que Franco, tambien contaron con el respaldo legal de la Ley Orgnica del Estado que, estableci que su misin era garantizar la unidad y la independencia de la patria, su integridad territorial, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional, Para este fin contaron, adems, con las fuerzas encargadas de mantener la ley y el orden -Polica Nacional y Guardia Civil-, sometidas tambin al mando y disciplina militares. El otro punto de apoyo de la dictadura fue hasta principios de los 1970 la Iglesia Catlica, que nada ms empezar la insurreccin de las tropas de Franco contra la Repblica trat de convertir la guerra civil en una cruzada contra los "enemigos de Dios y de Espaa". La Ley fundamental de sucesin a la Jefatura del Estado, de 1947, declar el carcter catlico del Estado espaol, y la de Principios del Movimiento Nacional proclam que era un honor para la Nacin espaola "el acatamiento a la ley de Dios, segn la doctrina de la Santa Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, nica verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional". Muestra de la intensidad y naturaleza de la relacin Iglesia-Estado fue el Concordato suscrito por ambas instancias en agosto de 1953, que supuso, junto con los Acuerdos firmados con Estados Unidos el mismo ao, el fin del aislamiento que Espaa haba sufrido desde 1946. El rgimen poltico instaurado por Franco fue una dictadura inicialmente totalitaria que evolucion hacia un sistema autoritario, de signo opuesto claramente a los sistemas liberal-democrticos y a los regmenes socialistas, que se sirvi de los ingredientes fascistas de Falange Espaola Tradicionalista de las Juntas Ofensivas Nacional Sindicalistas para nutrir un entramado ideolgicamente muy endeble al que se denomin Movimiento Nacional. En ese contexto no haba lugar para la divisin de poderes, ni para los derechos individuales. El gobierno fue un mero brazo ejecutor de la voluntad del Jefe del Estado; las Cortes, una asamblea designada entre los adictos al rgimen; y el poder judicial, una administracin de justicia pretendidamente desideologizada, con escasa independencia. La aprobacin de dos Leyes fundamentales , como el Fuero del trabajo, de 1938, y el Fuero de los espaoles, de 1945, que pretendan equivaler a una declaracin de derechos y deberes individuales, polticos y sociales, no constituan garanta alguna de poder ejercerlos, porque siempre exista el lmite de que "no atentasen contra los principios fundamentales del Estado". no exista libertad de expresin, ni de reunin, ni de asociacin, bsicas para cualquier actividad poltica en un Estado constitucional. Fuera del Movimiento Nacional y del Sindicato vertical, no haba posibilidad legal de ejercicio de aquellos derechos. Desde el punto de vista de la forma de gobierno, la Ley fundamental de sucesin, de 1947, declar que Espaa se constitua en Reino y concedi el poder al Jefe de Estado para designar sucesor como Rey o Regente. En uso de esos poderes Franco acord nombrar a D. Juan Carlos de Borbn, nieto del ltimo Rey espaol, Alfonso XIII, e hijo de D. Juan de Borbn, el 22 de julio de 1969, previo juramento de lealtad a los principios fundamentales del Movimiento Nacional. Franco pretenda sin duda asegurar la continuidad del franquismo despus de su muerte y, con ese fin, haba de nombrar Primer Ministro a uno de sus fieles admiradores, el almirante Carrero Blanco. El asesinato de ste perpetrado por ETA frustr los planes del dictador al eliminar a quien, sin duda, haba encargado la labor de controlar al prximo Jefe de Estado. 3 LA TRANSICIN POLTICA A LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Franco falleci el 20 de noviembre de 1975 ,algunos nos preguntamos Se derrumbara el rgimen? Se desintegrara como consecuencia de las luchas intestinas entre sus partidarios? Sera el Rey Juan Carlos quien continuara con el gobierno dictatorial bajo el manido pretexto del mantenimiento de la paz, el orden y la unidad nacionales, Y los militares? Permitiran un cambio de rgimen? La incertidumbre dur algn tiempo porque mientras que el mensaje de la Corona de 22 de noviembre de 1975 permita pensar en el cambio , el primer acto del Rey a comienzos de diciembre fue renovar el nombramiento de Carlos Arias Navarro como Presidente del Gobierno, el cual incluy en su composicin figuras representativas del franquismo. Su tentativa tmidamente reformista y sus vacilaciones encontraron el rechazo de la oposicin democrtica y de los sectores ms reaccionarios del rgimen, por lo que fue sustituido por Adolfo Surez que, por sus antecedentes polticos no pareca la ms idnea. En su haber, o en su debe, contaba con el apoyo inicial y el conocimiento de las instituciones franquistas por haber desempeado puestos polticos de cierta relevancia. En la primera declaracin, Surez anunci su decidida intencin de establecer un sistema democrtico basado en la garanta de los derechos y libertades y del pluralismo poltico y despus de las palabras vinieron los hechos: amnistas , conversaciones directas con los lderes de la oposicin poltica y sindical,Promulgacin, el 4 de enero de 1977, de la Ley de Reforma Poltica , verdadera acta de defuncin del rgimen franquista y certificado de nacimiento del Estado de Derecho en Espaa. Restablecimiento de las libertades de asociacin poltica y sindical,Aprobacin por las Cortes del derecho de asociacin sindical . RD-ley sobre relaciones de trabajo . RD-ley sobre normas electorales que deba regular las primeras elecciones democrticas. Lo asombro de todo el proceso de transicin es que se realiz siguiendo los procedimientos jurdicos a la sazn vigentes -es decir, de acuerdo con la legalidad franquista-como si su adopcin no implicase el fin de esa legalidad. Y todo de manera pacfica y con el consentmiento de las fuerzas polticas conservadoras y el acuerdo de la oposicin democrtica..Uno de los momentos ms delicados por el que atraves la ruptura pactada del rgimen fue el de la legalizacin del Partido Comunista. El paso siguiente ms destacable fue la celebracin en junio de 1977 de las primeras elecciones generales libres desde 1936. De ellas result la clarificacin del plural y complejo espectro poltico espaol, (UCD) (PSOE). Los resultados electorales dejaron claras dos cosas: que Espaa estaba ideolgicamente dividida en una izquierda y una derecha de magnitudes similares y que ningn partido haba alcanzado una mayora abrumadora: el partido ganador, UCD, slo consigui 165 escaos de un total de 350 en el Congreso de los diputados. Haba concluido as la primera y decisiva etapa de la transicin.


4. CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

En efecto, el Congreso de los diputados, interpretando correctamente la Ley para la Reforma Poltica, cre el 27 de julio de 1977 la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas y sta a su vez, encarg a una ponencia la tarea de elaborar un anteproyecto de constitucin. Tras una serie de dictmenes y enmiendas, debates y compromisos, el 28 de octubre de 1978 vea la luz la redaccin definitiva, que era aprobada tres das despus por las dos Cmaras, congreso y senado. Finalmente, la nueva Constitucin espaola era aprobada en referndum el 6 de diciembre de 1978 por una mayora aplastante de los participantes. Se ha comentado que el proceso constituyente dur demasiado y que, como consecuencia de ello, el entusiasmo inicial ante el cambio formidable que se estaba produciendo disminuy notablemente, con lo que la participacin en el referndum -el 67,11 %-, no fue tanta como se esperaba. Pero la verdad es que era prcticamente imposible que los representantes de formaciones polticas tan distantes por sus ideologas, como las que prestaron su conformidad al proyecto constitucional, alcanzaran rpidamente un acuerdo. Un anlisis pormenorizado del texto constitucional s puede proporcionamos las claves del retraso en la factura definitiva, y de por qu fue posible en ltima instancia llegar a un consenso. El consenso fue la palabra ms repetida entonces, y su significado, polivalente. A la postre, no fue sino una forma de negociar con la que se pretenda encontrar soluciones que contaran con el apoyo de la amplia mayora de las fuerzas polticas. Es el consenso, a mi juicio, el que explica algunas de las caractersticas de nuestra Constitucin: -Es una Constitucin ambigua. Ambiguo, segn el Diccionario R.A.E, quiere decir "que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusin". Por ejemplo, la introduccin del vocablo 'nacionalidades' en el artculo 2 que no responde a divisin administrativa ni a realidad geopoltica concreta alguna, pero que se estim como frmula apta para conciliar las demandas de autogobierno de algunas comunidades regionales con el recordatorio de la unidad de Espaa. o la mencin en el artculo 9.2. de una 'libertad e igualdad reales y efectivas', que parecen contraponerse a las reconocidas respectivamente en los artculo 17.1 y 14 ,o la nocin de solidaridad como principio a que se refieren los artculos 2 y 138. -Es una Constitucin plural ideolgicamente hablando y hasta cierto punto contradictoria. Esta caracterstica es perceptible ya en el artculo 1, donde se define a Espaa como Estado de Derecho, Social y Democrtico. Tales eptetos reflejaron las distintas visiones que los redactores tenan de naturaleza y las funciones del Estado: fundamentalmente, la liberal,la socialdemcrata, la socialista las cuales al margen de su peculiaridad, no son necesariamente coherentes entre s. Adems, no solamente se han incluido en la Constitucin, de manera yuxtapuesta las tres concepciones polticas mencionadas, sino tambin, aqu si de manera consecuente, las visiones econmicas correspondientes: el libre mercado y la libre empresa (art. 38 y concordantes), la posible intervencin de los poderes pblicos en la economa y en el mundo laboral (arts. 40 y siguientes y 128), y la centralizacin de la economa y el acceso a los trabajadores a los medios de produccin (arts. 128, 129, 131 y concordantes) -Es una Constitucin normativa y axiolgica(relativo a los valores) al mismo tiempo. Asi resulta del tenor literal de los artculos 1.1;9.1. ;Y 10.1. lo que no deja de plantear problemas. "La afirmacin de que la Constitucin expresa un sistema u orden objetivo de valores (STC 53/1985, de 11 de abril) tiende a la relativizacin, paradjicamente, del carcter vinculante de la propia Constitucin, cuando no a la introduccin de una arbitraria jerarquizacin entre los diversos enunciados, y engendra desconfianza, en todo caso, sobre las posibilidades de alcanzar un entendimiento a travs de la argumentacin (las referencias axiolgicas son por ello de muy delicado empleo; tienen casi siempre la ventaja de que se pueden invocar para apoyar lo que se quiera y la desventaja de que todo el mundo lo sabe ) -Es una Constitucin inacabada o incompleta. No obstante la extensin del texto (169 art., (4 D.A- 9 D.T- 1D.D- 1 D.F),quedaron fuera de l buen nmero de materias, cuya regulacin se previ se hiciera en el futuro mediante las denominadas leyes orgnicas. Las leyes orgnicas "posiblemente se introdujeron para aplazar la solucin de mltiples cuestiones. sujetndolas, sin embargo, a la necesidad de que en ellas se produjera un acuerdo casi tan amplio como el que fue preciso para aprobar la Constitucin.Pero, con ello vino a producirse un fenmeno de retencin del poder constituyente. -Es una Constitucin rgida. A pesar de la dilatada y no muy afortunada experiencia constitucional espaola, y de la ausencia de un sentimiento constitucional en el pueblo espaol, -seguimos confiando ciegamente en la promulgacin de leyes,y la Constitucin es Ley entre las leyes-, como medio para solventar nuestros problemas nacionales. La creencia en ese poder taumatrgico de la Constitucin explica el afn de mantenerla inalterada a toda costa y los obstculos previstos para su reforma en los artculos 166 a 169 Junto al deseo de que perdure, otra de las razones que ponderaron sus redactores para dotarla de esa rigidez fue, sin duda, lo dificil que sera aunar de nuevo voluntades para lograr un consenso en tomo a su modificacin, su naturaleza y alcance. -Es una Constitucin escasamente original. Si partimos de la distincin de Lowenstein entre constituciones originarias y derivadas, la espaola de 1978 es mas bien una Constitucin derivada. En su redaccin han influido sobre todo la espaola de 1931, la alemana de 1949, la italiana de 1947, la portuguesa de 1976 y los convenios Internacionales sobre derechos y libertades. Tambin son perceptibles en lo que concierne a la Monarqua las influencias de las experiencias de pases como Blgica, Suecia y Holanda.


LECCION 4

1. EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

1.1. Introduccin Desde la fecha de su entrada en vigor, la doctrina espaola ha celebrado, que se haya dotado a la Constitucin espaola de carcter

normativo. Segn esa opinin, la inmensa mayora de los textos constitucionales que se adoptaron en Europa durante el siglo XIX y durante el XX hasta el final de la segunda Guerra Mundial eran documentos polticos carentes de relevancia jurdica y sus preceptos no eran considerados como derecho aplicable por los Tribunales de justicia. La carencia de valor normativo de las constituciones no afectaba a todo su contenido. Por ejemplo, las normas reguladoras de la formacin y funcionamiento de los rganos polticos y de las relaciones entre ellos, es decir, lo que se acostumbra a denominar parte orgnica, si era considerado Derecho. En cambio no se tena por tal la parte dogmtica, en la que se recogan normalmente una serie de principios programticos y una relacin, muy breve casi siempre, de libertades y derechos. Hay que decir, a mayor abundamiento, que muchas de las constituciones decimonnicas no pretendieron ir ms all de una racionalizacin del poder poltico -lo que supona desde luego una garanta de la la libertad-, y que, con ese propsito, bastaba con unas pocas normas que estructurasen la configuracin y el ejercicio de ese poder. Con lo cual, es comprensible que el resto del articulado incluido en los textos,que antes sola servir de cobertura ideolgica, no tuviera eficacia jurdica. al contrario. Las Constituciones europeas recientemente promulgadas o actualizadas -por va legal o jurisprudencial-, son muy distintas de las tradicionales. Para empezar, son actos de verdadera autodeterminacin poltica, en el sentido de que su elaboracin y aprobacin dimanan de todo el cuerpo social en funcin constituyente, y no de una mnima representacin del 'pueblo' o de la 'nacin' como sucedi en el pasado. En segundo lugar, no se limitan a regular la organizacin estatal y las relaciones del Estado con los particulares. Adems de la gobernacin poltica de la sociedad con dispositivos que mantengan al poder pblico sometido a ciertos controles, pretenden ordenar buena parte de diversos mbitos de la vida social, por no decir de todos ellos . Se establecen en ellas las bases de los ordenamientos civiles, mercantiles, penales y procesales; se destinan mltiples normas a regular la actividad econmico social; se crean instituciones como los Tribunales Constitucionales, rganos consultivos y diversas entidades administrativas independientes ; Las constituciones actuales nacen con el afn de someter la prctica totalidad de la existencia a su imperio, y lo hacen condicionndola con determinados valores incluso, como en el caso espaol, de modo expr

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