Garantarea obligaţiilor

Aspecte preliminare. Potrivit art. 2324 alin 1 „Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept garanţie comună a creditorilor săi”. Aşadar, orice debitor răspunde cu toate bunurile din patrimoniul său pentru obligaţiile asumate; în cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligaţiile care-i revin, creditorii au dreptul să urmărească orice bun din patrimoniul debitorului. Dreptul creditorilor asupra tuturor bunurilor din patrimoniul debitorului este denumit de doctrină dreptul de gaj general al creditorilor, creditorii care nu au altă garanţie pentru satisfacerea creanţelor lor sunt numiţi creditori obişnuiţi sau chirografari, iar creanţele acestor creditori sunt denumite creanţe chirografare1.

Activul patrimonial al debitorului, numit de doctrină gajul general al creditorilor chirografari2, iar de vechiul Cod civil „asigurarea comună a creditorilor” (art. 1719), a fost numit de noul Cod civil „garanţia comună a creditorilor” (art. 2324). Această garanţie cuprinde atât bunurile aflate în patrimoniul debitorului în momentul naşterii obligaţiei, cât şi pe cele din momentul plăţii acesteia, adică bunurile viitoare.

Gajul general al creditorilor chirografari sau garanţia comună a creditorilor se caracterizează prin următoarele:a) creditorii nu pot împiedica, în temeiul dreptului de gaj general asupra patrimoniului debitorului, înstrăinarea de către debitor a bunurilor din patrimoniul său; totuşi, creditorii chirografari au la îndemână posibilitatea de a utiliza unele mijloace legale pentru protejarea drepturilor creditorului; cu titlu de exemplu, sunt enumerate de legiuitor în categoria măsurilor conservatorii: asigurarea dovezilor, îndeplinirea unor formalităţi de publicitate şi informare pe contul debitorului, exercitarea acţiunii oblice sau luarea unor măsuri asiguratorii (sechestrul şi poprirea asiguratorie), iar din categoria măsurilor de protejare a creanţei face parte acţiunea revocatorie;b) toţi creditorii unui debitor au drepturi egale asupra bunurilor ce alcătuiesc activul patrimonial în momentul urmăririi, în sensul că, în cazul în care pasivul patrimoniului este mai mare decât activul, toţi creditorii care intră în concurs vor fi despăgubiţi proporţional cu creanţele lor (art. 2326).

Pe lângă „garanţia comună” sau generală a creditorilor, legea reglementează şi aşa-numitele garanţii speciale.

Garanţiile speciale

Aspecte preliminare. Prin garanţii speciale sau garanţii propriu-zise doctrina desemnează atât garanţiile personale (fideiusiunea, scrisoarea de garanţie şi scrisoarea de confort), cât şi privilegiile şi garanţiile reale (gajul, ipoteca şi dreptul de retenţie, care se aseamănă cu garanţiile reale). Totuşi, doar garanţiile reale fac ca un bun să fie afectat special plăţii (res, non persona debet), el urmând a fi valorificat cu prioritate la executarea creanţei pe care o garantează, pe când garanţiile personale adaugă la gajul general al debitorului gajurile generale ale altor persoane, sporind astfel şansele creditorului chirografar de executare a creanţei. Garanţiile speciale constituie o excepţie de la regula generală a egalităţii creditorilor chirografari.

1 Doctrina a împărţit creanţele în trei categorii: creanţe chirografare, creanţe sub-chirografare sau subordonate (care se plătesc după cele chirografare, fiind dezavantajate datorită cauzei lor, cum sunt creanţele dobândite cu titlu gratuit) şi creanţele privilegiate sau garantate real (P. Vasilescu).2 Profesorul T.R.Popescu justifică astfel denumirea de gaj general: „denumirea de gaj învederează funcţia sa de garanţie, cât priveşte executarea obligaţiilor asumate, iar calificarea de gaj general arată că (…) el desemnează dreptul creditorului de a executa oricare dintre bunurile debitorului” (T.R.Popescu).

1

Temeiul constituirii unei garanţii pot fi: convenţia părţilor, legea sau hotărârea judecătorească; odată cu instituirea obligaţiei debitorului de a constitui o garanţie sunt determinate, de regulă, modalitatea şi forma garanţiei ce urmează a fi constituită. Dacă elementele necesare pentru constituirea garanţiei nu au fost determinate, cel ce este obligat să constituie garanţia (debitorul sau un terţ) are facultatea de a oferi, la alegerea sa, o garanţie reală sau personală sau o altă garanţie suficientă (art. 1487 şi art. 2286); aşadar, libertatea constituitorului garanţiei este ţărmurită numai de condiţia ca garanţia oferită să fie suficientă pentru realizarea finalităţii sale, stabilită în funcţie de particularităţile raportului juridic de obligaţie principal3. După alegerea garanţiei, debitorul va îndeplini formalităţile cerute de lege pentru constituirea garanţiei respective.

Garanţiile speciale sunt de drept strict, în sensul că au acest caracter doar cele reglementate prin lege, părţile unui raport juridic obligaţional neputând să creeze alte garanţii reale decât cele prevăzute de lege, deoarece „în materie de garanţii speciale, dreptul devine, în regulă generală, imperativ şi de strictă interpretare”4.

Garanţiile personale

Fideiusiunea

Noţiune. Codul civil din 2009 cuprinde o definiţie legală a fideiusiunii5; astfel, potrivit art. 2280, „Fideiusiunea este contractul prin care o parte, fideiusorul, se obligă faţă de cealaltă parte, care are într-un alt raport obligaţional calitatea de creditor, să execute, cu titlu gratuit sau în schimbul unei remuneraţii, obligaţia debitorului dacă acesta din urmă nu o execută”. Aşadar, părţile contractului de fideiusiune sunt doar creditorul şi fideiusorul (numit de doctrină şi garant personal sau cauţionator), nefiind necesar consimţământul debitorului principal pentru încheierea acestui contract; mai mult, potrivit art. 2283, „Fideiusiunea poate fi contractată fără ştiinţa şi chiar împotriva voinţei debitorului principal”.

Dar fideiusiunea poate fi constituită nu doar pentru a garanta obligaţia unui debitor, ci şi pentru a garanta, în favoarea creditorului obligaţiei principale, obligaţia unui alt fideiusor (art. 2284)6. În acest caz, contractul de fideiusiune se încheie între creditor şi fideiusorul care garantează pentru alt fideiusor; totuşi, al doilea fideiusor nu garantează obligaţia debitorului principal, ci obligaţia (de garantare) a primului fideiusor; din acest motiv, obligaţia celui de-al doilea fideiusor (care este un garant de gradul II) are 3 Regula conform căreia debitorul care este ţinut să constituie o garanţie poate oferi orice garanţie suficientă, la alegerea sa, este denumită în doctrină regula echivalenţei garanţiilor (P. Vasilescu).4 P. Vasilescu.5 Codul civil din 1864 folosea şi termenul de cauţiune pentru fideiusiune, căruia îi dădea uneori un înţeles echivoc, utilizându-l cu sensul de garanţie în general (personală sau reală); totuşi, în limbajul juridic termenii de fideiusiune şi cauţiune sunt sinonimi, fiind „folosiţi pentru a desemna atât contractul din care garanţia izvorăşte, cât şi dreptul de garanţie şi chiar persoana garantului” (P. Vasilescu). Fideiusiunea sau cauţiunea personală este diferită de cauţiunea reală, în cazul căreia fideiusorul nu garantează personal, ci prin constituirea unei garanţii reale asupra unui bun care îi aparţine,; în acest caz suntem în prezenţa unui gaj sau a unei ipoteci care sunt constituite de un terţ faţă de obligaţia principală, pentru care se aplică atât regulile de la garanţia reală constituită, cât şi cele de la fideiusiune (P. Vasilescu). Într-o opinie, cauţiunea sau fideiusiunea din dreptul civil nu trebuie confundată cu cauţiunea judiciară din dreptul procesual civil (art. 1056-1063 C. pr. civ.), care este o garanţie specială stabilită de instanţa de judecată, în cazurile în care legea prevede darea unei cauţiuni (de exemplu, pentru instituirea unor măsuri asiguratorii, pentru a obţine suspendarea unei executări silite); garanţia constă, de regulă, în depunerea unei sume de bani, dar poate consta şi în instrumente financiare (de pildă, titluri de stat, obligaţiuni municipale), în oferirea de garanţii reale sau în aducerea unui garant. Cauţiunea depusă se va restitui după soluţionarea procesului în legătură cu care s-a stabilit cauţiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus (pentru detalii, a se vedea Gh. Boroi coordonator, Codul de procedură civilă).6 În doctrină s-a admis ideea că, deşi legea nu reglementează această ipoteză, fideiusiunea se poate constitui şi în favoarea unui fideiusor, în sensul că un fideiusor (Secundus) se obligă faţă de altul (Primus) să-i plătească creanţa pe care i-ar datora-o debitorul dacă fideiusorul (Primus) ar plăti creditorului datoria, dobândind astfel dreptul de regres împotriva debitorului, adică un fideiusor se obligă faţă de altul „să achite datoria debitorului, corelativă dreptului de regres”; deci, fideiusiunea fideiusiunii are ca scop să garanteze fideiusorului că în cazul în care va plăti creditorului datoria în contul debitorului, va putea să recupereze plata astfel făcută de la sub-fideiusor (I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).

2

caracter subsidiar, adică se naşte numai dacă debitorul principal şi primul fideiusor sunt insolvabili sau liberaţi prin efectul unor excepţii personale, precum o incapacitate specială a debitorului principal sau a fideiusorului; creditorul trebuie să dovedească, în prealabil, îndeplinirea acestor condiţii pentru a putea urmări pe fideiusorul care garantează pentru alt fideiusor (art. 2304)7.

Tipuri de fideiusiune. Având în vedere temeiul juridic, doctrina distinge între trei feluri de fideiusiune: convenţională, legală şi judiciară. a) fideiusiunea este convenţională când obligaţia debitorului de a constitui o garanţie pentru îndeplinirea îndatoririlor sale are ca temei voinţa părţilor contractante;b) fideiusiunea este legală când obligaţia debitorului de a constitui o garanţie rezultă dintr-o dispoziţie legală (de exemplu, potrivit art. 726, uzufructuarul este obligat să depună o garanţie pentru îndeplinirea obligaţiilor sale, exceptând cazul în care există o stipulaţie care îl scuteşte de garanţie; de asemenea, potrivit art. 1722 „Cumpărătorul care află de existenţa unei cauze de evicţiune este îndreptăţit să suspende plata preţului până la încetarea tulburării sau până când vânzătorul oferă o garanţie corespunzătoare”); c) fideiusiunea este judiciară sau judecătorească când obligaţia debitorului de a constitui o garanţie este impusă de instanţa judecătorească care a fost învestită cu soluţionarea unui litigiu8.

De regulă, cauţiunea judecătorească se depune în numerar (art. 1057 alin 1 C. pr. civ.), dar la cererea debitorului şi cu acordul beneficiarului cauţiunii, se pot oferi drept cauţiune şi instrumente financiare care pot servi ca instrumente de plată (art. 1057 alin 2 C. pr. civ.) sau un drept de ipotecă imobiliară sau mobiliară ori o creanţă ipotecară (art. 1058 C. pr. civ.) sau, în temeiul principiului echivalenţei garanţiilor9, instanţa poate încuviinţa să fie adus un fideiusor (art. 1059 C. pr. civ.). De asemenea, cauţiunea depusă în numerar poate fi înlocuită de instanţă, cu acceptul beneficiarului cauţiunii, cu alte bunuri sau prin aducerea unui garant (art. 1062 C. pr. civ.).

Doctrina a scos în evidenţă faptul că în cazul fideiusiunii judecătoreşti, instanţa impune debitorului obligaţia de a aduce un fideiusor, dar acesta trebuie să încheie un contract de fideiusiune cu creditorul pentru a garanta obligaţia stabilită prin hotărârea instanţei10.

Natura juridică. Indiferent de temeiul obligaţiei de fideiusiune (legea, hotărârea judecătorească sau voinţa părţilor), fideiusiunea este de natură convenţională; legea sau hotărârea judecătorească obligă doar la aducerea unei garanţii personale, dar fideiusiunea ia naştere prin convenţia dintre fideiusor şi creditor. De altfel, toate celelalte garanţii, cu excepţia privilegiilor, au o sursă convenţională11.

Spre deosebire de celelalte garanţii, fideiusiunea are ca efect o garantare personală a creanţei, întrucât fideiusorul răspunde cu întregul patrimoniu (mai exact cu tot activul său patrimonial) pentru plata datoriei garantate, asemenea unui debitor obişnuit; fideiusiunea se aseamănă cu solidaritatea şi indivizibilitatea pasivă, pentru că şi în cazul acestora creditorul are un debitor în plus; dar fideiusorul se deosebeşte de debitorul principal pentru că el este un debitor subsidiar (art. 2280), fiind ţinut să execute

7 Baias; P. Vasilescu.8 De exemplu, se face referire la fideiusiunea judiciară în următoarele prevederi legale: art. 117, care prevede că instanţa de tutelă poate hotărî ca tutorele să dea garanţii reale sau personale, dacă interesele minorului cer o astfel de măsură; art. 217, care prevede că odată cu intentarea acţiunii în anularea actelor emise de organele persoanei juridice, reclamantul poate cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării actelor atacate şi, pentru a încuviinţa suspendarea, instanţa îl poate obliga pe reclamant să depună o cauţiune; art. 393, care prevede că pentru a se asigura executarea obligaţiei de întreţinere între foştii soţi, instanţa, la cererea soţului creditor, îl poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie reală sau să dea cauţiune, art. 449 C. pr. civ., care prevede că instanţa care încuviinţează executarea provizorie a anumitor hotărâri judecătoreşti, îl poate obliga pe creditor la plata unei cauţiuni; art. 718 C. pr. civ., care prevede că, la cererea părţii interesate, instanţa poate dispune, pentru motive temeinice, suspendarea executării până la soluţionarea contestaţiei la executare sau a altei cereri privind executarea silită, cu condiţia ca cel care solicită suspendarea să dea în prealabil o cauţiune; art. 860 C. pr. civ., care prevede că este posibilă suspendarea, cu sau fără cauţiune, de către instanţa judecătorească, a împărţelii preţului obţinut din adjudecare, atunci când se introduce cerere de evicţiune privind imobilul adjudecat, până la judecarea definitivă a cererii de evicţiune; art. 952 C. pr. civ., referitor la condiţiile de înfiinţare a sechestrului asigurător asupra bunurilor debitorului, care prevede că creditorul care face o asemenea cerere poate fi obligat la plata unei cauţiuni de instanţa de judecată.9 P. Vasilescu.10 P. Vasilescu.11 În acelaşi sens, a se vedea C. Bîrsan; P. Vasilescu.

3

obligaţia debitorului dacă acesta nu o execută şi pentru că fideiusiunea are o cauză juridică (intenţia de a garanta obligaţia altuia) diferită de cea a obligaţiei principale12.

Caractere juridice. Contractul de fideiusiune are următoarele caractere juridice: este un contract accesoriu, solemn, unilateral sau bilateral, gratuit sau oneros. a) Este un contract accesoriu în raport cu obligaţia principală pe care o are debitorul faţă de creditorul său.

Din caracterul accesoriu al fideiusiunii decurg următoarele consecinţe13:a1) prin fideiusiune se pot garanta numai obligaţii valabile (art. 2288 alin 1); fiind contract accesoriu, contractului de fideiusiune i se aplică regula accesorium sequitur principalem; în consecinţă, nulitatea relativă sau absolută a obligaţiei principale determină şi nulitatea contractului de fideiusiune14; prin excepţie, pot fi garantate prin fideiusiune şi obligaţii anulabile, de care debitorul principal se poate libera invocând incapacitatea sa, cu condiţia ca fideiusorul să cunoască această împrejurare (art. 2288 alin 2); din momentul confirmării actului anulabil, fideiusiunea îşi produce toate efectele;a2) având caracter accesoriu, fideiusiunea nu poate fi extinsă peste limitele în care a fost contractată (art. 2289 alin 1)15; cu alte cuvinte, se instituie principiul că întinderea fideiusiunii nu poate fi mai mare decât obligaţia garantată şi răspunderea fideiusorului nu poate fi mai oneroasă decât cea a debitorului principal; dacă fideiusiunea depăşeşte limitele obligaţiei principale, nu va fi lovită de nulitate, ci va fi valabilă numai în limita obligaţiei principale (art. 2289 alin 2).a3) regula este că fideiusiunea cuprinde întreaga obligaţie principală, inclusiv accesoriile acesteia, chiar şi cheltuielile ulterioare notificării făcute fideiusorului şi cheltuielile aferente cererii de chemare în judecată a acestuia; face excepţie de la această regulă situaţia în care există o prevedere contrară în contractul de fideiusiune (art. 2290 alin 1), în sensul că  fideiusiunea poate fi contractată pentru o parte din obligaţia principală sau în condiţii mai puţin oneroase, ca de exemplu, limitarea obligaţiei fideiusorului numai la plata capitalului (art.2291); cheltuielile de judecată şi de executare silită avansate de creditor în cadrul procedurilor îndreptate împotriva debitorului principal sunt datorate de fideiusor numai în cazul în care creditorul l-a înştiinţat din timp pe fideiusor (art. 2290 alin 2); a4) fideiusorul nu este liberat prin simpla prelungire a termenului acordat de creditor debitorului principal (art. 2301 teza iniţială); totuşi, prorogarea termenului obligaţiei principale produce următoarele consecinţe: i) pe de o parte, fideiusorul se poate opune unei eventuale urmăriri pornite de creditor împotriva sa, invocând beneficiul prorogării obligaţiei principale; ii) pe de altă parte, dacă creditorul i-a acordat debitorului un nou termen de plată, fără consimţământul fideiusorului, fideiusorul care s-a obligat cu acordul debitorului, se poate îndrepta cu acţiune în regres împotriva debitorului, chiar înainte de a plăti, atunci când datoria a ajuns la termenul iniţial, dacă consideră că prorogarea termenului obligaţiei

12 P. Vasilescu.13 V. D. Zlătescu, Garanţiile creditorului; în acelaşi sens, a se vedea L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat şi I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.14 În doctrină s-a evidenţiat faptul că „lipsa obligaţiei garantate sau nevalabilitatea acesteia pot ridica semne de întrebare asupra valabilităţii sau existenţei cauzei juridice a contractului de fideiusiune” (P. Vasilescu).15 De regulă, fideiusiunea are ca repere ale limitelor sale cuantumul, natura sau condiţiile în care a fost asumată obligaţia principală (Baias). În doctrină au fost date următoarele exemple de limite ale fideiusiunii: fideiusorul nu se poate obliga la executarea unei alte obligaţii decât aceea la care s-a obligat debitorul principal; fideiusorul poate să se oblige să plătească o sumă de bani, deşi obligaţia principală este pentru bunuri al căror preţ este stabilit prin mercuriale; chiar dacă fideiusorul s-ar fi obligat să plătească o sumă mai mare de bani decât aceea pe care o datorează debitorul principal, el nu este obligat decât până la concurenţa acestei din urmă sume; dacă fideiusiunea a fost limitată la o anumită sumă, fideiusorul nu poate să plătească acea sumă plus dobânzi; fideiusorul nu se poate obliga să plătească la un termen mai apropiat decât cel stabilit pentru plata datoriei debitorului principal; dacă debitorul are dreptul de a plăti înainte de termen şi fideiusorul trebuie să aibă acest drept; dacă obligaţia debitorului principal este condiţională, fideiusorul nu se poate obliga pur şi simplu; fideiusorul se poate obliga sub condiţie, deşi obligaţia debitorului principal este pură şi simplă; fideiusorul nu se poate obliga să facă plata în alt loc decât cel fixat pentru plata obligaţiei principale, decât dacă schimbarea locului plăţii este mai favorabilă fideiusorului; fideiusorul nu se poate obliga la o clauză penală la care nu s-a obligat debitorul principal; fideiusorul poate da o ipotecă, deşi debitorul principal nu a dat-o, asupra bunurilor sale; dacă fideiusorul a garantat pentru un anumit debitor principal, nu se prezumă că a garantat şi pentru un alt codebitor principal; dacă fideiusorul a garantat plata unor împrumuturi care se vor acorda în viitor, fideiusiunea nu se poate extinde şi asupra sumelor deja împrumutate; fideiusiunea dată pentru executarea unui contract de locaţiune nu poate fi extinsă la obligaţiile rezultate din tacita relocaţiune (C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. IX).

4

principale îl face să suporte riscuri semnificativ mai mari decât în momentul în care s-a obligat (datorită, de exemplu, posibilei insolvabilităţi a debitorului, caz în care exercitarea dreptului de regres de către fideiusor ar fi inutilă) (art. 2312 alin 2); a5) decăderea din termen a debitorului principal produce efecte cu privire la fideiusor (art. 2301 teza finală); decăderea din termenul suspensiv stipulat în favoarea debitorului are drept consecinţă exigibilitatea imediată a obligaţiei sale; datorită caracterului accesoriu al fideiusiunii, această sancţiune este opozabilă şi fideiusorului16.b) Este un contract solemn pentru că legea cere ca înscrisul constatator al contractului de fideiusiune să fie autentic sau sub semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute17; fideiusiunea nu se prezumă, ci trebuie să fie asumată în mod expres (art. 1282).c) Este un contract unilateral, pentru că numai una dintre părţile raportului juridic se obligă, şi anume fideiusorul se obligă faţă de creditor să garanteze obligaţia debitorului18.d) Prin natura sa contractul de fideiusiune este gratuit, deoarece, de regulă, fideiusorul nu urmăreşte să obţină o contraprestaţie când încheie contractul de fideiusiune. Totuşi, noul Cod civil prevede posibilitatea ca fideiusorul să-şi asume obligaţia de garantare în schimbul unei remuneraţii (art. 2280). Întrucât debitorul este cel care are interes să aducă un garant, remuneraţia va fi plătită de debitor, ceea ce presupune ca el să fie parte în contractul de fideiusiune.

Fideiusiunea gratuită poate fi un act dezinteresat (fideiusorul care plăteşte datoria debitorului se subrogă de drept în toate drepturile creditorului şi are drept de regres împotriva debitorului) sau o liberalitate ce are efectele unei donaţii indirecte, opinându-se că, în lipsa intenţiei de a regresa împotriva debitorului principal, nu mai este vorba de fideiusiune, „ci de un constitut, adică de un angajament de a plăti pur şi simplu datoria altuia”19.

Condiţiile juridice ale fideiusiunii. Ca orice contract şi contractul de fideiusiune trebuie să îndeplinească condiţiile esenţiale de validitate ale contractelor (art. 1179). În ce priveşte condiţiile de formă, legea cere ca fideiusiunea să fie asumată printr-un înscris, autentic sau sub semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute (art. 2282).

Pe lângă condiţiile generale, contractul de fideiusiune trebuie să îndeplinească şi anumite condiţii speciale, care se referă la persoana fideiusorului şi la obligaţia garantată20.a) Condiţiile speciale referitoare la persoana fideiusorului vizează solvabilitatea şi domiciliul acestuia. Potrivit art. 2285, debitorul care este obligat să constituie o fideiusiune trebuie să prezinte o persoană care are capacitate de exerciţiu, care este solvabil, adică are şi menţine în România bunuri suficiente pentru a satisface creanţa şi care domiciliază în România. Dacă vreuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită, debitorul trebuie să prezinte un alt fideiusor. Dacă sunt mai mulţi fideiusori, fiecare dintre ei trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute de lege. Aceste reguli nu se aplică atunci când creditorul a cerut ca fideiusor o anumită persoană.

16 În doctrina franceză, în absenţa unei dispoziţii similare art. 2031, s-a exprimat opinia că s-ar putea da prevalenţă principiului forţei obligatorii a contractului de fideiusiune, în raport cu principiul accesorialităţii şi, prin urmare, în cazul decăderii debitorului din termenul acordat iniţial, în raporturile dintre creditor şi fideiusor să se respecte data scadenţei obligaţiei principale, avute în vedere la încheierea contractului de fideiusiune (I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).17 Sub imperiul vechiului Cod civil contractul de fideiusiune era consensual, pentru că simplul acord de voinţă realizat între creditor şi fideiusor era suficient pentru încheierea sa valabilă; forma scrisă era necesară numai pentru proba contractului încheiat, în condiţiile cerute de lege pentru dovedirea oricărui act juridic (a se vedea, în acest sens, C. Bîrsan; L. Pop).18 În doctrină s-a scos în evidenţă faptul că nu este de esenţa contractului de fideiusiune caracterul unilateral; atunci când creditorul se obligă la o contraprestaţie în favoarea fideiusorului, contractul este sinalagmatic; de exemplu, este o contraprestaţie obligaţia creditorului de a aduce şi alte garanţii pentru a asigura realizarea creanţei garantate sau de a reduce cuantumul obligaţiei principale; în schimb, nu reprezintă o contraprestaţie obligaţia asumată de creditor de a nu diminua garanţiile care au fost constituite pentru a asigura realizarea creanţei principale sau obligaţia legală a creditorului, prevăzută de art. 2302, de a oferi fideiusorului, la cererea acestuia, orice informaţie utilă asupra conţinutului şi modalităţilor obligaţiei principale şi asupra stadiului executării acesteia (a se vedea, în acest sens I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).19 P. Vasilescu.20 A se vedea, în acest sens, C. Bîrsan; P. Vasilescu.

5

De remarcat faptul că fideiusorul trebuie să îndeplinească condiţiile speciale privind solvabilitatea şi domiciliul atât în momentul încheierii contractului de fideiusiune, cât şi ulterior, până la executarea obligaţiei principale („are şi menţine în România bunuri suficiente pentru a satisface creanţa” spune legiuitorul), pentru că, în caz contrar, debitorul trebuie să prezinte un alt fideiusor. Dacă apar litigii cu privire la caracterul suficient al bunurilor fideiusorului sau al garanţiei oferite în locul fideiusiunii, acestea sunt soluţionate de instanţă, pe cale de ordonanţă preşedinţială (art. 2287). b) Teoretic, orice obligaţie poate fi garantată prin contract de fideiusiune, chiar şi obligaţiile intuitu personae21; în practică, sunt garantate prin fideiusiune îndeosebi obligaţiile pecuniare, mai ales cele care îşi au temeiul în contracte de împrumut.

Pot fi garantate prin fideiusiune atât obligaţiile care există deja în momentul încheierii contractului de fideiusiune, cât şi obligaţii viitoare sau afectate de o condiţie, adică fără o scadenţă precisă (art. 2288 alin 3); pot fi garantate prin fideiusiune şi obligaţii naturale, cu condiţia ca fideiusorul să cunoască această împrejurare (art. 2288 alin 2); de asemenea, fideiusiunea poate fi constituită pentru obligaţii contractuale sau extracontractuale şi pentru obligaţii nedeterminate22, chiar eventuale23. Atunci când este dată în vederea acoperirii datoriilor viitoare ori nedeterminate sau pentru o perioadă nedeterminată, fideiusiunea este considerată încheiată pentru o perioadă de trei ani şi fideiusorul o poate denunţa la împlinirea acestei perioade (dacă, între timp, creanţa nu a devenit exigibilă) prin notificarea făcută debitorului, creditorului şi celorlalţi fideiusori. Această regulă nu se aplică în cazul fideiusiunii judiciare (art. 2316).

Un caz special de fideiusiune este fideiusiunea constituită nu în considerarea unei obligaţii, ci unei anumite funcţii deţinute de debitorul principal; pentru anumite funcţii, care presupun gestionarea sau administrarea unui patrimoniu, legea cere din partea celui ce urmează să fie numit în funcţia respectivă constituirea de garanţii reale sau personale, pentru protejarea titularului patrimoniului24; o asemenea fideiusiune se stinge la încetarea funcţiei pentru care s-a constituit garanţia, dar fideiusorul rămâne ţinut, alături de debitorul principal, pentru toate datoriile existente la încetarea fideiusiunii, chiar dacă acestea sunt supuse unei condiţii sau unui termen (art. 2320).

Efectele fideiusiunii. Legea abordează efectele fideiusiunii având în vedere raporturile dintre persoanele implicate într-o asemenea operaţiune juridică: dintre părţile contractante (creditorul şi fideiusorul), dintre debitor şi fideiusor şi raporturile dintre fideiusori, în cazul în care sunt mai mulţi.

Efectele fideiusiunii între creditor şi fideiusor. Aceste efecte sunt explicate pe de o parte prin existenţa contractului de fideiusiune dintre creditor şi fideiusor, iar pe de altă parte, prin prisma faptului că obligaţia fideiusorului are un caracter accesoriu şi subsidiar în raport cu obligaţia principală a debitorului25.

Din caracterul accesoriu şi subsidiar al obligaţiei fideiusorului rezultă următoarele consecinţe:a) în cazul în care debitorul nu îşi execută obligaţia, creditorul poate fie să urmărească pe debitorul principal, fie să ceară fideiusorului să execute obligaţia, fără să fie necesar să ceară mai întâi executarea silită a debitorului principal şi să dovedească, eventual, insolvabilitatea acestuia, (temeiul dreptului de

21 În cazul obligaţiilor intuitu personae „fideiusorul trebuie să prezinte aceleaşi calităţi ca şi debitorul principal, deoarece rămâne valabilă regula executării în natură, fideiusiunea nepresupunând în sine o dare în plată sau o executare prin echivalent” (P. Vasilescu).22 Acest caz, se spune în doctrină, constituie o abatere de la regula specializării garanţiilor, care impune ca acestea să fie constituite doar pentru obligaţiile determinate şi prezente, după cum excepţională este considerată şi fideiusiunea dată pentru garantarea unei obligaţii naturale sau anulabile pentru incapacitate, în condiţiile art. 2288 (P. Vasilescu).23 Doctrina a învederat că o aplicaţie practică a fideiusiunii eventuale este contractul de fideiusiune cerut la angajarea gestionarilor (a se vedea, în acest sens, Legea nr. 22/18.11.1969, privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, publicata in B. Of. nr 132/1969, modificată şi completată după 1990).24 De exemplu, instanţa de tutelă poate hotărî ca tutorele să dea garanţii, dacă interesele minorului cer o astfel de măsură (art. 117), uzufructuarul este obligat să constituie o garanţie pentru îndeplinirea obligaţiilor sale (art. 726, administratorul bunurilor altuia poate fi obligat să furnizeze o garanţie pentru buna executare a îndatoririlor sale (art. 818), cel ce urmează să fie angajat gestionar, are obligaţia de a aduce garanţii, conform Legii 22/1969.25 V.D. Zlătescu.

6

opţiune al creditorului este art. 2280, potrivit căruia fideiusorul se obligă să execute obligaţia debitorului dacă acesta nu o execută; art. 2293 reia ideea art. 2280, precizând că fideiusorul este ţinut să îndeplinească obligaţia debitorului, numai dacă acesta nu o execută26). Aşadar, pentru a putea să-i ceară fideiusorului să execute obligaţia debitorului, creditorul trebuie să facă, în prealabil, proba neexecutării obligaţiei de către debitor, întrucât obligaţia fideiusorului are caracter subsidiar; creditorul trebuie să dovedească fie faptul că debitorul se află de drept în întârziere (art. 1523 alin 4), fie faptul că l-a pus în întârziere potrivit art. 1522, adică printr-o notificare scrisă în care îi solicită executarea obligaţiei sau printr-o cerere de chemare în judecată; dacă debitorul principal, aflat sau pus în întârziere, nu-şi execută obligaţia, creditorul îl poate chema în judecată pe fideiusor sau, dacă contractul de fideiusiune constituie, potrivit legii, titlu executoriu creditorul poate trece la urmărirea bunurilor fideiusorului27;b) fideiusorul, căruia i se cere executarea obligaţiei principale, poate să opună creditorului mijloace de apărare sau excepţii de ordin general, care îşi au temeiul fie în raportul de obligaţie principal (dintre creditor şi debitorul principal), fie în raportul de obligaţie subsidiar (dintre creditor şi fideiusor, adică în contractul de fideiusiune); deci, fideiusorul, ca debitor subsidiar, poate opune creditorului atât excepţiile sale personale, cât şi excepţiile pe care le putea opune debitorul principal28;i) din categoria excepţiilor personale ale fideiusorului, care decurg din contractul de fideiusiune, doctrina dă următoarele exemple: cele privind validitatea contractului de fideiusiune (precum lipsa capacităţii generale, lipsa consimţământului, vicierea consimţământului, lipsa formei scrise, incapacităţi speciale), clauzele menţionate în contract referitoare la întinderea garanţiei, termene, condiţii29; ii) în legătură cu excepţiile pe care le poate opune debitorul principal (în categoria cărora intră şi excepţiile inerente obligaţiei debitorului principal, numite de doctrină excepţii reale30), art. 2296 dispune că „Fideiusorul, chiar solidar, poate opune creditorilor toate mijloacele de apărare pe care le putea opune debitorul principal, afară de cele care îi sunt strict personale acestuia din urmă sau care sunt excluse prin angajamentul asumat de fideiusor”; din categoria acestor excepţii, care produc consecinţe şi asupra obligaţiei de garanţie a fideiusorului, în doctrină sunt enumerate următoarele: nulitatea absolută care afectează valabilitatea obligaţiei principale datorită cauzei ilicite sau imorale, prescrierea dreptului la acţiune (art. 2514), autoritatea de lucru judecat, neexigibilitatea creanţei, faptul că obligaţia principală e afectată de o condiţie care o face incertă, întinderea obligaţiei principale, novaţia, stingerea obligaţiei

26 Plecând de la premisa că „vechiul Cod civil instituia regula plăţii directe a fideiusorului, care nu era condiţionată de urmărirea directă a debitorului principal (art. 1663 C. civ.)” şi pentru acest motiv a prevăzut beneficiul de discuţiune, în temeiul căruia fideiusorul putea cere creditorului să-l execute mai întâi pe debitorul său, într-o opinie se pune sub semnul întrebării sensul reglementării actuale a beneficiului de discuţiune, întrucât art. 2293 din noul C.civ. „are efectul ope legis al unui beneficiu de discuţiune, fideiusorul fiind întotdeauna un debitor subsidiar şi urmăribil doar sub condiţia ca datornicul principal să nu execute plata” (P. Vasilescu). Autorul ignoră însă faptul că art. 2293 permite urmărirea fideiusorului dacă există doar dovada că debitorul nu a executat obligaţia sa, fără să fie cerută condiţia executării silite mai întâi a debitorului, adică dovada insolvabilităţii totale sau parţiale a acestuia.27 Baias.28 Vechiul Cod civil, art. 1681, prevedea că fideiusorul poate să invoce excepţiile inerente datoriei debitorului principal; noul Cod civil, art. 2296, nu mai cere ca excepţiile să fie inerente datoriei acestui debitor, ci stipulează că fideiusorul poate opune creditorului „toate mijloacele de apărare pe care le putea opune debitorul principal, afară de cele care îi sunt strict personale acestuia din urmă sau care sunt excluse prin angajamentul asumat de fideiusor”. Aşadar, noua reglementare extinde sfera excepţiilor care pot fi invocate de fideiusor; în doctrină se dă ca exemplu de excepţii care nu sunt inerente datoriei debitorului principal, ci excepţii personale ale acestuia, cele care se întemeiază pe viciile de consimţământ (eroarea, dolul ori violenţa) sau pe lipsa de discernământ (I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu). În orice caz, comentariile din doctrina aferentă vechiului Cod civil, referitoare la excepţiile inerente obligaţiei debitorului principal rămân utile şi sub noua reglementare.29 Baias; C. Bîrsan; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.30 În doctrină sunt definite excepţii inerente datoriei sau excepţii reale (rei coherentes) acele excepţii care rezultă din însăşi natura contractului şi care anihilează obligaţia principală; astfel sunt, de exemplu, nulitatea unei împărţeli pentru care s-a dat o garanţie, care cuprinde un avantaj mai mare decât cel permis de lege, excepţia de compensaţie sau de prescripţie, care există în persoana debitorului principal, excepţiile care au drept cauză viciile de consimţământ, precum eroarea, dolul sau violenţa, finele de neprimire a unei acţiuni, excepţiile întemeiate pe lipsa de consimţământ, de obiect, de cauză a obligaţiei principale sau pe o cauză imorală sau ilicită (D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul X); într-o opinie, unele dintre excepţiile enumerate mai sus (precum excepţiile care au drept cauză viciile de consimţământ) ar trebui incluse în categoria excepţiilor personale (V.D.Zlătescu); într-o altă opinie, s-a considerat că asemenea excepţii sunt inerente datoriei (C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II).

7

principale prin plată, compensaţia dintre creanţe reciproce ale creditorului şi debitorului (art. 1621), confuziunea dintre creditor şi debitor (art. 1626), clauzele contractuale privind condiţiile executării, faptul că nu a cunoscut că obligaţia este naturală sau incapacitatea debitorului31. În schimb, fideiusorul nu poate opune excepţiile debitorului principal care sunt strict personale (precum existenţa unei incapacităţi speciale a debitorului de care fideiusorul nu a ştiut sau compensarea datoriei principale cu obligaţia de întreţinere pe care creditorul ar avea-o către debitor32) sau care sunt excluse prin angajamentul asumat de fideiusor.

În legătură cu excepţiile inerente obligaţiei principale, doctrina anterioară Codului civil din 2009 a face următoarele consideraţii, care rămân valabile sub dispoziţiile actuale33:- datorită caracterului lor, excepţiile reale pot fi invocate atât de fideiusorul pur şi simplu, cât şi de cel solidar; - de asemenea, cel care a garantat pe un fideiusor, va putea şi el să invoce excepţiile care aparţin fideiusorului garantat, pentru că obligaţia sa are caracter accesoriu în raport cu obligaţia garantată (idee regăsită în art.2304); - aceste excepţii nu pot fi invocate de fideiusorul care a declarat că se obligă ca debitor principal;- fideiusorul poate invoca excepţiile inerente datoriei debitorului principal, nu pentru că se subrogă în locul acestuia, ci pentru că exercită un drept personal al său, izvorât din contractul de fideiusiune; prin urmare, fideiusorul poate invoca aceste excepţii, chiar dacă debitorul ar fi renunţat la ele; de exemplu, pentru acest motiv, fideiusorul poate invoca nulitatea relativă a obligaţiei principale, chiar dacă debitorul principal refuză să o facă şi chiar dacă ar acoperi nulitatea prin confirmare;- în schimb, fideiusorul nu poate exercita excepţiile personale ale debitorului, precum cele referitoare la starea sa: minoritatea, interdicţia etc. c) dacă creditorul nu îl urmăreşte mai întâi pe debitorul principal, fideiusorul poate să-i opună excepţii specifice obligaţiei sale şi anume: excepţia beneficiului de discuţiune şi excepţia beneficiului de diviziune;

c1) Beneficiul de discuţiune. Este o facultate a fideiusorului de a cere creditorului care a pornit urmărirea împotriva sa să urmărească mai întâi bunurile debitorului principal (art. 2294); fideiusorul are dreptul, nu obligaţia de a invoca beneficiul de discuţiune.

Condiţiile de admisibilitate ale excepţiei beneficiului de discuţiune sunt următoarele (art. 2295):i) fideiusorul trebuie să invoce beneficiul de discuţiune înainte de judecarea fondului procesului care priveşte urmărirea fideiusorului; ii) fideiusorul trebuie să indice creditorului bunurile urmăribile ale debitorului principal şi să avanseze acestuia sumele necesare urmăririi bunurilor34.

Fideiusorul nu poate invoca beneficiul de discuţiune în următoarele cazuri:i) dacă a renunţat la acest beneficiu în mod expres (art. 2294 alin 1); în practică, contractele de fideiusiune conţin, de regulă, o clauză prin care fideiusorul renunţă, în mod expres, la beneficiul de discuţiune;ii) dacă are calitatea de fideiusor judiciar, întrucât acest fideiusor nu poate cere urmărirea bunurilor debitorului principal sau ale vreunui alt fideiusor (art. 2294 alin 2); iii) dacă care s-a obligat în solidar cu debitorul principal (art. 2300); în acest caz fideiusorul a renunţat în mod indirect la beneficiul de discuţiune şi sunt aplicabile regulile solidarităţii35. iv) dacă a dat fideiusiune unui alt fideiusor al unui debitor principal; acest fideiusor nu va putea să invoce niciodată beneficiul de discuţiune pentru că, potrivit art. 2304, cel care a dat fideiusiune fideiusorului debitorului principal nu poate fi urmărit de creditor decât în cazul când debitorul principal şi toţi

31 Baias; C. Bîrsan; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.32 Baias.33 D. Alexandresco, op. cit., tomul X.34 În Codul civil din 1864 se cerea şi condiţia ca bunurile indicate de fideiusor să se afle în raza teritorială a tribunalului judeţean în care trebuie să se facă plata; nu erau luate în considerare bunurile litigioase şi bunurile ipotecate pentru garantarea datoriei care nu se mai aflau în posesia debitorului (art. 1664 alin 2 din vechiul C. civ.); noul Cod civil a renunţat la aceste condiţii.35 Fideiusiunea solidară presupune că între debitorul principal şi fideiusor se stabileşte un raport de solidaritate pasivă, cu consecinţa că fideiusorul devine debitor principal care este obligat în solidar cu debitorul principal iniţial (art. 2300).

8

fideiusorii săi sunt insolvabili ori sunt liberaţi prin efectul unor excepţii personale debitorului principal sau fideiusorilor săi.

Admiterea excepţiei beneficiului de discuţiune are ca rezultat suspendarea urmăririi fideiusorului. Dacă urmărirea bunurilor debitorului duce la realizarea creanţei creditorului, în totalitate sau doar în parte, odată cu stingerea obligaţiei principale se stinge şi obligaţia fideiusorului, integral sau parţial; în cazul în care creanţa creditorului nu se stinge, ori se stinge numai parţial, se reia urmărirea împotriva fideiusorului36.

Dacă creditorul întârzie, din culpa sa, urmărirea debitorului, va răspunde faţă de fideiusor, până la concurenţa valorii bunurilor indicate, pentru insolvabilitatea debitorului principal survenită după indicarea de către fideiusor a bunurilor urmăribile ale debitorului principal (art. 2295 alin 2)37.

c2) Beneficiul de diviziune. Principiul instituit de art. 2297 în cazul pluralităţii de fideiusori (adică atunci când mai multe persoane s-au constituit fideiusori ai aceluiaşi debitor pentru aceeaşi datorie), este acela că fiecare dintre fideiusori este obligat la întreaga datorie şi va putea fi urmărit ca atare; însă fideiusorul urmărit poate invoca beneficiul de diviziune, înlăturând astfel regula răspunderii fiecărui fideiusor pentru întreaga datorie.

Beneficiul de diviziune este o facultate recunoscută de lege fideiusorului, în ipoteza în care mai multe persoane s-au constituit fideiusori ai aceluiaşi debitor pentru aceeaşi datorie, de a solicita creditorului să îşi dividă mai întâi acţiunea şi să o reducă la partea fiecăruia (art. 2298 alin 1).

În cazul insolvabilităţii unuia dintre cofideiusori, excepţia beneficiului de diviziune produce consecinţe diferite, în funcţie de momentul când s-a produs insolvabilitatea: dacă aceasta a intervenit înainte de invocarea beneficiului de diviziune de către un fideiusor, acest fideiusor rămâne obligat proporţional pentru insolvabilitate, ca şi ceilalţi fideiusori (art. 2298 alin 2 teza iniţială). Dacă insolvabilitatea unuia dintre fideiusori a survenită după ce a fost invocat beneficiul de diviziune, fideiusorul care a obţinut diviziunea nu răspunde pentru această insolvabilitate, riscul fiind suportat de creditor (art. 2298 alin 2 teza finală).

Dacă creditorul însuşi a divizat acţiunea sa de urmărire a cofideiusorilor, întrucât acest act are semnificaţia renunţării la posibilitatea de a urmări pe oricare fideiusor pentru întreaga datorie, el nu mai poate reveni asupra diviziunii, chiar dacă înainte de data la care a făcut această diviziune ar fi existat fideiusori insolvabili; în consecinţă, va suporta insolvabilitatea fideiusorului şi dacă aceasta s-a produs anterior diviziunii (art. 2299).

Beneficiul de diviziune nu poate fi invocat atunci când fideiusorul a renunţat la el (art. 2297 teza finală) şi atunci când s-a obligat „împreună cu debitorul principal cu titlu de fideiusor solidar sau de codebitor solidar” (art. 2300)38.

Efectele fideiusiunii între debitorul principal şi fideiusor. Aceste efecte trebuie raportate la faptul că fideiusorul are un drept de regres împotriva debitorului principal, de regulă, după efectuarea plăţii, dar, în mod excepţional, poate avea un asemenea drept şi înainte de a plăti datoria debitorului.

Analizând efectele fideiusiunii între debitorul principal şi fideiusor, doctrina pleacă de la premisa că suntem în prezenţa a două contracte cu părţi diferite, între care există, de regulă, doar un raport de determinare: pe de o parte, contractul dintre creditor şi debitorul principal, din care se naşte obligaţia debitorului, dar care nu produce efecte faţă de fideiusor şi, pe de altă parte, contractul dintre creditor şi fideiusor, care are ca scop garantarea executării obligaţiei debitorului, din care izvorăşte obligaţia fideiusorului, dar care nu produce efecte faţă de debitorul principal. Prin urmare, raporturile dintre

36 Potrivit art. 647 C. pr. civ. „Când se urmăreşte numai terţul fidejusor ori garant ipotecar, toate actele de exe cutare vor fi comunicate în acelaşi timp şi debitorului principal, care va fi introdus din oficiu în procedura de urmărire silită”.37 Prin urmare, dacă valoarea bunurilor indicate de fideiusor este mai mare sau egală cu cea a creanţei, creditorul nu mai are dreptul să-l urmărească pe fideiusor; dacă valoarea acestor bunuri este mai mică decât a creanţei, fideiusorul poate fi urmărit pentru diferenţa dintre valoarea bunurilor indicate de fideiusor pentru a fi urmărite şi valoarea creanţei (I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).38 Cu privire la imperfecţiunile de redactare a acestui text legal, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; autorul concluzionează că această dispoziţie legală vizează ipoteza în care fideiusorul s-a obligat solidar cu debitorul, în calitate de garant, nu de codebitor şi ipoteza în care mai mulţi cofideiusori se obligă solidar între ei.

9

fideiusor şi debitor nu îşi au temeiul în contractul de fideiusiune, ci „sunt consecinţa directă fie a plăţii făcute de fideiusor, fie a legii”39.

Astfel, fideiusorul care a plătit datoria debitorului principal are un drept de regres împotriva acestuia40, utilizând fie o acţiune personală, întemeiată pe mandat sau pe gestiunea de afaceri, fie o acţiune subrogatorie, întemeiată pe dispoziţiile legii (art. 2305).

În cazul utilizării unei acţiuni personale (regresului personal, cum a fost numită de doctrină), întinderea dreptului de regres al fideiusorului este diferit, după cum acţiunea este întemeiată pe mandat (adică cu acordul debitorului principal) sau pe gestiunea de afaceri (deci, debitorul a fost străin de fideiusiune) 41.

Acţiunea în regres a fideiusorului, întemeiată pe mandat, este admisibilă atunci când fideiusorul s-a obligat să garanteze obligaţia debitorului cu acordul acestuia; în acest caz, fideiusorul poate solicita debitorului principal tot ceea ce a plătit (şi anume capitalul, dobânzile şi cheltuielile), precum şi daunele-interese pentru repararea oricărui prejudiciu pe care l-a suferit din cauza fideiusiunii. El poate, de asemenea, să ceară dobânzi pentru orice sumă pe care a trebuit să o plătească creditorului, chiar dacă datoria principală nu producea dobânzi (art. 2306 alin 1); prin urmare, dacă fideiusiunea s-a încheiat cu acordul debitorului principal, dreptul de regres al fideiusorului plătitor va fi total.

Acţiunea în regres a fideiusorului întemeiată pe gestiunea de afaceri este admisibilă atunci când fideiusorul s-a obligat să garanteze obligaţia debitorului fără consimţământul acestuia sau, mai bine spus, fără ştiinţa acestuia; în acest caz, fideiusorul nu poate recupera de la acesta decât ceea ce debitorul ar fi fost ţinut să plătească (inclusiv daune-interese) şi dacă nu ar fi existat contractul de fideiusiune; de asemenea, fideiusorul poate pretinde debitorului cheltuielile pe care le-a făcut ulterior notificării plăţii către debitor (art. 2306 alin 2).

În afară de acţiunea personală, fideiusorul dispune şi de acţiunea subrogatorie pentru a cere restituirea plăţii pe care a făcut-o creditorului; potrivit art. 2305, fideiusorul care, fiind notificat de creditor, a plătit acestuia datoria debitorului este de drept subrogat în toate drepturile pe care creditorul le avea împotriva debitorului. Dreptul de regres al fideiusorului are ca temei, în acest caz, subrogaţia personală legală, care are dezavantajul că fideiusorul poate pretinde debitorului doar restituirea plăţii pe care a făcut-o creditorului, dar şi avantajul că fideiusorul păstrează toate garanţiile pe care creditorul le avea pentru executarea creanţei42. De asemenea, fideiusorul păstrează şi beneficiul solidarităţii debitorilor pentru care a plătit; astfel, în cazul în care fideiusorul a garantat mai mulţi debitori solidari, poate pretinde de la oricare dintre ei restituirea plăţii pe care a făcut-o creditorului (art. 2308)43.

În cazul în care fideiusorul şi-a asumat obligaţia de garanţie împotriva voinţei debitorului principal, poate să-şi exercite dreptul de regres folosind numai acţiunea subrogatorie (art. 2309).

Pentru a se evita o dublă plată făcută separat creditorului atât de fideiusor, cât şi de debitor, legea dispune următoarele:

39 P. Vasilescu. 40 Dreptul de regres al fideiusorului contra debitorului principal este de esenţa fideiusiunii, „întrucât este foarte natural ca să-i poată cere restituirea plăţii pe care a făcut-o” (C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, 1929).41 Prin excepţie, în cazul incapacităţii debitorului principal, când acesta se liberează de obligaţie invocând incapacitatea sa, fideiusorul are regres împotriva lui numai în limita îmbogăţirii debitorului(art. 2307); această excepţie îşi găseşte justificarea doctrinară în ideea că fideiusorul care a garantat obligaţia unui debitor în condiţiile art. 2288 alin 2, pe de o parte şi-a asumat riscul invocării de către debitor a nulităţii obligaţiei principale pentru incapacitate, iar pe de altă parte, asumarea de către debitor a obligaţiei de garantare în aceste condiţii poate avea semnificaţia unei intenţii a sa de gratificare a debitorului şi, prin urmare, îi poate pretinde acestuia să-i restituie doar partea care excede intenţiei sale de gratificare (Baias).42 În doctrină s-a precizat că fideiusorul poate cumula avantajele celor două acţiuni (personală şi subrogatorie), utilizând acţiunea subrogatorie pentru a obţine ceea ce a plătit efectiv creditorului, situaţie în care păstrează garanţiile ce însoţesc creanţa garantată şi acţiunea personală pentru a obţine eventuale dobânzi sau despăgubiri (pentru expunerea acestei idei, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).43 Pentru cazul în care fideiusorul a garantat doar pe unul dintre debitorii solidari, opiniile doctrinare sunt divergente; într-o opinie se susţine că, prin efectul subrogaţiei, fideiusorul se substituie creditorului şi va putea urmări pe oricare dintre debitorii solidari pentru întreaga datorie, iar într-o altă opinie se susţine că fideiusorul nu poate avea mai multe drepturi decât debitorul garantat, motiv pentru care poate urmări pe ceilalţi debitori numai pentru partea ce revine fiecăruia (pentru prezentarea acestor opinii, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).

10

a) fideiusorul care plăteşte o datorie are obligaţia să-i notifice debitorului plata făcută; în caz contrar, dacă debitorul principal a plătit ulterior aceeaşi datorie, plata făcută de debitor este liberatorie, iar fideiusorul pierde dreptul de regres împotriva debitorului principal cu privire la plata făcută (art. 2310 alin 1);b) fideiusorul care a plătit obligaţia principală are obligaţia de a-l înştiinţa pe debitorul principal cu privire la plata făcută; în caz contrar, fideiusorul nu are acţiune împotriva acestuia dacă debitorul dovedeşte că, la momentul plăţii, avea mijloacele pentru a declara stinsă datoria; în aceleaşi împrejurări, dacă debitorul dovedeşte că putea opune creditorului mijloace de apărare (de pildă, compensaţia, remiterea de datorie) pentru a obţine reducerea datoriei, fideiusorul nu are acţiune împotriva debitorului decât pentru sumele pe care acesta ar fi fost chemat să le plătească (art. 2310 alin 2). În aceste cazuri în care fideiusorul pierde dreptul de regres împotriva debitorului, păstrează dreptul de a cere creditorului restituirea, în tot sau în parte, a plăţii făcute (art. 2310 alin 3);c) debitorul principal care cunoaşte existenţa unei fideiusiunii are obligaţia să îl înştiinţeze de îndată pe fideiusor atunci când plăteşte creditorului datoria. Dacă o asemenea înştiinţare nu a fost făcută, fideiusorul care plăteşte creditorului fără să ştie că acesta a fost plătit are acţiune în restituire atât împotriva creditorului, cât şi împotriva debitorului (art. 2311).

Regresul anticipat. Regula este că fideiusorul are drept de regres împotriva debitorului după efectuarea plăţii obligaţiei principale; prin excepţie, legea recunoaşte regresul anticipat (adică exercitat înainte de efectuarea plăţii de către fideiusor) numai fideiusorului care s-a obligat cu acordul debitorului 44; acest drept de regres poate fi exercitat în următoarele situaţii (art. 2312): a) când fideiusorul este urmărit în justiţie pentru plată; b) când debitorul este insolvabil; c) când debitorul s-a obligat a-l libera de garanţie într-un anumit termen care a expirat; d) când datoria a ajuns la termen, chiar dacă creditorul, fără consimţământul fideiusorului, i-a acordat debitorului un nou termen de plată; e) când, din cauza pierderilor suferite de debitor ori a unei culpe a acestuia, fideiusorul suportă riscuri semnificativ mai mari decât în momentul în care s-a obligat.

Efectele fideiusiunii între mai mulţi fideiusori. Când mai multe persoane au dat fideiusiune aceluiaşi debitor şi pentru aceeaşi datorie (prin aceeaşi convenţie sau prin convenţii diferite, încheiate între fideiusori şi creditor), există prezumţia solidarităţii acestora şi fiecare dintre ei poate fi obligat să plătească întreaga datorie dacă cel urmărit nu invocă beneficiul de diviziune sau dacă a renunţat în mod expres la acesta (art. 2297). În cazul pluralităţii de fideiusori, fideiusorul care a plătit datoria are drept de regres împotriva atât împotriva debitorului principal (2305), cât şi împotriva celorlalţi fideiusori pentru partea fiecăruia (art. 2313 alin 1)45.

Dreptul de regres al fideiusorului plătitor împotriva celorlalţi fideiusori poate fi exercitat (chiar dacă nu a fost utilizat dreptul de regres împotriva debitorului principal) în situaţiile prevăzute de lege (art. 2312) pentru exercitarea regresului anticipat (art. 2313 alin 2), dar numai după ce fideiusorul a plătit datoria. După stingerea prin plată a obligaţiei solidare, ea devine divizibilă, astfel că fiecare dintre ceilalţi fideiusori poate fi urmărit de fideiusorul plătitor doar pentru partea sa. Dacă riscul insolvabilităţii debitorului principal este suportat de toţi fideiusorii în mod egal şi riscul insolvabilităţii unui fideiusor se divide proporţional între ceilalţi fideiusori şi cel care a plătit (art. 2313 alin 3).

Stingerea obligaţiei de fideiusiune.

44 Cu privire la obiectul regresului anticipat, în doctrina franceză s-a exprimat opinia izolată că, pe calea regresului anticipat, fideiusorul ar putea obţine „decât o garanţie pentru realizarea creanţei sale împotriva debitorului, pentru ipoteza achitării datoriei acestuia sau, cel mult, consemnarea sumei datorate de către debitor”, precum şi opinia, majoritară, că „regresul anticipat are ca obiect o veritabilă plată anticipată a creanţei fideiusorului împotriva debitorului sau indemnizarea fideiusorului pentru un prejudiciu considerat actual (pentru prezentarea acestor opinii, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).45 Acţiunea reglementată de art. 2313 privind dreptul de regres al fideiusorului este o acţiune personală, întemeiată pe gestiunea de afaceri; dacă fideiusorul plătitor înţelege să recurgă la acţiunea subrogatorie îşi poate întemeia acţiunea pe dispoziţiile art. 1596 lit. c şi ale art. 2305; pentru comentarii cu privire la aceste aspecte, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.

11

Doctrina subliniază faptul că garanţiile în general se sting fie în mod direct (pe cale principală), datorită modurilor generale sau specifice de stingere a obligaţiilor, fie în mod indirect (pe cale accesorie), ca urmare a stingerii obligaţiei principale, în temeiul principiului accesorium sequitur principale46.

Obligaţia de fideiusiune se stinge pe cale directă sau principală în următoarele cazuri: confuziunea dintre creditor şi fideiusor (art. 1626); compensaţia ce intervine între creditor şi fideiusor; remiterea de datorie a fideiusorului (art. 1633 alin 2); pierderea beneficiului subrogaţiei de către fideiusor, datorită faptei creditorului (art. 2315)47; denunţarea fideiusiunii date pentru obligaţiile viitoare sau nedeterminate sau date pentru o perioadă nedeterminată (art. 2316)48; lipsa de diligenţă a creditorului în urmărirea debitorului principal (art. 2318)49; decesul fideiusorului duce la încetarea fideiusiunii, chiar dacă există stipulaţie contrară (art. 2319); de asemenea, fideiusiunea constituită în considerarea unei anumite funcţii profesionale deţinute de debitorul principal se stinge la încetarea funcţiei respective (art. 2320 alin 1).

Obligaţia de fideiusiune se stinge pe cale indirectă sau accesorie ca urmare a stingerii obligaţiei principale prin modurile expres prevăzute de lege (art. 1615), adică prin plată (art. 1496)50, dare în plată (art. 1492 şi art. 2317)51, compensaţie (art. 1621 alin 1), confuziunea prin reunirea calităţilor de creditor şi debitor (art. 1626 teza iniţială)52, remitere de datorie făcută debitorului principal (art. 1633 alin 1), imposibilitate fortuită de executare, prescripţia acţiunii pentru obligaţia principală (art. 2296, art. 2514), novaţie (art. 1613 alin 1), pieirea fortuită a bunului, dacă stinge obligaţia debitorului (art. 1634) etc.

Fideiusorul rămâne ţinut pentru toate datoriile existente la încetarea fideiusiunii, chiar dacă acestea sunt supuse unei condiţii sau unui termen (art. 2320 alin 2).

Garanţiile autonome.

Scrisoarea de garanţie.

Noţiune. Denumită în limbajul uzual scrisoare de garanţie bancară, pentru că este emisă mai ales de băncile comerciale, scrisoarea de garanţie reglementată de Codul civil este definită ca fiind „angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea 46 Baias; C. Bîrsan; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.; P. Vasilescu; V. D. Zlătescu.47 Subrogarea fideiusorului în drepturile creditorului are ca finalitate recuperarea de către fideiusor a sumei plătite, beneficiind de garanţiile reale şi personale care însoţeau creanţa la data încheierii contractului de fideiusiune. Potrivit art. 2315, „Dacă, urmare a faptei creditorului, subrogaţia nu ar profita fideiusorului, acesta din urmă este liberat în limita sumei pe care nu ar putea să o recupereze de la debitor”. De exemplu, fapta creditorului poate consta în renunţarea la o garanţie reală sau personală, pierderea rangului de preferinţă prin neînscrierea unei garanţii reale în registrele de publicitate etc.; consecinţa faptei creditorului trebuie să fie ineficienţa subrogării. Dacă subrogaţia fideiusorului a devenit imposibilă doar parţial, el va fi liberat numai în parte; fideiusorul poate cere liberarea sa în procesul pornit de creditor împotriva lui, nu înainte de această dată (C. Hamangiu, N. Georgean, vol. IX).48 Conform art. 2016, stingerea fideiusiunii date pentru obligaţiile viitoare sau nedeterminate operează dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii cerute de lege: fideiusiunea să fi fost dată pentru a garanta obligaţii viitoare sau nedeterminate sau să fi fost dată pentru o perioadă nedeterminată; să fi trecut cel puţin trei ani de la data când a fost dată, creanţa să nu fi devenit exigibilă; fideiusiunea încetează prin notificarea făcută debitorului, creditorului şi celorlalţi fideiusori; această modalitate de stingere a fideiusiunii nu se aplică în cazul fideiusiunii judiciare.49 Potrivit art. 2318, dacă fideiusorul a limitat în mod expres fideiusiunea la termenul obligaţiei principale, fideiusiunea se stinge dacă creditorul nu introduce acţiune împotriva debitorului principal în termen de două luni de la scadenţă; dacă nu există o asemenea limitare în timp a fideiusiunii, fideiusiunea se stinge dacă, după împlinirea termenului obligaţiei principale, creditorul nu introduce acţiune împotriva debitorului principal în termen de 6 luni de la scadenţă şi nu o continuă cu diligenţă; fideiusiunea se consideră stinsă şi în cazul în care creditorul nu continuă procesul cu diligenţă sau lasă să se perime executarea silită a debitorului (P. Vasilescu).50 În cazul plăţii nu se stinge fideiusiunea dacă plata nu a fost făcută de debitor, ci de un terţ care se subrogă în drepturile creditorului plătit (art. 1474).51 Potrivit art. 2.317 „Atunci când creditorul a primit de bunăvoie un imobil sau un bun drept plată a datoriei principale, fideiusorul rămâne liberat chiar şi atunci când creditorul este ulterior evins de acel bun” (sic!).52 Potrivit art. 2.314 „Confuziunea calităţilor de debitor principal şi fideiusor, când devin moştenitori unul faţă de celălalt, nu stinge acţiunea creditorului nici împotriva debitorului principal, nici împotriva aceluia care a dat fideiusiune pentru fideiusor”.

12

unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat” (art. 2321 alin 1).

Trebuie menţionat faptul că sub aspect terminologic, în doctrina juridică şi în practica judiciară şi bancară, sintagmei „scrisoare de garanţie” i se dau două sensuri deosebite: într-un prim sens este desemnat actul juridic, definit chiar de legiuitor, aşa cum am arătat mai sus; într-un al doilea sens este desemnat înscrisul constatator al actului juridic.

Din definiţia legală rezultă că există trei raporturi juridice, între care este o legătură de cauzalitate: un „raport preexistent” (ale cărui părţi au calitatea de creditor şi debitor), denumit de doctrină şi raport iniţial, principal, fundamental etc., un al doilea raport juridic preexistent, care se naşte între ordonator şi emitentul scrisorii de garanţie şi un al treilea raport juridic subsecvent celorlalte două (încheiat între emitentul scrisorii de garanţie şi beneficiarul acesteia, care are calitatea de creditor în acest raport juridic, dar şi în raportul iniţial); în cel de-al treilea raport juridic ordonatorul nu este parte a contractului, dar este implicat în operaţiunea juridică datorită celui de-al doilea raport juridic existent între el şi emitentul scrisorii de garanţie, care-l îndreptăţeşte să solicite emitentului să plătească o sumă de bani beneficiarului scrisorii de garanţie; scopul scrisorii de garanţie este de a garanta executarea obligaţiei asumate de ordonator (debitor în raportul juridic iniţial) faţă de beneficiar (creditor şi în raportul juridic iniţial).

Caractere juridice ale scrisorii de garanţie53: a) este un contract unilateral54, încheiat între emitent (în calitate de debitor) şi beneficiar (în calitate de creditor); contractul ia naştere ca urmare a faptului că oferta emitentului este acceptată de beneficiar;b) are caracter irevocabil (art. 2321 alin 1), ceea ce înseamnă că emitentul nu poate retrage garanţia în timpul perioadei de valabilitate a scrisorii de garanţie; c) este un act juridic autonom în raport cu contractul iniţial, care l-a determinat cauzal; prin emiterea scrisorii de garanţie emitentul nu îşi asumă obligaţia de a plăti datoria pe care ordonatorul (debitor în raportul juridic iniţial) o are faţă de creditorul său, ci îşi asumă o obligaţie nouă, de a garanta executarea corespunzătoare a obligaţiei iniţiale; obligaţia emitentului are o existenţă proprie, autonomă în raport cu obligaţia pentru garantarea căreia a fost emisă scrisoarea de garanţie. Obiectul noii obligaţii este o sumă de bani, indiferent de natura prestaţiei din raportul juridic iniţial55.

Obligaţia emitentului fiind independentă din punct de vedere juridic, înseamnă că emitentul este debitor principal şi acest fapt are următoarele consecinţe: i) emitentul „nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie” (art. 2321 alin 3 teza I)56, aşa cum ar fi avut dreptul dacă obligaţia sa era un accesoriu al creanţei garantate, iar el ar fi avut calitatea de debitor subsidiar (precum fideiusorul); ii) transmiterea drepturilor şi/sau obligaţiilor din raportul obligaţional preexistent, nu determină şi transmiterea scrisorii de garanţie, exceptând cazul unei convenţii contrare acestei reguli stabilite de legiuitor (art. 2321 alin 5); dar scrisoarea de garanţie poate fi transmisă, de beneficiarul ei, separat de creanţa garantată, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres acest drept al lui (art. 2321 alin 6);d) este un contract formal pentru că limitele scrisorii de garanţie rezultă din conţinutul înscrisului constatator; scrisoarea de garanţie trebuie să cuprindă toate elementele care sunt necesare (suma ce trebuie plătită, moneda, termenul, locul, condiţiile etc.) pentru ca banca să facă plata beneficiarului; în acest sens, art. 2321 alin 1 prevede că emitentul va plăti beneficiarului suma de bani „în conformitate cu termenii angajamentului asumat”;

53 Baias; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.54 Există şi opinia că scrisoarea de garanţie este un act juridic unilateral.55 S-a exprimat opinia că obligaţia garantată trebuie să fie lichidă, iar atunci când ea nu are ca obiect plata unei sume de bani, părţile trebuie să stabilească echivalentul bănesc datorat pentru neexecutarea ei (R. Rizoiu, Asupra unei abordări funcţionale a scrisorii de garanţie bancară, cu privire specială asupra garanţiei independente. Efecte, în Curierul judiciar nr. 10/2004).56 De exemplu, emitentul nu va putea refuza plata, opunând beneficiarului excepţii precum nulitatea, rezoluţiunea, sau executarea obligaţiei din raportul juridic iniţial (I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).

13

e) are caracter necondiţionat, pentru că  angajamentul asumat de emitent se execută la prima şi simpla cerere a beneficiarului (art. 2321 alin 2 teza I), fără ca emitentul să poată cere îndeplinirea vreunei condiţii57. Prin excepţie, dacă în textul scrisorii de garanţie se prevede îndeplinirea vreunei condiţii pentru executarea garanţiei (de exemplu, prezentarea anumitor înscrisuri), beneficiarul trebuie să se conformeze (art. 2321 alin 2 teza finală).

Efectele scrisorii de garanţie. Sunt următoarele:a) beneficiarul dobândeşte dreptul de a cere emitentului executarea scrisorii de garanţie, iar emitentul are obligaţia de a plăti garanţia, în principiu, la prima şi simpla cerere a beneficiarului. Totuşi, emitentul are obligaţia să nu plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită din partea beneficiarului (art. 2321 alin 3 teza II);b) emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanţie (art. 2321 alin 4). Acest drept de regres îşi are justificarea în cel de-al doilea raport juridic preexistent, care s-a născut între ordonator şi emitentul scrisorii de garanţie.

Dacă în textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel, scrisoarea de garanţie produce efecte de la data emiterii ei până la expirarea termenului stipulat, când îşi încetează de drept valabilitatea, independent de remiterea originalului scrisorii de garanţie (art. 2321 alin 7). De asemenea, obligaţia emitentului încetează prin mijloace de stingere comune tuturor obligaţiilor (plata, darea în plată, compensaţia, confuziunea, remiterea de datorie, imposibilitatea fortuită de executare).

Scrisoarea de confort.

Noţiune. Denumită în mod uzual scrisoare de intenţie, scrisoarea de confort este definită de Codul civil ca fiind „acel angajament irevocabil şi autonom prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul susţinerii unei alte persoane, denumită debitor, în vederea executării obligaţiilor acesteia faţă de un creditor al său. Emitentul nu va putea opune creditorului nicio apărare sau excepţie derivând din raportul obligaţional dintre creditor şi debitor” (art. 2322 alin 1). Această formă de angajament este întâlnită mai ales în relaţiile dintre societăţile fondatoare şi filialele acestora sau societăţile subordonate economic58 şi în relaţiile băncilor comerciale cu clienţii lor.

Caractere juridice ale scrisorii de confort59:a) este un act contract unilateral60, prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face faţă de beneficiarul angajamentului; contractul ia naştere ca urmare a faptului că angajamentul emitentului este acceptat de beneficiar, dobândind astfel valoare de garanţie. Beneficiarul angajamentului are calitatea de creditor într-o relaţie contractuală în care emitentul angajamentului nu este parte, după cum nici debitorul din raportul juridic respectiv nu este parte în raportul juridic care vizează emiterea scrisorii de confort. Obligaţia asumată de emitent poate fi de rezultat (de exemplu, banca se obligă să finanţeze pe debitor) sau de mijloace (de exemplu, societatea fondatoare se obligă să depună maximum de diligenţă pentru ca filiala să-şi îndeplinească obligaţiile asumate);b) are caracter irevocabil pentru că emitentul nu poate retrage garanţia în timpul perioadei de valabilitate a scrisorii de confort (art. 2322 alin 1);c) are caracter autonom în raport cu contractul care-i determină cauzal existenţa, în care beneficiarul scrisorii de confort are calitatea de creditor, întrucât emitentul nu îşi asumă obligaţia de a plăti datoria pe care debitorul o are faţă de creditorul său, ci îşi asumă o obligaţie nouă (de a face sau de a nu face), cu 57 Dacă emitentul trebuie să execute garanţia în mod automat, „la prima şi simpla cerere a beneficiarului” (art. 2321 alin 2 teza I), emitentul nu mai poate întârzia plata „prin ridicarea de excepţii de diviziune, de discuţiune sau de pierdere a regresului, ca în cazul fideiusiunii” (P. Vasilescu).58 P. Vasilescu.59 Baias; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.60 Există şi opinia că scrisoarea de confort este un act juridic unilateral (pentru opiniile pro şi contra acestei opinii, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).

14

scopul susţinerii debitorului să-şi execute obligaţiile faţă de creditorul său; având în vedere caracterul autonom al scrisorii de confort, legea dispune că emitentul nu va putea opune creditorului nicio apărare sau excepţie derivând din raportul obligaţional dintre creditor şi debitor (art. 2322 alin 1 teza finală);d) este un contract formal, pentru că angajamentul emitentului şi limitele scrisorii de confort rezultă din conţinutul înscrisului constatator; scrisoarea de confort trebuie să cuprindă toate elementele din care să rezulte capacitatea debitorului de a-şi îndeplini obligaţiile asumate faţă de creditor (durata de valabilitate a scrisorii de confort, eventual posibilitatea prelungirii ei, suma maximă pentru care este emisă scrisoarea, eventual, când emitentul are obligaţia de a asigura finanţarea debitorului, trebuie precizată suma pe care o pune la dispoziţia debitorului etc.);f) are caracter intuitu personae, atât în privinţa creditorului, cât şi a debitorului61.

Efectele scrisorii de confort. Sunt următoarele:a) Emitentul scrisorii de confort poate fi obligat la plata de daune-interese faţă de creditor în cazul în care debitorul nu îşi execută obligaţia; creditorul trebuie să facă atât dovada că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin scrisoarea de confort, cât şi dovada cuantumului prejudiciului suferit din cauza neexecutării obligaţiei emitentului (art. 2322 alin 2).b) Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenţii faţă de creditor are drept de regres împotriva debitorului (art. 2322 alin 3). Regresul emitentului împotriva debitorului poate fi realizat printr-o acţiune personală, întemeiată fie pe mandat, atunci când scrisoarea de confort a fost emisă cu acordul debitorului, fie pe gestiunea de afaceri, când debitorul nu a cunoscut existenţa scrisorii de confort. Dreptul de regres al emitentului nu poate fi exercitat pe calea acţiunii subrogatorii, pentru că obligaţia emitentului are caracter autonom, emitentul nu plăteşte datoria debitorului pentru a se substitui în drepturile pe care creditorul le avea împotriva acestuia62.

Obligaţia emitentului scrisorii de confort încetează prin mijloace de stingere comune tuturor obligaţiilor (plata, darea în plată, compensaţia, confuziunea, remiterea de datorie, imposibilitatea fortuită de executare). În cazul stingerii obligaţiei debitorului, se stinge şi obligaţia emitentului, întrucât rămâne fără obiect.

Privilegiile şi garanţiile reale

Aspecte preliminare. Codul civil instituie principiul egalităţii creditorilor, întemeiat pe gajul lor general, care are ca obiect întregul patrimoniu al debitorului şi conferă creditorilor acestuia dreptul de a valorifica bunurile, prezente şi viitoare, pentru a-şi realiza creanţele. Legea creează o excepţie de la acest principiu, reglementând cauzele legale de preferinţă, care dau titularului lor dreptul să fie plătit cu prioritate faţă de alţi creditori în cazul executării silite asupra bunului.

Cauzele legale de preferinţă sunt împărţite de doctrină în două categorii: privilegiile şi garanţiile reale (în această din urmă categorie fiind incluse ipotecile, gajul şi, prin extensie, dreptul de retenţie). De asemenea, doctrina împarte cauzele legale de preferinţă în garanţii reale fără deposedare (privilegiile şi ipotecile), care se caracterizează prin faptul că cel ce constituie o asemenea garanţie nu pierde posesia bunului şi garanţii reale cu deposedare (gajul şi dreptul de retenţie), în cazul cărora bunul este dat în posesie creditorului.

Privilegiile

61 Baias.62 I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.

15

Noţiune. Privilegiul este o cauză de preferinţă la plată acordată de lege unui creditor în considerarea calităţii creanţei sale (art. 2333 alin 1). Prin calitatea creanţei se înţelege cauza sau faptul juridic din care s-a născut63.

Caracterele juridice ale privilegiilor.a) Izvorul privilegiilor este numai legea64. Privilegiile fiind de drept strict şi de strictă interpretare, subiecţii de drept nu pot, prin convenţii civile, „să creeze privilegii, să le modifice rangul, să renunţe aprioric la beneficiile pe care le oferă, după cum nu pot schimba ordinea de plată pe care ele o instituie”65.b) Privilegiile sunt simple cauze de preferinţă, pe care legea le recunoaşte unor creditori chirografari datorită calităţii creanţelor lor; ele conferă creditorului doar dreptul de a fi plătit cu prioritate din preţul obţinut din vânzarea unui bun, dar nu conferă un drept de urmărire a bunului, precum garanţiile reale66.c) Privilegiul este indivizibil (art. 2333 alin 2). O asemenea dispoziţie este reiterată de legiuitor în cazul ipotecii (art. 2344), cu precizarea, valabilă şi în cazul privilegiului, că, urmare a caracterului ei indivizibil, ipoteca „poartă în întregime asupra tuturor bunurilor grevate, asupra fiecăruia dintre ele şi asupra fiecărei părţi din acestea”; aşadar, privilegiul nu este divizibil, el continuă să existe chiar dacă a fost plătită o parte din datorie, după cum partea rămasă dintr-un bun înstrăinat parţial va fi destinată să garanteze întreaga datorie privilegiată.d) Privilegiile au caracter accesoriu; finalitatea existenţei acestei forme de garanţie este realizarea cu prioritate a unei anumite creanţe; de aceea, privilegiile se sting odată cu obligaţia garantată (art. 2337), în temeiul principiului accesorium sequitur principale.e) Privilegiile sunt, în principiu, oculte67, în sensul art. 2334, care dispune că privilegiile sunt opozabile terţilor fără să fie necesară înscrierea lor în registrele de publicitate, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Prin excepţie de la această regulă, în temeiul art. 2342 alin 2, sunt necesare formalităţi de publicitate pentru ca privilegiile să fie opozabile în următoarele cazuri: a) când privilegiul special este în concurs cu ipoteca mobiliară perfectă este preferat acesteia dacă este înscris la arhivă înainte ca ipoteca să fi devenit perfectă; b) când privilegiul special este în concurs cu ipoteca imobiliară este preferat acesteia dacă este înscris în cartea funciară mai înainte ca ipoteca să fi fost înscrisă.

Clasificarea privilegiilor. Codul civil împarte privilegiile în două categorii: privilegii generale, asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile ale debitorului (art. 2338) şi privilegii speciale, asupra anumitor bunuri mobile68, determinate individual, precum la garanţiile reale (art. 2339). Aşadar, în funcţie de natura bunului care urmează să fie vândut, pentru ca preţul lui să fie destinat plăţii creanţei privilegiate, privilegiile generale pot fi mobiliare sau imobiliare69, iar cele speciale pot fi mobiliare.

În doctrină sunt propuse şi alte clasificări70:a) în funcţie de natura juridică a privilegiului, privilegiile sunt divizate în cauze legale de preferinţe (categorie în care intră privilegiile generale) şi garanţii reale privilegiate (precum ipotecile mobiliare de la art. 2425); deosebirea dintre cele două tipuri de privilegii este dată de regimul lor juridic diferit şi de

63 1. L. Pop.64 Totuşi, raţiunea care justifică existenţa privilegiilor nu este exclusiv juridică. Legea reglementează privilegiile cu scopul de a favoriza anumite categorii de creditori, care îşi vor recupera creanţa înaintea creditorilor cu care vin în concurs, din imperative etice, sociale şi economice: privilegiul cheltuielilor de judecată se bazează pe echitate, pentru că urmărirea începută de creditorul care le-a avansat a profitat tuturor creditorilor, privilegiul cheltuielilor de conservare a bunului se bazează pe raţiuni economice şi de echitate, salariile sunt creanţe privilegiate şi vor fi plătite cu prioritate pentru că salariaţii nu participă la riscul întreprinderii patronului etc. (P. Vasilescu).65 P. Vasilescu.66 I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.67 P. Vasilescu.68 Potrivit art. 2339 alin 1 sunt privilegii speciale mobiliare: privilegiul vânzătorului pentru preţul bunului vândut unei persoane fizice şi privilegiul retentorului.69 Ordinea de preferinţă a creanţelor privilegiate este stabilită de art. 864 alin 1 C. pr. civ.70 P. Vasilescu.

16

faptul că ipotecile mobiliare conferă creditorului privilegiat nu numai dreptul de a fi plătit cu prioritate din preţul obţinut din vânzarea bunului, ci şi dreptul de urmărire a bunului;b) după sediul legal se face distincţie între privilegiile de drept comun (reglementate de Codul civil şi de Codul de procedură civilă) şi privilegiile reglementate de legi speciale (precum cele din Codul de procedură fiscală, legea falimentului etc.); deosebirea dintre ele este esenţială, pentru că, potrivit art. 2336 alin 2, privilegiile de drept comun sunt preferate privilegiilor create prin legi speciale, dacă aceste legi nu precizează, în mod expres, că privilegiul pe care-l creează are rang superior celor de drept comun;c) după criteriul publicităţii la care sunt supuse privilegiile, se face distincţie între cele oculte, care reprezintă regula şi care se nasc direct din lege, nefiind necesară îndeplinirea vreunei formalităţi pentru eficacitatea lor şi cele publice, în cazul cărora se cere, prin excepţie, înscrierea lor în registrele de publicitate71.

Privilegiile generale. Au ca obiect toate bunurile mobile şi imobile ale debitorului şi se caracterizează prin faptul că creditorul privilegiat poate să urmărească orice bun al debitorului pentru realizarea creanţei sale, iar în cazul în care există mai mulţi creditori ordinea în care sunt plătite creanţele este cea stabilită de lege, privilegiul exercitându-se asupra preţului obţinut din vânzarea silită a bunului72.

Pentru identificarea privilegiilor generale, stabilirea ordinii de preferinţă şi principiilor de exercitare ale acestora, Codul civil face trimitere la Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit art. 864 C. pr. civ., în cazul pluralităţii de creditori ordinea de preferinţă a creanţelor este următoarea: a) creanţele reprezentând cheltuieli de judecată, pentru măsuri asigurătorii sau de executare silită, pentru conservarea bunurilor al căror preţ se distribuie, orice alte cheltuieli făcute în interesul comun al creditorilor; b) cheltuielile de înmormântare a debitorului, în raport cu condiţia şi starea acestuia; c) creanţele reprezentând salarii şi alte datorii asimilate acestora, pensiile, sumele cuvenite şomerilor, potrivit legii, ajutoarele pentru întreţinerea şi îngrijirea copiilor, pentru maternitate, pentru incapacitate temporară de muncă, prevenirea îmbolnăvirilor, refacerea sau întărirea sănătăţii, ajutoarele de deces, acordate în cadrul asigurărilor sociale, precum şi creanţele reprezentând obligaţia de reparare a pagubelor cauzate prin moarte, vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii; d) creanţele rezultând din obligaţia legală de întreţinere, alocaţii pentru copii sau obligaţia de plată a altor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă; e) creanţele fiscale provenite din impozite, taxe, contribuţii şi din alte sume stabilite potrivit legii, datorate bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale de stat, bugetelor locale şi bugetelor fondurilor speciale;f) creanţele rezultând din împrumuturi acordate de stat; g) creanţele reprezentând despăgubiri pentru repararea pagubelor pricinuite proprietăţii publice prin fapte ilicite; h) creanţele rezultând din împrumuturi bancare, din livrări de produse, prestări de servicii sau executări de lucrări, precum şi din chirii sau arenzi; i) creanţele reprezentând amenzi cuvenite bugetului de stat sau bugetelor locale; j) alte creanţe.

Privilegiile speciale mobiliare. Au ca obiect anumite bunuri mobile, determinate de lege, pe care creditorii anumitor creanţe le pot vinde în vederea realizării cu prioritate a creanţelor lor.

Codul civil reglementează două privilegii speciale mobiliare: privilegiul vânzătorului de bunuri mobile şi privilegiul celui care exercită un drept de retenţie. Astfel, potrivit art. 2.339, sunt creanţe privilegiate asupra anumitor bunuri mobile următoarele:

71 Astfel, potrivit art. 153 din Legea 71/2011, preferinţa acordată statului şi unităţilor administrativ-teritoriale pentru creanţele lor va fi opozabilă terţilor şi va dobândi rang de prioritate din momentul în care a fost făcută publică prin înregistrarea în registrele de publicitate; de asemenea, se cere condiţia publicităţii în cazul ipotecii mobiliare privilegiate, reglementate de art. 2424 şi în cazul privilegiului mobiliar special când vine în concurs cu o ipotecă, reglementat de art. 2342 alin 2.72 P. Vasilescu.

17

a) creanţa vânzătorului neplătit pentru preţul bunului mobil vândut unei persoane fizice este privilegiată cu privire la bunul vândut, cu excepţia cazului în care cumpărătorul dobândeşte bunul pentru serviciul sau exploatarea unei întreprinderi73; când cumpărătorul vinde la rândul său bunul, privilegiul vânzătorului de bunuri mobile se strămută (deci, prin excepţie, titularul creanţei privilegiate are un drept de urmărire asupra bunului care a aparţinut debitorului său) şi poate fi exercitat asupra bunului revândut, chiar dacă preţul celei de-a doua vânzări este încă neplătit de cel de-al doilea cumpărător, cu preferinţă faţă de privilegiul de care s-ar bucura primul cumpărător (art. 2341);b) creanţa celui care exercită un drept de retenţie este privilegiată cu privire la bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie, atât timp cât acest drept subzistă74.

Dacă prin lege nu se prevede altfel, privilegiul special se stinge prin înstrăinarea, transformarea sau pieirea bunului, pentru că şi aceste privilegii, ca şi privilegiile generale, asigură doar un drept de preferinţă, nu şi un drept de urmărire, precum garanţiile reale. De asemenea, dacă prin lege nu se prevede altfel şi privilegiile speciale se sting odată cu obligaţia garantată (art. 2340).

Ordinea de prioritate a privilegiilor. Concursul privilegiilor. Concursul cauzelor de preferinţă.

Două constatări trebuie făcute în materia ordinii de prioritate a cauzelor de preferinţă: prima se referă la faptul că ordinea de prioritate a privilegiilor generale este stabilită de Codul de procedură civilă; a doua constatare este aceea că regulile de exercitare a celorlalte cauze de preferinţă sunt stabilite de Codul civil.a) În ce priveşte eliberarea şi distribuirea sumelor realizate prin urmărire silită, Codul de procedură civilă stabileşte următoarele reguli:i) dacă există un singur creditor urmăritor, după reţinerea cheltuielilor de executare, când este cazul, suma de bani realizată prin urmărirea silită se eliberează acestuia până la acoperirea integrală a drepturilor sale, iar suma rămasă disponibilă se predă debitorului (art. 863 C. pr. civ.);ii) în cazul în care urmărirea silită a fost pornită de mai mulţi creditori sau când, până la eliberarea sau distribuirea sumei rezultate din executare, au depus şi alţi creditori titlurile lor, dacă legea nu prevede altfel, executorul judecătoresc procedează la distribuirea sumei potrivit ordinii de preferinţă stabilită de art. 864 C. pr. civ.;iii) în cazul în care sunt mai mulţi creditori beneficiari ai unor privilegii generale, ordinea de prioritate este cea prevăzută de art. 864 alin 1 C. p. civ. În cazul creanţelor care au aceeaşi ordine de preferinţă suma realizată se repartizează între creditori proporţional cu creanţa fiecăruia, dacă legea nu prevede altfel (art. 864 alin 3 C. pr. civ. alin 1).b) Dacă creanţele privilegiate vin în concurs cu creanţele chirografare, creditorul privilegiat este preferat celorlalţi creditori, chiar dacă drepturile acestora s-au născut ori au fost înscrise în registrele de publicitate mai înainte (art. 2335).c) În caz de concurs între cele două privilegii speciale mobiliare (prevăzute de art. 2339 alin 1), are întâietate privilegiul vânzătorului pentru plata preţului, faţă de privilegiul retentorului; orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă (art. 2339 alin 2).d) Dacă există un conflict între privilegiile generale şi cele speciale, vor avea întâietate privilegiile speciale75.

73 În doctrină s-au făcut două observaţii în legătură cu privilegiul vânzătorului neplătit şi anume: privilegiul vânzătorului, care favorizează doar creanţa-preţ şi accesoriile sale, se întemeiază pe motive de echitate, pentru că „ar fi injust ca cumpărătorul sau un terţ să tragă profit din însărăcirea vânzătorului, care nu ţi-a încasat preţul pentru bunul transmis”; privilegiile fiind de strictă interpretare, acest privilegiu nu se poate extinde, prin analogie, la coschimbaşi, credirentieri, creditorii sultei neplătite, vânzătorii imobiliari neplătiţi etc. (P. Vasilescu).74 Justificarea privilegiului retentorului are la bază ideea de gaj sau ideea de conservare a bunului; „privilegiul retentorului este singura excepţie de la regula că privilegiile sunt garanţii fără deposedare, ca şi de la regula că, în această materie, contează cauza creanţei favorizate” (P. Vasilescu).75 Doctrina a justificat această regulă, nescrisă în Codul civil, fie prin aplicarea principiului juridic specialia generalibus derogant, fie prin echitate, din moment ce creditorul chirografar poate să execute orice bun aflat în patrimoniul debitorului, iar creditorul special doar un bun anume determinat (P. Vasilescu).

18

e) Privilegiile reglementate de Codul civil (atât privilegiile generale, cât şi cele speciale) vor fi preferate, în cazul în care vin în concurs cu privilegii create prin legi speciale, dacă acestea nu precizează rangul privilegiului pe care-l creează, deoarece în lipsa unei excepţii de la dispoziţiile generale în materie de ordine a privilegiilor se vor aplica dispoziţiile generale (art. 2336 alin 2).f) Creanţele privilegiate pot intra în concurs cu creanţe asigurate cu garanţii reale, cu creanţe pentru care se face executarea silită în cadrul procedurii speciale a falimentului sau cu creanţe fiscale76. Se urmează următoarele reguli:i) Dacă există un conflict între privilegiile speciale mobiliare (care nu au fost înscrise în registrele de publicitate) şi ipoteci sau gaj (care nu au fost înscrise în registrele de publicitate), privilegiile speciale vor avea prioritate întrucât acestea prin definiţie nu trebuie înscrise în registrele de publicitate77.i) Dacă există un concurs între privilegii generale şi ipoteci imobiliare, creditorii ipotecari vor fi preferaţi celor care au privilegii generale.ii) Dacă există un conflict între privilegiile speciale mobiliare şi ipoteci sau gaj, ordinea de plată va fi următoarea: mai întâi creanţa vânzătorului de bunuri mobile, apoi creanţa retentorului de bunuri mobile şi apoi creanţa garantată prin ipotecă sau gaj (art. 2342 alin1).iii) Creditorul care beneficiază de un privilegiu special este preferat titularului unei ipoteci mobiliare perfecte dacă îşi înscrie privilegiul la arhivă înainte ca ipoteca să fi devenit perfectă (art. 2342 alin 2 teza iniţială).iv) Creditorul care beneficiază de un privilegiu special este preferat titularului unei ipoteci imobiliare dacă îşi înscrie privilegiul în cartea funciară mai înainte ca ipoteca să fi fost înscrisă (art. 2342 alin 2 teza finală).

Stingerea privilegiilor. Legiuitorul a instituit regula generală conform căreia privilegiile se sting odată cu obligaţia

garantată, dacă prin lege nu se prevede altfel (art. 2337). Acest mod de stingere a oricărui privilegiu este consecinţa faptului că privilegiul are caracter accesoriu în raport cu creanţa garantată; prin urmare orice cauză de stingere a obligaţiei (plata, darea în plată, remiterea de datorie etc.) are ca efect stingerea privilegiului care o garanta78. Dispoziţiile legale în materie de privilegii fiind de strictă interpretare, înseamnă că acestea nu pot fi transmise pe cale convenţională, după cum creditorul privilegiat nu poate renunţa la privilegiul conferit prin lege creanţei sale decât în mod indirect, adică renunţând la executarea creanţei79.

În cazul privilegiilor speciale, legea dispune că acestea se sting atât ca urmare a stingerii obligaţiei garantate, cât şi prin înstrăinarea, transformarea sau pieirea bunului, dacă prin lege nu se prevede altfel (art. 2340). De la această regulă, legea a creat două excepţii:i) privilegiul special al vânzătorului nu se stinge prin revânzarea bunului mobil de către cumpărător şi, dacă preţul celei de-a doua vânzări este încă neplătit de cel de-al doilea cumpărător, privilegiul vânzătorului iniţial se exercită cu preferinţă faţă de privilegiul de care s-ar bucura primul cumpărător (art. 2341);ii) în cazul în care bunul grevat de un privilegiu a pierit ori a fost deteriorat, privilegiul nu se stinge, ci se strămută asupra indemnizaţiei de asigurare sau, după caz, asupra sumei datorate cu titlu de despăgubire (art. 2330-2332).

Gajul

76 Dacă executarea silită se face în cadrul procedurii speciale a falimentului sau dacă executarea silită este de competenţa organelor fiscale şi sunt în concurs mai mulţi creditori, nu se aplică regulile prevăzuta de Codul civil şi de Codul de procedură civilă, ci ordinea generală de plată va fi cea arătată de legea falimentului sau de Codul de procedură fiscală (pentru detalii, a se vedea P. Vasilescu).77 Baias.78 Şi stingerea prin prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune privind creanţa principală are ca rezultat stingerea dreptului la acţiune privind drepturile accesorii (art. 2503), deci inclusiv a privilegiului (în acelaşi sens, Baias).79 P. Vasilescu.

19

Sensurile termenului gaj. În actele normative, în doctrină şi în practica judiciară, termenului gaj i se dau mai multe înţelesuri: astfel, este utilizat pentru a desemna dreptul real mobiliar cu funcţia de garanţie sau contractul de gaj din care ia naştere dreptul respectiv, pentru a desemna garanţia reală în ansamblul ei, dar şi bunul care constituie obiectul contractului de gaj, respectiv al garanţiei reale mobiliare; de fiecare dată sensul la care se face referire rezultă din context. Sinonim incontestabil pentru termenul gaj este termenul amanet80.

Noţiune. Gajul este definit de legiuitor ca fiind o garanţie reală mobiliară care „se constituie prin remiterea bunului sau titlului către creditor sau, după caz, prin păstrarea acestuia de către creditor, cu consimţământul debitorului, în scopul garantării creanţei” (art. 2481 alin 1). Persoana care remite un bun ca gaj, pentru sine sau pentru altul, se numeşte constituitor de gaj, iar creditorul care primeşte în gaj un bun se numeşte creditor gajist.

Tipuri de gaj. Precizare: dacă în legislaţia anterioară intrării în vigoare a actualului Cod civil, era reglementat atât gajul cu deposedare, cât şi cel fără deposedare, actualul Cod civil reglementează doar gajul cu deposedare, deposedarea nemaifiind de natura gajului, ci chiar de esenţa lui81. De aceea, obiect al gajului pot fi doar bunurile mobile corporale sau titlurile negociabile emise în formă materializată (art. 2480)82.

Deşi se spune cu îndreptăţire că gajul este întotdeauna de origine convenţională, întrucât constituirea gajului se face prin contract, având în vedere temeiul obligaţiei de a constitui gajul, doctrina face distincţie între gajul convenţional, legal şi judecătoresc83. Astfel, în cazul gajului convenţional, părţile unui contract, numit principal în raport cu contractul de gaj care are caracter accesoriu, stabilesc obligaţia debitorului de a constitui un gaj; în cazul gajului legal, obligaţia unor persoane de a constitui un gaj rezultă din lege (exemplul uzual este Legea  nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii si răspunderea în legătura cu gestionarea bunurilor); în cazul gajului judecătoresc, instanţa impune unei persoane obligaţia de a constitui un gaj84.

Caracterele juridice ale contractului de gaj85. Gajul este un contract accesoriu, real şi unilateral. a) Gajul este un contract accesoriu, întrucât nu are o existenţă de sine stătătoare, naşterea şi stingerea lui fiind în raport de determinare cu un raport de obligaţie principal, iar sensul existenţei gajului este de a garanta o obligaţie principală. Prin excepţie, gajul poate garanta şi o creanţă eventuală, care s-ar putea naşte în viitor.b) Gajul este o garanţie reală, întrucât ia naştere în mod valabil numai prin remiterea bunului sau titlului gajat; gajul dă naştere la un drept de urmărire şi un drept de preferinţă în favoarea creditorului gajist (de aceea se spune despre el că este o garanţie perfectă).c) Gajul este un contract unilateral pentru că dă naştere la obligaţii numai în sarcina creditorului (acesta are obligaţia de a conserva bunul şi de a-l restitui debitorului când este executată obligaţia pentru garantarea căreia a fost constituit gajul).

80 A se vedea, cu privire la acest aspect, C. Bîrsan; P. Vasilescu. Gajul reglementat de Codul civil nu are nimic în comun cu operaţiunile juridice practicate de casele de amanet, operaţiuni care „ar putea fi înţelese şi ca vinderi cu pact de răscumpărare a bunului remis în amanet, iar nu ca acte constitutive de gaj” (P. Vasilescu).81 Avându-se în vedere acest aspect, în doctrina juridică s-a arătat că în acest fel legiuitorul face „demarcaţia clară între garanţia mobiliară fără deposedare (ipoteca) şi garanţia cu deposedare (gajul). Consecinţa practică este că dacă părţile numesc contractul lor gaj, dar nu prevăd deposedarea constituitorului de bunul dat în garanţie, se vor aplica regulile de la ipoteca mobiliară, iar nu de la gaj” (P. Vasilescu).82 Întrucât anterior noului Cod civil era posibil gajul fără deposedare, puteau constitui obiect al gajului toate bunurile mobile, corporale şi incorporale (pentru detalii, a se vedea C. Bîrsan).83 C. Bîrsan; P. Vasilescu.84 Potrivit art. 1486, care consacră principiul echivalenţei garanţiilor, „Cel care este ţinut să constituie o garanţie, fără ca modalitatea şi forma acesteia să fie determinate, poate oferi, la alegerea sa, o garanţie reală sau personală ori o altă garanţie suficientă”.85 C. Bîrsan; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.

20

Constituirea gajului. Condiţiile cerute pentru constituirea gajului se referă la persoana constituitorului, la obiectul gajului, la cuprinsul contractului de gaj şi la formalităţile necesare constituirii86.

Constituitorul gajului trebuie să fie proprietarul bunului gajat şi să aibă capacitate de exerciţiu deplină, pentru că gajul este asimilat cu un act de dispoziţie87. Constituitor al gajului este, de regulă, debitorul, dar poate fi şi un terţ, care va încheia contractul de gaj cu intenţia de a garanta datoria altuia. Prin gaj se pot garanta orice fel de obligaţii (de a face, de a da), dar în practică se garantează cu gaj mai ales executarea obligaţiilor pecuniare88.

Obiect derivat al gajului pot fi bunuri mobile corporale sau titluri negociabile emise în formă materializată (art. 2480)89. Obiect al gajului pot fi doar bunurile prezente, aflate în patrimoniul constituitorului, nu şi bunurile viitoare sau eventuale90.Titluri negociabile emise în formă materializată (e.g. cecuri, cambii, bilete la ordin, warant-uri) sunt bunuri incorporale care, având un suport material, pot fi predate de constituitor pentru a garanta executarea unei obligaţii. În cazul titlurilor nominative sau la purtător gajul se constituie prin remiterea acestora creditorului gajist, iar în cazul titlurilor la ordin prin andosarea acestora, adică prin scrierea pe dosul înscrisului a numelui persoanei căreia i se transmite titlul (art. 2481 alin 2).

Din cuprinsul contractului de gaj trebuie excluse clauzele prohibite în mod direct sau indirect de lege; astfel, în doctrină a fost scos în evidenţă faptul că, spre deosebire de vechiul Cod civil care interzicea expres pactul comisoriu91 (iar procedura de realizare a gajului, care presupunea mai întâi vânzarea gajului şi apoi satisfacerea creanţei creditorului din preţul astfel obţinut, făcea prohibit în mod implicit pactul comisoriu), noul Cod civil a prohibit pactul comisoriu în mod expres doar în materie de ipoteci (art.2433); totuşi pactul comisoriu inclus în contractul de gaj este ineficient şi sub imperiul noului Cod civil, datorită regulilor care trebuie respectate la realizarea gajului92.

Formalităţile de constituire a gajului. Contractul de gaj se încheie valabil prin remiterea bunului ce constituie obiect al gajului, fără să fie nevoie de întocmirea unui înscris pentru valabilitatea gajului, indiferent care este valoarea creanţei garantate sau a bunului gajat. Totuşi, întocmirea unui înscris este necesară fie ad probationem, pentru a face dovada dreptului de gaj, fie pentru a asigura opozabilitatea prin înscrierea gajului în arhiva electronică sau pentru a asigura opozabilitatea gajului când creditorul exercită

86 C. Bîrsan.87 Dacă debitorul este minor, tutorele nu poate să garanteze, în numele minorului obligaţia altuia (art.144 alin 1); de asemenea, tutorele nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă să facă acte de grevare cu sarcini reale a bunurilor minorului pentru garantarea datoriilor acestuia (art. 144 alin 2); minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate să garanteze obligaţia altuia (art. 146 alin 3); în sfârşit, minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă, să facă acte de grevare cu sarcini reale a bunurilor sale pentru garantarea propriilor datorii (art. 146 alin 2).88 P. Vasilescu.89 Bunurile incorporale (e.g. fondul de comerţ, proprietatea literară şi artistică, brevetul de invenţie, marca de comerţ) nu mai pot fi obiect al gajului (precum sub imperiul vechiului Cod civil), pentru că nu pot fi transmise din mână în mână, dar pot fi ipotecate (P. Vasilescu).90 Pot fi obiect al gajului bunurile mobile prin natura lor; mobilele prin determinarea legii pot fi gajate numai dacă sunt titluri negociabile emise în formă materializată (având un suport material, aceste drepturi incorporale pot fi remise creditorului gajist în momentul constituirii gajului); în schimb, bunurile mobile prin anticipaţie (fructele şi recoltele neculese sunt imobile prin natura lor în momentul când ar trebui să se facă remiterea lor) şi imobilele nu pot fi obiect al gajului (P. Vasilescu).91 Pactul comisoriu este o clauză care „ar opera o dare în plată a gajului în locul executării în natură a obligaţiei garantate”, care ar funcţiona de drept, ca urmare a neexecutării obligaţiei garantate, cu efectul că creditorul gajist ar deveni proprietarul bunului care a fost dat în gaj (P. Vasilescu).92 P. Vasilescu. Conform acestor reguli (stabilite de art. 2460 în materia ipotecilor şi aplicabile gajului ca urmare a normei de trimitere cuprinse în art. 2494), bunul dat în gaj poate fi preluat de creditorul gajist în contul creanţei, în scopul stingerii acesteia (operaţie care sub aspectul naturii juridice este o dare în plată) dar numai ulterior neexecutării creanţei, dacă constituitorul consimte în scris la aceasta, iar persoanele prevăzute la art. 2450 nu se opun. Dacă darea în plată este consimţită de părţi odată cu încheierea contractului de gaj, pactul comisoriu respectiv este lovit de nulitate.

21

detenţia asupra bunului gajat prin intermediul unui terţ; deţinerea exercitată de terţ asigură opozabilitatea gajului numai din momentul când terţul a primit înscrisul constatator al gajului (art. 2484).

Publicitatea gajului. Codul civil dispune că publicitatea gajului se realizează astfel: a) în cazul gajului bunurilor mobile corporale, prin deposedarea debitorului sau prin înscrierea gajului la arhiva electronică (art. 2482 alin1); i) deposedarea debitorului de bunul gajat se face benevol; de altfel, remiterea bunului de către debitor nu este doar o modalitate de publicitate a gajului, ci şi o condiţie de valabilitate a contractului93. Deţinerea bunului de către creditorul gajist trebuie să fie publică şi neechivocă. Atunci când faţă de terţi se creează aparenţa că debitorul deţine bunul, gajul nu poate fi opus acestora (art. 2483). Dacă are acordul debitorului, creditorul poate să exercite detenţia prin intermediul unui terţ, însă deţinerea exercitată de acesta nu asigură opozabilitatea gajului decât din momentul în care a primit înscrisul constatator al gajului (2484); ii) înscrierea gajului în arhiva electronică este o modalitate alternativă de realizare a publicităţii gajului, preferabilă datorită avantajelor evidente faţă de cea a simplei deposedări a debitorului; această modalitate de publicitate este posibilă pentru toate bunurile ce pot fi obiect al gajului, cu excepţia sumelor de bani şi a titlurilor negociabile; înscrierea gajului în arhiva electronică se face conform regulilor aplicabile în cazul ipotecilor mobiliare (art. 2494);b) în cazul sumelor de bani, prin deţinerea acestora (art. 2482 alin2); sumele de bani se predau creditorului sau se pun la dispoziţia lui la o instituţie de credit; de asemenea, deţinerea de către creditor a sumelor de bani se poate realiza si prin intermediul controlului unic sau comun al unei casete de valori în care se află depozitate sumele de bani  (art. 188 din Legea 71/2011);c) în cazul titlurilor negociabile, prin remiterea sau, după caz, prin andosarea titlurilor (art. 2482 alin3).

Efectele gajului. Deşi atât legiuitorul, cât şi majoritatea doctrinei acordă atenţie în primul rând drepturilor şi obligaţiilor pe care le dobândeşte creditorul gajist, ca urmare a încheierii contractului de gaj, gajul produce efecte şi în privinţa constituitorului gajului, deci ambele părţi vor avea drepturi şi obligaţii născute din această operaţiune juridică.

A. Constituitorul gajului are următoarele obligaţii:a) să remită bunul sau titlul asupra căruia poartă gajul creditorului gajist (art. 2481) sau unui terţ (art. 2484), care va deveni astfel un detentor precar al bunului respectiv; constituitorul-debitor păstrează proprietatea bunului şi, prin urmare, suportă riscul pieirii lui fortuite (art. 1490); el nu poate cere creditorului gajist restituirea bunului decât după ce a executat obligaţia94, cu excepţia cazului în care creditorul foloseşte ori conservă bunul în mod abuziv (art. 2492 alin 1);b) în momentul stingerii gajului şi restituirii bunului de către creditorul gajist, constituitorul are obligaţia să restituie creditorului cheltuielile făcute cu conservarea bunului (art. 2491)95.

B. Creditorul gajist are următoarele drepturi:a) dreptul de a primi de la debitor bunul care constituie obiectul gajului; b) creditorul are un drept de retenţie asupra bunului până la executarea în întregime a obligaţiei de către debitor (art. 2492); c) dreptul de a pretinde debitorului restituirea cheltuielilor de conservare a bunului primit în gaj (art. 2491);d) creditorul are un drept de urmărire, deci dacă pierde posesia bunului gajat are dreptul să ceară restituirea bunului de la cel care îl deţine fără drept, având la îndemână o acţiune în revendicare, adică o

93 Cu privire la inconvenientele acestei modalităţi de publicitate a gajului, în doctrină s-a arătat că luând în stăpânire bunul, creditorul este un simplu detentor precar, deşi detenţia poate fi confundată de terţi cu posesia sau cu proprietatea; de aceea, „publicitatea prin stăpânirea unui bun nu poate să fie decât echivocă (…) pentru că stăpânirea în sine e doar o stare de facto, ce nu indică nimic exact despre starea juridică a acelui bun” (P. Vasilescu).94 Creditorul pus în întârziere este ţinut la repararea prejudiciilor cauzate prin întârziere şi la acoperirea cheltuielilor de conservare a bunului datorat; de asemenea, suportă riscul pieirii fortuite a bunului (art. 1511).95 Cheltuielile făcute de creditorul gajist pentru conservarea bunului primit în gaj îi conferă un drept de retenţie asupra bunului până la data achitării acestor cheltuieli; aceste creanţe, având caracter privilegiat, au prioritate faţă de ipoteci şi gaj (art.2339 şi art. 2342).

22

acţiune care are caracter real (pentru că poate fi introdusă împotriva oricărei persoane ce posedă bunul fără drept) şi petitoriu (pentru că se cere instanţei recunoaşterea dreptului de gaj al petentului)96; e) creditorul gajist are un drept de preferinţă, adică dreptul de a fi plătit cu prioritate faţă de alţi creditori în cadrul procedurii de urmărire silită asupra bunurilor debitorului; f) dacă gajul are ca obiect titluri participative la capitalul social al unei societăţi comerciale, în cazul răscumpărării lor creditorul gajist are dreptul să impute preţul plătit, potrivit regulilor prevăzute la art. 2488, adică va putea să scadă din suma primită în urma răscumpărării cheltuielile făcute cu gajul, apoi dobânzile şi, la urmă, capitalul (art. 2489).

C. Creditorul gajist are următoarele obligaţii:a) să efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunului, precum şi actele utile pentru ca acesta să poată fi folosit conform destinaţiei lui obişnuite (art. 2487 coroborat cu art. 795); b) obligaţia de a nu folosi bunul, dacă nu a fost autorizat în acest sens de debitor (art. 2490); c) obligaţia de a nu-şi însuşi fructele bunului primit în gaj; creditorul are obligaţia să predea debitorului fructele naturale şi industriale, în lipsă de stipulaţie contrară; fructele civile nu trebuie predate debitorului, ci, dacă bunul este al debitorului, pot fi păstrate de creditor, care le impută mai întâi asupra cheltuielilor făcute (e.g. cu conservarea bunului), apoi asupra dobânzilor şi, la urmă, asupra capitalului (art. 2488); d) obligaţia de a restitui bunul gajat după executarea obligaţiei de către debitor (art. 2492); dacă debitorul nu execută obligaţia pentru care a predat bunul în gaj, creditorul poate să facă executarea silită, situaţie în care se aplică regulile prescrise de lege pentru executarea şi stingerea ipotecilor mobiliare (art. 2494); potrivit art. 2490, creditorul nu răspunde pentru pieirea bunului atunci când aceasta se datorează forţei majore97, vechimii ori folosirii normale şi autorizate a bunului (a contrario, creditorul răspunde dacă bunul a pierit sau a fost deteriorat din culpa sa sau din cauza utilizării anormale a bunului; de asemenea, creditorul răspunde pentru folosirea neautorizată a lucrului).

Dreptul de gaj este indivizibil. Potrivit art. 2493, „Gajul poartă asupra tuturor bunurilor grevate până la stingerea integrală a obligaţiei garantate”; o asemenea dispoziţie este reiterată de legiuitor în cazul privilegiului (art. 2333) şi ipotecii (art. 2344); aşadar, chiar dacă obligaţia este divizibilă, gajul nu este divizibil; el continuă să existe asupra întregului bun, respectiv asupra tuturor bunurilor, chiar dacă a fost plătită o parte din datorie, după cum fiecare parte a bunului gajat (deci şi partea rămasă dintr-un bun înstrăinat parţial) va fi destinată să garanteze întreaga datorie pentru care a fost constituit gajul98.

Dreptul de gaj este o garanţie specializată, în sensul că în contractul de gaj trebuie identificat atât bunul care constituie obiectul gajului, cât şi creanţa pe care acesta o garantează.

Stingerea gajului. În materia stingerii dreptului de gaj sunt aplicabile dispoziţiile art. 2428 alin 2 şi 3, referitoare la stingerea ipotecii mobiliare, întrucât Codul civil face trimitere la reglementarea stingerii ipotecilor imobiliare (art. 2494)99.

96 Totuşi, nu este posibilă restituirea bunului atunci când terţul în posesia căruia a ajuns bunul invocă dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă (art. 937), precum şi atunci când „bunul a fost preluat de un creditor ipotecar de rang superior sau preluarea intervine în cadrul procedurii de executare silită; (…) creditorul gajist nu se poate opune valorificării bunului, el urmând să participe la distribuirea preţului în ordinea conferită de rangul garanţiei sale” (I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).97 Potrivit crt. 1351 alin 2, „Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil”, iar potrivit alin 3 „Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”.98 Două aplicaţii ale indivizibilităţii gajului, ne oferă legiuitorul în art. 2493, potrivit căruia atunci când obligaţia se divide, moştenitorul debitorului, plătind partea din datorie care îi revine, nu poate cere partea sa din bunul grevat cât timp obligaţia nu este stinsă în întregime (art. 2493 alin 2). Atunci când dreptul de creanţă se divide, moştenitorul creditorului gajist, primind partea din creanţă care îi revine, nu poate remite bunul grevat în dauna celorlalţi moştenitori care nu au fost plătiţi (art. 2493 alin 3); prin urmare, indivizibilitatea gajului se referă atât la drepturile din conţinutul raportului juridic principal (la latura sa activă), cât şi la obligaţiile acestuia (la latura sa pasivă).99 În doctrină s-a exprimat opinia că în materia gajului (ca şi în materia ipotecii) trebuie dată eficienţă normelor art. 2504 (nu celor de la art. 2503), situaţie în care prescripţia creanţei garantate nu va atrage şi prescripţia dreptului la acţiune al creditorului gajist (Baias).

23

Doctrina face distincţie între stingerea pe cale accesorie sau indirectă a gajului (ca urmare a stingerii obligaţiei principale garantate prin plată, remitere de datorie, dare în plată sau executare silită în natură sau prin echivalent) şi stingerea pe cale principală sau directă a gajului100 (stingerea datorată unor cauze care privesc contractul de gaj, dreptul de gaj sau bunul gajat, precum nulitatea contractului de gaj, confuziunea, pieirea în totalitate a bunului sau renunţarea expresă sau tacită a creditorului la dreptul de gaj, situaţie în care devine creditor chirografar, decăderea creditorului din dreptul de gaj când creditorul foloseşte sau conservă bunul în mod abuziv etc.).

Stingerea gajului prin renunţarea creditorului. Stingerea gajului poate avea loc şi ca urmare a renunţării exprese sau tacite a creditorului la dreptul de gaj. Potrivit art. 2485 alin 1, gajul există numai atât timp cât creditorul deţine bunul gajat; deci, dacă creditorul renunţă benevol la detenţia bunului (fapt care reprezintă o renunţare tacită la gaj) sau dacă creditorul nu mai deţine bunul cu titlul de creditor gajist (e.g. dobândeşte dreptul de proprietate asupra bunului gajat, ceea ce este tot o renunţare tacită la gaj) gajul se stinge. Prin urmare, gajul nu se stinge atunci când nu există o renunţare expresă sau tacită a creditorului la dreptul de gaj, precum în următoarele situaţii, enumerate de legiuitor (art. 2485 alin 2): a) creditorul nu mai deţine bunul, fără voia sa, prin fapta altei persoane; b) creditorul a remis temporar bunul debitorului sau unui terţ pentru a-l evalua, repara, transforma sau ameliora; c) creditorul a remis bunul unui alt creditor al debitorului său în cadrul unei proceduri de urmărire silită101.

Decăderea creditorului din dreptul de gaj. Această măsură se dispune prin hotărâre judecătorească, la cererea constituitorului gajului sau se stabileşte prin acordul părţilor, atunci când creditorul gajist (chiar dacă legea se referă doar la creditorul gajist, se subînţelege că dispoziţia ei este valabilă şi pentru terţul deţinător al bunului102) foloseşte sau conservă bunul în mod abuziv (art.2492 alin1).

Executarea gajului. Se realizează, în temeiul normei de trimitere din art. 2494, conform regulilor stabilite de legiuitor pentru ipoteca mobiliară.

Dreptul de retenţie

100 În ce priveşte stingerea gajului în cazul prescripţiei creanţei garantate, în doctrină s-au conturat două opinii: a) într-o opinie (P. Vasilescu), gajul este un drept prescriptibil extinctiv (idee care se deduce din art. 2518 pct.1, potrivit căruia „Se prescrie în termen de 10 ani dreptul la acţiune privitor la: 1. drepturile reale care nu sunt declarate prin lege imprescriptibile ori nu sunt supuse altui termen de prescripţie”), iar stăpânirea bunului gajat nu este o cauză de întrerupere sau suspendare a prescripţiei creanţei garantate, precum sub imperiul vechiului Cod civil; prin urmare, stingerea prin prescripţie a creanţei garantate prin gaj duce indirect şi la stingerea gajului, art. 2504 fiind aplicabil doar ipotecii, nu şi gajului; b) într-o altă opinie (Baias), prescripţia creanţei garantate nu determină prescripţia dreptului la acţiune al creditorului gajist; întrucât art. 2494 prevede că dispoziţiile referitoare la stingerea ipotecii mobiliare sunt aplicabile şi gajului, înseamnă că în materia gajului nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 2503 (potrivit cărora odată cu stingerea dreptului la acţiune privind un drept principal, se stinge şi dreptul la acţiune privind drepturile accesorii), ci dispoziţiile art. 2504 (potrivit cărora prescripţia dreptului la acţiune privind creanţa principală nu atrage şi stingerea dreptului la acţiunea ipotecară). În concluzie, chiar dacă dreptul la acţiune privind creanţa principală se stinge prin prescripţie, dreptul la acţiune al creditorului gajist supravieţuieşte, asemenea dreptului la acţiune al creditorului ipotecar, şi va putea fi valorificat conform legii.101 Referitor la executarea silită a bunului gajat, iniţiată de alţi creditori garantaţi real ai debitorului gajist, în doctrină s-a arătat că creditorul gajist are obligaţia să pună la dispoziţia executorului judecătoresc bunul gajat, dacă bunul este urmărit de un alt creditor care are şi el un drept de preferinţă asupra valorii acestuia; într-un asemenea caz, gajistul îşi conservă calitatea de creditor garantat real, dar va intra în concurs cu alţi creditori ai aceluiaşi debitor (P. Vasilescu).102 În acelaşi sens, a se vedea Baias.

24

Noţiune. Noul Cod civil a reglementat dreptul de retenţie printre garanţiile reale103, dar conţinutul noţiunii dreptului de retenţie oferit de legiuitor a făcut obiectul observaţiilor critice din doctrina juridică104. Definiţia dată de doctrină dreptului de retenţie consideră, în esenţă, că acesta este un drept real de garanţie care conferă titularului său posibilitatea de a refuza restituirea unui bun al altuia până când cel îndreptăţit să ceară restituirea bunului nu plăteşte retentorului datoria născută în legătură cu acel bun105.

Caracterele juridice ale dreptului de retenţie. Caractere dreptului de retenţie sunt următoarele:a) are caracter legal, fiind întotdeauna generat de lege (art. 2495 alin 2) şi, chiar dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru naşterea sa, părţile raportului juridic au libertatea să-l invoce sau nu106;b) este un drept real, întrucât este opozabil nu doar debitorului (precum dreptul de creanţă), ci, în principiu, este opozabil şi terţilor (art. 2498 alin 1); prin urmare, el poate fi opus tuturor creditorilor debitorului, indiferent că sunt creditori chirografari, ipotecari sau privilegiaţi (cu precizarea că în cazul creditorilor ipotecari şi privilegiaţi dreptul de retenţie este opozabil numai dacă privilegiile sau ipotecile s-au născut ulterior intrării lucrului în detenţia retentorului); de asemenea, dreptul de retenţie este opozabil nu numai proprietarului iniţial al lucrului, ci şi proprietarului subdobânditor107;c) este un drept real accesoriu, pentru că nu are o existenţă de sine stătătoare, ci se constituie pentru a garanta un drept principal, de creanţă, pe care titularul dreptului de retenţie îl are împotriva debitorului său; consecinţele caracterului accesoriu al dreptului de retenţie constau în faptul că valabilitatea lui depinde de cea a raportului juridic principal, el va însoţi dreptul de creanţă pe care-l garantează (în cazul în care acesta face obiectul unei transmisiuni), iar stingerea dreptului de creanţă determină şi stingerea dreptului de retenţie108;d) este un drept real de garanţie imperfect pentru că nu conferă titularului său dreptul de urmărire şi dreptul de preferinţă, precum veritabilele garanţii reale, ipoteca şi gajul. Astfel, în cazul bunurilor imobile legea nu recunoaşte retentorului dreptul de urmărire a bunului; totuşi, în cazul bunurilor mobile, dacă deposedarea a fost involuntară, legea conferă retentorului dreptul de a cere restituirea bunului de la deţinătorul bunului, dacă creanţa principală nu a fost stinsă prin prescripţie şi dacă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 937, privind dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă (art. 2499 alin 2). De asemenea, titularului dreptului de retenţie nu i se recunoaşte dreptul de preferinţă; prin excepţie, legea face din dreptul de retenţie un privilegiu special mobiliar când obiectul dreptului de retenţie este un bun mobil109;e) este indivizibil, în sensul că se exercită asupra întregului bun până la achitarea integrală a datoriei, plata parţială neîndreptăţind pe debitor să ceară restituirea bunului110;f) nu conferă posesie, ci doar detenţie precară (art. 918 alin 1 lit. d) şi, prin urmare, retentorul nu poate să invoce efectele posesiei (art. 918 alin 2), adică nu poate dobândi, prin uzucapiune, proprietatea asupra bunului deţinut sau proprietatea asupra fructelor produse de acesta111;103 Vechiul Cod civil nu a reglementat de principiu dreptul de retenţie, dar doctrina şi jurisprudenţa i-au legitimat existenţa bazându-se pe câteva aplicaţii practice reglementate în diverse materii: în materie de moştenire (art. 771 reglementa dreptul de retenţie al moştenitorului obligat la raport); în materie de contract de arendă şi de locaţiune (art. 1444 prevedea dreptul de retenţie al arendaşului şi locatarului), în materie de depozit (art. 1619 stabilea că depozitarul are drept de retenţie asupra lucrului depozitat până la plata cheltuielilor determinate de depozit) etc.; de asemenea, jurisprudenţa a admis aplicarea dreptului de retenţie şi la alte cazuri decât cele reglementate de lege, dacă a constatat că sunt îndeplinite condiţiile esenţiale ale dreptului de retenţie (de exemplu, fostul soţ, care în urma partajului primea sultă, avea drept de retenţie asupra bunurilor ce aparţinuseră comunităţii care se aflau în posesia sa, până la plata sultei).104 Pentru unele neajunsuri ale noţiunii dreptului de retenţie oferită de legiuitor, a se vedea I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.105 C. Bîrsan; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.106 I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.107 C. Bîrsan; MNCostin.108 I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.109 Potrivit art. 2339 alin 1 lit. b, creanţa celui care exercită un drept de retenţie este privilegiată cu privire la bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie, atât timp cât acest drept subzistă.110 C. Bîrsan; P. Vasilescu.111 Baias; P. Vasilescu; dreptul de retenţie se aseamănă cu dreptul de gaj în privinţa faptului că detenţia este precară, dar, spre deosebire de gajist, retentorul nu are dreptul să culeagă fructele bunului deţinut şi nici să le impute asupra datoriei, pe are o

25

g) dreptul de retenţie este o garanţie ocultă, în sensul că este opozabil terţilor fără a fi necesară îndeplinirea vreunei formalităţii de publicitate (art. 2498 alin1).

Condiţiile recunoaşterii dreptului de retenţie. Aceste condiţii sunt deduse de doctrină112 din interpretarea dispoziţiilor art. 2495, referitoare la dreptul de retenţie şi sunt următoarele:a) existenţa unei conexiuni între dreptul de creanţă al celui ce deţine bunul şi bunul respectiv (debitum cum re iunctum), este considerată condiţia esenţială a naşterii dreptului de retenţie; această conexiune poate fi generată de un contract (de exemplu, în cazul contractului de depozit hotelier, conform art. 2135, neplata de către client a preţului camerei şi a serviciilor hoteliere prestate, face ca hotelierul să aibă un drept de retenţie asupra bunurilor aduse de client), dar poate să existe şi în afara unui asemenea raport (de exemplu, în cazul unei acţiuni în revendicare, conform art. 566 alin 6, pârâtul are un drept de retenţie asupra produselor până la restituirea cheltuielilor făcute pentru producerea şi culegerea acestora)113; de asemenea, conexiunea poate fi materială, specială (atunci când dreptul de creanţă se naşte în legătură directă cu bunul, precum în situaţia în care creditorul a făcut cheltuieli necesare şi utile pentru acel bun ori pentru repararea prejudiciilor pe care bunul i le-a cauzat (art. 2495 alin1) sau poate fi o conexiune juridică (când dreptul de retenţie şi dreptul de creanţă sunt prilejuite de acelaşi raport juridic; de exemplu, art. 2029 dispune că mandatarul are un drept de retenţie asupra bunurilor primite cu ocazia executării mandatului de la mandant ori pe seama acestuia pentru garantarea tuturor creanţelor sale împotriva mandantului izvorâte din mandat; sau dreptul de retenţie al vânzătorului, care are drept de retenţie asupra bunului vândut până când cumpărătorul plăteşte preţul)114. b) bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie trebuie să fie un bun corporal, mobil sau imobil, aflat în stăpânirea retentorului; c) titularul dreptului de restituire a bunului trebuie să fie debitorul retentorului115;d) creanţa retentorului să fie certă, lichidă şi exigibilă116.

Legea instituie următoarele excepţii de la exercitarea dreptului de retenţie:a) dreptul de retenţie nu poate fi exercitat dacă deţinerea bunului provine dintr-o faptă ilicită (de pildă, intrarea în stăpânirea materială a bunului prin violenţă ori fraudă, care, deşi este prevăzută expres de art. 566 alin 7, este considerată de doctrină117 doar o aplicaţie a art. 2496 şi nu o altă excepţie instituită de lege) este abuzivă ori nelegală sau dacă bunul nu este susceptibil de urmărire silită (art. 2496 alin1)118;b) dreptul de retenţie nu poate fi invocat de către posesorul de rea-credinţă decât în cazurile anume prevăzute de lege (art. 2496 alin 2);c) dreptul de retenţie nu poate fi exercitat când legea instituie alte excepţii decât cele instituite de art. 2496 (de exemplu, excepţiile prevăzute de art. 1308 alin 2, art. 1823, art. 2135, art. 2153).

În literatura juridică s-a exprimat opinia119 că dreptul de retenţie dacă are la bază o conexitate materială între datorie şi bun nu trebuie confundat cu excepţia de neexecutare a contractului, care are la bază legătura juridică dintre două obligaţii rezultate din acelaşi raport sinalagmatic; de aceea, când refuzul de restituire a lucrului se întemeiază pe o conexitate juridică, trebuie invocată excepţia de neexecutare, iar dreptul de retenţie trebuie invocat când conexitatea este materială (de exemplu, vânzătorul care refuză să predea lucrul până la plata preţului, trebuie să invoce excepţia de neexecutare şi nu dreptul de retenţie);

reclamă debitorului său. Apoi, dacă detenţia precară a gajistului este întotdeauna de natură contractuală, cea a retentorului e de sorginte legală (P. Vasilescu).112 L. Pop; Baias; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu. 113 C. Bîrsan; Baias.114 C. Bîrsan; Baias; I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu. 115 În doctrina juridică s-a exprimat opinia că bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie trebuie să fie proprietatea exclusivă a debitorului deţinătorului bunului (C. Bîrsan); într-o altă opinie, o asemenea soluţie este considerată excesivă, pentru că impune nerecunoaşterea dreptului de retenţie în cazul coproprietăţii, dar şi pentru că art. 2495 alin 1 „nu face nici o distincţie şi nu impune nici o condiţie în legătură cu dreptul avut de creditorul obligaţiei de remitere sau restituire a bunului sau în legătură cu forma acestui drept” (Baias).116 L. Pop.117 Baias.118 Pentru comentarii cu privire la aceste ipoteze, a se vedea Baias.119 I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.

26

dacă refuzul de restituire se întemeiază pe ambele tipuri de conexitate, creditorul poate invoca atât dreptul de retenţie, cât şi excepţia de neexecutare (de pildă, gerantul care face cheltuieli necesare în legătură cu bunurile geratului poate refuza predarea lui, invocând atât excepţia de neexecutare, cât şi dreptul de retenţie). Într-o altă opinie120, când conexitatea juridică conduce şi la un drept de retenţie, după caz, „creditorul va putea opta între dreptul de retenţie şi excepţia de neexecutare, având în vedere particularităţile fiecărui mecanism.

Efectele dreptului de retenţie. Dreptul de retenţie dă puterea titularului său să refuze restituirea bunului până la stingerea creanţei garantate121. Cât timp este în stăpânirea bunului, retentorul are, asemenea creditorului gajist, drepturile şi obligaţiile unui administrator al bunului altuia împuternicit cu administrarea simplă, dispoziţiile art. 795 - 799 aplicându-se în mod corespunzător (art. 2497). Deci, el nu are dreptul să folosească bunul, dar are obligaţia să culeagă fructele bunului şi, deşi acestea se cuvin proprietarului, este obligat să le restituie doar odată cu bunul grevat, întrucât dreptul de retenţie se extinde şi asupra lor.

Dreptul retentorului de a refuza predarea bunului până la stingerea datoriei asociate bunului este opozabil terţilor fără îndeplinirea vreunei formalităţi de publicitate (art. 2497 alin 1)122.

Dreptul de retenţie nu este opozabil creditorilor aceluiaşi debitor şi, ca urmare, cel care exercită un drept de retenţie nu se poate opune urmăririi silite pornite de un alt creditor, fie el un creditor chirografar sau un creditor care beneficiază de o garanţie reală, însă are dreptul de a participa la distribuirea preţului bunului, în condiţiile legii (art. 2497 alin2), întrucât are calitatea de creditor (chirografar, dacă bunul supus urmăririi este imobil sau privilegiat, în temeiul art. 2339 alin 1 lit. b, dacă bunul este mobil) 123.

Acţiunea posesorie a retentorului. Titularul dreptului de retenţie care a fost deposedat involuntar poate cere restituirea bunului de la cel care îl deţine, pe calea unei acţiuni posesorii124, dacă sunt îndeplinite două condiţii cumulative: dreptul la acţiune al retentorului pentru executarea obligaţiei debitorului său să nu fi fost prescris şi noul deţinător al bunului să nu poată invoca dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă, conform art. 937 (art. 2499 alin 2 teza II).

Stingerea dreptului de retenţie. Mijloacele de stingere a dreptului de retenţie au fost împărţite de doctrină125 în două categorii:

a) mijloace de stingere accesorii sau indirecte (precum stingerea obligaţiei garantate de acest drept prin oricare dintre mijloacele de stingere prevăzute de lege) şi b) mijloace de stingere principale sau directe, precum: consemnarea sumei pretinse de retentor sau oferirea unei garanţii suficiente de executare a obligaţiei (art.2499 alin 1), pieirea bunului grevat (totuşi în unele situaţii dreptul de retenţie se exercită asupra îndemnizaţiei de asigurare sau despăgubirilor la care este îndreptăţit proprietarul bunului; de pildă art. 2330), deposedarea voluntară de bun în favoarea celui îndreptăţit, manifestare de voinţă care valorează renunţare tacită, unilaterală, la dreptul de retenţie (art. 2499 alin 2, teza I, interpretată per a contrario), stingerea dreptului ca sancţiune datorată exercitării abuzive a dreptului.

120 Baias.121 Sub aspect procedural, de regulă, dreptul de retenţie este invocat pe cale de excepţie, în litigii privind restituirea bunului, dar în doctrină şi în jurisprudenţă este acceptată ideea că acest drept poate fi invocat şi pe calea contestaţiei la executarea unei hotărâri privind restituirea bunului (în acest sens, a se vedea C. Bîrsan).122 Dreptul de retenţie este opozabil, conchide doctrina, „debitorului obligaţiei garantate, proprietarului bunului, atunci când acesta nu se identifică cu persoana debitorului şi autorului deposedării retentorului de bunul grevat” (S. I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu).123 S. I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu.124 Pentru detalii cu privire la acest aspect, a se vedea S. I. Vidu, Dreptul de retenţie în raporturile juridice civile, Ed. Universul Juridic.125 Baias; S. I. Vidu, în L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu; P. Vasilescu.

27