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L I N H A S I N T R O D U T Ó R I A S

C A P Í T U L O I

Linhas introdutórias

Sumário • 1. Direito Processual Penal: 1.1. Conceito e finalidade; 1.2. Características; 1.3. Posição enciclopédica – 2. Entendendo o tema: 2.1. Interesse;

2.2. Pretensão; 2.3. Lide; 2.4. Ação; 2.5. Processo: 2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo); 2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto

subjetivo do processo) – 3. Sistemas processuais: 3.1. Sistema inquisitivo 3.2. Sistema acusatório; 3.3. Sistema misto ou acusatório formal – 4. Fontes:

4.1. Conceito; 4.2. Classificação – 5. Analogia: 5.1. Conceito; 5.2. Espécies; 5.3. Aplicação subsidiária do Novo Código de Processo Civil – 6. Interpretação

da Lei Processual: 6.1. Quanto à origem ou ao sujeito que a realiza; 6.2. Quanto ao modo ou aos meios empregados; 6.3. Quanto ao resultado – 7. A Lei

Processual Penal no Tempo: 7.1. Retroatividade pro réu; 7.2 Vacatio legis do Novo Código de Processo Civil – 8. A Lei Processual Penal no Espaço – 9.

Princípios processuais Penais: 9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade; 9.2. Princípio da imparcialidade do juiz; 9.3. Princípio

da igualdade processual; 9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência; 9.5. Princípio da ampla defesa; 9.6. Princípio da ação, demanda

ou iniciativa das partes; 9.7. Princípio da oficialidade; 9.8. Princípio da oficiosidade; 9.9. Princípio da verdade real; 9.10. Princípio da obrigatoriedade;

9.11. Princípio da indisponibilidade; 9.12. Princípio do impulso oficial; 9.13. Princípio da motivação das decisões; 9.14. Princípio da publicidade;

9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição; 9.16. Princípio do juiz natural; 9.17. Princípio do promotor natural ou do promotor legal; 9.18. Princípio

do defensor natural; 9.19. Princípio do devido processo legal; 9.20. Princípio do favor rei ou favor réu; 9.21. Princípio da economia processual; 9.22.

Princípio da oralidade; 9.23. Princípio da autoritariedade; 9.24. Princípio da duração razoável do processo penal; 9.25. Princípio da proporcionalidade;

9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação; 9.27. Princípio da cooperação processual (positivado pelo Novo CPC) – 10. Quadro Sinótico

– 11. Súmulas Aplicáveis; 11.1. STJ; 11.2. STF – 12. Informativos recentes: 12.1. STJ; 12.2. STF – 13. Questões de concursos públicos – 14. Gabarito

Anotado – 15. Questões discursivas com comentários – 16. Questões para treinar (sem comentários); 16.1. Gabarito.

1. DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.1. Conceito e finalidade

O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura cons-titutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista1. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que “a realidade do direito é, em si, linguagem”2. Esse modo de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição e dos fatos da atualidade.

Com essa advertência – que deve permear o estudo deste livro –, calha trazer à baila a lição de Frederico Marques, especialmente quando aduz que o direito processual penal “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estrutu-ração dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”3.

As disposições constitucionais sobre matéria criminal fazem parte desse conjunto e a sua interpretação/aplicação, nas palavras de Thiago Bomfim, não pode “ser uma atividade puramente mecânica”, porém deve convergir para uma “atividade criadora,

1. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.5.2. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p.16.3. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2003. v.1. p.16.

N E S T O R TÁV O R A • R O S M A R R O D R I G U E S A L E N C A R

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responsável por reconhecer como sendo parte integrante do sistema valores que até en-tão se apresentavam sob uma perspectiva eminentemente filosófica, sociológica e ética”4.

Com efeito, o processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetivida-de ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Deve-se ter em vista que o jus puniendi concentra-se na figura do Estado. Essa característica não se modifica quando se cuida de ação penal privada, eis que aqui o querelante passa a figurar como substituto processual.

Outrossim, estando a vingança privada banida, como regra, do estado democrático de direito, com a tipificação criminal do exercício arbitrário das próprias razões como crime contra a administração da justiça (art. 345 do CP), resta confiar ao direito processual penal a solução das demandas criminais, delineando toda a persecução penal do Estado, já que se cuida daquela “parte do direito que regula a atividade tutelar do direito penal”5.

No que tange à finalidade do direito processual penal, ela pode ser dividida em mediata e imediata: aquela diz respeito à própria pacificação social obtida com a solu-ção do conflito, enquanto a última está ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a aplicação do direito penal, concretizando-o.

FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Mediata Imediata

alcançar a pacificação social com a solução do conflito

viabilizar a aplicação do direito penal, concretizando-o

1.2. CaracterísticasA doutrina costuma discorrer sobre três características do direito processual penal.

Senão vejamos.1) Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque

tem princípios e regras próprias e especializantes.2) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstan-

ciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento jurisdicional válido.3) Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com

codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-Lei nº 3.689/41).

4. BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jursiprudencial. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 103.

5. BELING, Ernst apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 26.

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1.3. Posição enciclopédica

Há uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum, nota-damente porque a distinção não explica perfeitamente todas as nuances de cada uma das esferas do direito. Não obstante, o direito processual penal é reconhecido como um dos ramos do direito público. O fundamento é que um dos sujeitos é o Estado e a finali-dade das normas é obter a repressão dos delitos, através do exercício do jus puniendi, intrínseco àquele.

2. ENTENDENDO O TEMA

Passaremos aqui, de forma sucinta, a identificar alguns conceitos fundamentais para o estudo da matéria, levando-nos a relembrar tópicos da teoria geral do processo, en-frentados embrionariamente.

2.1. Interesse

É o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. É um conceito extrajurídico, que desperta aquilo que se quer alcançar. O interesse indica uma relação entre as necessi-dades humanas (que são de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las.

Nas palavras de Moacyr Amaral Santos, “a razão entre o homem e os bens, ora maior, ora menor, é o que se chama interesse. Assim, aquilata-se o interesse da posição do homem, em relação a um bem, variável conforme suas necessidades. Sujeito do in-teresse é o homem; o bem é o seu objeto”6.

Nesse sentido, Francisco Wildo destaca que “quando existe uma necessidade que pode ser satisfeita por um determinado bem da vida, dizemos que há um interesse por esse bem. Desde Carnelutti, define-se o interesse como uma situação favorável à satis-fação de uma necessidade”7.

2.2. Pretensão

É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. A beleza da busca do que se pretende é o prazer da conquista, que muitas vezes envolve a submissão de um bem jurídico alheio para que prevaleça o nosso.

Pretensão, em direito processual, é conceito formado pelos seguintes elementos: (1) é intencional, vale dizer, dirige-se a um fim, de cunho teleológico, expressando a vontade do sujeito ativo em subordinar o sujeito passivo a uma satisfação de necessidade que aquele entende legítima (em direito processual penal, a pretensão punitiva estatal tem seu início deflagrado a partir do conhecimento do cometimento do crime); (2) é dotada de persistência, pois uma vez deduzida em juízo, perdura no tempo, ainda que desapareça o intento condenatório do Ministério Público, razão pela qual, ao final, o que a rigor se julga improcedente não é a pretensão, porém o pedido condenatório (é possível ao juiz,

6. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.3-4.7. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria geral do processo: jurisdição, ação (defesa), processo. 2. ed. São Paulo:

Método, 2007. p.41.


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segundo o ordenamento jurídico brasileiro, julgar procedente o pedido condenatório, mesmo que o Ministério Público tenha requerido absolvição); e (3) é exteriorizada pela ação penal, eis que esta veicula o jus puniendi do Estado.

2.3. Lide

Como a prevalência de nosso interesse não se faz sem resistência, e no âmbito dos conflitos penais, a resistência à pretensão punitiva do Estado é de rigor (princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV da Carta Magna); a lide surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida8. No embate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal. Pressupõe-se, portanto, uma resistência necessária do réu, tal como consagra expressamente a Carta Magna, em seu art. 133 – ao afirmar que “o advo-gado é peça essencial à administração da justiça” –, bem como a súmula nº 523 do STF, que enfatiza que a falta de defesa constitui nulidade absoluta do processo.

É bastante controvertida a questão sobre a existência de lide no processo penal. Isso porque a presença de interesses antagônicos seria precipitada, já que a acusação e a defesa estariam em busca do mesmo interesse, que é a realização de justiça. No processo criminal a figura do Ministério Público, preocupada com o justo provimento, e não com a condenação desmedida, estaria no mesmo sentido da pretensão defensiva, buscando a adequada aplicação da lei penal9.

Ademais, na esfera penal o conflito entre as partes é irrelevante, pois o bem em jogo é indisponível, ao passo que no processo civil, de regra, há poder de disposição das partes em face dos respectivos interesses. Na seara penal há o interesse público prevalente na realização da justiça, o que é contemporizado nas ações de iniciativa privada, pois a vítima é movida pelos princípios da oportunidade, podendo exercer ou não a ação, e da disponibilidade, podendo desistir da demanda, seja perdoando o réu, ou através da perempção.

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró apregoa que a lide não é condição essencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acu-sado resiste à pretensão formulada pela acusação, mas é “absolutamente irrelevante para o desenvolvimento e a decisão do processo”. Em razão da nulla poena sine iudicio, o processo penal é ferramenta necessária e incontornável, já que os interessados têm no judiciário o órgão canalizador da aplicação do direito punitivo, e a “necessidade do contraditório como meio mais eficiente para a descoberta da verdade” acaba por ratificar a dependência processual para resolver a pretensão que nasce insatisfeita10. Por essa razão, a ação penal é uma ação necessária, quando se pensa na efetivação da pretensão punitiva.

8. CARNELUTTI,Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução: Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classi-cBook, 2000.v.1. p.93.

9. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. Goiânia: AB, 1999.p. 120. Também fazem registro, preferindo a expressão controvérsia penal: ARAÚJO CINTRA. Antonio Carlos de; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido R. Teoria geral do processo. 13.ed. Malheiros: São Paulo, 1997. p.132.

10. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 205-206.

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O réu não pode voluntariamente submeter-se à pretensão acusatória, ressalvada a possibilidade da transação penal, no âmbito da justiça consensual. Da mesma maneira, se o réu confessar o crime, ou se o Ministério Público requer a absolvição, isso não é suficiente para que o processo chegue ao seu final de maneira precipitada. É necessá-ria cognição exauriente do manancial probatório para formação do convencimento do julgador, já que estamos diante de bens jurídicos indisponíveis, e a lide deve ser vista de forma acidental, secundária, e despicienda para o exercício jurisdicional em matéria criminal. Não é outra a posição de Afrânio Silva Jardim, que entende que a lide é pres-cindível ao processo; o que é indispensável é “a pretensão do autor manifestada em juízo, exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de pedir”11.

2.4. Ação

Gerindo o Estado a administração da própria justiça, evitando com isso que nós, anuentes do Pacto Social, façamos justiça com as próprias mãos, não pode aquele se omitir (non liquet). Tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter uma decisão acerca do fato objeto do processo. Desta forma, enquanto o poder-dever de punir é do Estado, a nós cabe o direito de exigir esta punição, que é o direito à tutela jurisdicional.

Na senda da doutrina processual majoritária, José Antônio Paganella Boschi sustenta que “a ação é o direito ‘subjetivo’ público de ‘mover’ a jurisdição”, explicando que o “‘poder’ de mover a jurisdição pode ter natureza de ‘direito subjetivo público’ nas ações de iniciativa privada ou de ‘dever jurídico’ nas ações públicas”12.

Interessa anotar, todavia, a crítica de Ovídio Araújo Baptista da Silva, com a qual concordamos, consistente em enfatizar que a doutrina processual, na realidade, con-funde “ação” processual com o direito subjetivo público do litigante de obter prestação jurisdicional. “Ação” (processual), dessa forma, é agir em juízo – e não direito subjetivo público –, não sendo adequado mesclar o conceito de ação, “qualquer que seja o nível em que o conceito seja tomado, e o conceito de direito subjetivo que lhe serve de su-porte”, ou mesmo confundir “direito público subjetivo de ação” com a atuação “desse direito através da ação processual”13.

2.5. Processo

É o instrumento de atuação da jurisdição. É a principal ferramenta para solucionar os conflitos de interesse que se apresentam. No léxico, a palavra processo significa “ato de proceder ou de andar”. Contempla um elemento constitutivo objetivo, qual seja, o procedimento, que é a sequência de atos concatenados a um objetivo final, é dizer, o

11. JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 161.12. BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: denúncia, queixa e aditamento. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002.

p.21-22.13. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In: Polêmica sobre a ação:

a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Fábio Cardoso Machado; Guilherme Rizzo Amaral (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.31.


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provimento jurisdicional, e um elemento constitutivo subjetivo, que é a relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo.

= +2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo)

É a sequência de atos praticados no processo.

2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo)

É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:

a) Os sujeitos processuais: partes e magistrado.

b) O objeto da relação:

b.1) Aspecto material: bem da vida;

b.1) Aspecto processual: provimento jurisdicional desejado.

c) Os pressupostos processuais:

c.1) Subjetivos:

– Relativos ao juiz:

• Investidura: é a necessidade de estar investido no cargo em conformidade com a Constituição e a legislação em vigor;

• Competência: é a medida da jurisdição. É o limite legal dentro do qual o órgão ju-risdicional poderá atuar;

• Ausência de suspeição: é a imparcialidade necessária para o exercício da jurisdição. As hipóteses que levam a suspeição e ao impedimento do magistrado estão listadas nos artigos 252, 253 e 254 do CPP.

– Relativos às partes:

• Capacidade de ser parte: é a capacidade de contrair obrigações e exercer direitos. A capacidade de ser parte refere-se a todas as pessoas, salientando-se que para haver capacidade de ser parte passiva no processo penal, é preciso que o agente tenha idade igual ou superior a dezoito anos, considerada à época da ocorrência dos fatos narrados na denúncia;

• Capacidade de estar em juízo “sozinho”: refere-se à necessidade de assistência e representação daqueles que não gozam da plena capacidade;

• Capacidade postulatória: necessária para o pleito judicial, afinal, como consagra a Carta Magna em seu art. 133, o advogado é peça essencial à administração da justiça.

c.2) Objetivos:

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– Extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular tramitar procedimental, a exemplo da inexistência de coisa julgada ou de litispendência;

– Intrínsecos: regularidade formal, ou melhor, respeito à disciplina normativa do pro-cesso, ao devido processo legal ou ao chamado processo tipificado, isto é, aquele previsto em lei.

3. SISTEMAS PROCESSUAIS

A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua es-trutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. É o que Tourinho Filho enquadra como tipos de processo penal14.

A principal função da estrutura processual, como aponta Geraldo Prado, é a de ga-rantia contra o arbítrio estatal, conformando-se o processo penal à Constituição Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional, que deriva do sistema político15.

3.1. Sistema inquisitivo

O princípio inquisitivo é caracterizado pela inexistência de contraditório e de am-pla defesa, com concentração das funções de acusar, defender e julgar em uma figura única (juiz). O procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção

14. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p.88.15. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. p. 55.

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No ponto, registramos nossa discordância quanto a essa tendência pretoriana, em razão de findar por também relativizar as garantias processuais do acusado.

Sem embargo, diante da jurisprudência que tem tratado como nulidade relativa ví-cios que outrora eram considerados nulidade absoluta, cabível a aplicação analógica do princípio da cooperação processual, previsto no Novo CPC, ao processo penal.

Parte-se da ideia de que, verificando vício processual, a parte prejudicada não pode, por exemplo, retardar o momento de sua alegação, para futuramente sustentar uma nulidade absoluta, requerendo a invalidação de todo o processo. Nessa senda, afirma-se que não é possível mais tolerar omissões propositais que fujam do escopo da regra do duty to mitigate the loss (dever de reduzir o prejuízo). Daí que o Novo Código ordena que todos os sujeitos do processo têm o dever de cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. A disposição encontra sintonia com o princípio constitucional da razoável duração do processo e da boa-fé objetiva.

Outros dois enunciados do Novo CPC que respaldam essa conclusão são: (a) o que declara que as partes têm o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º, NCPC); e (b) o que determina que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé (art. 5º, NCPC). Tais regras, diante da melhor precisão e generalidade de sua aplicação que aquelas de objetivo semelhante do CPP, têm perfeita incidência no direito processual penal, colmatando as lacunas existentes.

10. QUADRO SINÓTICO

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Conceito e finalidades

O processo penal deve conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Tem como finalidades a pacificação social obtida com a solução do conflito (mediata), e a viabilização da aplicação do direito penal, concretizando-o (imediata).

1.1

Características

a) Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque, tem princípios e regras próprias e especializantes.b) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, oferecendo as ferramentas e os caminhos a serem seguidos na obtenção de um provimento jurisdicional válido.c) Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-lei nº 3.689/41).

1.2

Posição enciclopédica

É um dos ramos do direito público, embora haja uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum. 1.3

ENTENDENDO O TEMA

InteresseÉ o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. O interesse indica uma relação entre as necessidades humanas (que são de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las.

2.1

Pretensão É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. 2.2


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Lide

Surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. No em-bate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status li-bertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal.

2.3

Ação O Estado tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter do mesmo uma decisão acerca da lide objeto do processo. 2.4

ProcessoÉ o instrumento de atuação da jurisdição. Contempla um elemento constitu-tivo objetivo (o procedimento), e um elemento constitutivo subjetivo (relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo).

2.5

SISTEMAS PROCESSUAIS

A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. É com a fundamentação da sentença que são explicitadas as teses da acusação e da defesa, as provas produzidas e as razões do convencimento do juiz.

3

Sistema inquisitivo

Concentra em figura única (juiz) as funções de acusar, defender e julgar; não há contraditório ou ampla defesa; o procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado.

3.1

Sistema acusatório

Há nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar; o con-traditório, a ampla defesa e a publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado. É o sistema adotado no Brasil, com algumas mitigações.O Novo CPC suprime o termo “livre” ao sufragar o princípio do "convenci-mento motivado". No entanto, a modificação não traz maior repercussão, salvo em razão de deixar mais claro o dever do magistrado de fundamentar suas decisões de forma suficiente (art. 93, IX, CF/1988).

3.2

Sistema misto ou acusatório

formal

Caracteriza-se por uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes.

3.3

Procedimento É a sequência de atos praticados no processo. 3.3.1

Relação jurídica processual

É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus ele-mentos identificadores:a) os sujeitos processuais: partes e magistrado.b) o objeto da relação: Aspecto material: bem da vida; Aspecto processual: provimento jurisdicional desejado.c) os pressupostos processuais:c.1) subjetivos:– Relativos ao juiz: Investidura, Competência, Ausência de suspeição– Relativos às partes: Capacidade de ser parte, Capacidade de estar em juízo “sozinho”, Capacidade postulatória.c.2) Objetivos: Extrínsecos; Intrínsecos.

3.3.2

FONTES

Conceito É tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico. É a origem do próprio direito. 4.1


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11. SÚMULAS APLICÁVEIS

11.1. STJ

Súmula nº 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula nº 52: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por ex-cesso de prazo.

Súmula nº 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

Súmula nº 501: É cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde que o resultado da inci-dência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

11.2. STF

Súmula Vinculante nº 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em pro-cedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Súmula nº 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Súmula nº 611: Transitada em julgada a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna.

Súmula nº 697: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Súmula nº 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata do regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula nº 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

12. INFORMATIVOS RECENTES

12.1. STJ

Direito processual penal. Denúncia formulada pelo mp estadual. Necessidade de ratificação pela PGR para processamento no STJ.

Não é possível o processamento e julgamento no STJ de denúncia originariamente apresentada pelo Ministério Público estadual na Justiça esta-dual, posteriormente encaminhada a esta corte superior, se a exordial não for ratificada pelo Procurador-Geral da República ou por um dos Subprocuradores-Gerais da República. A partir do momento em que houve modificação de compe-tência para o processo e julgamento do feito, a denúncia oferecida pelo parquet estadual somente poderá ser examinada por esta Corte se for rati-ficada pelo MPF, órgão que tem legitimidade para atuar perante o STJ, nos termos dos arts. 47, § 1º, e 66 da LC nº 35/1979, dos arts. 61 e 62 do RISTJ e em respeito ao princípio do promotor natural. Prece-dentes citados: AgRg no Ag 495.934-GO, DJ 3/9/2007, e AgRg na SS 1.700-CE, DJ 14/5/2007. APn 689-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012 (Info 511).

Direito penal e processual penal. Natureza da ação penal. Norma processual penal material.

A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A norma que dispõe sobre a classificação da ação penal in-fluencia decisivamente o jus puniendi, pois interfere nas causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito de queixa, por-tanto tem efeito material. Assim, a lei que possui normas de natureza híbrida (penal e processual) não tem pronta aplicabilidade nos moldes do art. 2º do CPP, vigorando a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu, conforme dispõem os arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. Preceden-te citado: HC 37.544-RJ, DJ 5/11/2007. HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012. (Info 509)

Nulidade. Júri. Ausência de defesa

In casu, o paciente foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, do CP. Sustenta-se a nulidade do processo

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por ausência de defesa técnica efetiva, pois o patrono do paciente, na sessão plenária do júri, teria utilizado apenas quatro minutos para proferir sua sustentação oral. Invoca a aplicação da Súm. nº 523/STF, asseverando que, após a sustentação proferida, deveria ter a magistrada declarado o réu indefeso, dissolvendo o conselho de sentença e preservando, assim, o princípio do devido pro-cesso legal. O Min. Relator observou que a matéria objeto da impetração não foi suscitada e debatida previamente pelo tribunal a quo, razão pela qual o habeas corpus não deve ser conhecido, sob pena de supressão de instância. Contudo, entendeu a existência de ilegalidade flagrante, visto que emer-ge dos autos que a atuação do defensor do pa-ciente, na sessão de julgamento do tribunal do júri, não caracterizou a insuficiência de defesa, mas a sua ausência. Como se verificou, o defensor dativo utilizou apenas quatro minutos para fazer toda a defesa do paciente. É certo que a lei processual penal não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa quando do julgamento do júri. Contudo, não se consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sin-tética que tenha sido a linha de raciocínio utilizado. O art. 5º, XXXVIII, da CF assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri. Na mesma linha, o art. 497, V, do CPP estatui ser atribuição do juiz presidente do tribunal do júri nomear defensor ao acusado, quando consi-derá-lo indefeso, podendo, neste caso dissolver o conselho e designar novo dia para o julgamen-to, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. Cabia, portanto, a intervenção do juiz presidente, a fim de garantir o cumprimento da norma constitucional que garante aos acusados a plenitude de defesa, impondo-se que esta tenha caráter material, não apenas formal. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem de ofício, para anular o processo desde o julgamento pelo tribunal do júri e determinar outro seja realizado e ainda o direito de responder ao processo em liberdade, até decisão final transitada em julgado, salvo a superveniência de fatos novos e concretos que justifiquem a decretação de nova custódia. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Jú-nior, julgado em 19/6/2012. (Info 500)

Hc. Advogado. Acesso. Denúncia.

In casu, requerem os impetrantes o reconheci-mento do direito de ter acesso à denúncia de uma ação penal na qual não possuem procuração, visando instruir a defesa de seu cliente na ação

penal a que responde. Noticiam os autos que o paciente foi denunciado e pronunciado por homi-cídio qualificado com dolo eventual, acusado de ter causado a morte de nove pessoas ao dirigir embriagado. Com base em notícias vinculadas na imprensa nacional, a defesa do paciente solicitou ao juízo processante cópia da exordial acusatória de uma ação penal em trâmite no órgão especial do Tribunal de Justiça estadual, envolvendo um promotor público que teria, também, atropelado e matado três pessoas, vindo a ser denunciado por homicídio culposo. Alegam os impetrantes que o paciente e o aludido promotor de justiça, embora tenham praticado a mesma conduta, receberam tratamentos legais e processuais diversos, razão pela qual o elemento de prova pretendido seria essencial à tese da defesa, visando à desclassi-ficação do tipo denunciado. Com o indeferimen-to do pedido, a defesa impetrou habeas corpus na corte local, também denegado. Inicialmente, observou o Min. Relator que, por determinação constitucional, é assegurado aos membros do Parquet foro especial por prerrogativa de função, criado para proteger determinados cargos ou funções públicas diante de sua relevância, já que as decisões referentes aos delitos praticados por seus ocupantes poderiam ocasionar uma série de implicações. Por outro vértice, ainda que a regra seja a da publicidade nos termos do art. 93, IX, da CF, excepcionalmente, a fim de que se preserve a intimidade do réu e desde que não prejudique o interesse público à informação, a autoridade competente poderá decretar o sigilo processual. É o que aparenta ser o caso da ação penal movida em desfavor do promotor. Também, é certo que a ampla defesa deve abranger tanto o direito de o acusado ser assistido por profissional habilita-do, como o direito de defender-se com a maior amplitude possível, e é certo que a imputação de responsabilidade penal a qualquer acusado deve observar o devido processo legal e permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditó-rio. Nesse viés, cabe ao magistrado a faculdade do indeferimento, de forma motivada, das provi-dências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Ressaltou, ainda, o Min. Relator que, no caso, restou equivocadamente fundamentada a negativa de acesso à cópia da denúncia, limi-tando-se o magistrado processante a afirmar que a eventual simetria entre os fatos não justifica a juntada ou a quebra de sigilo decretado por outro juízo. É exatamente a aparente simetria entre os fatos que justifica o pedido do paciente para ter acesso à cópia da exordial de outra ação penal,


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visando ao cotejo entre aquela e a sua acusação. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem. HC 137.422-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/4/2012. (Info 495)

Princípio da identidade física do juíz. Juíza substituta.

Não há ofensa ao art. 399, § 2º do CPP, que es-tatui que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença – identidade física –, na hipó-tese de juíza substituta tomar os depoimentos das testemunhas de acusação e, posteriormente, ser sucedida pela juíza titular que prosseguiu com a audiência, ouvindo as testemunhas de defesa e proferindo sentença de mérito que condenou o impetrante. Ademais, a juíza substituta estava exercendo o seu munus em caráter temporário, podendo ser designada, por ato da presidência do tribunal, a atuar em qualquer outra vara. Por outro lado, a juíza titular tem por função, dentre outros atos, a entrega da prestação jurisdicional nos feitos conclusos para sentença. HC 219.482-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/3/2012. (Info 495)

Protesto por novo júri. Norma processual pe-nal. Tempus regit actum.

A Turma firmou o entendimento de que a exclusão do ordenamento jurídico do protesto por novo júri, nos termos da redação conferida pela Lei nº 11.689/2008, tem aplicação imediata aos processos pendentes em consonância com o princípio tempus regit actum, previsto no art. 2º do CPP. Segundo se afirmou, o interesse recursal do paciente surgiu tão somente no momento em que já não havia previsão legal do recurso de protesto por novo júri, pois a sentença condenatória foi proferida em 12/4/2011. Além disso, não obstante o fato cri-minoso ter sido praticado antes da edição da lei em questão, tal circunstância não teria o condão de manter a aplicação de dispositivo outrora revo-gado, visto que o tema circunscreve-se à matéria estritamente processual, de incidência imediata. Precedente citado: RHC 26.033-RO, DJe 1º/8/2011. RHC 31.585-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desem-bargador convocado do TJ-RS), julgado em 22/3/2012. (Info 493)

Uso de documento falso: tipicidade da conduta e princípio da autodefesa.

A Turma denegou habeas corpus no qual se pos-tulava o reconhecimento da atipicidade da con-duta praticada pelo paciente – uso de documen-to falso (art. 304 do CP) – em razão do princípio

constitucional da autodefesa. Alegava-se, na espé-cie, que o paciente apresentara à autoridade poli-cial carteira de habilitação e documento de iden-tidade falsos, com objetivo de evitar sua prisão, visto que foragido do estabelecimento prisional, conduta plenamente exigível para a garantia de sua liberdade. O Min. Relator destacou não des-conhecer o entendimento desta Corte de que não caracteriza o crime disposto no art. 304, tampouco no art. 307, ambos do CP, a conduta do acusado que apresenta falso documento de identidade à autoridade policial para ocultar antecedentes cri-minais e manter o seu status libertatis, tendo em vista se tratar de hipótese de autodefesa, já que atuou amparado pela garantia consagrada no art. 5º, inciso LXII, da CF. Considerou, contudo, ser ne-cessária a revisão do posicionamento desta Corte para acolher entendimento recente do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, proferido no julgamento do RE 640.139-DF, quando reconhe-cida a repercussão geral da matéria. Ponderou-se que, embora a aludida decisão seja desprovida de caráter vinculante, deve-se atentar para a fi-nalidade do instituto da repercussão geral, qual seja, uniformizar a interpretação constitucional. Conclui-se, assim, inexistir qualquer constrangimen-to ilegal suportado pelo paciente uma vez que é típica a conduta daquele que à autoridade policial apresenta documentos falsos no intuito de ocultar antecedentes criminais negativos e preservar sua liberdade. HC 151.866-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 1º/12/2011 (Info 488)

Princípio do juiz natural. Câmara composta ma-joritariamente por juízes convocados.

A Turma, em questão de ordem, retratou a deci-são anterior e denegou o habeas corpus. Na es-pécie, a ordem havia sido concedida para anular o julgamento da apelação proferido por câmara composta majoritariamente por juízes de primeiro grau convocados, conforme o entendimento ado-tado, à época, pelo STJ. Contra esse julgado, o MPF interpôs recurso extraordinário e, diante do que ficou assentado pelo STF no julgamento do RE 597.133-RS, os autos foram devolvidos à Min. Relatora para os efeitos do art. 543-B, § 3º, do CPC. Com essas considerações, adotou-se o posiciona-mento do STF de que, na hipótese, não há ofensa ao princípio constitucional do juiz natural. Anote-se que, na mesma assentada, esse entendimento foi aplicado no julgamento de outros HCs. Precedente citado do STF: HC 96.821-SP, DJe 24/6/2010. QO no HC


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julgado da condenação e determinar ao tribunal de justiça que, superada a intempestividade do recurso interposto, proceda a novo juízo de ad-missibilidade. Determinou, ainda, fosse oficiado ao juízo das execuções para sobrestar o andamento da execução e recolher o mandado de prisão. Na espécie, o acórdão da apelação fora publicado em determinada data, a constar decisão unânime, e o voto divergente a ele fora juntado posterior-mente. A Turma asseverou que, ante a ausência do mencionado voto, a defesa teria sido impe-dida de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar o recurso cabível. Acentuou que esse fato não poderia ser tratado como mera irregularidade, em face do manifesto prejuízo ao paciente. HC 118344/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.3.2014. (Info 739)

13. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLI-COS

01. (Vunesp – Delegado de Polícia – SP/2014) A respeito do direito ao silêncio do acusado no inquérito policial, é correto afirmar que

(A) não importará em confissão, mas em presun-ção de culpabilidade.

(B) importará em confissão.

(C) importará em confissão, exceto se o acusado manifestar o direito constitucional de somente falar em juízo.

(D) não importará em confissão, entretanto, po-derá consti tuir elemento para formação do convencimento do juiz em eventual processo penal.

(E) não importará em confissão.

02. (Vunesp – Delegado de Polícia – SP/2014) A lei processual penal

(A) tem aplicação imediata, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência de lei anterior.

(B) somente pode ser aplicada a processos inicia-dos sob sua vigência.

(C) tem aplicação imediata, devendo ser declara-dos invá lidos os atos praticados sob a vigência de lei anterior.

(D) tem aplicação imediata, devendo ser renova-dos os atos praticados sob a vigência da lei anterior.

(E) é retroativa aos atos praticados sob a vigência de lei anterior.

03. (Vunesp – Delegado de Polícia – SP/2014) São princípios constitucionais explícitos do proces-so penal:

(A) ampla defesa e intervenção mínima.

(B) presunção de inocência e lesividade.

(C) intervenção mínima e duplo grau de jurisdição.

(D) presunção de inocência e ampla defesa.

(E) lesividade e intervenção mínima.

04. (Vunesp – Delegado de Polícia – SP/2014) Em se tratando de processo penal, assinale a alterna-tiva que apresenta, correta e respectivamente, uma fonte direta e uma fonte indireta.

(A) Costume e lei.

(B) Costume e jurisprudência.

(C) Doutrina e jurisprudência.

(D) Princípios gerais do direito e doutrina.

(E) Lei e costume.

05. (FEPESE – Promotor de Justiça – SC/2014 – Adap-tada) São efeitos do princípio tempus regit ac-tum, previsto no Código de Processo Penal: a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, pouco importando se o fato que deu origem ao processo é anterior à sua entrada em vigor.

06. (FEPESE – Promotor de Justiça – SC/2014 – Adap-tada) Segundo o Código de Processo Penal, a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica.

07. (Vunesp – Juiz de Direito Substituto – PA/2014) Em matéria processual penal, o duplo grau de jurisdição

(A) não é previsto expressamente pela Convenção America na de Direitos Humanos, mas é pela CR/88.

(B) não é previsto expressamente pela CR/88, mas é pela Convenção Americana de Direitos Hu-manos.

(C) não é previsto expressamente nem pela CR/88 nem pela Convenção Americana de Direitos Hu-manos.

(D) é direito fundamental previsto expressamente tanto pela CR/88 quanto pela Convenção Ame-ricana de Direitos Humanos.


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(C) O contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de con-trariá-los.

(D) A ampla defesa desdobra-se em autodefesa e defesa técnica, sendo a primeira exercida pessoalmente pelo acusado e a segunda por profissional habilitado, com capacidade postu-latória e conhecimentos técnicos.

(E) A defesa técnica é irrenunciável, por se tratar de garantia da própria jurisdição.

20. (Promotor de Justiça – MS/MPE-MS/2013 – Adap-tada) O princípio nemo tenetur se detegere tem aplicação apenas em relação ao mérito do interrogatório, pois o réu tem o dever de informar seu nome e endereço, não sendo aplicável o direito ao silêncio, até porque o direito penal é dos fatos e não do autor.

14. GABARITO ANOTADO

01 – E

Vide:

Art. 198, CPP

Item 9.26. Princípio da inexigibilidade de au-toincriminação

02 – A

Vide:

Art. 2º, CPP

Item 7. A Lei Processual Penal no Tempo

03 – D

Vide:

Art. 5º, incisos LVII e LV, CF/88

Item 9. Princípios processuais Penais

04 – E

Vide:

Art. 5º, §§ 2º e 3º CPP e art. 22, I, CF/88

Art. 4º, da LINDB

Item 4.2. Classificação

05 – C

Vide:

Art. 2º, CPP

Item 7. A Lei Processual Penal no Tempo

06 – C

Vide:

Art. 3º, CPP

Item 4.2. Classificação

07 – B

Vide:

Pacto de São José da Costa Rica, art. 8º, 2, h

Item 9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição

08 – C

Vide:

Art. 5º, inc. LVII, da CF/88

Item 9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade

09 – E

Vide:

Art. 5º, LV, CF

Item 9.5. Princípio da ampla defesa

10 – E

Vide:

Art. 5º, LXXVIII, CF/88

Item 9.24. Princípio da duração razoável do processo penal

11 – C

Vide:

Item 9. Princípios processuais Penais

12 – C

Vide:

Súmula nº 523, SFT;

Art. 5º, LV, CF/88

Item 9.5. Princípio da ampla defesa

13 – C

Vide:

“[...] 2. Apesar de ter sido formalmente con-signado no auto de prisão em flagrante que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, existe, nos autos da ação penal, gra-vação realizada entre ele e os policiais que efetuaram sua prisão, momento em que não foi informado da existência desse direito,

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assegurado na Constituição Federal. 3. As ins-tâncias ordinárias insistiram na manutenção do elemento de prova nos autos, utilizando, de forma equivocada, precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não é con-siderada ilícita a gravação do diálogo quando um dos interlocutores tem ciência da gravação. 4. Tal entendimento não se coaduna com a situação dos autos, uma vez que – além de a gravação estar sendo utilizada para sustentar uma acusação – no caso do precedente citado estava em ponderação o sigilo das comunica-ções, enquanto no caso em questão está em discussão o direito constitucional de o acusado permanecer calado, não se autoincriminar ou não produzir prova contra si mesmo. 5. Admitir tal elemento de prova nos autos redundaria em permitir um falso exercício de um direi-to constitucionalmente assegurado, situação inconcebível em um Estado Democrático de Direito”. (STJ, HC 244977)

Art. 5º, LXIII, CF.

Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de au-toincriminação”.

14 – E

Vide: Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de au-

toincriminação”.

15 – E

Vide:

“A sexta turma deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que a atribuição de falsa identidade, por meio de apresentação de do-cumento falso, não constitui mero exercício do direito de autodefesa, a tipificar, portanto, o delito descrito no art. 304 do Código Penal”. (STJ – AgRg-REsp 1369983)


16 – E

Vide: Art. 2º, CPP Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”.

17 – E

Vide:

Art. 2º, CPP.

Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”.

18 – A

Vide:

Art. 5º, LV, CF.

Item “9.5. Princípio da ampla defesa”.

19 – B

Vide:

Art. 5º, LV, CF.

Item “9.4. Princípio do contraditório ou bilate-ralidade da audiência”.

Item “9.5. Princípio da ampla defesa”.

20 – C

Vide:

Art. 186, CPP.


Item “2.2.4.1. Preliminares”, Cap. 7.

15. QUESTÕES DISCURSIVAS COM CO-MENTÁRIOS

01. (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Explique a garantia da paridade de armas no processo penal, frente ao princípio do in dúbio pro reo.

Resposta

A paridade de armas no direito processual penal deve ser compreendida conforme sua finalidade pri-mária, que é a de proteger a liberdade, ao lado do fito de fazer atuar o direito penal objetivo. Como o direito processual penal decorre do seu núcleo constitucional sedimentado no art. 5º, da CF – sistema processual penal acusatório – suas regras são enten-didas como manifestações de direitos fundamentais de primeira geração, eis que protegem a liberdade do indivíduo contra o arbítrio estatal.

Daí que, ao lado da isonomia formal entre as par-tes, assegurada por diversas regras processuais pe-nais – a exemplo da resposta preliminar à acusação (art. 396-A, CPP), da oportunidade do acusado para falar sempre por derradeiro em sede de debates orais finais ou memoriais, da oportunidade para ambas as partes apresentar razões e contrarrazões a recursos –, o Código de Processo Penal e leis ex-travagantes impõem a existência de defesa técnica ao acusado por advogado/defensor – não bastando a autodefesa –, com formas de solucionar deficiên-cia ou ausência de defesa. Ademais, o princípio do


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favor rei possibilita interpretação mais favorável ao acusado quando existente dúvida (art. 386, CPP) ou para fins de desempate quando de julgamento por órgãos colegiados.

A justificativa para o aparente desequilíbrio da pa-ridade de armas no direito processual penal decorre, sobretudo, do princípio constitucional do estado de inocência, sendo preferível um culpado impune do que um inocente preso. Decorre, ainda, do reconheci-mento histórico de abusos e erros judiciários quando do julgamento de acusados. O aparato de persecução penal, em regra, é muito mais forte que a defesa do réu, sendo necessário, para equilibrar a balança e conferir isonomia material, um conjunto de regras que sirvam de escudo aos direitos fundamentais da pessoa acusada.

02. (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Expli-que quais são as manifestações processuais do direito de autodefesa do réu e ainda se esse direito é renunciável.

Resposta

Temos duas formas de defesa em processo penal: a autodefesa e a defesa técnica. A defesa técnica é indispensável, irrenunciável. Ainda que o acusado não constitua advogado, ser-lhe-á dado defensor pú-blico (intimado para prestar assistência) ou nomeado defensor dativo.

Já a autodefesa é renunciável. Compreende o di-reito de comparecimento aos atos processuais, o direito de ser interrogado e o direito de ser intimado para fins recursais em juízo de primeiro grau de ju-risdição. O manejo de recurso pelo próprio acusado, contra decisão ou sentença de juiz singular, dispensa representação por profissional de advocacia. Natu-ralmente que, depois de interposto o recurso pelo réu no exercício de postulação leiga, o juiz deverá oportunizar que seu advogado oferte razões recur-sais ou deverá nomear defensor dativo ou intimar defensor público para este fim.

Embora seja renunciável, pensamos que a renúncia à autodefesa deve ser contemporânea ao ato obje-to da renúncia, como por exemplo, o requerimento do réu preso de dispensa de comparecimento ao interrogatório perante o tribunal do júri. Não é pos-sível, contudo, renunciar ao prazo recursal de ma-neira prévia, por exemplo, declarando tal renúncia em resposta preliminar à acusação, em procuração outorgada ao advogado ou em acordo de delação premiada. Renúncias feitas com essa antecedência devem ser reputadas inválidas.

03. (FAURGS – Delegado de Polícia – RS/2006) Diante do disposto no artigo 2º do Código de Processo Penal, referente à aplicação imediata da lei processual penal, questiona-se sobre a apli-cabilidade do artigo 366 do referido Código quanto a fatos ocorridos antes da edição da Lei n° 9.271/96 que estabeleceu a atual redação desse artigo.

Resposta

O art. 366, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 9.271/1996, tem aplicação somente para fatos ocorridos após a sua vigência.

Sua composição é híbrida, eis que constitui norma de direito material (quando determina a suspensão da prescrição) e norma de direito processual (quan-do determina a suspensão do processo).

Depois de controvérsias sobre a possibilidade de cisão das normas que formam o dispositivo, firmou--se o entendimento hoje pacificado nos tribunais su-periores de que não é possível cindir o dispositivo e, para evitar a aplicação da parte penal prejudicial em afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, entendeu-se por conferir incidência do artigo só para os fatos vindouros, de forma integral.

04. (MPE-GO – Promotor de Justiça – GO/2010) O sis-tema do Código de Processo Penal brasileiro possibilita a sobreposição de funções do órgão jurisdicional e do órgão oficial de acusação, fa-zendo com que se tenha condições quase ili-mitadas para o agir jurisdicional no âmbito de busca e produção de prova. Esse agir oficioso por parte do órgão jurisprudencial cria o que Franco Cordero denominou de "quadri mentali paranoidi" (quadros mentais paranoicos), já que quem produz prova desenvolve um raciocínio baseado no primado das hipóteses sobre fatos. Tal situação estão em sintonia com o sistema acusatório previsto na Constituição do Brasil de 1988? Fundamente com argumentos críticos.

Resposta

O sistema acusatório pressupõe repartição de fun-ções bem definidas no processo penal condenatório, com ênfase para a preservação da imparcialidade do magistrado. A Constituição de 1988 assegurou o sistema acusatório, especialmente quando declarou a atribuição do Ministério Público para promover a ação penal pública, permitindo alijar, de uma vez por todas, a possibilidade de juiz ou de autoridade policial iniciar uma ação penal.

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Resposta

A regra a ser observada para sentenciar é da cor-relação entre petição inicial acusatória e sentença.

Ocorre que o controle dessa iniciativa pelo juiz é que teria o condão de ofender o princípio acusatório.

Se o juiz discordar do não-aditamento da denún-cia pelo Ministério Público, ele poderá se valer do disposto no § 1º, do art. 384, do CPP, para aplicar, por analogia, o art. 28, do mesmo Código, reme-tendo a questão para que o Procurador-Geral de Justiça delibere, seja insistindo no não-oferecimento do aditamento – quando o juiz deverá aquiescer – seja oferecendo o aditamento ou designando ou-tro membro para este fim. Essa postura do juiz evidencia certo ferimento do sistema acusatório, porquanto confere ao magistrado a possibilidade de imiscuir-se na opinio delicti e nas atribuições próprias da função de acusar, desequilibrando sua imparcialidade.

13. (TRF/2R/Juiz/2007) Quais as consequências bá-sicas que derivam da reunião, no Estado, do poder-dever de punir e do poder-dever de tutela jurídica processual?

O Estado reúne em suas mãos, sob o aspecto funcional, as atividades de:

(A) acusar: Estado-acusador, função exercida pelo Ministério Público. Excepcionalmente, o particular detém a função de legitimado autônomo para a condução do processo (ação penal privada exclusiva, subsidiária e personalíssima);

(B) julgar: Estado-juiz, que presta jurisdição, que presta tutela jurisdicional ou tutela jurídica pro-cessual, por meio do Poder Judiciário;

(C) punir: Estado-administração, efetiva o jus punien-di por meio do Judiciário na função jurisdicional--administrativa de execução penal, bem como através da estrutura penitenciária a cargo dos órgãos da Administração Pública:

(D) defender: Estado-defensor, que estrutura defen-sorias públicas para garantir, para quem não tiver advogado constituído, defesa técnica.

Resposta

Seguindo o enunciado da questão, as consequ-ências básicas estruturais em razão da reunião do poder-dever de punir e do poder-dever de tutela jurisdicional é a existência do Estado-administra-ção (para fazer atuar o primeiro poder-dever) e o Estado-juiz (para tornar viável o segundo). Evidentemente, há toda uma tessitura normativa

para que tais atividades sejam desenvolvidas nos termos da lei, a exemplo daquelas que disciplinam o processo de execução penal (Lei nº 7.210/1984) e o processo penal condenatório (CPP e leis es-peciais).

14. (MPF/24) Na jurisprudência do STJ (por ex. HC 78.349-MT, Rel. Min. Felix Fischer, 18.6.2007), tem-se entendido que o prazo para encerra-mento da instrução com réu preso não é rígi-do, estando sujeito, o exame de seu excesso, ao juízo de “razoabilidade”. O que se entende por “razoabilidade” e quais os critérios que a norteiam?

Resposta

Há quem distinga razoabilidade – proibição do ex-cesso – e proporcionalidade – princípio que sintetiza três passos de vem ser seguidos também com o fito de limitar o excesso. Para nós, razoabilidade e pro-porcionalidade são expressões correlatas, sinônimas, designando a mesma ideia. Para conferir maior con-cretude ao princípio, o intérprete perpassa por três etapas: a necessidade, a adequação ou idoneidade e a proporcionalidade em sentido estrito ou juízo de ponderação. Estudamos o princípio aqui referido no curso deste capítulo, para onde remetemos o leitor.

16. QUESTÕES PARA TREINAR (SEM CO-MENTÁRIOS)

01. (Promotor de Justiça – MS/MPE-MS/2013 – Adap-tada) Há violação ao princípio da identidade física do juiz, expressamente previsto no di-reito processual penal brasileiro, na hipótese de juiz substituto tomar os depoimentos das testemunhas de acusação e, posteriormente, ser sucedido pelo juiz titular que toma os de-poimentos das testemunhas de defesa e pro-fere sentença de mérito condenando o réu.

02. (Investigador de Polícia – BA/CESPE/2013) A presunção de inocência da pessoa presa em flagrante delito, ainda que pela prática de cri-me inafiançável e hediondo, é razão, em regra, para que ela permaneça em liberdade.

03. (Investigador de Polícia – BA/CESPE/2013) Tanto o acompanhamento do inquérito policial por advogado quanto seus requerimentos ao de-legado caracterizam a observância do direito ao contraditório e à ampla defesa, obrigatórios na fase inquisitorial e durante a ação penal.


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04. (Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRF 5/FCC/2012) O princípio da busca da ver-dade real permite a

(A) Dilação da prescrição da pretensão punitiva enquanto não encerrada a investigação crimi-nal em crimes dolosos.

(B) Reabertura de inquérito policial arquivado independente de prova nova enquanto não prescrito o crime.

(C) Determinação de prova ex officio pelo juiz.

(D) Desconsideração da confissão como meio de prova.

(E) Aceitação de interceptação telefônica produzi-da sem autorização judicial como indício.

05. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRF 5/FCC/2012) Da aplicação do princípio da indis-ponibilidade da ação penal decorre que

(A) O Ministério Público não pode pedir absolvição em alegações finais ou debates em audiência.

(B) O pedido de arquivamento de inquérito policial pelo Ministério Público estará limitado às hipó-teses em que se verifique causa de exclusão da ilicitude.

(C) O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

(D) O Ministério Público de segundo grau vincula seu parecer às razões de recurso apresenta-das pelo Ministério Público de primeiro grau.

(E) Haverá sempre o dever legal de recorrer pelo Ministério Público de decisão absolutória.

06. (Delegado de Polícia – RJ/FUNCAB/2012 – Adap-tada) Duas teorias disputam a regência do princípio da duração razoável do processo: a “teoria do prazo fixo” e a “teoria do não pra-zo”. Todavia, tal princípio não tem aplicação no inquérito policial.

07. (Defensor Público – MS/Vunesp/2012 – Adapta-da) O princípio da economia processual e do tempus regit actum afasta eventual alegação de nulidade decorrente da não observância, na audiência de inquirição de testemunhas re-alizada no ano de 2009, do sistema adversarial anglo-americano, consistente primeiramente no direct examination – por parte de quem ar-rolou – e posteriormente no cross-examination – pela parte contrária – cabendo ao magistrado apenas a complementação da inquirição sobre

os pontos não esclarecidos, ao final, caso en-tenda necessário.

08. (Defensor Público – MS/Vunesp/2012 – Adapta-da) Uma pessoa condenada no ano de 2010 a 23 anos de reclusão pelo crime de homicídio tem direito à interposição do recurso denomi-nado “protesto por novo júri” em virtude do crime a ela imputado ter sido praticado em 2006.

09. (Juiz de Direito Substituto – PA/CESPE/2012 – Adaptada) Em regime de repercussão geral, de acordo com orientação do STF, viola o princípio do juiz natural o fato de a turma julgadora ser composta, na sua maioria, por juízes de pri-meiro grau, uma vez que a materialização ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva mediante a duração razoável do processo não justifica atribuir jurisdição a autoridade incom-petente.

10. (Juiz de Direito Substituto – PA/CESPE/2012 – Adaptada) A Lei nº 12.403/2011, que alterou o quantum da pena máxima para a concessão de fiança, segue o direito material nesse as-pecto, sendo, por isso, aplicado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, não o do tempus regit actum.

11. (Juiz de Direito Substituto – RJ/Vunesp/2012) O modelo de nosso processo penal é acusatório. Tal regra não impede, entretanto, que o juiz, de ofício,

I. Decrete prisão preventiva e temporária;

II. Conceda habeas corpus contra ato de autori-dade judicial inferior;

III. Determine, no processo condenatório, a reali-zação de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Completa corretamente a proposição o que se afirma em

(A) III, apenas.

(B) II e III, apenas.

(C) II, apenas.

(D) I, II e III.

12. (Promotor de Justiça – AP/FCC/2012) A lei pro-cessual penal

(A) Não admite aplicação analógica nem interpre-tação extensiva.

101


Está(ão) correta(s):

(A) Apenas as proposições I, II e IV.

(B) Apenas as proposições I, II e III.

(C) Apenas as proposições II, III e V.

(D) Apenas as proposições II, III e IV.

(E) Apenas as proposições I, II e V.

20. (Promotor de Justiça – AL/MPE-AL/2012) De acordo com o Código de Processo Penal, a lei processual penal

(A) Retroage para invalidar os atos praticados sob a vigência da lei anterior, se mais benéfica.

(B) Não admite aplicação analógica.

(C) Admite suplemento dos princípios vitais de direito.

(D) Admite interpretação extensiva, mas não su-plemento dos princípios gerais de direito.

(E) Admite aplicação analógica, mas não interpre-tação extensiva.

16.1. Gabarito

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10

E C E C C E E E E E

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

C E A E E C C A B C

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