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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL

LIVRO I

DO PROCESSO EM GERAL

1. PRINCÍPIOS

1.1. Considerações iniciais sobre os princípiosOs princípios são os valores fundamentais de cada disciplina.

Atualmente, já se consolidou o entendimento de que os princípios são modalidade de norma jurídica, ao lado das regras.

No processo penal, podemos falar em princípios constitucionais e princípios processuais penais propriamente ditos. Por sua vez, os princípios constitucionais podem ser explícitos ou implícitos.

1.2. Princípio da presunção de inocência ou do estado de Inocência ou da não culpabi-lidade

Previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, significa dizer que ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Referido princípio possui dois principais desdobramentos: o primeiro, de tratamento, e, por esta razão, o réu não pode ser tratado como culpado, enquanto não advir o trânsito em julgado da condenação. Por isto, não é possível a execução provisória da pena, salvo para a concessão de benefícios penais (Súmula nº 716 do STF). O segundo desdobramento é de cunho probatório, vale dizer que, por força deste princípio, deve recair sobre a acusação o ônus de provar a culpabilidade do réu.

1.3. Princípio do contraditório ou da bilateralidade da audiênciaPrevisto no art. 5º, LV, CF, corresponde ao binômio ciência e participação.

Deste modo, devem as partes ser cientificadas da realização dos atos processuais, permi-tindo-se, ainda, que possam participar de toda a relação jurídica, influindo no convencimento do magistrado.

1.4. Princípio da ampla defesaNo processo penal, o direito de defesa pode ser exercido por meio da defesa técnica e da

autodefesa.

A defesa técnica é patrocinada por advogado (se o réu for advogado, nada obsta que realize sua defesa técnica), e é indisponível. Assim, ainda que o réu não constitua advogado, deve o magistrado nomear-lhe defensor dativo, preferencialmente um defensor público. Caso não haja a nomeação do defensor, haverá nulidade no processo, nos termos do enunciado nº 523 da súmula do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

` LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL.

A autodefesa é patrocinada pelo próprio réu e, em regra, se materializa por ocasião do interrogatório. Vai se dividir em direito de audiência (direito de ser ouvido no processo) e direito de presença (direito de comparecer a todos os atos do processo, ainda que por meio de videoconferência). Ao contrário da defesa técnica, a autodefesa é disponível, ficando a cargo da conveniência do réu o seu exercício.

Importante destacar, ainda, que, em sede de Tribunal do Júri, vigora o princípio da plenitude de defesa (art. 5º, XXXVIII, a, CF), permitindo-se ao réu valer-se de argumentos jurídicos e/ou metajurídicos, invocando teses sociológicas, filosóficas, econômicas, dentre outras.

D I s c U R s I V a

� (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Explique quais são as manifestações processuais do direito de autodefesa do réu e ainda se esse direito é renunciável.

1.5. Princípio da igualdade processual ou da paridade de armas (par conditio)Decorrência do próprio princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, CF, significa

dizer que as partes devem ter as mesmas oportunidades de atuação processual e devem ser tratadas de forma igualitária, na medida das suas igualdades.

D I s c U R s I V a

� (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Explique a garantia da paridade de armas no processo penal, frente ao princípio do in dúbio pro reo.

1.6. Princípio da imparcialidade do juizNão se deve confundir imparcialidade com neutralidade. Atualmente, parece haver um

certo consenso em torno da ideia de que a neutralidade não pode ser alcançada. Neutro, nenhum magistrado é, pois todos carregam consigo seus valores (éticos, morais, religiosos, familiares, ideológicos, etc).

A imparcialidade, todavia, corresponde apenas ao devido distanciamento do julgador em relação aos fatos que deve apreciar. Sob esta perspectiva, o julgador não apenas pode, mas deve ser imparcial. Se houver uma aproximação indevida entre o julgador e os fatos postos à sua apreciação ou com as partes envolvidas, haverá, fatalmente, a ocorrência de uma das hipóteses de suspeição (art. 254, CPP) ou impedimento (art. 252, CPP).

1.7. Princípio da publicidadeCorolário do Estado Democrático, impõe que os atos processuais não estejam revestidos

de segredo, o que pode gerar desconfiança acerca da sua legitimidade. Importante destacar que, nos termos do art. 5º, LX, CF, a lei só poderá restringir a publicidade dos atos pro-cessuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 792 do CPP).

Por outro lado, o sigilo não pode atingir o acesso aos autos da investigação. O que já foi devidamente produzido e está documentado será acessado. É o que se depreende da Súmula Vinculante nº 14, editada pelo STF em 2009, nos seguintes termos: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL

em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” Havendo denegação arbitrária de acesso, caberá mandado de segurança, sem prejuízo do manejo da reclamação constitucional, afinal, há súmula vinculante corroborando o acesso.

Advirta-se, entretanto, que o direito de acesso aos autos da investigação não abrange o prévio conhecimento de diligências que ainda serão realizadas, sob pena de absoluta impres-tabilidade do inquérito.

1.8. Princípio da verdade real

A busca da verdade real (ou material) constitui um dos princípios mais controversos do processo penal na atualidade. Por força deste princípio, caberia ao magistrado buscar a verdade, reconstruindo o que de fato ocorreu, ainda que além dos autos (superando o dogma do processo civil de que “o que não está nos autos não está no mundo”).

Atualmente, porém, existe certa divergência em sede doutrinária acerca da possiblidade de se alcançar a verdade real, que seria um dogma inatingível.

Por esta razão, alguns autores preferem falar em verdade processualmente construída, ou verdade humanamente possível.

1.9. Princípio do juiz natural

O princípio do juiz natural possui dois desdobramentos: em primeiro lugar, consagra a ideia de que o cidadão tem o direito de ser processado perante a autoridade competente (art. 5º, LIII, CF), isto é, magistrado devidamente investido na Jurisdição. Em segundo lugar, referido princípio obsta a criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, CF). Em outras palavras, tal princípio impede a criação de órgãos jurisdicionais pós-fato, como ocorreu com Tribunais internacionais, como os de Nuremberg, de Ruanda e da ex-Iugoslávia.

Importante ressaltar, porém, que o Tribunal Penal Internacional, ao qual aderimos ex-pressamente, não constitui tribunal de exceção, pois o Estatuto de Roma, que o criou, dispõe que só serão julgados os fatos ocorridos após a sua criação.

1.10. Princípio do promotor natural

Há divergências em relação à existência deste princípio. O entendimento majoritário em doutrina, contudo, é no sentido de que existe o princípio do promotor natural e ele se caracteriza pela proibição de designação arbitrária de membros do MP. Com efeito, a pró-pria independência funcional dos membros do Ministério Público obsta que se permita a designação aleatória de promotores para caso específico.

1.11. Princípio do favor rei ou do favor réu

Como regra de tratamento, a dúvida milita em benefício do réu (in dubio pro reo). Por esta razão, só é lícito ao magistrado emitir decreto condenatório quando já não restar dúvida acerca da materialidade e autoria (ou participação).

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL.

Importante destacar que esta orientação não é imposta quando do recebimento da de-núncia ou queixa-crime, bem como no momento da prolação da pronúncia, já que a certeza exigida na condenação não é necessária nos atos de evolução procedimental.

1.12. Princípio do devido processo legal

Nos termos do art. 5º, LIV, CF, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O processo é expressão de garantia contra eventuais arbítrios perpetrados pelo Estado. Como corolário do devido processo, teremos o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas, e toda a carga protetiva constitucionalmente assegurada.

1.13. Princípio da economia processual

Foi o princípio que orientou o legislador constituinte derivado a aprovar, por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF). A celeridade e a informalidade, princípios expressos na Lei nº 9.099/1995 (Juizados Especiais), decorrem da ideia de economia processual.

Naturalmente, a celeridade que se pretende no processo penal não pode, jamais, cami-nhar em descompasso com a preservação das garantias constitucionais. A razoável duração do processo corresponde à busca pelo equilíbrio: processo que não seja moroso a ponto de ensejar a impunidade, mas também não tão célere a ponto de não observar as garantias do investigado ou do réu.

1.14. Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere)

Princípio de acordo com o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Este princípio não está expresso na Constituição Federal, mas é decorrência lógica dos prin-cípios da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e do direito ao silêncio.

O investigado ou o réu não são obrigados a fornecer material para exames de DNA, grafotécnicos, a participar de reprodução simulada dos fatos, a se submeter a exames de alcoolemia e nem a dizer a verdade.

Pouco importa, ainda, a condição formal de investigado ou de réu. Ainda que se trate, por exemplo, de uma testemunha ou de um perito, não haveria que se falar em crime de falso testemunho ou falsa perícia (art. 324, CP) se eles negam, falseiam ou calam a verdade para não se incriminar.

Por fim, importa destacar que, mesmo não havendo previsão constitucional expressa deste princípio, foi ele consagrado pelo Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, e que tem status supralegal, conforme entendimento do STF.

1.15. Princípio da vedação às provas ilícitas

Prova ilícita é aquela que viola a norma (princípios e regras) constitucional e a norma infraconstitucional. A sua utilização é proibida constitucionalmente (art. 5º, LVI, CF). São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (art. 157, CPP), pois adotamos a teoria dos frutos da árvore envenenada.

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL

A jurisprudência do STF, todavia, admite a utilização das provas ilícitas em benefício do réu; a despeito de algumas manifestações doutrinárias (Fernando Capez) sustentando a possibilidade de, excepcionalmente, serem utilizadas provas ilícitas em benefício da acusação. Esta tese não é acolhida pela nossa jurisprudência.

D I s c U R s I V a

� (MPE-SP – Promotor de Justiça – SP/2012) Dissertação: Princípios constitucionais do processo e seus reflexos na legislação processual penal.

2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

2.1. Sistema inquisitivo

Neste sistema processual, adotado pelo Direito Canônico a partir do século XIII e que marcou o período da Inquisição, as funções de acusação e julgamento estão concentradas na mesma pessoa. O juiz-inquisidor acusa e ele mesmo julga. Cabe-lhe, ainda, produzir as provas que são coletadas em sigilo. Não há que se falar em contraditório ou presunção de inocência.

Neste sistema, como se percebe, o réu é visto mais como objeto do processo do que como sujeito de direitos. Para logo, se vê que este sistema é incompatível com os direitos e garantias assegurados constitucionalmente.

2.2. Sistema acusatório

Foi o sistema adotado no Brasil. Este sistema é diametralmente oposto ao sistema in-quisitivo, pois caracteriza-se pela publicidade, contraditório e presunção de inocência. Além disto, a principal caraterística do sistema acusatório é que as funções de acusação, defesa e julgamento estão separadas. O órgão acusatório não se confunde com o julgador.

Convém esclarecer, todavia, que não adotamos o sistema acusatório puro, ortodoxo, pois, no Brasil, permite-se ao magistrado, excepcionalmente, produzir provas (art. 156, CPP), conceder habeas corpus de ofício e, até mesmo, decretar medidas cautelares e decretar prisão preventiva de ofício durante o processo.

2.3. Sistema misto

Neste sistema, o processo é dividido em duas fases: uma primeira, marcada pela inquisi-tividade, secreto, sem contraditório; a segunda, uma fase em que se observa o contraditório, permitindo-se o exercício do direito à ampla defesa.

Importante destacar que a existência do inquérito policial entre nós não torna o nosso sistema misto. Isto porque, em que pese ser o inquérito marcado pela inquisitividade, ocorre em um momento pré-processual, de investigação preliminar, razão pela qual não podemos caracterizar nosso sistema processual com fundamento nele. É por esta razão que reiteramos que o nosso sistema é o acusatório.

3. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

3.1. Conceito

Corresponde à origem (local de onde provém) do direito.

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art. 1 TíTULO I – DIsPOsIções PReLImInaRes.

3.2. Espéciesa) Material ou de produção

É o Estado.

No Brasil, compete privativamente à União legislar sobre Processo Penal (art. 22, I, CF). Lei complementar federal pode autorizar os Estados e o Distrito Federal a legislar em questões específicas de interesse local (art. 22, parágrafo único, CF) A União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre criação, funcionamento e processo dos Juizados especiais (art. 24, X, c/c art. 98, I, CF), sobre Direito Penitenciário (art. 24, I e §§ 1º e 2º, CF) e procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF).

b) Formal ou de cognição

É a fonte que revela a norma. Pode ser:

b.1) Imediata ou direta: é a lei e os tratados.

b.2) Mediata ou indireta: são os costumes e os princípios gerais do direito.

Costumes consistem no conjunto de práticas sociais reiteradas que as pessoas obedecem pela convicção de sua obrigatoriedade; é esta convicção de obrigatoriedade que distingue os costumes do mero hábito.

O costume pode ser contra legem (deixa de aplicar a norma), secundum legem (de acordo com a norma) ou praeter legem (complementando a lei, preenchendo as suas lacunas).

Já os princípios gerais do direito correspondem a premissas éticas extraídas do ordena-mento jurídico. A lei processual, por expressa previsão do CPP, pode ser suplementada pelos princípios gerais do Direito (art. 3º, CPP).

` TíTULO I – DIsPOsIções PReLImInaRes

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);

III – os processos da competência da Justiça Militar;

IV – os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17);

V – os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos ns. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

1. BREVES COMENTÁRIOSO CPP consagra a adoção do princípio da territorialidade (locus regit actum). Com

isto, teremos a aplicação da lei processual penal brasileira aos crimes praticados em território nacional, ressalvadas, apenas, as exceções expressamente previstas em lei. Não se admite a

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 1

aplicação, no Brasil, de direito processual estrangeiro. Saliente-se, todavia, que o Brasil aderiu à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 5º, § 4º, CF), podendo, portanto, entregar o autor de crime praticado em solo nacional, sendo espécie de jurisdição complementar à brasileira.

A primeira exceção prevista pelo artigo para aplicação da lei processual penal corres-ponde às normas de Direito Internacional. Nesta senda, devemos salientar que os agentes diplomáticos não estão sujeitos à lei (processual) penal brasileira. Os agentes consulares, por sua vez, de acordo com antiga e sedimentada jurisprudência do STF, estarão imunes à legislação nacional, apenas quando praticarem infrações penais no exercício de suas funções (RHC 50.155/SP, Rel. Min. Barros Monteiro).

Ainda no que tange aos tratados internacionais, cumpre destacar que estes possuem status de norma constitucional, quando versam sobre direitos humanos e se submetem ao proces-so legislativo das Emendas Constitucionais (art. 5º, § 3º, CF). Já os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que não tenham se submetido ao processo legislativo das Emendas Constitucionais serão recepcionados com status de norma supralegal, vale dizer, superior à lei ordinária e inferior à Constituição Federal. É o entendimento do STF, que, recentemente, decidiu que “o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão” (RE 349.703/RS, Rel. Min. Carlos Britto).

Também não se sujeitam à lei processual penal a chamada jurisdição política, consistente no julgamento pelos crimes de responsabilidade de algumas autoridades. Nestes casos, o julgamento ocorre perante o Legislativo. É o que ocorre nos julgamentos, perante o Senado Federal, do presidente e vice-presidente da República, por crime de responsabilidade, bem como de ministros de Estado e comandantes das Forças Armadas, nos crimes de mesma natureza e conexos com aqueles (art. 52, I, CF). De igual sorte, o julgamento dos crimes de responsabilidade praticados por ministro do STF, membro do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público, o procurador-geral da República e o advogado geral da União (art. 52, II, CF).

Aos processos de competência da Justiça Militar não se aplicam as regras do CPP, cabendo a observância das regras insculpidas no Código de Processo Penal Militar. A ressalva prevista no inciso IV do artigo já não possui aplicação, na medida em que o Tribunal Especial a que se refere estava previsto na Constituição de 1937 (Tribunal de Segurança Nacional) e já foi extinto. De igual sorte, já não se aplica a ressalva relativa aos crimes de imprensa (inciso V), porquanto o STF considerou a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) não recepcionada pela CF/88 (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto).

Devemos salientar que o CPP será aplicado subsidiariamente aos procedimentos especiais previsto em lei especial (ex.: Lei de drogas).

2. QUESTÕES DE CONCURSO

01. (Juiz Substituto – TJ/AC/CESPE/2012 – Adaptada) Em relação à aplicação da lei no espaço, vigora o princípio da absoluta territorialidade da lei processual penal.

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art. 2 TíTULO I – DIsPOsIções PReLImInaRes.

02. (Juiz Substituto – TJ/BA/CESPE/2012 – Adaptada) Aplica-se às normas processuais penais o princípio da extraterritorialidade, visto que são consideradas extensão do território nacional as embarcações e aeronaves públicas a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem.

03. (Juiz Substituto – TJ/PR/PUC/2012 – Adaptada) Considere que um determinado ilícito penal fora praticado a bordo de uma aeronave privada a serviço do Governo Uruguaio que se encontrava em pouso no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Neste caso, é correto afirmar que a lei processual penal brasileira será aplicada, haja vista tratar-se de delito praticado em solo nacional.

04. (Juiz Substituto – TJ/PR/PUC/2012 – Adaptada) Considere que um determinado ilícito penal fora praticado a bordo de uma embarcação mercantil brasileira fundeada no porto de Fort Lauderdale/FL, nos Estados Unidos. Mesmo sendo o autor do delito e a vítima de nacionalidade brasileira, não será aplicada a lei processual penal do Brasil por se considerar, no particular, que o delito fora cometido em solo estrangeiro.

05. (Juiz Substituto – TJ/PR/PUC/2012 – Adaptada) As sedes diplomáticas e consulares são consideradas território estrangeiro e, por esse motivo, não se aplicam as leis processuais penais brasileiras aos delitos perpetrados no interior de suas dependências.

GAB 01 V 02 F 03 F 04 V 05 F

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos reali-zados sob a vigência da lei anterior.

1. BREVES COMENTÁRIOS

Consagra-se a adoção, entre nós, do princípio da aplicação imediata (ou princípio do efeito imediato) da lei processual. Portanto, no processo penal, vigora a regra do tempus regit actum, de onde podemos extrair duas consequências:

a) a lei processual penal aplica-se imediatamente;

b) os atos processuais já realizados são considerados válidos. Assim, se, por exemplo, a lei processual estabelece novas regras para a citação do acusado, as citações já efetuadas são válidas e a nova regra deverá ser aplicada às citações ulteriormente realizadas.

Percebemos que no Direito Processual Penal, não vigora o princípio da irretroatividade ou princípio da retroatividade benéfica (art. 5º, XXXIX e XL, CF e art. 2º, CP), como ocorre no Direito Penal. Assim, benéfica ou maléfica, a lei processual será aplicada de pronto. Em sentido diverso, minoritário na doutrina, Aury Lopes Jr. sustenta que à norma processual penal aplica-se a regra da retroatividade benéfica, segundo a mesma rotina da lei material.

Questão palpitante diz respeito à solução para aplicação da lei mista (ou híbrida), en-tendida como aquela que comporta aspectos de direito material e direito processual. Nesta situação, na esteira do entendimento pacífico no STF, deve prevalecer o aspecto material, valendo a regra da retroatividade benéfica para o réu (HC 83.864/DF, Rel. Min. Sepúlve-da Pertence). É dizer, cabe ao intérprete centrar-se na análise do aspecto material, e duas soluções se apresentam:

1) Se for benéfico, retroagirá, e a parte processual da lei terá aplicação a partir da sua vigência, já que os atos processuais eventualmente já praticados reputam-se válidos;

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 2

2) Sendo maléfico, não há retroação, e a parte processual da lei só é aplicada aos crimes ocorridos após a sua entrada em vigor, ou seja, nenhum aspecto da norma é aplicado aos delitos que lhe são anteriores.

Lei processual penal no tempo

Regra: lei estritamente processual

Exceção: lei mista ou híbrida

Noção É a lei que contém apenas preceitos de di-reito processual

É a lei que traz preceitos de direito proces-sual e de direito penal

Como se aplica

Aplicação imediata com preservação dos atos anterioresPrincípio do efeito imediato ou da aplicação imediata

Não pode haver cisãoPrevalece o aspecto penal: se este for be-néfico, a lei retroage por completo; se for maléfico, a lei não retroage.

2. ENUNCIADOS DE SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA

` STJ – 501. É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

` STF/589 – Aplicação da lei no tempo. Porte ilegal de arma. Denúncia e sentença. Aplicação da lei no tempo. Norma instrumental. Envolvida na espécie norma instrumental, como é o caso da revelada no art. 384 do CPP, tem-se a validade dos atos praticados sob a vigência da lei anterior – art. 2º do CPP.//Denúncia e sentença. Porte ilegal de arma. Descabe cogitar de descompasso entre denúncia e sentença quando a primeira, baseada no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei 10.826/03, muito embora consignando a posse ilegal de arma, retrata a apreensão em via pública, havendo ocorrido a prisão em flagrante, lastreando-se o título condenatório na posse ilegal. HC 96.296-RS, rel. Min. Marco Aurélio.

` STJ/509 – Direito penal e processual penal. Natureza da ação penal. Norma processual penal ma-terial. A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A norma que dispõe sobre a classificação da ação penal influencia decisivamente o jus puniendi, pois interfere nas causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito de queixa, portanto tem efeito material. Assim, a lei que possui normas de natureza híbrida (penal e processual) não tem pronta aplicabilidade nos moldes do art. 2º do CPP, vigorando a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu, conforme dispõem os arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. Precedente citado: HC 37.544-RJ, DJ 5/11/2007. HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

3. QUESTÕES DE CONCURSO

01. (Vunesp – Delegado de Polícia – SP/2014) A lei processual penal

a) tem aplicação imediata, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência de lei anterior.

b) somente pode ser aplicada a processos iniciados sob sua vigência.

c) tem aplicação imediata, devendo ser declarados invá lidos os atos praticados sob a vigência de lei anterior.

d) tem aplicação imediata, devendo ser renovados os atos praticados sob a vigência da lei anterior.

e) é retroativa aos atos praticados sob a vigência de lei anterior.

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art. 2 TíTULO I – DIsPOsIções PReLImInaRes.

02. (FEPESE – Promotor de Justiça – SC/2014 – adaptada) São efeitos do princípio tempus regitactum, previsto no Código de Processo Penal: a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, pouco importando se o fato que deu origem ao processo é anterior à sua entrada em vigor.

03. (Delegado de Polícia – PA/UEPA/2013 – Adaptada) Uma lei que reduza o prazo para a interposição de recurso não pode ser aplicada aos processos em andamento, haja vista que, em se tratando de norma mais gravosa, não pode retroagir para alcançar processos iniciados antes de sua vigência.

04. (Delegado de Polícia – PA/UEPA/2013 – Adaptada) A superveniência de lei alterando o procedimento da ação penal surte efeitos imediatos sobre os processos em andamento, determinando a renovação dos atos já praticados que com ela sejam incompatíveis.

05. (Defensor Público – DPE/MS/Vunesp/2012 – Adaptada) Uma pessoa condenada no ano de 2010 a 23 anos de reclusão pelo crime de homicídio tem direito à interposição do recurso denominado “protesto por novo júri” em virtude do crime a ela imputado ter sido praticado em 2006.

06. (Juiz Substituto – TJ/PA/CESPE/2012 – Adaptada) A Lei nº 12.403/2011, que alterou o quantum da pena máxima para a concessão de fiança, segue o direito material nesse aspecto, sendo, por isso, aplicado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, não o do tempus regit actum.

07. (Promotor de Justiça – MPE/TO/CESPE/2012 – Adaptada) Se, após decisão que tiver concedido liber-dade provisória a determinado preso, entrar em vigor nova lei que proíba a concessão do benefício para condenados por crime da espécie do cometido por esse preso, deverá o juiz da causa revogar a liberdade provisória, em razão da superveniente proibição legal.

08. (Delegado de Polícia – RJ/FUNCAB/2012) Um Delegado de Polícia, em 10/04/2012, ou seja, após o julgamento pelo STF da ADI 4424 (09/02/2012), que entendeu ser a ação penal por lesão corporal leve, no âmbito da violência doméstica contra a mulher, pública incondicionada, se depara com notí-cia de um crime de lesão corporal leve, no âmbito da violência doméstica contra a mulher, ocorrido em 04/01/2012, ou seja, antes do julgamento da referida ADI 4424, sem que a vítima tenha represen-tado. Tendo em conta o controle de constitucionalidade na via abstrata pelo STF, em matéria penal, doutrinariamente é possível dizer que:

a) Nesse caso, por força do art. 5º, LX, da CRF (princípio da retroatividade benéfica e irretroatividade in malan partem), os efeitos do controle abstrato devem ser adstritos à técnica de declaração de in-constitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, efeito extunc, devendo o Delegado instaurar o inquérito.

b) O STF, no controle de constitucionalidade pela via abstrata, exerce função típica, jurisdicional, e, mesmo em tema de normas processuais mistas, sua decisão é erga omnes, com efeito vinculante inter partes. O Delegado deverá instaurar o inquérito.

c) Quando a lei processual mista for declarada inconstitucional ou tiver interpretação fixada cujo efeito seja prejudicial ao réu, por força do princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial (art. 5º, LX, CRF/88), seus efeitos deverão ser prospectivos, ou seja, ocorrerá declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. O Delegado não poderia instaurar o inquérito.

d) Nesse caso, indiscutivelmente, o Delegado de Polícia deverá instaurar o inquérito independentemen-te de representação da vítima, pois a decisão do STF é vinculante e erga omnes, não encontrando qualquer outro limite, vez que a Corte atua como legislador positivo.

e) Por se tratar de lei material, o caso reclama a técnica de controle de constitucionalidade com pronúncia de nulidade, atribuindo-se efeito ex nunc. Assim, não poderia o Delegado instaurar inquérito.

09. (Juiz Substituto – TJ/BA/CESPE/2012 – Adaptada) A lei processual aplica-se de imediato, devendo-se respeitar, entretanto, a data em que o crime foi praticado e observar a pretensão punitiva já estabe-lecida.

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 3

GAB 01 A 02 V 03 F 04 F 05 F 06 F 07 F 08 C 09 F

D I s c U R s I V a

� (MPE-PR – Promotor de Justiça – PR/2011) (MÁXIMO 10 LINHAS). O art. 387, inciso IV do Código de Processo Penal recebeu nova redação pela lei 11.719, de 20 de junho de 2008. É possível sua aplica-ção na sentença ou acórdão lavrados hoje, relativos a casos cuja instrução tenha terminado antes da entrada em vigor da lei? Explique.

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

1. BREVES COMENTÁRIOSInterpretação extensiva é aquela em que o intérprete amplia o conteúdo da lei, quando

ela disse menos do que deveria. No processo penal, podemos utilizar como exemplo as causas de suspeição do juiz (art. 254, CPP, supra), que também devem ser aplicadas aos jurados, porquanto estes também são juízes, embora leigos.

Analogia é um processo de auto-integração da lei, consistente na aplicação a um fato, não regido pela norma jurídica, de disposição legal aplicável a fato semelhante. Com isto, consagra-se a ideia de que “onde existe a mesma razão deve existir o mesmo direito” (ubi eadem ratio, ibi eadem ius). Releva salientar que a analogia é vedada no Direito Penal, salvo se beneficiar o réu (analogia in bonam partem). O processo penal não conhece a mesma vedação, pois, aqui, não se trata de norma penal incriminadora.

Princípios gerais de direito são “postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente”. Consti-tuem premissas éticas que fundamentam o ordenamento jurídico. Sobre o tema, afirma Júlio Fabbrini Mirabete que “o direito processual penal está sujeito às influências desses princípios como os referentes à liberdade, à igualdade, ao direito natural etc”.

2. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA

` STF/585 – Intimação. Réu preso. Aplicação analógica do art. 370, § 2º, do CPP. 1. A intimação do acórdão do “habeas corpus” impetrado ao STJ se efetivou pelo Diário de Justiça, muito embora se tratasse de réu preso, sem formação jurídica e atuando em causa própria. 2. O paciente preso não poderia ter conhecimento da intimação realizada via Diário da Justiça, uma vez que, sabidamente, tal periódico não circula em estabelecimentos prisionais. 3. Em casos como o presente, deve-se aplicar por analogia o art. 370, § 2º, do CPP. HC 100103, rel. Min. Ellen Gracie, 4.5.10. 2ª T..

` STF/525 – Substituição de Testemunha Não Encontrada. Aplicação analógica do art. 408, CPC. O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que deferira substituição de testemunha não localizada. Na espécie, sustentava-se que a substituição de testemunha fora deferida com base no art. 397 do CPP (“Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.”), dispositivo que, quando da prolação da decisão agravada, já teria sido revogado pela Lei 11.719/2008. Alegava-se, ademais, que tal procedimento não poderia mais ser admitido, por ausência de previsão legal. Considerou-se que, embora a possibilidade de substituição de testemunha não encontrada não estivesse mais expressamente prevista no CPP, não

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art. 3 TíTULO I – DIsPOsIções PReLImInaRes.

se haveria de entender que o legislador teria adotado um silêncio eloquente na matéria, sobretudo por não ter havido uma revogação direta e expressa do antigo texto do art. 397 do CPP, mas sim uma reforma de capítulos inteiros do Código, por leis esparsas, alcançando aquele dispositivo, sem que se pudesse concluir, contudo, que a inacessível volutas legislatoris seria no sentido de impedir eventuais substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora arrolada originalmente, sob pena de se inviabilizar uma prestação jurisdicional efetiva e justa. Assim, reputou-se perfeitamente aplicável à hipótese, por analogia (CPP, art. 3º), o art. 408 do CPC (“Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.”), enquadrando-se o caso em análise no inciso III do referido dispositivo legal. Não se vislumbrou, por fim, qualquer tentativa de burla ao prazo processual para o arrolamento das testemunhas. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso. AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008.

` STF/508 – Prisão Preventiva e Imposição de Condições. Poder geral de cautela. Aplicação ana-lógica do art. 798, CPC. Por não vislumbrar qualquer tipo de constrangimento ilegal no ato que condicionara a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições estabelecidas pelo juízo de origem, ato esse mantido sequencialmente pelo TRF da 2ª Região e pelo STJ, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava violação aos artigos 2º; 5º, II, XV e LVII e 22, I, todos da CF. Reputando observados os princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria, asseverou-se não haver direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5º, XV), de modo a existirem situações em que necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. No ponto, registrou-se que o ato impugnado levara em conta, para a imposição das condições, o fato de o paciente possuir dupla nacionalidade, além de residência em outro país, onde man-teria o centro de seus negócios, conforme reconhecido pela defesa. Assim, considerou-se que a medida adotada teria natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798 e CPP, art. 3º) que autoriza ao magistrado impor providências tendentes a garantir a instrução criminal e também a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Enfatizou-se, ainda, que os argumentos relativos à eventual transgressão do direito à liberdade de locomoção e dos princípios da legalidade e da não culpabilidade se inter-relacionariam, não havendo como acolhê-los pelos mesmos fundamentos já expostos. De igual forma, rejeitaram-se as assertivas de ofensa ao princípio da independência dos Poderes e da regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual, haja vista que a decisão não inovaria no ordenamento jurídico e não usurparia atribuição do Poder Legislativo. Precedente citado: HC 86758/PR (DJU de 1º.9.2006). HC 94147/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 27.5.2008.

3. QUESTÕES DE CONCURSO

01. (FEPESE – Promotor de Justiça – SC/2014 – Adaptada) Segundo o Código de Processo Penal, a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica.

02. (Promotor de Justiça – MPE/SC/2012 – Adaptada) A lei processual penal, em benefício do réu, ad-mitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

03. (Juiz Substituto – TJ/MG/Vunesp/2012 – Adaptada) A analogia é aplicável somente em caso de lacuna involuntária da lei, ainda que não haja real semelhança entre o caso previsto e o não previsto.

04. (Juiz Substituto – TJ/AC/CESPE/2012 – Adaptada) A lei penal admite a aplicação analógica e a lei processual penal, a interpretação analógica.

01 V 02 V 03 F 04 F

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 4

` TíTULO II – DO InQUÉRITO POLIcIaL

1. BREVES COMENTÁRIOS

1.1. Persecução criminal (persecutio criminis): perseguição do crimeConsiste no poder-dever do Estado investigar e punir as infrações penais. Divide-se em

duas fases bem distintas:a) Fase pré-processual (informativa, preliminar e inquisitiva): é a fase de investigação

criminal, que antecede a instauração do processo. Esta fase é destinada à coleta de elementos relativos à materialidade (existência do crime) e autoria ou participação na infração penal.

O inquérito policial é a principal modalidade de investigação criminal. Além dele, po-demos mencionar os inquéritos parlamentares das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI s), o inquérito policial-militar (IPM), o inquérito da polícia da Câmara dos Deputados ou Senado Federal (Súmula nº 397 do STF) e a investigação do Ministério Público.

Muito embora ainda pairem controvérsias na doutrina acerca do poder de investigação do Ministério Público, a jurisprudência admite a tese. Além disto, nos termos da Súmula nº 234 do STJ, o membro do MP que participou da fase de investigação não está suspeito nem impedido para o oferecimento da denúncia.

b) Fase processual: é o momento da persecução criminal em juízo, a ação penal.

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas res-pectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades adminis-trativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

1. BREVES COMENTÁRIOSO inquérito policial é um procedimento administrativo preliminar, presidido pela au-

toridade policial, que tem por objetivo a apuração da autoria e da materialidade (existência) da infração, e a sua finalidade é contribuir na formação do convencimento (opinião delitiva) do titular da ação penal, que em regra é o Ministério Público, e excepcionalmente, a vítima (querelante). O art. 144 da CF define a atribuição da polícia judiciária, seja ela federal ou estadual. A regra, é que a atribuição da polícia se estabeleça pelo critério territorial, isto é, do local da consumação da infração. O critério territorial é complementado pelo material, definindo delegados especialistas no combate a determinado tipo de infração. Por sua vez, a Lei nº 10.446/2002 dispõe sobre a atuação da polícia federal em crimes de repercussão interestadual ou internacional que exijam repressão uniforme, apresentando rol de delitos que foi ampliado com a inclusão do art. 273 do CP, mediante a edição da Lei nº 12.894/2013.

A presidência de investigação de natureza criminal, como se percebe, não é privativa da polícia judiciária. Outras autoridades administrativas podem presidir investigação, como ocorre nos inquéritos parlamentares presididos pelas CPI s; nos inquéritos militares, presididos por oficiais de carreira e até mesmo nas investigações presididas pelo Ministério Público. Apesar de ser uma matéria polêmica, a 2º Turma do STF já admitiu que o MP investigue, o que não implica usurpação de função da polícia civil (HC nº 91661). Além disso, o promotor

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art. 4 TíTULO II – DO InQUÉRITO POLIcIaL.

que atue na fase preliminar, investigando, não estará impedido para o oferecimento da de-núncia (enunciado nº 234 da súmula do STJ).

Nas infrações penais de menor potencial, que abrangem as contravenções penais e os cri-mes cuja pena máxima não ultrapassem dois anos de privação de liberdade, a Lei nº 9.099/95 contempla a existência de termo circunstanciado da ocorrência como substitutivo do inquérito policial.

Por força do princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º., LVII, CF, o fato de a pessoa ser investigada em inquérito policial não é suficiente, por si só, para, em processo por outro crime, ensejar o aumento de pena decorrente da existência de maus antecedentes. É o mais recente entendimento do STJ sobre a matéria, estampado no enunciado nº 444 da súmula de sua jurisprudência, publicada em 13 de maio de 2010, nos seguintes termos:

Súmula nº 444/STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Cumpre registrar a distinção feita por parte da doutrina, capitaneada por Denilson Feitoza, que, à luz do art. 144 da CF/88 sustenta a existência de polícias judiciária e investi-gativa, adotando nítida diferenciação. Nesse contexto, as diligências referentes à persecução preliminar da infração penal seriam realizadas pela polícia investigativa, enquanto que a função de auxiliar o Poder Judiciário (executar mandado de busca e apreensão, por exemplo) recairia sobre a polícia judiciária. A Lei nº 12.830/2013, no seu artigo 2º, parece adotar esta concepção, ao dispor que “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica”.

2. ENUNCIADOS DE SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA

` STJ – Súmula nº 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base

` STF – Súmula nº 397. O poder de polícia da câmara dos deputados e do senado federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

` STJ – Súmula nº 234. A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

3. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA

` STF/757 – Poder de investigação do Ministério Público – 6. Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que discutida a nulidade das provas colhidas em inquérito presidido pelo Ministério Público — v. Informativo 722. Prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes (relator). Entendeu que ao Ministério Público não seria vedado proceder a diligências investigatórias, consoante interpretação sistêmica da Constituição (art. 129), do CPP (art. 5º) e da LC 75/1993 (art. 8º). Advertiu que a atividade investigatória não seria exclusiva da polícia judiciária. Mencionou que a atividade de investigação, fosse ela exercida pela polícia ou pelo Ministério Público, mereceria, pela sua própria natureza, vigilância e controle. Aduziu que a atuação do “parquet” deveria ser, necessariamente, subsidiária, a ocorrer, apenas, quando não fosse possível ou recomendável efetivar-se pela própria polícia. Exemplificou situações em que possível a atuação do órgão ministerial: lesão ao patrimônio público, excessos cometidos pelos próprios agentes e orga-nismos policiais (vg. tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), intencional

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 4

omissão da polícia na apuração de determinados delitos ou deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar a investigação, em virtude da qualidade da vítima ou da condição do suspeito. Con-signou, ainda, que, na situação dos autos, o Ministério Público estadual buscara apurar a ocorrência de erro médico em hospital de rede pública, bem como a cobrança ilegal de procedimentos que deveriam ser gratuitos. Em razão disso, o procedimento do “parquet” encontraria amparo no art. 129, II, da CF. O Ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, destacou que a alegação relativa à nulidade das provas obtidas no inquérito presidido pelo Ministério Público não teria sido ventilada nas instâncias inferiores. RHC 97926/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.9.2014. (RHC-97926)

` STJ/506 – Direito processual penal. Investigação penal. MP. Acesso dos servidores às provas. O MP pode promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, sendo permitido o acesso dos servidores da referida instituição à colheita da prova. Com fundamento na CF e na Lei Complementar n. 75/1993, o MP possui a prerrogativa de instaurar processo administrativo de investigação e de conduzir diligências investigatórias. Isso porque a atuação do MP representa o exercício concreto de uma atividade típica de cooperação que, mediante a requisição de ele-mentos informativos e acompanhamento de diligências investigatórias, promove a convergência de dois importantes órgãos estatais incumbidos da persecução penal e da concernente apura-ção da verdade real. Tratando-se de escutas telefônicas, não se pode concluir do art. 6º da Lei n. 9.296/1996 que apenas a autoridade policial é autorizada a proceder às interceptações. No entanto, esses atos de investigação não comprometem ou reduzem as atribuições de índole funcio-nal das autoridades policiais, a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial. Ademais, a eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do MP não anulam as provas, pois se trata de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão, o que não retira dos promotores de justiça a responsabilidade pela condução das diligências, conforme o art. 4º, V, da Res. n. 76/2009 do CNMP. Precedentes citados do STF: RE 468.523-SC, DJ 19/2/2010; do STJ: HC 131.836-RJ, DJe 6/4/2011, e REsp 998.249-RS, DJe 30/5/2012. HC 244.554-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 9/10/2012.

4. QUESTÕES DE CONCURSO

01. (ACAFE – Delegado de Polícia – SC/2014 – Adaptada) A polícia judiciária será exercida pelas autori-dades policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

02. (Delegado de Polícia – PR/UEL/2013 – Adaptada) A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais em todo o território nacional, independente de circunscrição, com o fim de apurar as infrações penais e sua autoria.

03. (Promotor de Justiça – PR/MPE/2012) A respeito da investigação criminal pelo Ministério Público, assinale a alternativa correta:

a) De acordo com o entendimento consagrado pelo STJ a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal acarreta o seu impedimento para o oferecimento de denúncia;

b) Quando a Constituição da República, ao tratar das funções da Polícia Federal, utiliza a expressão "exer-cer com exclusividade as funções de polícia judiciária da União" deve ser interpretada no sentido de excluir das demais polícias (Civil, Militar, etc.) a destinação de exercer as funções de Polícia Judiciária da União e não no sentido de afastar o Ministério Público da atividade investigativa em procedimento próprio;

c) No atual modelo constitucional do processo penal brasileiro, após as reformas recentes, o Inquérito Policial deve ser considerado como imprescindível para o oferecimento da ação penal (uma quarta condição da ação chamada de justa causa e considerada como um suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação), não podendo ser suprido por iniciativa investigatória do Ministério Público;

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art. 5 TíTULO II – DO InQUÉRITO POLIcIaL.

d) O argumento de que o processo penal brasileiro é orientado pelo Sistema Acusatório, assim consi-derado pela moderna doutrina quando as partes são as gestoras da prova, é suficiente para afastar a legitimidade investigatória criminal do Ministério Público;

e) A Constituição da República veda o deferimento por lei de funções de investigação criminal a outros entes do Poder Público, sejam agentes administrativos ou magistrados.

04. (Juiz Substituto – TJ/PI/CESPE/2012 – Adaptada) O membro do MP possui legitimidade para proce-der, diretamente, à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, incluindo-se a presidência de inquérito policial.

GAB 01 F 02 F 03 B 04 F

D I s c U R s I V a

� (MPDFT – Promotor de Justiça – DF/2011) Exponha os fundamentos teóricos, bem como os dis-positivos constitucionais e infraconstitucionais que justificam a realização de investigação criminal pré – processual pelo Ministério Público, indicando a orientação jurisprudencial recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Limite a resposta ao máximo de 2 (DUAS) PÁGINAS.

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I – de ofício;

II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

1. BREVES COMENTÁRIOS

A notícia crime (notitia criminis) é a comunicação da ocorrência de uma infração penal a autoridade que possui atribuição para atuar, no intuito de que o inquérito se inicie. Normalmente, é endereçada a autoridade policial. Nada impede que funcionem como des-tinatários o MP e o juiz.

A instauração de ofício (inc. I) do inquérito é perfeitamente possível nos crimes de ação pública incondicionada, onde o delegado atuará, independente de provocação. É notícia

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 5

crime direta, ou de cognição imediata, pois o ato é atribuído à própria polícia. É possível ainda que a notícia crime seja prestada pela imprensa, e sendo plausível a informação, caberá ao delegado investigar.

A requisição oriunda do magistrado ou do Ministério Público obriga a instauração do inquérito (inc. II). Não há vinculo hierárquico do delegado e o cumprimento é devido por imposição da lei. Ressalva-se a hipótese da ordem ser manifestamente ilegal, onde a recusa é legítima. O requerimento do ofendido ou do representante legal é um pedido, e se for negado, caberá recurso administrativo ao chefe de polícia (art. 5º, § 2º, CPP).

O § 1º indica os requisitos formais da notícia crime, que devem ser preenchidos sempre que possível, para facilitar a investigação. A deficiência ou ausência de alguns elementos é mera irregularidade, podendo, entretanto, dificultar a atuação da polícia.

A individualização dos fatos é o ponto inicial para constatar-se a própria tipicidade e a ocorrência de delito. Não é necessário que se indique o artigo de lei que se supõe violado.

A indicação do suspeito irá direcionar as investigações. A individualização não exige uma completa qualificação. Os sinais característicos que possam diferenciar o indivíduo dos demais são suficientes. Contudo, nem sempre é possível fazê-lo. Os crimes de autoria incerta ou desconhecida acabam conferindo à polícia o ônus de descobrir o responsável. Ademais, serão indicadas as razões que levaram a suposição de ser aquela pessoa a responsável pelo delito, ou a sua impossibilidade.

A indicação, na própria notícia crime, não impede que outras sejam apresentadas em momento posterior. Da mesma forma, é possível que a vítima indique fontes distintas de prova, como documentos, elementos que compõe o corpo de delito, dentre outros.

A negativa de instauração do inquérito será combatida interna corporis, por intermédio de recurso de natureza administrativa, que tramita dentro da própria polícia (§ 2º). Sendo crime de ação pública, nada impede que a vítima vá ao MP, no intuito de que seja requisitada à polícia a instauração do inquérito policial.

A delação também é modalidade de notícia crime, sendo adequada quando pessoas estra-nhas ao delito noticiam o fato que caracteriza crime de ação pública incondicionada (§ 3º). Tem-se admitido até mesmo a delação anônima (notícia crime apócrifa ou inqualificada), devendo o delegado cercar-se dos cuidados necessários antes de iniciar o inquérito, para que não ocorra arbítrio.

Foi este o entendimento do STF quando assentou que é vedada a persecução penal iniciada exclusivamente em denúncia anônima. Na oportunidade, decidiu o Supremo que o delegado, “ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa `denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações” (HC 98345/RJ, Rel. p/acórdão Min. Dias Toffoli, j. 16/06/2010).

A representação é condição essencial ao início da persecução penal, sendo verdadeira condição de procedibilidade (§ 4º). Por essa razão, nos crimes de ação pública, porém con-dicionada, a autoridade policial depende da manifestação da vítima, feita por intermédio da representação, para iniciar a investigação. Sendo o inquérito iniciado sem a representação, a

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art. 5 TíTULO II – DO InQUÉRITO POLIcIaL.

vítima poderá impetrar mandado de segurança para trancá-lo, fulminando o procedimento investigatório iniciado a sua revelia.

As infrações de iniciativa privada são aquelas que ofendem de tal maneira a intimidade da vítima, que o legislador prefere conferir a ela o próprio exercício do direito de ação, à luz da sua discricionariedade. É que expor a intimidade ao longo do processo pode ser mais gravoso para a vítima do que aceitar a impunidade do infrator. Por essa razão, é a vítima que vai decidir se irá ou não deflagrar o processo, e se vai requerer a instauração do inquérito policial (§ 5º). Sem manifestação da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la (representante legal, no caso dos menores, ou pessoas indicadas no art. 31 do CPP, havendo morte ou ausência), o inquérito não poderá ser deflagrado.

2. ENUNCIADOS DE SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA

` STF – Súmula Vinculante nº 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

` STF – Súmula nº 594. Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independente-mente, pelo ofendido ou por seu representante legal.*

* Súmula sem efeito em virtude da redução da maioridade civil pelo Código Civil de 2002.

3. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA

` STF/610 – Inquérito policial. Denúncia anônima. Ausência de nulidade. A 2ª Turma indeferiu “habeas corpus” em que se pretendia o trancamento de ações penais movidas contra a paciente, sob a alegação de que estas supostamente decorreriam de investigação deflagrada por meio de denúncia anônima, em ofensa ao art. 5º, IV, da CF. Reputou-se não haver vício na ação penal iniciada por meio de denúncia anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguação dos fatos nela noticiados, o que ocorrido na espécie. Concluiu-se que tanto as ações penais quanto a interceptação decorreriam de investigações levadas a efeito pela autoridade policial, e não meramente da denúncia anônima, razão pela qual não haveria qualquer nulidade. HC 99490, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.11.10. 2ª T.

` STF/601 – Inquérito Policial e esgotamento da via administrativa – 1. Ao aplicar a Súmula Vincu-lante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), a Turma deferiu habeas corpus para determinar, por ausência de tipicidade penal, a extinção do procedimento investigatório ins-taurado para apurar suposta prática de crimes de falsidade ideológica e contra a ordem tributária. Na espécie, o paciente, domiciliado no Estado de São Paulo, teria obtido o licenciamento de seu veículo no Estado do Paraná de modo supostamente fraudulento — indicação de endereço falso —, com o fim de pagar menos tributo, haja vista que a alíquota do IPVA seria menor. Inicialmente, salientou-se que o STJ reconhecera o prejuízo do habeas lá impetrado, em face da concessão, nestes autos, de provimento cautelar. Em seguida, observou-se que a operação desencadeada pelas autoridades estaduais paulistas motivara a suscitação de diversos conflitos de competência entre órgãos judiciários dos Estados-membros referidos, tendo o STJ declarado competente o Po-der Judiciário paulista. Aquela Corte reconhecera configurada, em contexto idêntico ao dos autos do writ em exame, a ocorrência de delito contra a ordem tributária (Lei 8.137/90), em virtude da supressão ou redução de tributo, afastada a caracterização do crime de falsidade ideológica (CP, art. 299). Reputou-se claro que o delito alegadamente praticado seria aquele definido no art. 1º da Lei 8.137/90, tendo em conta que o crimen falsi teria constituído meio para o cometimento do delito-fim, resolvendo-se o conflito aparente de normas pela aplicação do postulado da consunção, de tal modo que a vinculação entre a falsidade ideológica e a sonegação fiscal permitiria reconhecer, em referido contexto, a preponderância do delito contra a ordem tributária. HC 101900/SP, rel. Min. Celso de Mello, 21.9.2010. (HC-101900)

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LIVRO I – DO PROcessO em GeRaL art. 5

` STF/601 – Inquérito Policial e esgotamento da via administrativa – 2. Ademais, determinou-se que, o reconhecimento da configuração do crime contra a ordem tributária, afastada a caracterização do delito de falsidade ideológica, tornaria pertinente a invocação, na espécie, da Súmula Vinculante 24. Destacou--se que, enquanto não encerrada, na instância fiscal, o respectivo procedimento administrativo, não se mostraria possível a instauração da persecução penal nos delitos contra a ordem tributária, tais como tipificados no art. 1º da Lei 8.137/90. Esclareceu-se ser juridicamente inviável a instauração de perse-cução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tri-butário. Asseverou-se, por fim, que se estaria diante de comportamento desvestido de tipicidade penal, a evidenciar, portanto, a impossibilidade jurídica de se adotar, validamente, contra o suposto devedor, qualquer ato de persecução penal, seja na fase pré-processual (inquérito policial), seja na fase proces-sual (“persecutio criminis in judicio”), pois comportamentos atípicos não justificariam a utilização pelo Estado de medidas de repressão criminal. HC 101900/SP, rel. Min. Celso de Mello, 21.9.2010. (HC-101900)

` STJ/ 483 – Delação através de e-mail. Inquérito. Função. MP. Conforme os autos, por meio de e-mail anônimo encaminhado à Ouvidoria-Geral do Ministério Público estadual, fiscais de renda e funcionários de determinada empresa estariam em conluio para obter informações de livros fiscais, reduzindo ou su-primindo tributos estaduais e obrigações acessórias, causando lesão ao erário. Em decorrência desse fato, o MP determinou a realização de diligências preliminares para a averiguação da veracidade do conteúdo da denúncia anônima. A Turma, reiterando jurisprudência assente no STJ, entendeu que, embora tais informações não sejam idôneas, por si só, a dar ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos de deflagração de ação penal, caso sejam corroboradas por outros elementos de prova, dão legitimi-dade ao início do procedimento investigatório. Assim, no caso, não há nenhum impedimento para o prosseguimento da ação penal, muito menos qualquer ilicitude a contaminá-la, uma vez que o MP agiu em estrito cumprimento de suas funções. Ademais o Parquet, conforme entendimento da Quinta Turma deste Superior Tribunal, possui prerrogativa de instaurar procedimento administrativo de investigação e conduzir diligências investigatórias (art. 129, VI, VII, VIII e IX, da CF; art. 8º, § 2º, I, II, IV, V e VII, da LC n. 75/1993 e art. 26 da Lei n. 8.625/1993). Aduziu ainda que, hodiernamente, adotou-se o entendimento de que o MP possui legitimidade para proceder, diretamente, à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, só lhe sendo vedada a presidência do inquérito, que compete à autoridade policial. Quanto à agravante do art. 12, II, da Lei n. 8.137/1990, não se deve aplicá-la ao caso, pois o próprio artigo restringe seu âmbito de incidência ao delito previsto nos arts. 1º, 2º, 4º, 5º e 7º da re-ferida lei, excluindo expressamente o art. 3º da sua abrangência. Como no caso a imputação é a funcionário público, haveria bis in idem na imposição da mencionada agravante a fato que constitui elemento de crime funcional previsto no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990. Precedentes citados: HC 159.466-ES, DJe 17/5/2010, e RHC 21.482-RS, DJe 12/4/2010. RHC 24.472-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 15/9/2011.

` STJ/478 – Correspondência apócrifa. Ministério Público Federal. No habeas corpus, sustenta a impe-tração a nulidade da ação penal, alegando que tanto a denúncia quanto a condenação basearam-se exclusivamente em dados colhidos em correspondência apócrifa, ou seja, denúncia anônima mediante e-mail e, por isso, ela deveria ser considerada prova ilícita. No entanto, segundo o Min. Relator, ao contrário do que afirma a impetração, os autos demonstram que o Ministério Público Federal, legi-timado para averiguar a regularidade dos contratos administrativos denunciados, somente formou sua opinio delicti depois de verificar a existência de elementos mínimos e colher, de forma idônea, todos os dados informativos, para então determinar a instauração da investigação criminal. Por ou-tro lado, a condenação da paciente por fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) fundou-se em acervo probatório composto por depoimento de testemunhas e dos réus, informações prestadas pela Superintendência do Incra, cópia do procedimento administrativo de licitação sob suspeita e outros documentos; todos comprovaram que somente uma empresa foi contactada para fornecer orçamento prévio, servindo de base para a elaboração de edital licitatório, e, depois, a mesma empresa foi ven-cedora, apesar de não poder participar do certame por estar em dívida com a Receita Federal. Dessa forma, concluiu o Min. Relator que, pelos documentos constantes dos autos, não há, de plano, compro-vação que possa evidenciar ser a exordial acusatória ou a sentença condenatória embasadas apenas em denúncia anônima. Assim, até por ser inviável ampla dilação probatória em HC, não há como acatar a irresignação da impetração. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem em consonância com o parecer da Subprocuradoria-Geral da República. Precedentes citados: HC 44.649-SP, DJ 8/10/2007, e HC 93.421-RO, DJe 9/3/2009. HC 191.797-PA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/6/2011.

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art. 5 TíTULO II – DO InQUÉRITO POLIcIaL.

` STJ/430 – Sindicância. Notícia inconsistente. A notícia inconsistente de conduta criminosa não justifica a instauração de procedimento investigatório, sob pena de violação das garantias constitucionais do cidadão. AgRg na Sd 141, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.4.10. Corte Especial.

4. QUESTÕES DE CONCURSO

01. (ACAFE – Delegado de Polícia – SC/2014) De acordo com o Código de Processo Penal, e considerando o inquérito policial nos crimes de ação pública, analise as afirmações a seguir e as sinale a alternativa correta.

I. Será iniciado de ofício.

II. Será iniciado mediante requisição da autorida de judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

III. Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito não caberá recurso.

IV. O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

a) Todas as afirmações estão corretas.

b) Todas as afirmações estão incorretas.

c) Apenas I, II e III estão corretas.

d) Apenas II e IV estão corretas.

e) Apenas I, II e IV estão corretas.

02. (ACAFE – Delegado de Polícia – SC/2014 – Adaptada) O inquérito, nos crimes em que a ação públi ca depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado, bem como, nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá pro ceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

03. (Juiz Federal Substituto – TRF2/CESPE/2013 – Adaptada) Qualquer pessoa do povo que tiver conhe-cimento de qualquer infração penal poderá comunicá-la à autoridade policial, que, então, deverá reduzi-la a termo e, caso verifique a procedência das informações, instaurar inquérito.

04. (Juiz Substituto – TJ/RJ/Vunesp/2012 – Adaptada) É irrecorrível o despacho da autoridade policial que indefere o requerimento de abertura de inquérito.

05. (Juiz Substituto – TJ/RJ/Vunesp/2012 – Adaptada) Em qualquer crime de ação pública não é necessária a representação da vítima para que o inquérito seja iniciado.

06. (Juiz Substituto – TJ/RJ/Vunesp/2012 – Adaptada) Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

07. (Promotor de Justiça – MPE/AP/FCC/2012 – Adaptada) Nos crimes processados mediante ação pe-nal de ini ciativa pública condicionada à representação, é ne cessária a formulação desta para que o inquérito seja instaurado.

08. (Delegado de Polícia – RJ/FUNCAB/2012 – Adaptada) O requerimento do ofendido nos delitos de ação de iniciativa privada é classificado como notícia-crime qualificada.

09. (Juiz de Direito Substituto – PR/PUC/2012 – Adaptada) A notitia criminis inqualificada, de per si, é considerada pelos tribunais superiores como fundamento insuficiente capaz de ensejar a instauração de inquérito policial.