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Capítulo I

PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL

1. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

O princípio do desenvolvimento sustentável tem como pilar a harmonização das seguintes vertentes: crescimento econômico / preservação ambiental / equidade social.

A ideia de desenvolvimento socioeconômico em harmonia com a preservação ambiental emergiu da Conferência de Estocolmo, em 1972, marco histórico na discussão dos problemas ambientais. Trata-se de

“um desenvolvimento que faz face às necessidades das gerações presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras na satisfação de suas próprias necessidades”.

O desenvolvimento sustentável está previsto na Constituição de 1988, podendo-se destacar o artigo 170, II, III e VI e o artigo 225, caput.

O art. 170, da CF 88, prevê a necessidade do equilíbrio entre “crescimento eco-nômico”, “preservação ambiental” e “equidade social” de forma expressa. Ele enumera os fundamentos e os princípios da ordem econômica:

“Art. 170 da CF: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada; III – função social da propriedade; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o im-pacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.

Relevante destacar a defesa do meio ambiente (inciso VI) como princípio da ordem econômica, clara indicação constitucional da necessidade de harmonização entre atividade econômica e preservação ambiental.

Já o caput do artigo 225 da CF 88 determina que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder

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Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”

Vale destacar que a Constituição impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de preservação dos recursos naturais em benefício não apenas das gerações presentes mas, inclusive, das gerações futuras, o que para alguns autores configura o princípio da equidade intergeracional.

Resta claro que a Constituição de 1988, que prevê o modo de produção capitalis-ta e incentiva o crescimento econômico, também determina seja observada, simulta-neamente, a função social da propriedade e a preservação dos recursos naturais, para que haja condições dignas de vida também para as próximas gerações (STF: ADI 3.540-MC).

2. PRINCÍPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO COMO DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA

Embora não previsto nos direitos e deveres individuais e coletivos constantes do art. 5º da Constituição Federal, um novo direito fundamental do homem foi assegu-rado pelo legislador constituinte. Trata-se do disposto no caput do art. 225 que con-cebe à pessoa humana o direito a um meio ambiente “ecologicamente equilibrado”, fundamental para uma sadia qualidade de vida.

O direito a um meio ambiente equilibrado está intimamente ligado ao direito fundamental à vida e à proteção da dignidade da vida humana, garantindo, sobre-tudo, condições adequadas de qualidade de vida, protegendo a todos contra os abusos ambientais de qualquer natureza.

O reconhecimento do meio ambiente saudável como direito fundamental da pes-soa humana está diretamente ligado ao princípio do mínimo existencial ecológico, que apregoa condições mínimas de preservação dos recursos naturais para a sobre-vivência de todas as espécies vivas do planeta. Segundo e texto constitucional (art. 225, caput), a sadia qualidade de vida depende do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A dignidade da pessoa humana está diretamente vinculada, portanto, à qualidade do meio ambiente. Resta claro que a existência humana depende de condi-ções ambientais mínimas, ou seja,

“não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio”.

Não pode ser admitido retrocesso em relação às garantias ambientais já conquis-tadas nas esferas legislativa, administrativa e judicial preservando-se assim o núcleo duro de garantias fundamentais já protegidas.


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3. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO

Evitar a incidência de danos ambientais é melhor que remediá-los. Essa é a ideia chave dos princípios da prevenção e da precaução, já que as seqüelas de um dano ao meio ambiente muitas vezes são graves e irreversíveis. Atualmente a tendência do direito internacional do meio ambiente é de instituir mecanismos para evitar a concretização dos danos ambientais.

O princípio da prevenção se apóia na certeza científica do impacto ambiental de determinada atividade. Caso não haja certeza científica, o princípio a ser aplicado será o da precaução.

De acordo com o princípio da prevenção, deve-se tomar as medidas necessárias para evitar o dano ambiental porque as conseqüências de se iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou suprimi-lo são conhecidas. O nexo causal é cientificamente comprovado.

Já o princípio da precaução é utilizado como garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identifica-dos. Este princípio afirma que no caso de ausência da certeza científica formal, a exis-tência do risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever este dano.

De acordo com o Princípio 15 da Declaração do Rio 92, “com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamen-te o critério da precaução de acordo com suas capacidades. Quando haja perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir a degradação do meio ambiente.”

Nesse sentido, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para postergar a adoção de medidas efetivas de modo a evitar a degra-dação ambiental. Vale dizer, a incerteza científica milita em favor do ambiente, carregando-se ao interessado o ônus de provar que as intervenções pretendidas não são perigosas e/ou poluentes (in dubio pro salute ou in dubio pro natura).

3.1. PrincíPio da Precaução e inversão do ônus da Prova

Paulo Affonso Leme Machado afirma que“em certos casos, em face da incerteza científica, a relação de causalidade é pre-sumida com o objetivo de evitar a ocorrência de dano. Então, uma aplicação estrita do princípio da precaução inverte o ônus normal da prova e impõe ao autor potencial provar, com anterioridade, que sua ação não causará danos ao meio ambiente”1.

1 KISS, Alexandre apud MACHADO, 2004. p. 69.


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Esse também é o entendimento do STJ. Para o referido tribunal, “aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva. Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao meio ambiente - artigo 6º, VIII, do CDC c/c o artigo 18, da lei nº 7.347/85.” (REsp 1049822/RS).

3.2. comParação entre Prevenção e Precaução

É possível delinear uma diferença entre o princípio da prevenção e o princípio da precaução. O princípio da prevenção é aplicado quando se conhece os males pro-vocados ao meio ambiente decorrentes de atividades potencialmente predadoras ou poluidoras (atividades sabidamente perigosas). Como exemplo, temos as atividades de mineração, onde já se conhece os impactos sobre o meio ambiente. Por outro lado, quando não se conhece o impacto de atividades potencialmente causadoras de degra-dação ambiental, deve se aplicar o princípio da precaução, ou seja, como não se tem certeza quanto aos possíveis efeitos negativos, por precaução, impõem-se restrições ou impede-se a intervenção no meio ambiente até que se comprove que a atividade não acarreta efeitos adversos ao meio ambiente. Podemos citar como exemplo as discus-sões sobre os impactos, ainda desconhecidos, dos alimentos transgênicos (OGM) e da radiofreqüência das antenas de telefonia celular ao meio ambiente e à saúde humana.

3.3. Quadro comParativo

PREVENÇÃO PRECAUÇÃO

Objetivo evitar a concretização do dano evitar a concretização do dano

Quando é aplicado certeza científica sobre o impacto ambiental da atividade;

falta de certeza científica absoluta sobre o risco da ocorrência de

danos ao meio ambiente;casos de riscos graves e irreversí-

veis ao meio ambiente.

Reconhecimento no Direito Internacional

Declaração de Estocolmo 1972 (princípios 6 e 21);

Declaração do Rio de 1992 (princípio 2);

Declaração do Rio de 1992 (princípio 15);

ExemplosEstudos de Impacto Ambiental

das atividades de extração mineral.

Transgênicos (OGM);Radiofreqüência das antenas de

base de telefonia celular.


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►Como o assunto foi tratado em Exames de Ordem? (FGV – (Exame de Ordem 2013.1) Na perspectiva da tutela do direito difuso ao meio ambiente, o ordenamento constitu-

cional exigiu o estudo de impacto ambiental para instalação e desenvolvimento de certas atividades. Nessa perspectiva, o estudo prévio de impacto ambiental está concretizado no princípio

(A) da precaução. (B) da prevenção. (C) da vedação ao retrocesso. (D) do poluidor-pagador.

gabarito: bO Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) é uma modalidade de Avaliação de Impacto Ambiental

(AIA) e deve ser realizado para subsidiar o procedimento de licenciamento ambiental de todas as ativida-des consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. Vale lembrar, ainda, que o licenciamento ambiental e a elaboração do E.P.I.A. visam à aplicação do princípio da prevenção, nos casos em que os impactos da atividade sobre o meio ambiente são conhecidos pela ciência (já nos casos de falta de certeza científica absoluta sobre os impactos ambientais de determinada atividade sobre o meio ambiente aplica-se o princípio da precaução).

4. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR

O princípio do poluidor-pagador, considerado como fundamental na política ambiental, pode ser entendido como um instrumento econômico que exige do polui-dor, uma vez identificado, suportar as despesas de prevenção, reparação e repressão dos danos ambientais.

Importante destacar que há duas interpretações para o princípio do poluidor-pa-gador: a) reparação dos danos ambientais; b) “prevenção” dos danos ambientais.

Aquele que polui deve pagar, recuperar o dano causado ao meio ambiente. Resta clara a ideia de reparação inerente ao princípio do poluidor pagador.

O princípio do poluidor-pagador não se reduz, todavia, à finalidade de somente compensar o dano ao meio ambiente, mas deve também englobar os custos neces-sários para a precaução e prevenção dos danos, assim como sua adequada repressão. Surge aí a expressão “internalização das externalidades negativas”: para a aplica-ção do poluidor-pagador no sentido de “prevenção”, os custos sociais externos que acompanham o processo de produção (v.g. valor econômico decorrentes de danos ambientais) devem ser internalizados, ou seja, o custo resultante da poluição deve ser assumido pelos empreendedores de atividades potencialmente poluidoras, nos custos da produção. Assim, o causador da poluição arcará com os custos necessários à


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Capítulo I

LIÇÕES PRELIMINARES

1. INTRODUÇÃO

O estudo sobre qualquer tema jurídico deve ter início pela observação de seu regramento a partir da Constituição da República. Em relação ao direito da criança e do adolescente, não é diferente. O artigo 227 da nossa Lei Maior estabelece como “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, ex-ploração, violência, crueldade e opressão”

A expressão-chave da previsão constitucional é a absoluta prioridade que deve ser dada à criança e ao adolescente – e também ao jovem. Forte nesse princípio, foi promulgada a Lei nº 8.069/90, que tutela a criança e o adolescente de forma ampla e plena. O Estatuto substituiu o antigo Código de Menores, Lei nº 6.698/79, cuja inci-dência era voltada precipuamente ao menor em situação de irregular. Bem ao contrário, com visão mais humana, o Estatuto da Criança e do Adolescente se ampara sobre o pilar da proteção integral dos nossos jovens.

2. PROTEÇÃO INTEGRAL E ABSOLUTA PRIORIDADE

O Estatuto da Criança e do Adolescente é formado por um conjunto de princí-pios e regras que regem diversos aspectos da vida, desde o nascimento até a maiorida-de. Toda sua sistemática se ampara no princípio da proteção integral (art. 1º).

A Lei tem o objetivo de tutelar a criança e o adolescente de forma ampla, não se limitando apenas a tratar de medidas repressivas contra seus atos infracionais. Pelo contrário, o Estatuto dispõe sobre direitos dos jovens, formas de auxiliar sua família, tipificação crimes praticados contra o menor, infrações administrativas, tutela cole-tiva etc. Enfim, por proteção integral deve-se compreender o conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente.

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Por isso, o Estatuto deve ser interpretado e aplicado com os olhos voltados para os fins sociais a que se dirige, com observância de que crianças e adolescente são pessoas em desenvolvimento, a quem deve ser dado tratamento especial (art. 6°).

A doutrina da proteção integral guarda ligação com o princípio do melhor in-teresse do menor. Esse postulado traduz a ideia de que, na análise do caso concreto, os aplicadores do direito – advogado, defensor público, promotor de justiça e juiz – devem buscar a solução que proporcione o maior benefício possível para a criança ou adolescente. No estudo da colocação em família substituta, o princípio do melhor interesse se faz presente de forma marcante.

PROTEÇÃO INTEGRAL conjunto de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente

O caput do art. 4º é cópia da primeira parte do art. 227, da Constituição da República, em sua redação original, antes das alterações implementadas pela EC nº 65/2010. Tanto lá, como aqui, são enumerados alguns dos direitos que cabem a crianças e adolescentes. A expressão-chave desse dispositivo é a absoluta prioridade. Trata-se de dever que recai sobre a família e o Poder Público de priorizar o atendi-mento dos direitos de crianças e adolescentes.

Inclusive, o parágrafo único do artigo 4º destrincha o conceito de prioridade no âmbito do Estatuto. De acordo com esse dispositivo, a garantia de prioridade com-preende (i) primazia de receber socorro; (ii) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; (iii) preferência na formulação e execução de polí-ticas públicas; e (iv) destinação privilegiada de recursos públicos.

Constituição da República + Estatuto da Criança e do Adolescente=

Absoluta prioridade e proteção integral

3. CRIANÇAS E ADOLESCENTES SÃO SUJEITOS DE DIREITO

O art. 5º do Estatuto estabelece que: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discri-minação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”

O dispositivo guarda relação com a parte final do art. 227 da Constituição da República. Tais comportamentos proibidos não se referem apenas aos pais, mas a

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quaisquer pessoas que tenham contato com a criança ou o adolescente. A conduta negligente, por exemplo, pode ser praticada por um guardião ou alguém que tenha a criança ou adolescente sob seus cuidados em determinada situação. A discriminação pode ter por alvo motivos de cor, religião, origem etc. O artigo 5º busca enumerar de forma ampla qualquer conduta que possa violar os direitos da criança e do adolescen-te, sendo certo que o Estatuto prevê sanções de natureza civil (ex: suspensão e perda do poder familiar), penal e administrativa – o Título VII, do Livro II dispõe sobre crimes e infrações administrativas relacionadas a crianças e adolescentes.

O Código de Menores tratava crianças e adolescentes como objeto de proteção. A doutrina moderna dá outra conotação para a questão e passa a se referir à criança e ao adolescente como sujeitos de direito. O objetivo é realmente deixar claro que há direitos a respeitar e que toda a sociedade – pais, responsáveis e Poder Público – deve zelar por eles.

Código de Menores X Estatuto da Criança e do Adolescente

Tutelava apenas o menor em situação irregular Dá ampla proteção à criança e ao adolescente

O menor era visto como objeto de tutela Criança e adolescente são sujeitos de direitos

4. CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE

O Estatuto estabelece no art. 2º uma importante divisão conceitual, com impli-cações práticas relevantes. Considera-se criança a pessoa com até 12 (doze) anos incompletos, ou seja, aquele que ainda não completou seus doze anos. Por sua vez, adolescente é aquele que conta 12 (doze) anos completos e 18 anos incompletos. Ao completar 18 anos, a pessoa deixa de ser considerada adolescente e alcança a maioridade civil (art. 5º do Código Civil). O critério adotado pelo legislador é pura-mente cronológico, sem adentrar em distinções biológicas ou psicológicas acerca do atingimento da puberdade ou do amadurecimento da pessoa.

A distinção entre criança e adolescente tem importância, por exemplo, no que tange às medidas aplicáveis à prática de ato infracional. À criança somente pode ser aplicada medida de proteção (art. 105), e não medida socioeducativa – estas aplicáveis aos adolescentes.

Idade Nomen Iuris

De 0 a 12 anos incompletos Criança

De 12 completos e 18 anos incompletos Adolescente

A partir de 18 anos completos Maior

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4. APLICAÇÃO DO ESTATUTO A QUEM JÁ COMPLETOU A MAIORIDADE

Dispõe o parágrafo único do art. 2° que o Estatuto é aplicável excepcionalmen-te às pessoas entre 18 e 21 anos de idade. Isso verifica tanto no campo infracional, quanto na área cível.

Na apuração de ato infracional, por exemplo, ainda que o adolescente tenha alcançado a maioridade, o processo judicial se desenvolve no âmbito da Justiça da Infância e Juventude. Vale dizer, aquele que já completou 18 anos ainda está sujeito à imposição de medidas socioeducativas e de proteção. A aplicação do Estatuto so-mente cessa quando o jovem completa 21 anos (art. 121, § 5º). No âmbito cível, veri-fica-se que a adoção pode ser pleiteada no âmbito da Justiça da Infância e Juventude, mesmo que o adotando já tenha completado 18 anos, nos casos em que já se encontre sob a guarda ou a tutela dos adotantes (art. 40).

Portanto, deve ficar claro que o Estatuto fixa os conceitos de criança e adolescente e tem por objetivo tutelá-los, mas é possível sua aplicação em situações na quais o adolescente já tenha atingido a maioridade civil.

5. INTERPRETAÇÃO DO ESTATUTO

O artigo 6º estabelece que: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e co-letivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.” A previsão de que a interpretação do Estatuto deve levar em conta os fins sociais está em perfeita harmonia com o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. De fato, o aplicador do direito deve sempre se pautar pelo objetivo maior de tutela da norma jurídica. No caso do Estatuto da Criança e do Adolescente, por óbvio, quer-se tutelar dos direitos infanto-juvenis, de modo que o juiz, o promotor de justiça, o defensor público, o advogado etc., enfim, todos devem extrair da norma o maior conteúdo protetivo possível para a criança e o adolescente. A parte final do dispositivo traz uma expressão-chave que é a de que a criança ou o adolescente é pessoa em desen-volvimento, o que significa dizer que a aplicação de seu conteúdo deve ser diferente daquela ordinária prevista para adultos. É que a infância e a adolescência são os pe-ríodos de maiores transformações do ser humano, é o momento em que se forma seu caráter, se dá a educação básica, a alfabetização; é o período em que a saúde é mais frágil (notadamente a criança). É dizer, esse período inicial da vida é o que permitirá a formação de um adulto saudável, educado e ético, a permitir a estruturação de uma sociedade mais justa e humana.

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Em suma, a diretriz a ser seguida na interpretação do Estatuto deve levar em con-ta os fins sociais ligados à proteção integral de crianças e adolescente, que são seres humanos com características especiais, são pessoas em desenvolvimento.

6. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Em relação à proteção à infância e juventude, a competência legislativa é con-corrente e recai sobre a União, os Estados e o Distrito Federal, conforme determina o art. 24, inciso XV, da Constituição da República.

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DIREITO DO CONSUMIDOR

1. REGULAMENTAÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

1.1 A Constituição e Código de defesA do Consumidor

Constituição Federal de 1988, incorporando uma tendência mundial de influ-ência do direito público sobre o direito privado, chamado pela doutrina de “constitu-cionalização do direito civil” ou de “direito civil constitucional”, adotou como princípio fundamental, estampado no art. 5º, XXXII, “a defesa do consumidor”.

A inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na CF vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnerá-vel, considerado mais fraco na sociedade.

A Constituição, sob o novo enfoque que se dá ao direito privado, funciona como centro irradiador e marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis.

A Constituição Federal, também de forma inovadora, introduziu a figura do con-sumidor como agente econômico e social, estabelecendo de forma expressa como princípio da ordem econômica a “defesa do consumidor” (art. 170, V), possibilitando a intervenção do Estado nas relações privadas, de modo a garantir os direitos funda-mentais dos cidadãos. Nesse sentido, o empresário somente tem assegurado o livre exercício da atividade econômica (p.u. do art. 170 CF) se respeitar e assegurar os direitos do consumidor. Como exemplo, o empresário poderá elaborar contrato de adesão, estipulando as cláusulas contratuais para o fim de sua atividade, desde que não sejam abusivas.

Dessa forma, procurando dar efetividade a esse novo contexto, a própria Constituição, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estabeleceu um prazo de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor, fato que somente foi ocorrer em 11 de setembro de 1990, quando foi publicada a lei 8.078/90.

Por fim, há que considerar que a existência de um verdadeiro microssistema ju-rídico, em que o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já é encontrada no Direito Civil, mas justamente tutelar os desiguais, tratando de maneira diferente fornecedor e consumidor com o fito de alcançar a igualdade. O CDC constitui um

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microssistema jurídico multidisciplinar na medida em que possui normas que re-gulam todos os aspectos da proteção do consumidor, coordenadas entre si, permitin-do a visão de conjunto das relações de consumo. Por força do caráter interdisciplinar, o Código de Defesa do Consumidor outorgou tutelas específicas ao consumidor nos campos civil (arts. 8º a 54), administrativo (arts. 55 a 60 e 105/106), penal (arts. 61 a 80) e jurisdicional (arts. 81 a 104).

Quadros sinópticos

Artigos da Constituição Finalidade

Art. 5, XXXII a “defesa do consumidor” como direito e garantia fundamental

Art. 170, V a “defesa do consumidor” como princípio da ordem econômica

Art. 48 da ADCT prazo de 120 para elaboração do CDC a partir da promulgação da CF

Visão topográfica do CDC – Microssistema das relações de consumo

Área Artigos

Civil arts. 8º a 54

Administrativo arts. 55 a 60 e 105/106

Penal arts. 61 a 80

Jurisdicional (Título III do CDC) arts. 81 a 104

1.2. normA de ordem públiCA e de interesse soCiAl

As normas contidas no CDC são de ordem pública e interesse social, sendo, portanto, cogentes e inderrogáveis pela vontade das partes.

No tocante à atuação de ofício pelo juiz (sem necessidade de requerimento da parte) nas relações de consumo, a doutrina consumerista é pacífica em aceitar tal situação, principalmente porque o CDC é norma de “ordem pública”. Assim, poderá o juiz inverter o ônus da prova de ofício, desconsiderar a personalidade jurídica de ofício, etc.

Mas no tocante aos contratos bancários, o STJ entendeu que o juiz está vedado declarar de ofício as cláusulas abusivas. É o teor da Súmula 381.

Súmula 381 do STJ:“Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

As normas do CDC também são de interesse social, o que significa dizer que as normas de proteção aos consumidores possuem importância relevante para a socieda-de como um todo, não interessando somente às partes, consumidores e fornecedores.



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São “leis de função social”, pois não só procuram assegurar uma série de novos direitos aos consumidores, mas também possuem a função de transformar a sociedade de modo a se comportar de maneira equilibrada e harmônica nas relações jurídicas.

1.3. ApliCAção do CdC Aos ContrAtos CelebrAdos Anteriormente

Com relação à aplicação do CDC, o STF e o STJ entendem que os seus dispositi-vos não incidem nos contratos celebrados antes de sua vigência. (REsp 248155/SP)

Entretanto, nos contratos de execução diferida e prazo indeterminado celebrados anteriormente à vigência do CDC, vem sendo admitida a incidência da norma con-sumerista pelo STJ, uma vez que o contrato é renovado a cada pagamento efetuado.

Ou seja, nos contratos de prazo indeterminado (v.g., previdência privada, plano de saúde), o consumidor poderá discutir a validade das cláusulas ou requerer sua revisão durante o período de vigência do CDC; mesmo para os contratos celebrados anteriormente ao CDC.

2. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

2.1. ConCeito de Consumidor O conceito de consumidor passa pela definição disposta no art. 2º do CDC, se-

gundo o qual, consumidor “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Sendo assim, são três os elementos que compõem o conceito de consumidor. O primeiro deles é o subjetivo (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição de produtos ou serviços) e o terceiro e último é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço) caracterizado pela expressão des-tinatário final.

A definição estampada no caput do referido artigo é denominada pela doutrina de consumidor stricto sensu ou standard, em contraposição aos consumidores equipa-rados definidos no parágrafo único do art. 2º e nos arts. 17 e 29.

De acordo com o caput do art. 2º do CDC, a única característica restritiva para se alcançar o conceito de consumidor seria a aquisição ou utilização do bem ou serviço como destinatário final. Como o texto legal não responde o que significa destinatá-rio final, a solução é buscar o auxílio da doutrina, para, assim, definir o conceito de consumidor.

Justamente para explicar o que seria destinatário final é que a doutrina se dividiu entre a teoria finalista e maximalista.


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2.1.1 Doutrina finalista

A doutrina finalista (ou subjetiva) propõe que a interpretação da expressão des-tinatário final seja restrita, fundamentando-se no fato de que somente o consumidor, parte mais vulnerável na relação contratual, merece a especial tutela. Assim, consu-midor seria o não profissional, ou seja, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família.

Sendo assim, o destinatário final é o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), é aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, já que está transforman-do e utilizando o bem para oferecê-lo, por sua vez, ao cliente, consumidor do produto ou serviço.

2.1.2 Doutrina maximalista

Já para a corrente maximalista (ou objetiva), o CDC é visto de uma maneira bem mais ampla, abrangendo maior número de relações, pelas quais as normas inse-ridas nesse diploma devem regular a sociedade de consumo como um todo.

Para teoria maximalista, o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem.

Assim, para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro. O que não poderá é adquirir um produto ou serviço com intuito de revender ou de incrementar diretamente a atividade do fornecedor.

Percebe-se, portanto, que dois são os posicionamentos acerca do conceito de consumidor: um mais restrito – doutrina finalista – e outro mais amplo – doutrina maximalista.

2.1.3 Doutrina finalista mitigada ou aprofundada – posição do STJ

Segundo Cláudia Lima Marques, para a exata definição de consumidor e delimi-tação de abrangência de aplicação do CDC nas relações contratuais, seria necessário fazer uma interpretação teleológica da regra do art. 2o com o sistema tutelar con-sumerista, buscando a ratio principal da norma. Para tanto, de acordo com a autora, destinatário final, para efeitos de definição do conceito de consumidor, seria somente aquele que, segundo o art. 4°, I fosse reconhecido como “vulnerável” numa relação contratual, pois somente esses merecem receber a tutela especial do CDC.

Para a autora, quatro tipos de vulnerabilidades são identificáveis: a técnica, a ju-rídica (ou científica), a fática (ou sócio-econômica) e a informacional.



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Resumidamente, a vulnerabilidade técnica seria aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou o serviço, podendo, portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratação.

A vulnerabilidade jurídica seria a própria falta de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia.

A vulnerabilidade fática é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço que presta, impondo, numa relação contratual, uma posição de superioridade.

A vulnerabilidade informacional se dá uma vez que as informações estão cada vez mais valorizadas e importantes para que se tenha uma relação equilibrada. Em contrapartida, o déficit informacional dos consumidores está cada vez maior. Assim, de modo a compensar este desequilíbrio, deve o fornecedor procurar dar o máximo de informações ao consumidor sobre a relação contratual, bem como sobre os produtos e serviços a serem adquiridos.

Nesse sentido, hoje em dia, algumas informações não podem deixar de acompa-nhar a relação de consumo, seja sendo prestada de forma clara e precisa pelo forne-cedor diretamente ao consumidor, seja acompanhando o produto nas embalagens.

Assim, a vulnerabilidade seria o marco central para que se aplicassem as regras especiais do CDC, que visaria, principalmente, fortalecer a parte que se encontra em inferioridade, restabelecendo o equilíbrio contratual. Destinatário final para o art. 2o somente poderia ser aquele que se encontra vulnerável, o que somente poderá ser averiguado no caso concreto pelo juiz, fazendo com que, mesmo aquele que não pre-enchesse os requisitos de destinatário final econômico do produto ou serviço pudesse ser abrangido pela tutela especial do Código.

►Como a FGV cobrou esse assunto nas provas da OAB?Na prova FGV/OAB/2010 – 3, a alternativa “O princípio da vulnerabilidade, que pre-

sume ser o consumidor o elo mais fraco da relação de consumo, diz respeito apenas à vulnera-bilidade técnica” está errada, pois temos também a vulnerabilidade jurídica, econômica e informacional.

Recentemente, o STJ superou a discussão acerca do alcance da expressão “destinatário final” constante do art. 2º do CDC, consolidando a teoria finalista como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de con-sumidor, admitindo, entretanto, certo abrandamento dessa teoria quando se veri-ficar uma vulnerabilidade no caso concreto, nos moldes do pensamento de Cláudia Lima Marques. Pela importância do tema, transcrevo parte do voto da Min. Nancy Andrighi no Resp 476428/SC, publicado no dia 09/05/2005: “Para se caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fá-


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