PRIMERA SALA DE LO PENAL

I

RESOLUCION Nº 174-98

JUICIO Nº 150-98

Juicio penal que, por injurias a Nancy García Gualpa se sigue contra Edmundo Avila

Chávez.

SINTESIS:

En el Juzgado Primero de lo Penal de Cotopaxi, Nancy Fabiola García Gualpa

presenta acusación particular contra Edmundo Patricio Avila Chávez, por el

delito de injurias a través de una emisora de radio en la ciudad de Latacunga,

acusación a la que contesta Avila, con la negativa simple y llana. Tramitado el

proceso, para resolver el Juzgador concluye que, el perito en ningún momento a

recogido evidencia indubitada que tenga que ver con el acusado en el proceso; que

técnicamente no se ha establecido la verdadera identidad humana de las voces.

Que la prueba testimonial, no es de peritos técnicos. En consecuencia desecha la

acusación particular por falta de prueba. La Segunda Sala de la Corte Superior de

Latacunga revoca la sentencia subida en grado, considera probado en autos la

comisión del delito de injuria calumniosa, artículos 489 y 491 del C.P. y que esta

identificado el actor y responsable, por lo cual le impone la pena de seis meses de

prisión correccional. La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia,

en fallo de mayoría, estima que el recurso de revisión, es aplicable únicamente a

los juicios pesquisables de oficio, de conformidad a los artículos 389 y 390 del

C.P.P. . Que aunque el Tribunal de Garantías Constitucionales, suspendió

parcialmente el texto de los artículos 386 y 432 ibídem., nada se ha dicho de los

referidos anteriormente; por lo que, mientras no se reforme el C.P.P., aquella

garantía resulta inoperante para los juicios de acusación particular. En voto

salvado, el señor Magistrado Doctor Carlos Riofrío Corral, estima legalmente

interpuesto y concedido el recurso de revisión, por las siguientes consideraciones:

Que por cuanto el artículo 385 del C.P.P. emplea los vocablos “toda sentencia

condenatoria”, no se ha excepcionado a las sentencias dictadas en juicios de acción

penal privada. Que seis de los siete numerales del referido artículo 385 son

aplicables a sentencias dictadas en juicios de acusación particular. Que se

encuentra en plena vigencia la resolución de 29-III-90 dictada por el Tribunal de

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Garantías Constitucionales, que suspendió parcialmente los efectos de los artículos

386 y 432 del C.P.P. Que el artículo 25 de la Constitución Política del Estado

establece la obligación del Estado de responder civilmente en casos de error

judicial, que produzcan la prisión de un inocente, así como en los de violación del

numeral 19 del artículo 22 ibídem. en concordancia, con la rehabilitación e

indemnización prescrita en el artículo 24 de la Carta Magna. Obligaciones del

Estado que no distinguen si la acción fue de acción penal pública o privada. Por lo

que, aplicando el derecho de defensa de toda persona y la igualdad ante la ley,

normas imperativas constitucionales frente a las que nada significan las reglas de

los artículos 389 y 390 del C.P.P., estima que el recurso interpuesto se lo admita a

trámite.

RESOLUCION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

JUZGADO PRIMERO DE LO PENAL DE COTOPAXI. Latacunga 9 de enero de

1998. Las 08h00.

VISTOS: Por la razón de sorteo pertinente y por el escrito de acusación particular

formulado por la señorita NANCY FABIOLA GARCIA GUALPA y más diligencias

que se han actuado, se llega a conocimiento de esta judicatura: Que el día jueves 29 de

mayo de 1997, a eso de las 16h00 más o menos, por medio de los canales de la Radio

difusora "ELITE" de esta ciudad de Latacunga, ubicadas en las calles Marquez de

Maenza y Quijano y Ordoñez, en un reportaje a cargo del señor Patricio Viera Díaz, se

presenta un señor que se identifica como EDMUNDO PATRICIO AVILA CHAVEZ y

a título de denuncia en una larga intervención, profiere en contra de su dignidad una

serie de injurias calumniosas graves y que es reprisado el día viernes 30 de mayo de

1997, a las 07h40 más o menos quien al ser entrevistado manifiesta que se encuentra

ocupando los dineros de la Cooperativa de los socios y prestando al chulco. Que

además tiene denuncias por escrito y por lo tanto ha dirigido a la Dirección de

Cooperativas, al Programa Dentro y Fuera y a todas las radios a que se investigue las

múltiples irregularidades que conjuntamente con el señor Presidente Lcdo. José Alpusig

están cometiendo una serie de barbaridades y que están lucrando y haciendo

competencia a la misma Institución y que tiene una habilidad a través de lloriqueos

llega a convencer y que además da brindis con dineros de la Cooperativa y de esta

forma salir avante. Que ostenta la Gerencia en forma mal habida y corrupta y que tiene

más de treinta denuncias en su contra y que son unos cien perjudicados a dos o tres

millones de sucres, así como tiene la costumbre de coger un cheque o pagaré y que no

paga a la Cooperativa sino que le pague a la acusadora y que ella paga un punto más.

Que el dinero da al chulco al 12% mensual y que lastimosamente la Subdirección le ha

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tapado y se llama la persona que le tapa Patricio Hidalgo, Director de la Subdirección

de la Región Centro Oriente de Riobamba, manifestando también que se llama

EDMUNDO PATRICIO AVILA CHAVEZ y que tiene el teléfono 727091, para dar

cualquier dato sobre las irregularidades cometidas por la compareciente. Citado

legalmente el querellado EDMUNDO PATRICIO AVILA CHAVEZ, dentro del plazo

que la ley establece, éste contesta excepcionándose de la siguiente manera: Niega

simple y llanamente los fundamentos tanto de hecho como de derecho de la ilegal e

improcedente acción planteada en su contra. Que alega falta de derecho de la acusadora

particular para proponer la acción en los términos en los que lo ha hecho. Que le

sorprende el contenido de la acusación particular deducida en su contra. Que la

acusadora particular quien de un tiempo a esta fecha se ha constituido en su enemiga

gratuita y que esta total y absolutamente confundida. Que el día y hora en que dice que

el compareciente por medio de la Radio Difusora Elite de esta ciudad de Latacunga le

ha proferido una serie de injurias, el compareciente se encontraba en su domicilio en el

Cantón Salcedo. Que jamás ha asistido a los estudios de la citada emisora, así como

tampoco ha utilizado la línea telefónica para hacer las declaraciones que en forma

infantil la acusadora le incrimina. Que la señora Nancy García Gualpa, conoce

perfectamente bien que en ningún momento el compareciente ha proferido las citadas

injurias. Que la acusadora particular conoce igualmente que persona fue la que

pasándose por su persona y llamando a Radio Elite le han dicho todo lo que ella narra

EN SU ESCRITO. Que nada tiene que ver en este hecho. Que la acusadora particular

vía diligencia previa y ante su misma Autoridad ha hecho transcribir el contenido del

cassette en donde consta la grabación a la que ella se refiere pero lo lógico hubiera sido

que se coteje la voz constante en el indicado cassette, con su voz para poder determinar

con claridad y precisión si es o no la persona que ha hecho esa intervención. Que

trabada así la litis y por existir hechos controvertidos que analizar en esta clase de

juicios se realiza las siguientes consideraciones de orden legal. PRIMERO: El juicio se

ha tramitado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 428 y siguientes del Código de

Procedimiento Penal, por lo que se declara su validez. SEGUNDO: Que después de un

examen prolijo del proceso, se considera de interés prioritario analizar la procedencia

de la acusación particular, ya que a ésta se hallan subordinados el conocimiento de los

demás aspectos del proceso. TERCERO: Es inconcluso que una acción es

improcedente cuando no existe el derecho que se reclama o cuando no se lo ejercita en

la forma que determina la ley. El doctor Víctor Manuel Peñaherrera, en su obra

"Lecciones del Derecho Práctico Civil y Penal, Tomo III, pág. 552...” expresa:

"improcedencia quiere decir no conforme a derecho y una demanda puede no ser

conforme a derecho, por su forma o por su fondo: porque el derecho reclamado por el

actor no haya existido legalmente jamás, o porque se haya extinguido ya, o porque la

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reclamación no se ha propuesto en la forma y con sujeción al trámite

correspondiente...". CUARTO: Las disposiciones y normas procesales en materia penal

tienen carácter restrictivo, o sea que deben aplicarse como a previsto la ley, de manera

explícita. Son de literal observancia y concluyen toda interpretación que las

desnaturalice, máximo como cuando, en el presente caso tenemos que analizar el

informe emitido por el señor perito, del cual aparece que en ningún momento ha

recogido evidencia indubitada que tenga que ver con el proceso, o sea de que voces de

comparación esta hablando el perito, quién le ha autorizado tomar muestras y de que,

de cómo y cuándo. En consideración de los métodos que se emplean para la

identificación vocal se clasifica en tres tipos: a). Identificación del individuo por la

audición; b). Identificación instrumental; y, c). Identificación del individuo por el

examen visual de los espectrogramas. En esencia los tres procedimientos se basan en el

presupuesto de la variabilidad vocal con prescindencia de los parámetros tomados. El

auditivo no puede afirmarse que tenga una exactitud de cien por ciento, se trata en

realidad de un método subjetivo un perito no puede justificar sus conclusiones en un

proceso, con este procedimiento. El instrumental es menos preciso o desarrollado y la

voz no identificará por medio de instrumentos la voz de un individuo. El examen visual

y en la comparación de los espectrogramas de la voz es el más efectivo y se lo obtiene

con el uso del espectrógrafo de sonido, que transforma señales acústicas en gráficos o

diagramas visuales, que tiene tres parámetros principales de la voz: tiempo (eje

horizontal); frecuencia ( eje vertical ) y amplitud relativa (dado por la densidad de las

diferentes regiones del espectrograma). Continuando analizando el informe pericial,

hay que determinar: Que técnicamente no se ha establecido la verdadera identidad

humana de las voces que constan en el cassette; como tampoco con las simples voces se

ha podido individualizar al señor Patricio Viera Díaz y Edmundo Patricio Avila

Chávez, por cuanto el perito no presenta las comparaciones fonográficas de las voces

incriminadas y de las auténticas. Se ha presentado prueba testimonial y estos también

hacen uso de la simple percepción auditiva y estos no son peritos técnicos en materia de

fono audiología. En consecuencia al no haberse establecido la identidad de las personas

así como de las voces que constan en el cassette en forma legal y de acuerdo a las

normas legales que se establecen para determinar la identidad de las mismas,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha el escrito de acusación particular por falta de

prueba y por consecuencia se dicta sentencia absolutoria en favor del señor Edmundo

Patricio Avila Chávez. La acusación particular no es temeraria ni maliciosa. Sin costas.

Notifíquese.

f) Dr. Efrén Cisneros.

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SEGUNDA INSTANCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LATACUNGA SEGUNDA SALA.

Latacunga, 2 de febrero de 1998; 09h30.

VISTOS: Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la querellante Nancy

Fabiola García Gualpa de la sentencia dictada por el señor Juez Primero de lo Penal de

COTOPAXI en la querella que sigue en contra de Edmundo Patricio Avila Chávez una

vez que se ha radicado la competencia en esta Sala en virtud del sorteo de ley, se

considera. PRIMERO: El juicio es válido por cuanto se ha tramitado con sujeción

estricta a las normas legales de procedimiento y no se ha omitido solemnidad sustancial

alguna que pueda influir en la decisión de la causa. SEGUNDO: El Profesor Jorge E.

Zavala Baquerizo en el opúsculo: "Reflexiones sobre delitos contra el honor",

publicado en la Revista del Derecho Nº 4 del Colegio de Abogados de Guayaquil, de

Abril-Junio de 1973, dice que la injuria es un acto contrario a derecho que lesiona la

dignidad, que nuestra legislación penal ha tomado el concepto de injuria en su sentido

lato, considerando que es injuria (ofensa contra el honor) tanto el acto por el cual

dolosamente se imputa la comisión de un delito, como el que solo tiende a desprestigiar

o despreciar a una persona, sin imputarle la comisión de un delito; que igualmente es

injuria el acto por el cual judicialmente se acusa a un inocente como aquél otro por el

cual, de manera singular por medio de comunicaciones privadas se ofende la dignidad

de cualquier persona. Posteriormente, dice el Dr. Zavala Baquerizo: "Ahora bien,

cuando la ley al definir la injuria no calumniosa expresa que es cualquier otra expresión

ofensiva, le esta dando a esta clase de injuria la calidad de género, y se debe considerar

que el denominador común de todas las injurias es que tengan por finalidad deshonrar,

desprestigiar, o menospreciar y cuando esas injurias consisten en la falsa imputación de

un delito entonces conforman la especie llamada injuria calumniosa. TERCERO: El

artículo 33 del Código Penal es claro al manifestar que repútanse como actos concientes

y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario: excepto cuando

de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto, pueda producirse que no

hubo intención dañada al cometerlo. CUARTO: De la prueba presentada,

especialmente de la diligencia de inspección a la Radiodifusora "ELITE" y de la

transcripción de la respectiva grabación en que consta la entrevista efectuada por el

señor Patricio Viera Díaz, en su calidad de reportero de la citada Emisora al señor

Edmundo Patricio Avila Chávez, se han formulado imputaciones en contra de la

querellante Nancy Fabiola García Gualpa, que sin lugar a dudas vienen a constituir

falsas imputaciones de un delito, realizadas en forma consciente y voluntaria. Por estas

consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca la sentencia subida en

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grado y por cuanto se encuentra debidamente probado en autos la comisión del delito

de injuria calumniosa, previsto y sancionado por los artículos 489 y 491 del Código

Penal e identificado como actor y responsable del mismo Edmundo Patricio Avila

Chávez, se le impone la pena de seis meses de prisión correccional y ochenta sucres de

multa. El reo cuyo estado y condición obran de autos, cumplirá la pena en el Centro de

Rehabilitación Social de Latacunga, debiendo oficiarse a las autoridades de Policía para

su aprehensión una vez que la presente sentencia se encuentre ejecutoriada. Se declara

con lugar la acusación particular y se condena en costas al acusado. Se regula en cien

mil sucres los honorarios del Abogado defensor del querellante. Notifíquese.

f). Drs. Carlos Sandoval Maldonado.- Carlos Hugo Páez Moscoso.- Emilio Bustos

Guerrero.

RESOLUCION DEL RECURSO DE REVISION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 2 de

junio de 1998, las nueve horas.

VISTOS: El Juez Primero de lo Penal de Cotopaxi dicta sentencia absolutoria a favor

de Edmundo Patricio Avila Chávez, querellado en el juicio penal por injurias que se

sigue en su contra, resolución que es apelada por la querellante Nancy Fabiola García

Gualpa, recurso que es concedido para ante la Corte Superior cuya Segunda Sala revoca

dicha sentencia e impone a Edmundo Patricio Avila Chávez la pena de seis meses de

prisión correccional y ochenta sucres de multa por considerarlo autor y responsable del

delito previsto y sancionado por los artículos 489 y 491 del Código Penal, ejecutoriada

esta sentencia el querellado interpone recurso de revisión, concedido para ante la Corte

Suprema de Justicia; habiendo correspondido por sorteo a esta Primera Sala de

Casación Penal. Sobre este trámite la Sala considera: Los artículos 389 y 390 del

Código de Procedimiento Penal disponen que el recurso de revisión debe ser presentado

al Presidente del Tribunal Penal para ante la Corte Suprema de Justicia, y que si esta

estimare procedente lo declarará así y mandará que el proceso sea devuelto al Tribunal

de origen, de lo que se infiere claramente que se refiere únicamente a los juicios

pesquisables de oficio y no a los de acusación particular que son de conocimiento y

decisión del Juez Penal. El Tribunal de Garantías Constitucionales, suspendió del

artículo 386 del Código de Procedimiento Penal la frase "El Presidente del Tribunal

remitirá el proceso a la Corte Suprema para su resolución" y del artículo 432 del mismo

Cuerpo Legal, la parte dice "de esta sentencia no habrá más recurso que el de

apelación"; pero quedan vigentes los demás artículos antes mencionados (389 y 390).

El Tribunal de Garantías Constitucionales se funda, para la suspensión de las

disposiciones legales anotadas, en la garantía del artículo 21 de la Constitución Política

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de la República pero hasta que se reforme el Código de Procedimiento Penal en forma

adecuada, aquella garantía resulta inoperante para los juicios que deben juzgarse por

acusación particular. Por tanto, habiéndose concedido indebidamente el recurso de

revisión, la Sala carece de competencia para conocerlo y dispone devolver el proceso al

inferior. Notifíquese.

f) Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofrío Corral (V.S.).- Gonzalo Zambrano

Palacios.

VOTO SALVADO DEL DOCTOR CARLOS RIOFRIO CORRAL.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 2 de

junio de 1998, las nueve horas.

VISTOS: Edmundo Patricio Avila Chávez interpone recurso de revisión de la sentencia

dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Latacunga, mediante la

cual se le impone la pena de seis meses de prisión correccional y ochenta sucres de

multa, por injurias a Nancy Fabiola García Gualpa. Apartándome del criterio de la

mayoría de esta Primera Sala de lo Penal, opino que fue legalmente interpuesto y

concedido el recurso de revisión de la sentencia condenatoria, ejecutoriada, dictada en

contra del recurrente; y que esta Sala tiene competencia para conocer y resolver dicho

recurso, por las siguientes consideraciones. PRIMERA: El artículo 385 del Código de

Procedimiento Penal dispone: "Habrá lugar al recurso de revisión de toda sentencia

condenatoria, el que se interpondrá para ante la Corte Suprema de Justicia..."; de lo que

se infiere que puede pedirse la revisión también de las sentencias condenatorias por

delitos que se juzgan por acusación particular; pues la ley emplea los vocablos "toda

sentencia condenatoria" y no excepciona las sentencias dictadas en los juicios de acción

penal privada. SEGUNDA: El mismo artículo 385 del Código de Procedimiento Penal

señala siete casos en los que procede revisar una sentencia condenatoria, siendo seis de

ellos -los referidos en los numerales 2 al 7- aplicables a sentencias dictadas en los

juicios de acusación particular. TERCERA: Se halla en plena vigencia la resolución

dictada el 29 de marzo de 1990 por el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales,

que suspendió parcialmente los efectos de los artículos 386 y 432 del Código de

Procedimiento Penal, precisamente para posibilitar la interposición del recurso de

revisión en las causas incoadas por delitos de acción penal privada; por considerar a

tales disposiciones legales como atentatorias, por el fondo, a las normas

constitucionales que garantizan el derecho de defensa de toda persona y la igualdad de

todos ante la ley. CUARTA: El artículo 25 de la Constitución Política vigente establece

imperativamente la obligación del Estado de responder civilmente en todos los casos de

error judicial que hayan producido la prisión de un inocente, así como en los de

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violación de las normas establecidas en el numeral 19 del artículo 22 (derechos a la

libertad y a la defensa); y concordando con dicho mandato el artículo 24 de la Carta

Política dispone que será rehabilitada e indemnizada por el Estado, toda persona que

haya sufrido una pena como resultado de una sentencia errónea, revocada o reformada

por efecto del recurso de revisión. El Estado tiene estas obligaciones respecto de todos

los condenados por error judicial, cualquiera sea el delito cometido, sin importar que

sea de acción penal pública o de acción penal privada; pues la Constitución no hace

esos distingos. QUINTA: Sostener que el error judicial cometido en una sentencia que

condene a un inocente sólo puede ser enmendado cuando la condena se ha impuesto

por un delito pesquisable de oficio, y que no es susceptible de enmienda cuando la

sentencia se dicta en un juicio por delito de acusación particular, constituye discrimen;

pues los derechos a la libertad, a la honra y buena reputación, a la seguridad, al trabajo,

a ser rehabilitado e indemnizado por el Estado son aplicables a todas las personas y por

tanto también a los condenados por injurias, por usurpación de terrenos, por rapto o por

estupro, que son los delitos que se juzgan solo cuando hay acusación particular.

SEXTA: El derecho de defensa de toda persona y la igualdad de todos ante la ley -

establecidos como garantías constitucionales, plenamente invocables ante cualquier

Juez o Tribunal y aplicables sin necesidad de ley y aun contra ley expresa-, obligan a

esta Sala, para evitar discriminaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales

antes referidos, a conceder el recurso de revisión cuando se lo interponga en acción

penal privada; sin que frente a normas imperativas de la Constitución, como las

referidas en este voto salvado, nada signifiquen las reglas de los artículos 389 y 390 del

Código de Procedimiento Penal, en cuanto solo mencionan al Tribunal Penal, y no al

Juez de lo Penal, como al órgano ante el cual debe presentarse el recurso de revisión y

al cual debe devolverse el proceso cuando la Corte Suprema resuelva el recurso, normas

procesales de las cuales infieren los señores Magistrados que suscriben el voto de

mayoría, que el recurso de revisión solo puede concederse en los juicios pesquisables

de oficio, (que se juzgan por el Tribunal Penal) y no en los de acusación particular que

son de conocimiento y decisión del Juez Penal. SEPTIMA: Que si bien el Código de

Procedimiento Penal no menciona ante quien debe interponerse el recurso de revisión

en los juicios de acción penal privada, no por ello puede afirmarse que esta excluido

este recurso en tales causas, pues el remedio a tal omisión es aplicar normas analógicas

del propio Procedimiento Penal -(que en lo procesal si es posible)-, o como normas

supletorias las del Código de Procedimiento Civil. Por lo expuesto, habiendo Edmundo

Patricio Avila Chávez, interpuesto válidamente el recurso de revisión de la sentencia

condenatoria y ejecutoriada dictada en su contra, habiéndose legalmente concedido

dicho recurso por el Juez que dictó la sentencia, esto es el Juez Primero de lo Penal de

Cotopaxi; y siendo esta Primera Sala de lo Penal competente para conocer y resolver

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dicho recurso de revisión, voto por que se lo admita a trámite; y consecuentemente, de

conformidad con el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal, se notifique al

recurrente para que fundamente el recurso en el plazo de diez días. Notifíquese.

f) Drs. Carlos Riofrío Corral (V.S.).- Eduardo Brito Mieles.- Gonzalo Zambrano

Palacios.

II

RESOLUCION Nº 301-98

JUICIO Nº 49-98

Juicio penal que, por injurias en perjuicio del Ab. Jaime Nebot Saadi se sigue contra el

Ab. Abdalá Bucaram Ortiz:.

SINTESIS:

Ante la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, el abogado Jaime Nebot

Saadi, presenta acusación particular en contra del -en ese entonces- Presidente de

la República abogado Abdalá Bucaram Ortiz, por el delito de injurias tipificado

en los artículos 489 y 490 del C.P., al haber proferido en su contra injurias

calumniosas y no calumniosas graves, en presencia de más de 10 personas,

básicamente periodistas, tratándolo de “ignorante”, “delincuente político”, por lo

que solicita se condene con el máximo de la pena, artículos 491 y 495 del C.P. por

existir concurrencia de delitos, conforme la regla primera del artículo 81 ibídem.

Presentada la querella, el Presidente de la República, mediante escrito opuso como

excepción la improcedencia de esta causa, por no haber precedido juicio político

en su contra y porque no existe autorización del Congreso Nacional para enjuiciar

al mandatario. Concluida la etapa probatoria, formalizada la acusación particular

y contestada esta, para resolver, se considera que es innegable desde el punto de

vista fáctico que el abogado Abdalá Bucaram Ortiz dijo que el abogado Jaime

Nebot Saadi era un ignorante y un delincuente político que se había llevado más

de cinco millones de dólares cuando saqueó al País con la Perimetral. Que el

abogado Bucaram no ha podido justificar mediante copia certificada de sentencia

condenatoria firme, prueba de la infracción imputada. Consecuentemente la

existencia objetiva de las injurias está comprobada. De conformidad con el

artículo 33 del C.P., el animus injuriandi debe ser presumido una vez que se ha

probado la acción delictuosa, y el abogado Bucaram no ha probado conforme a

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derecho haber actuado sin conciencia ni voluntad. Que la imputación de haberse

llevado cinco millones de dólares cuando saqueó el país con la Perimetral

constituye la falsa imputación del delito de peculado; y las expresiones

“ignorante” y “delincuente político”, constituyen injurias calumniosas y no

calumniosas graves. El juzgador declara al abogado Abdalá Bucaram Ortiz

responsable de los delitos referidos, y en atención al artículo 81 del C.P. regla

primera, se le impone la pena acumulada de dos años. En apelación, por el sorteo

de ley, conoce la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Examinadas las alegaciones de nulidad, que se desechan por su ningún sustento

legal; la Sala estima que en ningún momento se ha producido indefensión del

acusado o no se le ha permitido el actuar prueba. Que el bien jurídicamente

protegido es el honor; “cuando se injuria se causa daño a la autoestima de la

persona, pero se causa daño también a la sociedad que pierde la confianza, el

crédito, el respeto hacia la persona agraviada. Por ello cuando nuestro

ordenamiento jurídico protege el honor, más que al individuo ampara a la

colectividad, para que prevalezca en ella un sistema de valores, en los que la buena

reputación, el prestigio, la honra el buen crédito de las personas, constituyan

elementos para el buen funcionamiento del orden social y de la vida de relación”.

La Sala cita a Manuel López Rey que dice “lo que la ley penal pretende es algo de

naturaleza supraindividual, una asunción general de decencia esencial para el

desarrollo de las relaciones humanas. Esto es lo que a fin de cuentas viene a

significar la protección penal del honor”. Puntualiza que el señor Presidente de la

Corte Suprema de Justicia obró conforme a derecho, a la doctrina penal, a la ética

individual y social, cuando dio por existente el animus injuriandi, al haberse

comprobado que las expresiones injuriosas fueron pronunciadas por el acusado.

La Sala estima, plenamente comprobada conforme a derecho la infracción y

responsabilidad del acusado, por lo que, confirma la sentencia expedida,

modificándola en cuanto a que es la regla sexta del artículo 81 del C.P. la que

manda sancionar a quien cometa varias infracciones en el mismo acto, no con

penas acumuladas, sino con la más rigurosa.

RESOLUCION DE LA PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA.

PRESIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Quito, enero 5 de 1998;

15h35.

VISTOS: Por haberse cumplido la última diligencia en este proceso, esto es, escuchado

en estrados tanto al defensor del querellado como al acusador particular, y por ser el

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estado de la causa el de dictar la correspondiente sentencia, al hacerlo se considera.

PRIMERO: El 16 de enero de 1997 comparece a la Presidencia de la Cote Suprema de

Justicia el Abogado Jaime Nebot Saadi para proponer la querella que obra de fojas 65 a

73 de los autos, mediante la cual ejercita acción penal contra el Abogado Abdalá

Bucaram Ortiz, para entonces Presidente Constitucional de la República acusándolo de

haber adecuado su conducta a los tipos penales descritos en los artículos 489 y 490 del

Código Penal, reprimidos con las penas establecidas en los artículos 491 y 495 ibídem.,

al haber proferido en su contra injurias calumniosas y no calumniosas graves, pues en la

ciudad de Guayaquil, provincia del Guayas, el día jueves 9 de enero de 1997, en la base

aérea contigua al aeropuerto Simón Bolívar, situado entre las ciudadelas FAE y

Atarazana, momentos antes de partir a Managua, Nicaragua, siendo aproximadamente

las 21h30, en presencia de más de diez personas, básicamente periodistas, reporteros y

camarógrafos de los distintos medios de comunicación social, al responder a la

pregunta “¿Estas medidas van a ser para beneficio del pueblo o solamente para cubrir la

brecha fiscal como dijo el Abogado Jaime Nebot?", el acusado dijo: "Para que cubran la

brecha fiscal en beneficio del pueblo; pues si este ignorante no sabe, si hay brecha fiscal

no hay préstamos, si hay brecha fiscal, hay retiro de crédito y hay apresuramiento e

incremento de los pagos de intereses. Y es la primera ocasión que Bucaram lo hace, su

Gobierno para el robo de la Perimetral cuando él saqueo el país con la Perimetral, este

delincuente político se llevó cerca de cinco millones de dólares y cubrieron la brecha

fiscal con ocho o diez resoluciones de este tipo". Agrega el acusador que el acusado

obró con ánimo doloso y premeditado, con la finalidad de injuriarlo; que lo injurió con

la voluntad de causarle daño pues tenía la certeza de que las imputaciones iban a ser,

como en efecto fueron, difundidas por los medios de comunicación del país; que el

acusado, en su calidad de Presidente de la República, en vez de ser el primero en

respetar y hacer respetar la ley y los derechos de los demás, se había convertido en el

primer violentador de la institucionalidad jurídica y de las garantías individuales en el

país; que el acusado tenía la calidad de Presidente y no de tirano; que esta sujeto a

responsabilidad y no goza de impunidad; que están vigentes las normas legales y la

Constitución y no la ley de la selva; que todos tenemos garantías y protección y que no

tenemos que volver, individual o colectivamente, a la época en que el hombre hacía

justicia con sus propias manos; y que nadie en el Ecuador esta por encima de la ley.

Finalmente pide el acusador que en la sentencia se condene al querellado con el

máximo de la pena, por existir concurrencia de delitos conforme al artículo 81, regla

primera, del Código Penal; que la sentencia sea publicada, a costa del acusado, por

todos los medios de comunicación que difundieron las injurias, de conformidad con el

artículo 71 ibídem. y que se lo condene también al pago de costas procesales y daños y

perjuicios a ser valorados oportunamente. SEGUNDO: Por estar justificada de autos la

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calidad del Abogado Abdala Bucaram Ortiz como Presidente Constitucional de la

República al momento de proferir las injurias acusadas, mediante la copia certificada

del acta de la sesión solemne del Congreso Nacional que consta de fojas 10 a 64 del

proceso, el suscrito Presidente de la Corte Suprema de Justicia es competente para

conocer y resolver este proceso, de conformidad con el artículo 13, numeral 2, y con

los artículos 20 y 58 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. TERCERO: Al día

siguiente de ser acogida al trámite la querella, mediante escrito presentado el 28 de

enero de 1997 que obra de fojas 75 a 79 de los autos, el entonces Presidente

Constitucional de la República opuso como excepción la improcedencia de este proceso

penal por no haber precedido juicio político en su contra y, por ende, por no existir

autorización del Congreso Nacional para enjuiciar al mandatario. Como no existe

norma constitucional ni legal alguna que sustente la argumentación del entonces

Presidente, se resolvió con razón continuar la sustanciación de este proceso. Por otra

parte, no aparece en los autos omisión de ninguna solemnidad que pueda ocasionar

vicio o vicios de nulidad. Cierto es que no se ha citado formalmente la querella como lo

dispone el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal, pero consta que el Abogado

Abdalá Bucaram Ortiz compareció a juicio el día siguiente de calificada la acusación

para oponer la excepción de improcedencia de este enjuiciamiento, a la que se ha hecho

referencia en líneas anteriores. Además, en el mismo escrito de comparecencia el

Abogado Bucaram señaló domicilio para notificaciones y, posteriormente, dentro del

término de prueba, solicitó las que las creyó necesarias. Estos hechos eliminan

cualquier pretensión de nulidad del proceso por dicha falta de citación, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 88 del

Código de Procedimiento Civil, puesto que el acusado hizo pleno uso de su derecho de

defensa desde el comienzo mismo de este proceso, de manera que dicha falta de

citación no puede influir en la decisión de la causa. Finalmente, en la sustanciación del

juicio se ha observado a cabalidad el trámite especial establecido en el Parágrafo

Segundo de la Sección Segunda del Título VI del Libro Cuarto del Código de

Procedimiento Penal. Por todos los antecedentes expuestos, se declara la validez del

proceso. CUARTO: Las principales pruebas actuadas por petición del acusador

particular, Abogado Jaime Nebot Saadi, tendientes a demostrar que el acusado,

Abogado Abdalá Bucaram Ortiz, efectivamente profirió las aseveraciones injuriosas

que constan en el ordinal primero de esta sentencia, son las siguientes: (a) De fojas 2 a

4, debidamente reproducido dentro de la etapa probatoria mediante escrito que obra de

fojas 89, consta el pertinente oficio de Corporación Ecuatoriana de Televisión S.A.

(Ecuavisa), al cual se anexan las transcripciones de las declaraciones injuriosas del

querellado, que fueron difundidas en las ediciones de los noticieros "Telemundo" del 9

de enero de 1997 y "Contacto Directo" del día siguiente, y que coinciden con las

12

descritas en la querella; (b) A fojas 123, 124 y 128, respectivamente, constan los

testimonios de los periodistas Henry John Coello Lorenty (Cadena Radial Carrusel),

Hipssy Rossemary Robles Basantes (Diario El Telégrafo) y Sandra Grimaldi Casadei

(TC Televisión), rendidos ante el Presidente de la Corte Superior de Justicia de

Guayaquil, previa la correspondiente comisión y de conformidad con el artículo 113 del

Código de Procedimiento Penal, donde los referidos testigos de manera convergente,

unívoca y sin que existan contradicciones entre ellos declararon entre otras cosas, haber

estado presentes en la rueda de prensa que el entonces Presidente de la República

efectuó en la Base Aérea de Guayaquil el 9 de enero de 1997; haber presenciado y oído

las injurias vertidas por el querellado en contra del acusador, según la relación que

consta en la querella; y haber constatado que en tal lugar y en tal momento estaban

reunidas más de diez personas, muchas de ellas en representación de los medios de

comunicación colectiva del país; (c) A fojas 127 vuelta, 128 y 132, respectivamente

constan las actas de reconocimiento y transcripción de los cassettes de audio y video de

las grabaciones de la rueda de prensa que dio el querellado el 9 de enero de 1997, los

mismos que fueron exhibidos en los locales de los canales de televisión Ecuavisa,

Gamavisión y Teleamazonas en la ciudad de Guayaquil, de conformidad con el

artículo 154 del Código de Procedimiento Penal y ante el Presidente de la Corte

Superior de Justicia de Guayaquil, quién actuó en compañía de peritos y debidamente

comisionado para el efecto; y, (d) A fojas 105 consta la contestación al oficio enviado

al canal de televisión Teleamazonas, donde se informa que a la mencionada rueda de

prensa del 9 de enero de 1997 fueron acreditados los señores Darío Clemente Solano,

camarógrafo, Washington Quimís Pilligua, asistente de cámara, y que fue difundida en

las ediciones de los noticieros "Hora 24" esa misma noche y "Esta mañana" del día

siguiente; y a fojas 408 obra así mismo la contestación al oficio enviado a Diario el

Telégrafo, mediante la cual se informa que a la aludida rueda de prensa asistieron la

Licenciada Hipssy Robles Basantes y el fotógrafo Daniel Avila Arichavala. QUINTO:

Por su parte, el querellado ha solicitado se practiquen como pruebas de descargo las

siguientes: (a) Que se tenga a su favor lo que de autos le fuere favorable; (b) Que se

tenga por impugnado y objetado lo que le fuere desfavorable; (c) Que se oficie a los

medios de comunicación "para que remitan copias certificadas de las denuncias e

intervenciones que hizo el ex Diputado Italo Ordoñez, en el caso conocido como la

Perimetral, en donde se acusaba y responsabilizaba al pretenso acusador como

beneficiario de dicha obra ganando altas comisiones en dólares"; (d) Que se oficie de

igual forma a los medios de comunicación "para que remitan copias certificadas de las

intervenciones públicas del pretenso acusador, a partir del día 10 de agosto de 1996, de

cuyas intervenciones se me imputaban vicios o falta de moralidad por parte de Jaime

Nebot Saadi"; (e) Que se oficie así mismo a los medios de comunicación para que

13

remitan copias certificadas de las intervenciones públicas del ex Ministro de Educación

Alfredo Vera Arrata, que digan relación con el caso "LLEVE DE LA PERIMETRAL"

y del debate que por televisión mantuvieron dicho ex Ministro y el acusador; (f) Que se

oficie al Congreso Nacional para que remita copias certificadas de las actas de las

sesiones donde se concedió amnistía al acusado; y, (g) Que se oficie también al

Congreso Nacional para que remita la nómina de los diputados presentes y de los que

votaron a favor de la susodicha amnistía. Todas las pruebas solicitadas por el acusado

fueron oportunamente proveídas y los oficios respectivos despachados el 22 de abril de

1997 a los medios de comunicación y al Congreso Nacional, conforme consta de fojas

142 a 152 de los autos, no obstante lo cual y pese al tiempo transcurrido, ningún medio

ha dado contestación ni remitido la documentación pedida. Únicamente el Congreso

Nacional ha enviado copias certificadas de las actas de las sesiones donde se concedió

amnistía a favor del querellado. SEXTO: Concluida la etapa probatoria, dentro del

término respectivo, el acusador formalizó su querella, mediante escrito que obra de

fojas 409 a 411, ratificándose en el contenido de la acusación, haciendo un recuento de

las pruebas documentales y testimoniales actuadas, reiterando su pretensión punitiva

contra el Abogado Abdalá Bucaram Ortiz por haber adecuado su conducta a los tipos

penales contenidos en los artículos 489 y 490 del Código Penal, en concordancia con

los artículos 491 y 495 del mismo y pidiendo, en consecuencia, la imposición de las

correspondientes penas de conformidad con el artículo 81 ibídem. Por su parte el

acusado contestó la formalización, mediante escrito que consta de fojas 415 a 416,

rechazando su contenido, alegando que no ha existido animus injuriandi en sus

aseveraciones en contra del Abogado Jaime Nebot Saadi, si no que su actuación estuvo

"amparada en una causa de justificación, materializada por el ejercicio lícito de un

derecho" y que lo beneficia "la eximente de ilicitud o antijuricidad que contradice un

supuesto ánimo de injuriar". Cabe anotar que estos argumentos sólo pueden ser

entendidos en el sentido de que el querellado admite haber proferido las frases

consideradas injuriosas pero les niega el carácter de delictuosas por falta de

antijuricidad. SEPTIMO: Luego de analizadas las pruebas y la contestación del

acusado a la formalización de la querella, resulta innegable, desde el punto de vista

fáctico, que el Abogado Abdalá Bucaram Ortiz, en la rueda de prensa ofrecida el 9 de

enero de 1997, en la Base Aérea contigua al aeropuerto de Guayaquil, en presencia de

más de diez individuos, dijo que el Abogado Jaime Nebot Saadi era un ignorante y un

delincuente político que se había llevado más de cinco millones de dólares cuando

saqueó al país con la Perimetral, a sabiendas de que sus declaraciones iban a ser

transmitidas a través de los medios de comunicación en todo el país. Además, ya en

referencia sólo a las imputaciones que pueden considerarse como injuria calumniosa, el

abogado Bucaram no ha podido incorporar al proceso, mediante copia certificada de

14

sentencia condenatoria firme, la prueba de que el Abogado Nebot haya sido sancionado

por la comisión de la infracción imputada. Consecuentemente, la existencia objetiva de

las injurias acusadas se encuentra legalmente comprobada en autos. Toca entonces

analizar, desde el punto de vista jurídico, si el abogado Bucaram actuó o no con dolo al

momento de atentar contra el honor del Abogado Nebot. OCTAVO: El llamado

animus injuriandi (intención de lesionar el honor ajeno) no es más que el dolo que

exige nuestra Ley en cualquier delito intencional, según lo establecido en el artículo 32

del Código Penal. Animus injuriandi constituye el elemento subjetivo del tipo y, por

mandato del artículo 33 ibídem, debe ser presumido una vez que se ha probado la

acción delictuosa. Dicho en otros términos, una vez proferida la injuria, tanto

calumniosa como no calumniosa, se presume que ha sido cometida con voluntad y

conciencia, mientras no se pruebe lo contrario, y, en el presente caso, el Abogado

Abdalá Bucaram Ortiz no ha probado, conforme a derecho, que haya actuado sin

conciencia ni voluntad de injuriar cuando profirió las frases consideradas como lesivas

a la honra del acusador. NOVENO: Establecida así tanto la existencia de la infracción

como la responsabilidad del acusado resulta necesario calificar las injurias de

conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Penal. Es indudable que decir

que el acusador se llevó cinco millones de dólares cuando saqueó el país con la

Perimetral constituye la falsa imputación del delito de peculado, y que las expresiones

ignorante y delincuente político constituyen injurias no calumniosas graves, de

conformidad con las definiciones contenidas en los artículos 489 y 490 del Código

Penal, respectivamente. Además, el artículo 491 castiga con un pena de prisión de seis

meses a dos años y multa de cuarenta a ciento sesenta sucres a los autores de injuria

calumniosa en presencia de diez o más individuos; y, por su lado, el artículo 495 castiga

al reo de injuria no calumniosa grave, proferida así mismo delante de diez o más

individuos, con pena de prisión de tres a seis meses y multa de cuarenta a ochenta

sucres. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, por haberse comprobado

conforme a derecho la comisión de los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa

grave, tipificadas respectivamente en el artículo 489 y en los numerales 2 y 3 del

artículo 490 del Código Penal, se declara que el Abogado Abdalá Bucaram Ortiz, cuya

identidad y estado son conocidos, es autor responsable de los delitos referidos, por lo

que se le impone, en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, regla

primera, la pena acumulada de veinticuatro meses de prisión, que deberá cumplir en el

Centro de Rehabilitación Social de Quito, y la multa de doscientos cuarenta sucres. El

reo queda obligado a publicar a su costa esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 71 del Código Penal. Finalmente, se declara que el Abogado Jaime Nebot

15

Saadi tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le han acarreado

los delitos cometidos. Con costas. Publíquese y notifíquese.

f) Dr. Héctor Romero Parducci.

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

RECURSO DE APELACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de

agosto de 1998, las 17h15.

VISTOS: Comparece el Abogado Jaime José Nebot Saadi ante el Presidente de la

Corte Suprema de Justicia y a fojas 65 del primer cuaderno presenta acusación

particular en contra del abogado Abdalá Bucaram Ortiz entonces Presidente de la

República, manifestando que el día jueves 9 de enero de 1997, en la Base Aérea

ubicada junto al Aeropuerto Simón Bolívar de la ciudad de Guayaquil,

aproximadamente a las veintiún horas treinta minutos, momentos antes de partir a

Managua, Nicaragua, el entonces Presidente de la República Abogado Abdalá Bucaram

Ortiz, reunido y en presencia de más de diez personas entre ellos periodistas, reporteros

y camarógrafos de los distintos medios de comunicación social, le ofendió con injurias

calumniosas y graves, al imputarle, con falsedad, la comisión de un delito y llamarle

delincuente político, cuando al contestar la pregunta de un periodista sobre sí "Estas

medidas van a ser para beneficio del pueblo o solamente para cubrir la brecha fiscal

como dijo el abogado Jaime Nebot?", respondió el abogado Abdalá Bucaram Ortiz:

-"Para que cubran la brecha fiscal en beneficio del pueblo; pues si este ignorante no

sabe, si hay brecha fiscal no hay préstamos, si hay brecha fiscal, hay retiros de créditos

y hay apresuramiento e incremento en los pagos de los intereses. Y es primera ocasión

que Bucaram lo hace, su gobierno para el robo de la Perimetral cuando él saqueó el

País con la Perimetral, éste delincuente político se llevó cerca de cinco millones de

dólares y cubrieron la brecha fiscal con ocho o diez resoluciones de este tipo". Afirma

el querellante que el Presidente de la República obró con ánimo doloso y premeditado,

pues tuvo la finalidad de injuriarle, y más aún, la voluntad de causarle un daño mayor,

circunstancia agravante de su responsabilidad penal, toda vez que el acusado sabía con

certeza que sus expresiones ultrajantes iban a ser, como en efecto fueron, difundidas

por los medios de comunicación del país; y argumentando que las expresiones

injuriosas proferidas en su contra configuran los delitos tipificados por los artículos 489

y 490 del Código Penal - cometidos ambos en las circunstancias establecidas en el

articulo 491 del mismo Código Penal - acusa al abogado Abdalá Bucaram Ortiz - como

autor de las infracciones concurrentes de injuria calumniosa y no calumniosa grave,

para que se le condene al máximo de la pena prevista en el artículo 491 del Código

16

Penal, se le imponga la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios irrogados,

se publique, a costa del condenado la sentencia que se expida en esta causa a través de

todos los medios de comunicación pública que difundieron las injurias, y se le condene

a pagar las costas procesales. Mediante auto dictado el 27 de enero de 1997 por el

Presidente de la Corte Suprema de Justicia, -Juez competente en razón del fuero del

acusado- se aceptó a trámite la acusación y se ordenó citar con ella al Abogado Abdalá

Bucaram Ortiz para que la conteste en el plazo de seis días, quien sin esperar que se

cumpla la formalidad de la citación, compareció al juicio solicitando la revocatoria del

auto inicial, argumentando que, conforme a la Constitución Política, por ser Presidente

de la República no podía ser procesado sin que previamente el Congreso Nacional

juzgue su conducta, a través del correspondiente juicio político, y autorice u ordene su

enjuiciamiento penal. La petición de revocatoria del auto inicial fue negada el 21 de

febrero de 1997, fundándose el Presidente de la Corte Suprema de Justicia en la

inexistencia de una norma constitucional o legal que otorgue inmunidad de jurisdicción

penal al Presidente de la República, y que impida su enjuiciamiento cuando se presuma

su responsabilidad en la comisión de un delito penal común. En dicha providencia se

apercibió una vez más al querellado para que conteste la acusación en el plazo de seis

días, pero este no la contestó, incurriendo en rebeldía, y en su lugar volvió a solicitar

revocatoria del auto de 21 de febrero de 1997, petición que fue negada por infundada e

improcedente. En cumplimiento a lo que manda el artículo 431 del Código de

Procedimiento Penal, recibida la contestación del acusado o en rebeldía de éste, el juez

debe ordenar la apertura del periodo de prueba por el plazo de quince días, y así se

procedió con decreto notificado a las partes el 2 de abril de 1997, y éstas actuaron las

que obran de autos. Concluido el período de prueba el juez ordenó que se formalice la

acusación particular, y hecha esta conforme consta a fojas 409 de los autos de la

primera instancia, se corrió traslado con la formalización, que el querellado la contestó

con el escrito de fojas 415, y luego de escucharse a las partes en audiencia de estrados,

el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia expidió sentencia, el 5 de enero de

1998, imponiendo al abogado Abdalá Bucaram Ortiz la pena de 24 meses de prisión y

doscientos cuarenta sucres de multa, repuntándole autor de los delitos de injuria

calumniosa y de injuria no calumniosa grave, delitos tipificados por los artículos 489 y

490 del Código Penal, sancionados por el artículo 491 del Código Penal -cuando la

imputación calumniosa se hace en las circunstancias que menciona este artículo-, y por

el articulo 495 ibídem -cuando se trata de la injuria grave no calumniosa cometida en

las mismas circunstancias del artículo 491 ídem. La sentencia condena, además, al pago

de las costas procesales, a la publicación de la sentencia por la prensa, a costa del reo, y

declara el derecho del querellante a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le

han acarreado las infracciones cometidas. El procesado interpuso conjuntamente los

17

recursos de apelación y nulidad de la sentencia; pero el Juez de la instancia solo

concedió el recurso de apelación, y negó el de nulidad negativa que el procesado pidió

que se revoque, solicitud que también fue desechada; por lo que quedó en firme y

alcanzó ejecutoria la no concesión del recurso de nulidad, habiéndose por esto remitido

el proceso para que una de las Salas de lo Penal de esta Corte Suprema de Justicia se

pronuncie, pero solamente sobre la apelación legalmente interpuesta y concedida,

recurso que por el sorteo de Ley subió en grado a esta Primera Sala de lo Penal, que lo

sustanció según el trámite pertinente, escuchó al acusado en la audiencia de estrados

realizada el 27 de julio de 1998, y estudió la causa en relación para dictar sentencia, el

día 29 de julio de 1998 conforme consta en autos, sin que se haya podido expedir el

fallo por que el acusado presentó, a las 08h10 del día 30 de julio de 1998, demanda de

recusación en contra de todos los magistrados titulares integrantes de esta Sala.

Habiéndose desechado la demanda de recusación -el día cuatro de agosto de 1998- por

auto dictado por los Ministros Conjueces que la conocieron, y hallándose ejecutoriada

esa providencia por el ministerio de la ley, conforme la razón que obra de autos, los

suscritos Magistrados titulares integrantes de esta Sala, reasumimos hoy día la

competencia que se suspendió por la recusación, y atento al estado del proceso

procedemos a expedir el fallo que quedó pendiente cuando se presentó la demanda

recusatoria; y al hacerlo consideramos: PRIMERO: Este Tribunal es competente para

conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, tanto en aplicación de normas

constitucionales como por las reglas del Código de Procedimiento Penal y en especial

de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que confiere a esta Sala atribución expresa

para el efecto. SEGUNDO: La declaratoria hecha por el Juez a quo sobre la validez del

trámite de primera instancia, así como su negativa a conocer el recurso de nulidad

interpuesto por el acusado -por las razones constantes en el auto que corre a fojas 453,

cuya ejecutoria viabilizó la apelación-, obligan sin embargo a esta Sala al cumplimiento

de lo que ordena el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, según el cual: "Si

al momento de resolver la apelación la Corte respectiva observare que existe alguna

causa de nulidad de las comprendidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 9 y 10 del artículo

360 -del referido Código-, estará obligada a declarar de oficio la nulidad del proceso

desde la actuación en que se produjo la nulidad, a costa del funcionario u órgano que la

hubiere provocado". Bajo ese mandato imperativo de inexcusable cumplimiento, este

Tribunal de alzada debe entonces examinar si en el presente enjuiciamiento se dan las

violaciones del trámite y omisión de solemnidades sustanciales que configuran tales

causales de nulidad, y especialmente la que el recurrente invoca, sobre incompetencia

del Juez de primera instancia por no haber sido designado válidamente como

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y por haber actuado sin competencia al no

haberse cumplido el requisito de procedibilidad, de esperar el juicio legislativo previo

18

del Congreso Nacional con el que se levante una presunta inmunidad de jurisdicción

penal del querellado, por su condición de Presidente de la República al tiempo de los

hechos que motivan este juicio penal. El presente enjuiciamiento por los delitos de

injuria calumniosa y no calumniosa grave acusados al abogado Abdalá Bucaram Ortiz,

fue incoado en su contra mediante acusación particular presentada el 16 de enero de

1997 (fojas 65 a 73), y fue calificada el 27 de los mismos mes y año con sujeción a las

normas de la Constitución Política y de las leyes vigentes al momento del cometimiento

de la infracción acusada. Con arreglo a los principios universales de derecho, a la

doctrina procesal, y a la normativa expresa de nuestro ordenamiento jurídico, el

juzgamiento penal de una persona tiene que hacerse conforme a las leyes preexistentes.

Así lo ordena el Código Civil en su regla vigésima del artículo séptimo, que regula la

irretroactividad de la ley, y lo señala la parte final del numeral 1 del artículo 24 de la

Constitución Política de la República, codificada y aprobada en Riobamba el 5 de junio

de 1998, publicada en el Registro Oficial numero 1 de 11 de agosto de este año.

Consecuentemente, las normas aplicables al presente enjuiciamiento, que se citan en

este fallo, y en las cuales se fundamenta este Tribunal para la expedición de su

sentencia, son las de la Constitución Política de 1979, reformada, y las leyes vigentes al

9 de enero de 1997, fecha de perpetración del delito que se juzga; las que no consagran

disposición expresa que otorgue inmunidad al Presidente de la República, y que

atribuyan al Congreso Nacional la facultad de levantarla como requisito para que pueda

iniciarse su enjuiciamiento penal por la presunta responsabilidad en la comisión de un

delito común; privilegio de inmunidad del cual si gozan los legisladores (tratamiento

discriminatorio pero real), quienes no pueden ser procesados sin que previamente el

Congreso Nacional levante su inmunidad, a solicitud del juez de la causa, y en

consecuencia se autorice la realización del juicio. El sistema de gobierno representativo

democrático y republicano que nos rige desde la fundación del Estado, instituye la

responsabilidad política de quienes ejercen las funciones de la administración pública

en sus más altas jerarquías -como son el Presidente y Vicepresidente de la República y

los Ministros de Estado-, para que rindan cuenta de sus actos en juicio político ante el

Congreso Nacional, como órgano de control y fiscalización de la función ejecutiva, y

para que respondan por extralimitación en su mandato, o violación de la ley en el

ejercicio de su cargo. Pero no por ello quienes ejercen esas funciones quedan

exonerados de responsabilidad penal por el cometimiento de delitos comunes o de

responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones de esta naturaleza, ni

sometidos al Congreso Nacional para que juzgue y determine las responsabilidades

civiles o penales por tales actos; sino que, por el contrario, en base al principio

constitucional de igualdad ante la ley, la responsabilidad civil o la penal del gobernante

se determina y sanciona -sin necesidad de autorización previa- por los órganos de la

19

función judicial, a la cual los gobernantes están sometidos como cualquier ciudadano,

acorde con la ley. Dicho en diferentes términos, la acción judicial para determinar la

responsabilidad penal de un gobernante y al acción parlamentaria para señalar su

responsabilidad política, son completamente independiente entre si, y no requiere la una

que previamente se determine o condicione por la otra, pues ello en la práctica haría

imposible el ejercicio de ambas, y afectaría al principio de igualdad de las personas ante

la ley y la independencia de las funciones legislativas y judicial.- Cuando en el

juzgamiento de la responsabilidad política del gobernante se encuentra violaciones a la

ley tipificadas como delito, el Congreso Nacional debe ponerlas en conocimiento del

juez o tribunal penal competente, según manda el artículo 82 literal g) de la Carta

Política. Esto significa, como en la presente causa pretende el abogado Abdalá Bucaram

Ortiz, que cualquier delito cometido por un gobernante o por un funcionario público de

alta investidura debe ser examinado por el Congreso Nacional, para que éste ordene que

el asunto pase a conocimiento del juez penal solamente si encuentra fundamento para

ello. Esta tesis también atenta a la independencia de las funciones del Estado, viola el

principio de igualdad de todas las personas ante la ley, y atribuye al parlamento

facultades de administrar justicia contrariando el sistema de división de poderes que

caracteriza a la democracia. Peor aun cabe admitir el argumento sobre que el

Presidente de la República no puede ser enjuiciado penalmente por cualquier delito

común que cometa, puesto que el último inciso del literal g) del artículo 82 de la

Constitución Política, establece que el Presidente y Vicepresidente de la República solo

pueden ser enjuiciados por traición a la patria, cohecho o cualquier otra infracción que

afectare gravemente el honor nacional. Esa limitación constitucional opera solamente

para el enjuiciamiento político de los dos primeros mandatarios de la Nación, y no es

aplicable a los demás casos de enjuiciamiento civil o penal de estos, pues implicaría

dejar en la impunidad los delitos que cometa un gobernante. -Ya esta Sala definió- en

el juicio penal contra el ex Vicepresidente de la República Alberto Dahik Garzozi, que

"los delitos cometidos en razón o con motivo del desempeño de las funciones

inherentes a un cargo público o dentro del lapso del desempeño, tiene que juzgarse por

el Juez común y no por el juez político, y que por esto el inciso segundo del literal g)

del artículo 82 de la Constitución, dispone expresamente que si la acusación (que

sustenta el juicio político) implicare responsabilidad penal del funcionario, después de

juzgar su conducta oficial, ordenará que pase a conocimiento del juez o tribunal

competente en caso de haber fundamento para ello". Pero esta orden, ya lo dijo esta

Sala en su momento, “no es un requisito sine quanon para la justicia penal; por no estar

establecida expresamente en la Constitución que regula este enjuiciamiento ni en la

Ley; y, no es de los casos de perjudicialidad para lo penal en el régimen del artículo 16

del Código de Procedimiento Penal. Tómese en cuenta además, que el artículo 82 de la

20

Carta Política, se refiere en forma íntegra al enjuiciamiento político, en la jurisdicción

política del Congreso por traición a la Patria, cohecho o cualquier otra infracción que

afectare gravemente el honor Nacional. Si no fuere enjuiciamiento político, carecería de

sentido lógico y jurídico -ha dicho esta Sala- interpretar esta disposición constitucional,

que a las personas que desempeñan los altos cargos o funciones gubernativas, les exima

la Constitución de responsabilidad por otros delitos que pudieren cometer y que no

sean señalados en aquel artículo. Así mismo, si el Congreso Nacional se abstiene de

ordenar el enjuiciamiento penal, ello no obsta para que el Presidente de la República

sea enjuiciado por la fuerza autónoma del poder judicial". En consecuencia, si el

artículo 82 en su literal g) de la Constitución no se opone ni mengua la potestad judicial

establecida en el artículo 118 ibídem. el Presidente de la Corte Suprema de Justicia es

el juez competente de primera instancia, y esta Sala de lo Penal es el Tribunal

competente de segunda instancia, para conocer la presente causa penal por haberse

iniciado el juicio cuando el acusado era Presidente de la República, competencia

establecida por el artículo 13 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Función Judicial,

ámbito en el cual ha obrado el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y actúa

también esta Sala, asistida por la potestad de administrar justicia que nace de la

Constitución y la Ley, sin que tenga relevancia ni fundamento legal la mención del

querellado relativa a falta de jurisdicción y competencia de los actuales Magistrados de

la Corte Suprema de Justicia por haber sido elegidos por el Congreso Nacional, que

según sostiene el acusado, no tiene facultad para ello pues en la Consulta Popular de

mayo de 1997 el pueblo se pronunció porque el órgano nominador debía ser la propia

Corte Suprema de Justicia, alegación inadmisible y absurda en cuanto desconoce la

potestad autónoma y soberana de la Función Legislativa que ejerce el Congreso

Nacional, entre cuyas atribuciones se encuentra la de interpretar y reformar la

Constitución; tanto más que la propia Consulta Popular de mayo de 1997 señaló que los

pronunciamientos del pueblo servirían de antecedente para que el Congreso Nacional

reforme la Constitución, sin que por lo mismo las respuestas constituyan, per-se,

reformas a la Carta Política, en cuya aplicación irrestricta el Congreso Nacional eligió a

los actuales Magistrados de ésta Corte Suprema de Justicia, según el sistema jurídico y

normatividad establecidos para la elección en la Décima Sexta Disposición Transitoria

de la Ley Suprema del Estado. Por todo lo dicho no existe en la presente causa el

motivo de nulidad a la que se refiere el numeral primero del artículo 360 del Código de

Procedimiento Penal. En cuanto al requisito del numeral 2 de ese artículo, éste Tribunal

de Apelación encuentra, del examen del proceso, que el acusado compareció al juicio

inmediatamente después de dictado el auto inicial, según escrito que obra a fojas 75 al

79 del primer cuaderno, con el que solicitó la revocatoria de dicho auto, la inhibición

del juez y el archivo de la causa; escrito con el cual generó el efecto del artículo 88 del

21

Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicable según el artículo 88 del

Código de Procedimiento Civil, norma supletoria aplicable según el artículo 453 del

Código del proceder penal, quedando por tanto citado el acusado con el libelo de la

acusación particular y auto que lo admite al tramite, cuando el entregó esa exposición,

puesto que según la referida norma procesal supletoria "si la parte comparece al juicio

sin ser citada pero manifiesta que conoce determinada petición o providencia, o se

refiere a ella en escrito o en acto del cual quede constancia en el proceso, se considerará

citada en la fecha de presentación del escrito o en la del acto al que hubiera

concurrido". En consecuencia no hay la causal de nulidad a que se refiere el numeral 2

del Art. 360 del Código Procesal Penal. En relación con las demás causales de nulidad

que deban analizarse a efectos de lo que manda el artículo 412 del Código de

Procedimiento Penal, después de haber examinado el proceso con referencia a la

normativa legal de los artículos 360 y 361 de dicho Código adjetivo, ésta Sala no

encuentra que en la sustanciación del proceso se hubiera violado el trámite previsto en

la ley, ni omisión de notificaciones que hayan influido en al decisión de la causa, ni

falta de los requisitos del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, en la

sentencia de primera instancia. Por ello, no existiendo en primera ni en segunda

instancia ninguna violación de trámite u omisión de solemnidad sustancial que puedan

afectarlo o influir en la decisión de la causa, éste Tribunal Supremo declara la validez

procesal. TERCERO: El abogado Abdalá Bucaram Ortiz, compelido por dos veces por

el señor Presidente de la Corte Suprema para que conteste la querella, como consta de

las providencias de fojas 74 y 84, lejos de acatar esa disposición de excepcional interés

para su defensa, se limitó a pedir primero la revocatoria del auto inicial de fojas 74 y,

después la revocatoria del auto de 21 de febrero de 1997 de fojas 84, sin contestar la

acusación particular. Cabe igual reparo al descuido del acusado en el período de prueba;

pues, aun cuando ningún procesado tiene necesidad de comprobar su inocencia ya que

obra en su favor la presunción constitucional del literal g), del numeral 19, del artículo

22 de la Carta Política, si puede -en refuerzo de ese presupuesto constitucional-

contrarrestar la prueba de su contraparte destinada precisamente a destruir la presunción

de inocencia del reo, por ejemplo formulando repreguntas para los testigos de cargos

presentados por la parte acusadora, lo que no se ha hecho en la presente causa. Consta

de los autos que el acusado solicitó que se oficie a los medios de comunicación por

televisión, radio y prensa escrita -(sin precisar cuales)- para que remitan copias

certificadas de las declaraciones públicas hechas por un ex diputado, y un ex ministro

de Estado referentes a la construcción de la vía perimetral de Guayaquil (sin precisar

fechas ni lugares) así como de las intervenciones públicas del acusador particular

(también sin precisar fechas, ni lugares) en las que le habría imputado al acusado vicios

o faltas de moralidad. El acusado igualmente solicitó que se oficie al Congreso

22

Nacional para que remita copias certificadas de las actas de las sesiones del Congreso

Nacional en las que se concedió amnistía al acusado (por el supuesto cometimiento de

un delito distinto al que motiva el presente enjuiciamiento), con la nómina de los

diputados presentes y de los que votaron a su favor. Tales fueron las únicas diligencias

solicitadas por el acusado en el periodo de prueba de la primera instancia. Remitidos los

oficios solicitados por el acusado, a varios medios de comunicación por radio, prensa y

televisión, -cuyas copias corren desde la foja 143 a la 152 de los autos del primer nivel-

no aparece del proceso que se haya recibido respuesta alguna. A fojas 154 y 155 de

esos autos, consta la copia certificada del acuerdo expedido por el Congreso Nacional el

5 de octubre de 1990, que concede amnistía general al abogado Abdalá Bucaram Ortiz

y otras personas procesadas por los hechos objetos del juicio penal 23/85, en razón de

que el sumario o fase investigativa "se ha prolongado por cerca de cinco años, con

grave quebranto de nuestras instituciones republicanas"; y desde la foja 126 hasta la

385, constan las copias de las actas de cinco de octubre de 1990 y de 13 de septiembre

de 1990, tomadas de las actas originales y que aparecen sin suscribirse por el Presidente

Congreso Nacional, ni por el Secretario del Congreso, ni por el Prosecretario, y que por

lo tanto -hallándose sin firmar- nada prueban conforme a derecho. En la segunda

instancia, al fundamentar su recurso de apelación, el procesado solicitó la apertura del

término de prueba y esta Sala aceptó la petición, conforme consta del decreto de fojas

10 de los autos de este nivel, y ordenó la práctica de las diligencias de prueba según lo

pedido dentro del correspondiente plazo, pero ninguno de los testigos de la extensa

nomina presentada por el acusado concurrió a declarar, ni los señores diputados que

entonces se hallaban en funciones, presentaron -hasta el día en que se relató la presente

causa para sentencia- los informes con juramento que se le solicitó. Ninguna de las 17

empresas de comunicación social por radio, prensa y televisión, -a las que se ofició con

los requerimientos nuevamente imprecisos del acusado, conforme consta de las copias

que obran de fojas 88 a 121 de los autos de segunda instancia-, aportó prueba alguna.

Obra a fojas 11 a 53 de los autos de esta instancia, un ejemplar del denominado

"testimonio -EL LLEVE DE LA PERIMETRAL" impreso por Editorial El Nevado de

la ciudad de Guayaquil, en el que aparece como autor: Alfredo Vera Arrata, documento

aportado por el acusado como prueba de su parte para sustentar sus alegaciones sobre

que las expresiones dichas por él, fueron repetición de frases contenidas en esa

publicación. Obran también del expediente de apelación -a fojas 129- la certificación

conferida por el Secretario General del Tribunal Electoral del Guayas sobre que Abdalá

Bucaram Ortiz fue electo Alcalde de Guayaquil, "en las elecciones del 29 de enero de

1994" según la referencia textual; a fojas 134, la certificación conferida por el Colegio

Cristóbal Colón de Guayaquil sobre que el 20 de enero de 1970 se confirió la

investidura de Bachiller en Humanidades Modernas al señor Abdalá Bucaram Ortiz; a

23

fojas 136, copia de la certificación conferida por el Secretario de la Facultad de

Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil, sobre que

Abdalá Bucaram Ortiz obtuvo los títulos de Licenciado en Ciencias Sociales y

Políticas, el 1 de agosto de 1975, y el de Abogado el 17 de mayo de 1977; y de fojas

140 a 149, consta la documentación remitida por la Municipalidad de Guayaquil que

contiene el acta de posesión de Abdalá Bucaram Ortiz como alcalde de esa ciudad,

fechada el 14 de abril de 1984, y el acta de la sesión inaugural del Consejo Cantonal de

Guayaquil, de 15 de abril de 1984. Este Tribunal Supremo se ha visto en la necesidad

de referirse en extenso a como se solicitó y actuó la prueba del acusado, en razón de

que en su escrito de fundamentación de la apelación sostiene que fue sometido a

indefensión, pues "mientras al acusador se le atendían todas sus peticiones para sus

probanzas, al acusado no se le brindaba la oportunidad de que los medios de

comunicación remitan las evidencias sobre las procacidades dichas por el acusador

particular en contra del acusado." Consta del proceso y así lo declara este Tribunal de

Apelación, que todas las diligencias probatorias pedidas por el acusado dentro de los

correspondientes períodos de prueba de primera y segunda instancia, fueron atendidas y

ordenadas en la forma que solicitó, siendo por tanto infundadas sus aseveraciones sobre

que no se le permitió la defensa o la prueba. CUARTO: En el escrito de contestación al

de formalización de la acusación particular, el procesado argumenta: 1. Que no tuvo el

ánimo de injuriar, sino el de responder, obrando como máximo dirigente de un partido,

"y sobre todo como Presidente Constitucional de la República del Ecuador" las injurias

que a su vez el acusador le había hecho, imputándole vicios y falta de moralidad, lo que

según dice el acusado enerva el ANIMUS INJURIANDI y es eximente de ilicitud o

antijuricidad; 2. Que el acusado no ha injuriado, pues ha repetido frases publicadas en

el libro escrito por el señor Alfredo Vera Arrata intitulado El Lleve de la Perimetral, y

que lo dicho por el es público y notorio; y 3. Que "no existió el elemento subjetivo del

dolo, porque de lo contrario deberían los Tribunales y Juzgados de la República estar

llenos de juicios de injurias, por las expresiones públicas de los dirigentes políticos del

Ecuador"; argumento éste que se desecha de plano pues no merece análisis jurídico

alguno, por reñido a la lógica y por que entraña una incitación a violar la ley y a

desconocer los valores de la convivencia social, decir que no se comete delito por que

otros que lo han cometido han quedado en la impunidad. Los otros dos argumentos de

defensa presentado por el acusado se analizan en los considerandos siguientes del

presente fallo. QUINTO: La dignidad, consustancial a la existencia y naturaleza del ser

humano, es la esencia misma de la persona de la cual dimana la obligación de respetar

su vida, libertad, integridad material y moral, la propiedad de sus bienes, el trabajo, y

todos los demás derechos fundamentales del hombre, que nuestro ordenamiento

jurídico los reconoce y garantiza precisamente en razón de la dignidad de la persona.

24

Con mayor razón la dignidad misma de la persona debe ser protegida como en efecto lo

esta, tanto por la Constitución Política de la República -que garantiza el derecho a la

honra, a la buena reputación y a la integridad de la persona- cuanto por el Código Penal

que tipifica y sanciona como delito las expresiones, publicaciones, imágenes, gestos,

ultrajes de obra, y manifestaciones similares que produzcan descrédito o menosprecio

de la persona, y las que constituyan falsa imputación de un delito, o imputación de un

vicio o falta de moralidad que perjudique la fama; es decir de toda acción destinada a

lesionar el honor, que en nuestra legislación penal se tipifica como injuria. El bien

jurídicamente protegido es el honor, ya entendido subjetivamente como el sentimiento

de la propia dignidad, nacido de la conciencia que la persona tenga de sus virtudes, de

sus méritos, de su prestancia en el medio social en que vive, ya entendido

objetivamente como la apreciación y estimación que las demás hacen el prestigio de los

valores morales, de los merecimientos de otra persona. Cuando se injuria se causa daño

a la autoestima de la persona, pero se causa daño también a la sociedad que pierde la

confianza, el crédito, el respeto hacia la persona agraviada. Por ello cuando nuestro

ordenamiento jurídico protege el honor, más que al individuo ampara a la colectividad,

para que prevalezca en ella un sistema de valores, en los que la buena reputación, el

prestigio, la honra el buen crédito de las personas, constituyan elementos para el buen

funcionamiento del orden social y de la vida de relación. "Lo que la ley penal pretende,

dice el tratadista Manuel López Rey, es algo de naturaleza supraindividual, una

asunción general de decencia esencial para el desarrollo de las relaciones humanas. Esto

es lo que a fin de cuentas viene a significar la protección penal del honor”. La sanción

para los delitos de injuria por tanto no tiene relación con el daño realmente causado al

individuo (pues bien puede ser que el ofendido no se sienta agraviado ni sufra daño por

la agresión, lo que no hace desaparecer la existencia de la injuria), sino con el grado de

alarma social que produzca la injuria por la destrucción de valores que la decencia

colectiva impone. De allí que el Código Penal ordena para calificar la gravedad de la

injuria y por tanto la gravedad de la pena, que se tenga en cuenta el estado, dignidad y

más circunstancias del ofendido y del ofensor, pues mayor es el daño que se causa a la

sociedad cuando las injurias provienen, como en este caso, del primer mandatario de la

Nación en contra de uno de sus dirigentes, que cuando el ofensor y el ofendido son

personas de extrema incultura y de ninguna relevancia en la vida social. La mayoría de

los tratadistas del derecho penal (como Fontan Balestra) estiman "que cada vez que hay

ofensa al decoro o dignidad de otro puede afirmarse la existencia de una injuria, aunque

la honra y el crédito de aquel a quien la ofensa va dirigida se mantenga incólume", o

(como Francisco Carrara) sobre que los elementos constitutivos del delito de injuria "se

vinculan fundamentalmente al ánimo del ofensor, que para integrar la figura debe estar

dirigido a ese fin de desacreditarlo". Hay pues necesidad del ánimus injuriandi para

25

que existan los delitos contra la honra previstos en el artículo 489 y siguientes de

nuestro Código Penal. El ánimus injuriandi no consiste necesariamente en una intención

dolosa de causar daño, sino que basta la conciencia de lo que se dice o escribe puede

vulnerar la reputación de otro para que exista el ánimo de injuriar, que se manifiesta y

comprueba por sí mismo cuando las expresiones o actos son naturalmente injuriosos.

Dicho de otra forma, para que exista el ánimus injuriandi basta proferir palabras o

ejecutar actos de significado lesivo al honor. Este Tribunal de Apelación estima por las

razones expuestas, que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia obró conforme a

derecho, a la doctrina penal y a la ética individual y social, cuando en el considerando

octavo de su fallo dio por existente el ánimus injuriandi, al haberse comprobado que las

expresiones injuriosas fueron efectivamente pronunciadas por el acusado. El acusado

alegó al contestar la formalización de la acusación particular y al formalizar el recurso

de apelación que no tuvo el ánimo de injuriar puesto que las expresiones injuriosas que

empleó contra el acusador, fueron en defensa y en retorno de injurias hechas por el

acusador al acusado. Efectivamente según la doctrina y la ley, no hay ánimo injurioso

y por tanto no hay acto punible, cuando las expresiones ofensivas se las pronuncia para

corregir, bromear, o defenderse (ánimus corrigendi, jocandi, defendendi o retorquendi).

Mas de autos no consta que el acusador haya injuriado al acusado como para que a éste

se le exima de responsabilidad por haber dicho las expresiones injuriosas con ánimus

defendendi o retorquendi, ni para que se compensen las injurias al tenor de lo previsto

por el artículo 496 del Código Penal, porque esta disposición exige para su aplicación,

que las injurias sean recíprocas de la misma clase, y pronunciadas en el mismo acto, y

es evidente, según el proceso, que el abogado Jaime Nebot Saadi no estuvo presente

cuando Abdalá Bucaram Ortiz le ofendió, y que por lo mismo no pudo haber injurias

reciprocas y en el mismo acto, que eximan de responsabilidad al acusado. Finalmente

en cuanto a las alegaciones del acusado sobre que no cometió el delito que se le acusa

por cuanto se limitó a repetir frases contenidas en una publicación intitulada. "El Lleve

de la Perimetral" de autoría del Arquitecto Alfredo Vera Arrata siendo lo dicho público

y notorio y de la misma forma lo denunciado y acusado por el ex Diputado Italo

Ordoñez, (alegaciones constantes en la foja 416 de los autos de primera instancia y en

la foja 6 del cuaderno de segunda instancia) este Tribunal Supremo desestima tales

argumentos por cuanto las frases injuriosas dichas por Abdalá Bucaram no constan en

la referida publicación, ni en el proceso existe prueba de que el ex diputado Italo

Ordoñez haya denunciado ni acusado el delito imputado por Abdalá Bucaram Ortiz. Ni

aun en el supuesto de que hubiese existido formalmente instaurado un proceso penal en

contra del Abogado Jaime Nebot Saadi por haberse supuestamente beneficiado de la

construcción, con sobre precio de la vía perimetral de Guayaquil, ni aun en ese caso

podría eximirse de responsabilidad al Abogado Abdalá Bucaram Ortiz, porque la

26

existencia de un procedimiento judicial no significa necesariamente que el hecho que se

juzga sea cierto. Tampoco tiene fundamento legal ni doctrinal decir que porque es

público y notorio un hecho delictivo, queda autorizado a cualquier persona para

difamar al supuesto hechor porque la notoriedad no significa necesariamente que lo

notorio sea verdadero y no lo declara con rigor legal un juez competente. Notoriedad

significa solamente que un hecho es público y sabido de todos pero no que sea cierto o

verdadero. El derecho penal no exige notoriedad sino certeza judicial declarada en

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, para eximir de responsabilidad a un

calumniador, pues si la injuria calumniosa es la imputación falsa de un hecho grave que

constituye delito, seria un contrasentido jurídico pensar que la prueba de notoriedad, no

de la verdad, sea suficiente para considerar como probada la existencia del delito

falsamente imputado al agraviado, como opina en términos análogos el tratadista López

Rey. La única prueba que puede eximir de la responsabilidad a quien impute a otra

persona el haber cometido un delito, es la prueba de que en verdad lo cometió, la cual

no puede consistir en otro instrumento que no sea una sentencia condenatoria

ejecutoriada. No esta por demás señalar que según el artículo 499 del Código Penal no

puede alegarse como causa de justificación o excusa, la reproducción (que equivale a

repetición) de artículos, imágenes o emblemas injuriosos, ni aun cuando se trate de

reproducción de publicaciones hechas en el Ecuador o en el extranjero; y que por tanto

quien repite o reproduce injurias, en cualquiera de sus clases, es también responsable

por ellas. SEXTO: No puede dictarse sentencia condenatoria si no se hubiere

comprobado, conforme a derecho, la existencia del delito y la responsabilidad del

procesado. De autos constan evidencias suficientes y eficaces en lo jurídico, para dar

por cumplidos estos dos elementos, y para dar certeza a este Tribunal que se profirieron

en público y que se divulgaron por varios medios de comunicación social, expresiones

injuriosas en contra del Abogado Jaime Nebot Saadi, y que quien las profirió fue el

abogado Abdalá Bucaram Ortiz como actor directo y único de ellas, habiéndose por

tanto comprobado tanto la existencia del delito como la responsabilidad penal del

acusado, aspecto este último que se analiza con mayor detenimiento en el considerando

quinto del presente fallo, en la parte referente al ánimus injuriandi, que es el elemento

subjetivo del delito acusado en esta causa. Las principales pruebas con las que esta Sala

ha llegado a la convicción de que Abdalá Bucaram Ortiz cometió delitos de injurias,

son: a) Las actas de las diligencias de reconocimiento y transcripción de las grabaciones

en audio y video exhibidas por Ecuavisa (fojas 127 vuelta y 128) Gamavisión (fojas

128, 128 vuelta y 129) y Teleamazonas (fojas 132). En dichas actas consta

exactamente, de modo literal, las expresiones injuriosas mencionadas en el escrito de

acusación particular y en el de su formalización. Esta diligencia tiene pleno valor de

prueba por haber sido actuada por el Presidente de la Corte Superior de Guayaquil,

27

expresamente comisionado para que la practique; b) Las comunicaciones remitidas por

Ecuavisa (de fojas 2) y Teleamazonas (de fojas 105), sobre que las declaraciones del

Abogado Abdalá Bucaram Ortiz, en las que profirió las injurias acusadas, fueron

difundidas por los noticieros TELEMUNDO (el 9 de enero de 1997), CONTACTO

DIRECTO (el 10 de enero de 1997) HORA 24 (el 9 de enero de 1997 a las 23h30) y

ESTA MAÑANA (el 10 de enero de 1997); c) Los testimonios de Henry John Coello,

Hipssy Rossemary Robles Basantes, y Sandra Grimaldi Casadei, que según sus

declaraciones estuvieron presentes cuando el acusado profirió las expresiones injuriosas

referidas en el cuestionario de preguntas formuladas por el acusador particular, y que le

escucharon decir esas expresiones; quienes además acreditan que cuando el abogado

Abdalá Bucaram hizo las imputaciones, estaban presentes más de diez personas, y d) La

publicación de las expresiones injuriosas en contra de Jaime Nebot Saadi dichas por el

Presidente de la República Abdalá Bucaram Ortiz, realizada por el Diario El Universo

de la ciudad de Guayaquil, que tiene circulación Nacional, en la edición del día viernes

10 de enero de 1997, página 5 de la primera sección, según consta en la primera foja de

los autos. SEPTIMO: Haber dicho el acusado al querellante "ignorante", constituye

una injuria grave no calumniosa, porque provoca descrédito, deshonra o menosprecio a

la condición profesional del ofendido. Llamarle "delincuente político", es más grave

aún, pues implica imputarle una falta de moralidad. Dichas expresiones constituyen el

delito tipificado por el artículo 490 del Código Penal. Decir que el Abogado Jaime

Nebot "se llevó cerca de cinco millones de dólares cuando el saqueó el país con la

Perimetral" constituye injuria calumniosa tipificada por el artículo 489 del Código

Penal pues dicha expresión indiscutiblemente es la imputación falsa del cometimiento

de un delito. OCTAVO: La pena para la injuria calumniosa se encuentra tipificada por

el artículo 491 del Código Penal, cuando se la comete en una o más de las

circunstancias señaladas en ese articulo, tales como en reuniones o lugares públicos, en

presencia de diez o más personas, o mediante escrito o imágenes expuestos a las

miradas del público, o con escritos no publicados pero dirigidos o comunicados a otras

personas. La pena para la injuria grave no calumniosa se encuentra tipificada por el

artículo 495 de dicho Código cuando se la comete en las circunstancias señaladas en el

artículo 491 ibídem. Como en el mismo acto el abogado Bucaram ha cometido distintas

infracciones, esto es el delito de calumnia y el delito de injuria grave no calumniosa la

pena que debe imponérsele es la más rigurosa, según manda el artículo 81 del Código

Penal en su regla sexta. Por lo tanto, como la pena más rigurosa es la pena máxima de

dos años de prisión correccional tipificada por el artículo 491 del Código Penal, es esta

sanción la que debe aplicarse. Es más, para regular la pena cuando la norma

sancionadora la fija entre un mínimo y un máximo, el juzgador debe considerar el

grado de mayor o menor alarma que la infracción produce en la sociedad. Ya se dijo en

28

el considerando quinto de este fallo, que en el presente caso, por haberse proferido las

injurias por quien era el Presidente de la República, hay un mayor grado de alarma

social que si la infracción la hubiere cometido cualquier otra persona, tanto más que el

primer mandatario de la Nación esta obligado a respetar la ley y las pautas de

comportamiento social en forma más rigurosa, por el ejemplo que debe dar a sus

gobernados. Por la mayor afectación a la sociedad, que deviene de la destrucción -

hecha por la propia autoridad a cuyo cuidado se cuenta la comunidad- de los valores

que la decencia colectiva impone y que la autoridad esta llamada a proteger, la pena

tiene forzosamente que ser la máxima prevista para reprimir la infracción. NOVENO:

Las penas tienen que disminuirse conforme al mandato del artículo 72 del Código Penal

cuando existieren circunstancias atenuantes de la responsabilidad. Una de tales

circunstancias atenuantes es la mencionada por el numeral 7 del artículo 29 del Código

Penal, referente a la conducta del acusado anterior al cometimiento de la infracción,

que revele que no se trata de una persona peligrosa. La conducta es el comportamiento

de la persona en su medio social, en relación con la moral imperante, con el

ordenamiento jurídico y con las buenas costumbres de la época y del ambiente. En esta

causa no existe prueba referida a la conducta del procesado que se hubiere presentado

antes de su relación para sentencia, pues no es demostración de conducta, ni buena ni

mala, haber obtenido títulos profesionales o haber desempeñado funciones de elección

popular, tanto más cuanto que la copia certificada del Acuerdo expedido por el

Congreso Nacional -incorporada al proceso por pedido del acusado, que obra a fojas

154 y 155 de los autos de primera instancia-, revela que se le concedió amnistía por que

el sumario en un juicio penal iniciado en su contra se había prolongado por cerca de

cinco años, lo cual no significa que haya sido culpable de algún delito, pero si hace

presumir que su conducta anterior al cometimiento de la infracción que ahora se juzga,

no fue la que requiere la ley para rebajar una pena. DECIMO: Aún en el supuesto de

que hubiesen circunstancias atenuantes, no podrían ser consideradas a efectos de rebajar

la pena, puesto que el artículo 72 del Código Penal exige que para aplicar atenuantes no

exista ninguna circunstancia agravante. En esta causa obra a fojas 415 de los autos de

primera instancia, la afirmación del acusado que actuó con "la finalidad de la defensa

política como dirigente máximo de un partido y sobre todo como Presidente

Constitucional de la República del Ecuador". Es decir, hay prueba -por la propia

afirmación del acusado- que actuó prevalido de su condición de autoridad, lo que

constituye circunstancia agravante según el numeral 1 del artículo 30 del Código Penal.

El acusador particular sostiene en la querella que el acusado cometió el delito con la

agravante de procurar aumentar las consecuencias dañosas de la infracción, porque

sabía que sus expresiones injuriosas serían divulgadas por los medios de comunicación

social, ante los cuales formuló tales expresiones. Esta Sala estima, de acuerdo con la

29

doctrina y con el texto del artículo 491 del Código Penal, que la divulgación pública de

las expresiones injuriosas es una de las circunstancias constitutivas del delito de

injurias, y que por lo mismo, no puede ser considerado como circunstancia agravante el

hecho de su divulgación. Por todo lo expuesto, y como la sentencia de primera instancia

después de declarar que el acusado ha cometido los delitos de injuria calumniosa y de

injuria grave no calumniosa, le impone la pena acumulada de veinticuatro meses de

prisión y la multa acumulada de doscientos cuarenta sucres, según la regla primera del

artículo 81 del Código Penal, la cual no es la aplicable, sino la regla sexta del mismo

artículo que manda sancionar a quien cometa varias infracciones en el mismo acto, no

con penas acumuladas sino con la pena más rigurosa, y, siendo la sanción más rigurosa

la pena máxima de dos años de prisión y multa de ciento sesenta sucres tipificada por el

artículo 491 del Código Penal, esta PRIMERA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE

SUPREMA. ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA

Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, confirma la sentencia expedida en primera

instancia por el señor Presidente de esta Corte Suprema, especialmente en la parte en

que declara que el Abogado Abdalá Bucaram Ortiz es autor responsable de los delitos

de injuria calumniosa y no calumniosa grave tipificados respectivamente en el artículo

489 y en los numerales dos y tres del artículo 490 del Código Penal, cometidos en las

circunstancias del artículo 491 ibídem.; pero modificando la sanción establecida en

dicha sentencia de primera instancia, se le impone al Abogado Abdalá Bucaram

Ortiz la pena de dos años de prisión, y la multa de ciento sesenta sucres, según lo

previsto por el artículo 491 del Código Penal, en relación con la regla sexta del

artículo 81 ibídem, debiendo cumplir la pena de prisión en el Centro de Rehabilitación

Social número 1 de Quito. El reo queda obligado a publicar a su costa esta sentencia

según lo dispuesto por el artículo 71 del Código Penal. Se confirma la declaración

contenida al final de la sentencia de primera instancia sobre que el abogado Jaime

Nebot Saadi tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que hubiere

sufrido por los delitos cometidos. Sin costas de esta instancia, pero si con las de la

primera. La identidad del reo consta de autos. Notifíquese y publíquese.

f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofrío Corral.- Gonzalo Zambrano

Palacios.

AUTO QUE NIEGA LA ACLARACION O AMPLIACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 25 de

agosto de 1998. Las 11h30.

VISTOS: El señor abogado Abdalá Bucaram Ortiz con escrito presentado a las 08h14

del día 14 de agosto de 1998 solicita de manera genérica ampliar y aclarar el fallo

30

dictado por esta Sala sin precisar parte alguna específica de ampliación o aclaración y

con escrito presentado el mismo día 14 de agosto de 1998 a las 08h16, -esto es sin

esperar el pronunciamiento de la Sala sobre aquel pedido- interpone recurso de casación

de la sentencia dictada el 12 de Agosto de 1998. Tanto por prematuramente interpuesto

el recurso de casación, cuanto porque expresamente el artículo 413 del Código de

Procedimiento Penal dispone que en los procedimientos especiales por razón del fuero,

como es el de la presente causa, no cabe el recurso de casación, este Tribunal Supremo,

desecha por improcedente el recurso de casación ilegalmente interpuesto. En cuanto a

la petición de ampliación y aclaración, la Sala no encuentra nada obscuro en el extenso

fallo en el que se analiza con términos fáciles de comprender, todas las alegaciones del

procesado, sin que por tanto nada tenga que aclararse, ni ampliarse puesto que el fallo

no ha dejado cuestión alguna pendiente de análisis o de resolución. Por lo expuesto se

desecha la petición de aclaración y ampliación del fallo, y se ordena la inmediata

remisión del proceso al Juez A-quo, para los fines de ejecución de la sentencia.

Notifíquese.

f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofrío Corral.- Gonzalo Zambrano

Palacios.

III

RESOLUCION Nº 307-98

JUICIO Nº 228-93

Juicio colusorio, propuesto por Neptalí Vallejo contra Amadeo Sánchez Albán y otros.

SINTESIS:

Ante la Corte Superior de Justicia de Guaranda, Neptalí Gerardo Vallejo,

propone juicio colusorio contra Amadeo Sánchez Albán y otros, amparado en el

artículo 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión. Trabada la litis, de

conformidad al artículo 117 del C.P.C., era obligación del actor probar los hechos

propuestos afirmativamente y negados por el demandado, lo que no ha ocurrido,

por lo que la Sala rechaza la demanda. Por el sorteo de ley, conoce el recurso de

apelación interpuesto por el actor, la Primera Sala de lo Penal de la Corte

Suprema de Justicia. Para resolver considera, que de conformidad con el artículo

innumerado agregado a continuación del artículo 210 de la Ley Orgánica de la

Función Judicial, la presente causa se encuentra en estado de abandono, al haber

31

transcurrido más de dos años desde la última solicitud o diligencia, excluyendo de

la declaratoria de abandono a las causas penales y a las causas en que fuere actor

una institución o entidad del sector público; siendo la acción colusoria

predominantemente civil y no penal, pese a que su conocimiento y resolución

competa a Salas de lo Penal según resolución de la Corte Suprema de 9 de marzo

de 1994. Bastando lo dicho para declarar de oficio el abandono, la Sala

examinando la causa, concluye que en la especie no hay prueba de dolo o fraude

en el contrato celebrado por los acusados, por lo mismo, que no hay colusión,

desecha el recurso interpuesto.

RESOLUCION DE LA CORTE SUPERIOR

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. Guaranda, 15 de septiembre de 1988. Las 09h00.

VISTOS: Neptalí Gerardo Vallejo se presenta, a fojas 7, 8 y 9, con su demanda, por

colusión, contra Amadeo Sánchez Albán, José Daniel Sánchez Barrigas y Mariana

Judith Bonilla Abril, expresando que: mediante escritura pública de 15 de julio de 1981

otorgada ante el Notario del cantón Chillanes, señor Carlos Zapata Pacheco, José

Daniel Sánchez Barrigas, vendió a su padre de él, Amadeo Sánchez, por el precio de

diez mil sucres de contado, la sexta parte de la totalidad de un lote de terreno de la

superficie de cinco cuadras, denominado "Jarungo", ubicado en el perímetro urbano de

la parroquia matriz de dicha ciudad, dentro de los linderos que se detallan en el escrito

de demanda; que, en base de dicha escritura, Amadeo Sánchez Albán le vendió, la

misma sexta parte, por el precio de quince mil sucres de contado, bajo la oferta de

inscribir su título traslaticio e inmediatamente otorgarle el nuevo título, como nuevo

comprador; que, Amadeo Sánchez, el 23 de noviembre de 1981, le entregó un lote de

terreno, equivalente a la sexta parte comprada, el mismo que lo tiene, desde esa fecha

en posesión no interrumpida, ni natural ni civil, a regular, de buena fe, sin

clandestinidad ni violencia; que el 21 de enero de 1983, transcurridos dos años desde su

posesión, presentó prohibición de enajenar, contra Amadeo Sánchez, en relación con la

sexta parte del terreno denominado Jarungo, ante el Juzgado Séptimo de lo Civil, en

guarda a sus intereses, sin que haya prosperado su petición; que, José Daniel Sánchez

Barrigas, vendedor a favor de su padre Daniel Sánchez Albán, mediante connivencia

dolosa entre los dos, el 16 de diciembre de 1984, ante el Notario Carlos Zapata

Pacheco, vende y da en perpetua enajenación la sexta parte del referido predio,

correspondiente a los derechos y acciones heredados a su madre Isabel Barrigas,

utilizando la redacción de la primera escritura, a favor de Mariana Judith Bonilla Abril,

título que se inscribió el 21 de los mismos mes y año; y que para no otorgar la escritura

pública a su favor, Amadeo Sánchez Albán no inscribió la otorgada a su favor por su

32

hijo Daniel Sánchez Barrigas, el 15 de julio de 1981, por lo que, para perfeccionar su

intención dolosa, Amadeo Sánchez decide buscarse una compradora acomodaticia, a

efecto de conseguir que José Daniel Sánchez Barrigas, venda directamente a Mariana

Judith Bonilla Abril, aprovechando la coyuntura de que su escritura no se hallaba

inscrita, propósito de connivencia y conspiración que aparecen, dice el actor de los

instrumentos que ha acompañado a su demanda; por lo cual, la compradora ha colocado

alambre de púas para embarazar su posición, conseguir el despojo y de perjudicarle en

el precio pagado. Por lo expuesto, amparado en el Art. 1º de la Ley para el Juzgamiento

de la Colusión, demanda a las personas antes citadas, a fin de que se declare la

existencia de la colusión o pacto colusorio entre los tres demandados, en perjuicio y con

el ánimo de privarle de la posesión y del dinero por el actor pagado, para que se

declare: la nulidad de la escritura de 16 de diciembre de 1984 y de su inscripción de 21

del mismo mes y año; la restitución, conservación y amparo de su posesión, reponiendo

las cosas a su estado anterior; el goce irrestricto de sus derechos reales derivados de su

posesión, como señor y dueño; el pago de la indemnización de daños y perjuicios,

costas procesales y honorarios; y, en fin que, los demandados se les imponga la

respectiva pena de prisión. A fojas 17 y 18, se encuentra la contestación a la demanda

planteada por José Daniel Sánchez Barrigas y Mariana Judith Bonilla Abril. La junta de

conciliación se lee a fojas 20 vuelta y 21, en la cual se declaró la rebeldía de Amadeo

Sánchez, por no haber concurrido a la diligencia. En providencia de 18 de noviembre

de 1986, se recibió la causa a prueba por el término de 15 días, dentro de cuya estación

las partes solicitaron y obtuvieron la práctica de las diligencias que constan de fojas 31

a fojas 100, que incluyen las confesiones de Judith Bonilla Abril y José Daniel Sánchez

(fojas 106 y 110). Dados estos antecedentes, para resolver se considera. PRIMERO:

Se ha tramitado legalmente el proceso, de conformidad con la Ley Especial para el

Juzgamiento de la Colusión y las disposiciones pertinentes del Código de

Procedimiento Civil, sin que se haya omitido ninguna solemnidad sustancial que pueda

influir en la decisión de la causa, constando a fojas 130, la publicación, en el semanario

REALIDAD BOLIVARENSE, la citación a los herederos conocidos y desconocidos de

Amadeo Sánchez Albán, fallecido en Chillanes, según se desprende de la partida de

fojas.117. SEGUNDO: De conformidad con lo que dispone el Art. 117 del Código de

Procedimiento Civil, es obligación de la parte actora justificar los hechos propuestos

afirmativamente en el juicio, y negados por el demandado. TERCERO: La colusión

consiste, de manera general, en el acuerdo fraudulento, en la confabulación dolosa o el

convenio entre dos personas con el propósito de perjudicar a una tercera; por lo tanto, el

factor esencial para la existencia de esta figura jurídica, es el fraude o el dolo

especifico, esto es, la voluntad dañada de causar perjuicio mediante un acto o contrato.

El Juzgador, en esta virtud, debe apreciar no sólo los efectos o derivaciones

33

perjudiciales, presuntos o reales que el acto o contrato pueda haber acarreado, sino la

prueba fehaciente, que debe constar en el proceso, sobre la verdad que hubo acuerdo,

que existió confabulación o complot para su realización; pues, el dolo a que se refiere

el Art. 29, inciso 7º, del Código Civil, debe probarse, porque así lo manda el Art. 1502,

segunda parte, del propio Código. CUARTO: En orden al restablecimiento del derecho

violado, por procedimientos fraudulentos o colusorios, se encuentra en vigencia la Ley

para el Juzgamiento de la Colusión, publicada en el Registro Oficial, No. 259 de 3 de

febrero de 1977, por la cual "el que mediante procedimiento o acto colusorio hubiere

sido perjudicado, en cualquier forma, como entre otros, en el caso de privársele del

dominio posesión o tenencia de algún inmueble o de algún derecho real de uso,

usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble o de otros

derechos que legalmente le competen, podrá acudir con su demanda ante la Corte

Superior del domicilio de cualquiera de los demandados". QUINTO: En lo que

respecta a este juicio, el actor no ha probado, como era su obligación, los fundamentos

de hecho y de derecho de su demanda, porque: a) durante la estación probatoria

presentó las escrituras públicas, que se encuentran a fojas. 53, 54, 55 y 56; la primera

otorgada el 15 de julio de 1981, por Daniel Sánchez a favor de Amadeo Sánchez, sin

inscripción, y, la segunda otorgada el 16 de diciembre de 1984, por el mismo Sánchez,

a favor de Mariana Judith Bonilla Abril, inscrita el 21 del mismo mes, como aparece de

los certificados de fojas 2, 5 y 6; instrumentos que conciernen a la venta de la sexta

parte, en el terreno de la superficie de cinco cuadras, denominado Jarunco, de la

jurisdicción y linderos en dichos títulos relatados. No hubo, por lo tanto, transferencia

de dominio, a favor de Amadeo Sánchez, de conformidad con los artículos 705, 721 y

siguientes del Código Civil; ni el vendedor, Daniel Sánchez Barrigas enajenó,

legalmente, el antedicho predio; b) la escritura de venta, otorgada, el 16 de diciembre

de 1984, se halla legalmente inscrita, mediante la cual Daniel Sánchez Barrigas vendió

la sexta parte de las cinco cuadras mencionadas, a favor de Mariana Judith Bonilla

Abril; escrituras públicas de las cuales se desprende que, en su otorgamiento, no se

emplearon maniobras dolosas o fraudulentas para perjudicar al actor Neptalí Gerardo

Vallejo Armijo; pues no hay prueba en contrario; c) ningún título traslaticio de dominio

ha presentado el actor, que se refiera a la venta, por parte de Amadeo Sánchez, de la

sexta parte tantas veces citada, en acatamiento de lo que preceptúan los artículos 1745 y

1767 del Código Civil; y, d) así mismo, no ha justificado la posesión alegada, en la

sexta parte, es decir en los derechos y acciones en el inmueble aludido, ya que ni

siquiera se ha practicado una inspección ocular, y los testigos Calixto Segovia, Manuel

Cuji Cajo y Leonidas Pazmiño, que declaran, por parte del demandante, a fojas 77, 78 y

79, no dan razón, de manera expresa e incontrovertible, sobre las preguntas del

interrogatorio correspondiente; tanto más, si se toma en cuenta que entre condóminos

34

no hay posesión exclusiva de uno de ellos, mientras no se haya efectuado la partición de

bienes. Además, los testigos Efrén Granizo y Nestor Carranza, presentados por los

demandados, dan cuenta de la posesión, del inmueble denominado Jarungo, por parte

de Mariana Bonilla. Por estas consideraciones, y tomando también en cuenta las

confesiones de los demandados Judith Bonilla Abril y José Daniel Sánchez, que obran a

fojas 106 y 110, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza la demanda. Sin

costas, acogiendo, en estos términos, el criterio del señor Ministro Fiscal, que se lee de

fojas 140 a fojas 143. Notifíquese.

Firmas ilegibles.

RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 8 de

octubre de 1998, Las nueve horas.

VISTOS: El actor Neptalí Gerardo Vallejo Armijos, interpone recurso de apelación de

la sentencia dictada por la Corte Superior de Justicia de Guaranda que desechó la

demanda en el presente juicio colusorio propuesto contra Amadeo Sánchez Albán, José

Daniel Sánchez Barriga y Mariana Judith Bonilla Abril. El conocimiento y resolución

del recurso interpuesto compete a esta Sala, según lo dispuesto, por el artículo 200 de la

Constitución Política vigente (inciso segundo del artículo 127 de la Constitución

anterior); el artículo 8 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión; resolución del

Tribunal en Pleno de esta Corte Suprema de Justicia dictada el 9 de marzo de 1994, y

el resorteo de juicios ordenado en las reformas de la Constitución Política publicadas en

el Registro Oficial de 16 de enero de 1996, según el cual, la presente causa subió a esta

Sala el 29 de febrero de 1996. Y en providencia de 22 de mayo de 1996 ordenó

notificar a las partes. La recepción del proceso, notificación hecha el 23 de mayo de

1996, posteriormente, el recurrente Neptalí Vallejo presenta escrito el 13 de septiembre

de 1996, siendo el último escrito actuado en el presente juicio. Con el propósito de

disminuir el número de causas no resueltas y facilitar la administración de justicia, el

artículo imnumerado ordenado agregar después del artículo 210 de la Ley Orgánica de

la Función Judicial -según manda el artículo 7 de la Ley 39 publicada en el Suplemento

del Registro Oficial de 25 de noviembre de 1997-, dispone imperativamente que la

Corte Suprema de Justicia debe declarar el abandono de una causa por el Ministerio de

la Ley, actuando de oficio o por petición de parte, cuando hubiere permanecido en

abandono por el plazo de dos años contados desde la última diligencia que se hubiere

practicado o desde la última solicitud hecha por cualquiera de las partes, excluyendo de

la declaratoria de abandono a las causas penales y a las causas en las que fuese actor

35

una institución o entidad del sector publico. La acción colusoria según lo dispuesto por

los artículos 1 y 7 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión, tiene por objeto

fundamentalmente anular los contratos que estuvieren afectados por cualquier

procedimiento, acto o acuerdo fraudulento, mediante el cual se perjudique en cualquier

forma a una persona, como medio para reponer las cosas al estado anterior al de la

colusión. La mencionada Ley es de naturaleza predominantemente civil, lo que

comporta que la acción colusoria no sea penal pese a que su conocimiento y resolución

competa a las Salas Especializadas de lo Penal, según lo dispuesto por la Corte

Suprema de Justicia en resolución de 9 de marzo de 1994, por la eventualidad de que

los actos, contratos o procedimientos que se impugnan en pos de nulidad civil, se

hubieren realizado dolosamente y merezcan por ello el castigo de sus autores con pena

de prisión. Es más, la Corte Suprema de Justicia ha declarado en numerosos y

reiterados fallos, que la acción colusoria es sustancialmente de carácter civil por su

naturaleza, efectos, forma de tramitación, reglas aplicables a la prescripción, por la

facultad de transigir que tienen las partes; y, por la posibilidad de proponerse la acción

colusoria contra quienes no puede deducirse acción penal. Si la acción para juzgar la

colusión es de carácter sustancialmente civil, la causa que con ella persigue anular el

acto colusorio para evitar o resarcir el daño generado del dolo civil, por lógica no puede

ser causa penal, siendo por tanto aplicables en los juicios por colusión, las normas

generales y especiales sobre el abandono de los procesos. Conforme consta de autos, la

presente causa se encuentra en abandono desde el 13 de septiembre de 1996 en que el

recurrente Neptalí Vallejo presentó un escrito pidiendo que se rechace la demanda que

la Sala analiza con vista del proceso, y el dictamen del señor Ministro Fiscal General,

para concluir que pese al abandono en que se encuentra, no hay en la especie relatada

por el actor prueba de fraude o dolo en el contrato celebrado entre José Daniel Sánchez

y Mariana Judith Bonilla para perjudicar a Neptalí Gerardo Vallejo Armijos, quien no

acredita al proceso tener a su favor promesa de compra venta sobre el terreno que José

Daniel Sánchez transfirió a Mariana Bonilla, ni justifica posesión sobre esa raíz al

tiempo de su demanda colusoria, menos aún, aporta la prueba del pago de dinero al

demandado Amadeo Sánchez. De esta forma, y con las pruebas examinadas,

especialmente las de los folios 77, 78, 79 más las escrituras públicas que el mismo actor

ha aportado, se concluye que no hay colusión acorde con el primer artículo de la Ley de

la materia. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha por infundado el

recurso de apelación. Se confirma la sentencia recurrida, sin costas ni honorarios que

declarar, dejando constancia además que la presente causa ha permanecido en abandono

por más de dos años, y solo ello habría sido suficiente para que con fundamento en lo

dispuesto en el artículo innumerado agregado después del artículo 210 de la Ley

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Orgánica de la Función Judicial, se hubiere declarado de oficio abandonada la presente

acción y causa colusoria. Se ordena la devolución del proceso al Tribunal Inferior, para

su archivo. Notifíquese.

f) Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Riofrío Corral.- Gonzalo Zambrano

Palacios.

IV

RESOLUCIO Nº 414-98

JUICIO Nº 182-97

Juicio penal por abigeato, en perjuicio de Manuel Fernández se sigue contra Manuel

Espíritu Suin y otra.

SINTESIS:

El Juez Sexto de lo Penal de Gualaceo dicta auto cabeza de proceso contra Rosa

Elvira Chin Lituma y su cónyuge Manuel Espíritu Suin teniendo de antecedente la

denuncia en su contra, por el delito de abigeato, presentada por Hilda Gerardina

Fernández y posterior acusación particular de Manuel Esteban Fernández y

María Cruz Ordóñez Morocho. Tramitada la causa, en la audiencia de

juzgamiento, el Agente Fiscal Tercero del Azuay manifiesta, que no está

comprobada la materialidad de la infracción; y, no hay certeza sobre la

responsabilidad de los encausados. Los acusadores particulares se ratifican en

todos los puntos de su acusación, impugnando la prueba de los acusados. El

Tribunal para resolver considera que de los hechos probados en el proceso se

desprenden varias presunciones graves, precisas y concordantes contra Manuel

Suin, de ser el autor del delito de abigeato, de dos cabezas de ganado de propiedad

de Manuel Fernández y tres de María Cruz Ordóñez, cuya propiedad se halla

debidamente probada. De igual manera, que esta probada la existencia de la

infracción: y, al ser inadmisible la prueba de descargo actuada por los encausados

por ser testimonios dubitativos e inverosímiles, se establece su responsabilidad. De

conformidad a la atenuante constante en la especie, aplicando el artículo 73 del

C.P., declara autor y responsable del delito de abigeato a Manuel Espíritu Suin

Suin imponiéndole la pena de 18 meses de prisión correccional. La Primera Sala

de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, resuelve el recurso interpuesto por

acusadores y procesado, estimando que de conformidad a la ley y jurisprudencia

37

la Corte Suprema de Justicia, al tratar de recursos de casación, no puede revisar

la prueba actuada, ya que el recurso se debe concretar a la demostración de la

violación de la ley en la sentencia, lo que no ha ocurrido en el presente caso. La

Sala además considera, que el Tribunal expidió en la sentencia, con suficiente

propiedad los razonamientos lógicos y congruentes de orden legal, por lo que,

declara improcedente el recurso interpuesto. Por haber violado el Art. 341 del

C.P.P., se multa en un salario mínimo vital a cada uno de los integrantes del

Segundo Tribunal Penal del Azuay, al no haber ordenando la libertad de la

procesada Rosa Chin Lituma.

RESOLUCION DEL TRIBUNAL PENAL

SEGUNDO TRIBUNAL PENAL DEL AZUAY. Cuenca, 8 de mayo de 1997. Las

14h00.

VISTOS: Sirviendo de antecedente la denuncia legalmente reconocida por Hilda

Gerardina Fernández, el reconocimiento del lugar y las investigaciones realizadas por la

O.I.D. del Azuay, el señor Juez Sexto de lo Penal del cantón Gualaceo, dicta auto

cabeza de proceso criminal directo con prisión preventiva, en contra de los cónyuges:

Elvira Chin y Espíritu Suin, por cuanto el día miércoles tres de julio de mil

novecientos noventa y seis en horas de la madrugada, del sector Tacadel de la parroquia

Jima del cantón Sigsig de la provincia del Azuay, de un pastizal de propiedad del padre

de la denunciante, personas desconocidas han procedido a sustraerse cinco cabezas de

ganado, dos de propiedad del señor Manuel Esteban Fernández y tres de María Cruz

Ordoñez, encontrándose una de las reses en el camino que conduce a "Viola" y tres en

la finca de los ahora sindicados y la más grande se han llevado más adentro. Al solicitar

la devolución de los indicados semovientes la cosindicada Chin les ha amenazado de

muerte. Los perjudicados Manuel Esteban Fernández y María Cruz Ordoñez Morocho,

deducen acusación particular en contra de los encausados: Manuel Espíritu Suin Suin y

Rosa Elvira Chin Lituma, designándose procurador al primero. Cumplidos con los actos

propios del sumario, etapa en la que se les concede fianza carcelaria, la formalización

de la acusación particular y el dictamen acusatorio del Promotor Fiscal, el señor Juez

llama a la etapa del plenario a los procesados por el delito tipificado en el Art. 554 y

sancionado en el artículo 555 del Código Penal. Apelado ante el Superior dicho auto, la

Tercera Sala de la Corte Superior de Cuenca, confirma en todas sus partes el auto

venido en grado. Llevada a cabo la audiencia pública en el día y hora señalados por ser

este el estado de la causa, fueron oídos: a) El señor Agente Fiscal Tercero del Azuay,

quien ha sido llamado a intervenir en esta última etapa procesal, luego de realizar la

relación circunstanciada de la infracción, manifestó que la mayoría de los testigos han

38

declarado dos y tres veces. Que no existe la filiación del ganado sustraído, concluyendo

que sin bien esta comprobada la materialidad de la infracción no hay certeza sobre la

responsabilidad de los procesados, de acuerdo al orden establecido por el señor

Presidente del Tribunal, razones por las que se abstenía de acusarles; b) El señor

acusador particular, así mismo siguiendo con el orden establecido por el Presidente del

Tribunal, esto es Manuel Espíritu Suin y Rosa Elvira Chin, dijo que se encuentra

justificado conforme a derecho la existencia del delito, de acuerdo a los artículos 88,

157 y 218 del C. de P. Penal. Que se encuentra probada en el proceso la sustracción de

cinco cabezas de ganado vacuno, dos de propiedad de Manuel Fernández y tres de

María Cruz Ordoñez, reproduce como prueba lo que de autos le favorezca, adjunta

documentación y solicita se reciban las declaraciones de los testigos Luis Lituma y

Sabina Lituma, agrega que como uno de los semovientes es abandonado en el punto

denominado "Viola" de la parroquia Jima, los dueños siguen las pisadas de las cuatro

cabezas restantes, las mismas que se han dirigido hacia el Oriente. En este lugar, en la

finca denominada Río Negro muere un toro Holstein color negro y la carne ha sido

trasladada al centro parroquial de Jima. Que de la finca de propiedad de los procesados,

se recuperan tres cabezas de ganado vacuno entre ellas la vacona nevada-encerada, las

que son depositadas en poder de sus dueños. Analiza la prueba de descargo presentada

durante la audiencia, constituida por los testimonios de Angel Benigno Orbes y de Luis

Amable Fernández, afirmando que son testigos que han falseado la verdad y en

consecuencia deben ser desechados; fundamentalmente la de Angel Benigno Orbes,

quien además carece de imparcialidad e idoneidad puesto que con anterioridad fue

trabajador y coautor de las sustracciones de ganado de la parroquia Jima y que los hacía

conjuntamente con el procesado Manuel Espíritu Suin razones por las que inclusive

estuvo preso en la cárcel de esta ciudad de Cuenca y que ahora tratan hacerle aparecer

como una persona solvente económicamente; que dice que ha comprado la mitad de la

propiedad de Río Negro, de la que no existe ninguna constancia a pesar de que dijo que

ha realizado escritura pública en una notaría. Deja constancia que la filiación del

ganado se encuentra claramente establecida en las declaraciones instructivas de los

perjudicados, motivos por los que le ha "sorprendido" la abstención de la acusación del

señor Representante del Ministerio Publico, además que por el hecho de que hayan

declarado dos o tres veces un testigo no es causa de nulidad por lo que concluyó

acusándoles a los procesados en el orden correspondiente por el delito de hurto

abigeato, tipificado en el artículo 554 y reprimido en el artículo 555 ambos del Código

Penal, con la agravante de haber perpetrado el delito por la noche, solicitando por fin

que se declare con lugar la acusación particular y se mande a pagar las indemnizaciones

civiles; y c) El señor abogado defensor de los procesados, asimismo en el orden

preestablecido por el Señor Presidente del Tribunal, expresó: Que la denuncia y las

39

acusaciones particulares no guardan concordancia, realizando un análisis de los hechos

acaecidos, reproduciendo a favor de sus defendidos todo lo que de autos les favorezca.

Pidió que se adjunte una documentación y se reciban los testimonios de Angel Benigno

Orbes Chica y Luis Amable Fernández Carchipulla, para que contesten el interrogatorio

que formularán las partes en esta diligencia. Que no se ha justificado la existencia de la

infracción, puesto que no se ha determinado la filiación del ganado que se dice

sustraído. Que tampoco existe concordancia en el número de semovientes que se

encontraban en "Tacadel" de propiedad de Angel Fernández puesto que uno de los

testigos afirma que se hallaban nueve cabezas de ganado, otros ocho y por fin siete,

Analizó todos y cada uno de los testimonios de la prueba de cargo, llegando a la

conclusión que falsean la verdad entre ellos Angel o Pedro Morocho, Aurelio

Cajamarca y Angel Benigno Fernández, este último sobrino del acusador particular.

Que el testigo Angel Benigno Orbes, fue quien le vio a Manuel Espíritu Suin, cuando

bajaba al Oriente que no arreaba ningún ganado vacuno, sino bajaba solo con un mular

que se encontraba cargado. Deja constancia de que en la prueba de cargo no hay un solo

testimonio que le impute responsabilidad a Rosa Elvira Chin. Reitera de que no se ha

cumplido con lo que dispone el artículo 88 del C. de P. Penal, puesto que no se ha

establecido debidamente la preexistencia del ganado sustraído ni el número ni las

características de los mismos. Que se declare abandonada la acusación particular porque

al formalizarlo no citó el artículo por que le acusa a su patrocinada Rosa Elvira Chin.

Concluyó solicitando la absolución para sus dos defendidos. Una vez que deliberó el

Tribunal para dictar la sentencia que corresponde, se considera. PRIMERO: Por

haberse observado las solemnidades legales sustanciales inherentes al presente trámite,

se le declara válido. SEGUNDO: En cuanto a la existencia material de la infracción y

responsabilidad de los procesados tenemos estas diligencias: 1) El reconocimiento del

lugar, como diligencia preparatoria a fojas 3 vuelta y 4, en la que consta que la picota o

guarda del ganado sustraído, es un potrero de propiedad del perjudicado Esteban

Fernández Guazhima, contiguo a una casa de vivienda, debidamente alambrado un

camino vecinal y una quebrada, lo que determina con precisión que los animales

estaban amarrados y las estacas existentes, asegurados dentro de la indicada propiedad,

en la que además: "se observa alrededor de cada una de las estacas estiércol fresco de

vacuno, el pasto algo comido, pisoteado"; los testimonios de los ciudadanos: Santiago

Seferino Malla, fojas. 65; Víctor Antonio Cajamarca, fojas 66 María Guadalupe

Zhunio, fojas 66 vuelta; Angel Emiliano Fernández Guazhima, fojas 73 vuelta; Manuel

Benigno Belezaca Fernández, fojas 76; María Josefina Ortega Guaraca y María Matilde

Cajamarca Morocho, fojas 77 en relación con los testimonios de los perjudicados

Manuel Esteban Fernández y María Ordoñez, se ha justificado la propiedad y

preexistencia del ganado sustraído, porque al dar contestación del interrogatorio de

40

fojas 16 y 44 manifiestan que efectivamente los semovientes se encontraron en dichos

terrenos amarrados con las debidas seguridades; los ciudadanos: Luis Amable Zhunio

Velesaca (fojas 70), Angel Pedro Morocho Ordoñez, (fojas 100), Carlos Aurelio

Cajamarca Pillacela, (fojas 74 vuelta), Pedro Morocho Fernández (fojas 75) y Baltazar

Chimbo Mayaguari, rinden sus testimonios propios y dan contestación a los

interrogatorios de fojas 16 y 44, formulados por los perjudicados Manuel Esteban

Fernández y María Cruz Ordoñez, afirmando reconocer el ganado sustraído y que es de

propiedad de los preguntantes, los que se encontraban, en la finca de los sindicados

Espíritu Suin y Rosa Elvira Chin; A fojas 104, consta el reconocimiento y avaluó de los

animales recuperados que fueron sustraídos y que pertenecen a Esteban Fernández y

María Cruz Ordoñez, los mismos que tienen las siguientes características: bovino

hembra de dos años y medio de edad, color manta negra en la parte central tiene una

franja de color blanco, que se extiende a las patas posteriores, en la región del

menudillo de las patas delanteras existen manchas blancas, la cola de color blanco la

mitad, en las dos orejas existen pequeños cortes y no existe ninguna marca especial,

siendo su valor de un millón de sucres. Una vacona de la edad de un año seis meses,

color matizada blanco y café claro, colores distribuidos en la región abdominal y anca,

cuello café claro, cuatro patas blancas, color café y blanco, en la cabeza se presentó una

franja blanca desde el testuz hasta la nariz, con pequeños cuerpos, no presenta marca

especial y su valor es de seiscientos cincuenta mil sucres aproximadamente. Una ternera

de cinco a seis meses de edad, color negra en su mayor parte con manchas blancas, cola

blanca en sus dos tercios inferiores, con pequeños cuernos, presenta costras provocadas

por quemaduras en los dos ijares, en la frente y en la parte del tobillo derecho, su valor

es de trescientos cincuenta mil sucres; 2) A fojas 75, María Cruz Ordoñez Morocho,

rinde su testimonio instructivo, quien manifiesta: Que el día de la sustracción del

ganado se encontraba en su casa de habitación que tiene en el sector de "Guavisay" de

la parroquia Jima, descansando con sus hijos. Que a eso de la siete horas salió de su

domicilio para atender a sus ganados y los de su vecino Manuel Esteban Fernández

Guazhima, con dirección al caserío de "Tacadel", llegando a las diez horas. Que en el

trayecto cerca de "Viola" a la altura de un chorro de agua encontró a una vacona de su

propiedad de color pintada amarrada en un matorral, junto al camino, llevándole con las

demás reses, sorprendiéndose al no encontrar cinco cabezas de ganado tres de la

declarante y dos de su vecino, por lo que avanzó a Viola para pedir auxilio,

procediendo a las averiguaciones en varios lugares y dar aviso a "don Esteban

Fernández". Que luego de varios días llegó a tener conocimiento que el ganado se

encontraba por el Oriente en la propiedad del señor Espíritu Suin y de su esposa. Para

verificar esta denuncia envió a su hijo Pedro y a Carlos Aurelio Cajamarca,

autorizándoles para que hagan sus veces en caso de ser verdad y trajeran el ganado

41

recuperándolos. Que para llegar a la finca de los sindicados han tenido que pedir la

intervención del Teniente Político de Amazonas y la señora Elvira Chin ha dicho que el

ganado "no es de ustedes sino mio" que a pesar de la negativa su hijo ha reconocido a la

''vacona calzada" a la misma que no había querido devolver, por lo que presentó la

denuncia respectiva ante las autoridades correspondientes; A fojas 102 vuelta y 103,

rinde su testimonio instructivo, Manuel Esteban Fernández Guazhima, quien afirma que

el día martes dos de julio de 1996, a eso de las quince horas treinta minutos su cónyuge

María Matilde Cajamarca Morocho, dejó cambiando el ganado en el potrero de su

propiedad ubicado en Tacadel de la parroquia Jima siendo los siguientes: Una vaca con

cría color negra con blanco, astas cortadas las puntas, en producción valorada en un

millón ochocientos mil sucres las dos; otra vaca grande color pintada blanco con negro,

con cría de tres meses, valoradas en un millón setecientos cincuenta mil sucres y una

vacona color blanca nevada de la edad de dos años, del valor de setecientos mil sucres,

la misma que compró a Manuel Resurrección Washima Mayaguari. Que junto a sus

animales se encontraban las de su vecina María Cruz Ordoñez Morocho, esto es tres

cabezas de ganado vacuno de las mismas características y dos acémilas. Que luego ha

sido informado por el joven Angel Pedro Morocho Ordoñez que han sido sustraídas dos

reses de su propiedad y tres de su vecina Cruz Ordoñez Morocho. Que luego de varias

averiguaciones llegó a tener conocimiento que el ganado sustraído luego de seguir las

pisadas se encontraban en la finca de Manuel Espíritu Suin Suin, que inclusive su hija

al reconocer el ganado que estaba en dicha propiedad, ubicada en Río Negro de la

parroquia Amazonas del Cantón Gualaquiza, le ha escrito una carta indicándole este

particular, por lo que pidió auxilio a Carlos Aurelio Cajamarca para que viaje a dicho

lugar conjuntamente con Angel Pedro Morocho Ordoñez, quienes apoyados por el

señor Teniente Político de Amazonas y su secretario, y una vez en la finca de los

sindicados, han reconocido a la vacona y junto a esta bastante ganado que cuidaba Rosa

Elvira Chin Lituma, quien les ha manifestado luego de haberle reclamado con palabras

groseras "si es de ustedes llévense, pero no vaya ser cosa que les vaya mal". Que luego

de varios días en el caserío San Vicente de Galazhi, moradores de ese sector han

detenido un mular con cargamento de carne dividida en pedazos, que ha sido traído por

el trabajador de Espíritu Suin llamado Angel Benigno Orbes Chica, quien se ha dado a

la fuga, por lo que el Teniente Político ha llevado el mular y la carne, comprobándose

que correspondía al toro negro de su propiedad que sustrajeron en días anteriores. Que

posteriormente viajaron hasta la propiedad de Espíritu Suin, su esposa e hijo, quienes

con la ayuda del Teniente Político de Amazonas y el secretario han encontrado los

ganados en los potreros de éste en Río Negro por lo que la trabajadora e hija de los

procesados le dijo "si es de ustedes el ganado llévense nomás". Termina manifestando

que han encontrado restos del toro negro panzón, la cabeza, espinazo, menudencias,

42

costillas y su respectivo cuero, ya que la carne había sido decomisada en San Vicente

de Galauzhi, 3) A fojas 85 y 86, rinden sus testimonios propios los ciudadanos: Manuel

Cruz Fárez Guichay y María Angelita Guazhima Morocho, de acuerdo al interrogatorio

de fojas 52, entre las que consta la pregunta e) que dice: "Que es falso y calumnioso

que los señores Manuel Espíritu Suin Suin y Rosa Chin Lituma, hayan robado ganado

de Manuel Esteban Fernández y que las cabezas de ganado hayan transportado al

Oriente, a la parroquia Amazonas del cantón Gualaquiza, manifiestan que desconocen

la pregunta; y, al contestar la pregunta g) sobre si una vacona nevada es de propiedad

de los procesados. Exponen que es verdad. En lo demás dicen desconocer de los

hechos; a fojas 12 vuelta rinde su testimonio indagatorio la cosindicada Rosa Elvira

Chin, quien niega su participación en el presente hecho, manifestando que ese día se

encontraba en su domicilio de la parroquia Jima, enterándose posteriormente de esta

sustracción; 4) A fojas 163 y 164, ante el señor Presidente del Segundo Tribunal Penal,

rinden sus testimonios propios los señores: a) Baltazar Chimbo Mayaguari, quien se

ratifica en su testimonio de fojas 62 vuelta y que rindiera ante el Señor Teniente

Político de la parroquia Jima del cantón Sigsig, al afirmar que el día miércoles tres de

julio de mil novecientos noventa y seis a las nueve de la mañana más o menos, en la vía

al Oriente a la altura del sector conocido como Tambillo u Hornillos, vio siete cabezas

de ganado vacuno que arriaba un joven de la edad de dieciocho años, más o menos que

portaba un cuchillo en la cintura y también a Manuel Espíritu Suin, a quien conoce muy

bien por ser contemporáneo y amigo desde la escuela. Que entre el ganado pudo

reconocer que algunas eran de propiedad de Manuel Esteban Fernández, como "un toro

negro patas blancas y rabo un poco blanco; una vacona encerada con patas un poco

blancas que le había ofrecido darle al partir", así mismo reconoció una vacona de color

negro y una vaca grande de color negro de propiedad de Cruz Ordoñez. Que el cinco de

julio del mismo año recibió una carta de Fernández, en la que recomendaba que le diera

buscando el ganado cuyas pisadas se dirigían al Oriente; que el lunes ocho del mismo

mes y año, se trasladó al punto Río Negro, donde tiene la propiedad Manuel Espíritu

Suin, que allí se encontró con la mujer de Luis Zhunio, cuyo nombre desconoce a quien

le preguntó en donde habían dejado el ganado trasladándose al lugar que le indicó y

reconociendo "con toda precisión que el toro negro y la vacona encerada eran de

propiedad de Manuel Esteban Fernández", indicándole de este particular para que venga

a ver su ganado; y, b) Juan Bautista Zhunio Minga, luego de la lectura del auto cabeza

de proceso, expone: Que fue el Teniente Político de la parroquia Amazonas del cantón

Gualaquiza y que en una fecha que no recuerda cuando desempeñaba dichas funciones,

llegaron a su oficina los señores Aurelio Cajamarca y Pedro Morocho, portando un

oficio del señor Teniente Político de la parroquia Jima al señor Teniente Político de la

parroquia "San Miguel de Cuyes" sin que le hayan encontrado, por lo que tuvo

43

conocimiento de la indicada comunicación, enterándose del robo de varias cabezas de

ganado cuya filiación se hacía constar, ganado que es de propiedad de Manuel Esteban

Fernández y de la madre de Pedro Morocho, percatándose que dicho ganado podría

encontrarse en Río Negro en la propiedad de Espíritu Suin, por lo que se trasladó a

dicho lugar en junta del secretario José Miguel Espejo y las personas antes indicadas,

encontrándose con la cónyuge de Suin, Rosa Elvira Chin, quien al darse cuenta que

buscaban el ganado sustraído se violentó llegando a amenazarles indicándoles que la

próxima vez "no entran en mi finca porque aquí les doy el vire", pero que luego cambió

de actitud y autorizó para que verificaran el ganado, pudiendo Pedro Morocho

reconocer una vacona color negro que era de su madre; que posteriormente regresaron

a Río Negro y en presencia de los testigos Pedro Pillacela y Salvador Espejo, "procedió

a aprehender tres cabezas de ganado una vacona nevada, una vaca encerada y una

vacona negra que la vez anterior le localizaron". Dejan constancia que en el lugar se

encontraba un toro muerto, que habían comenzado a despostar, "toro cuyas señales

particulares coinciden con el de propiedad de Matilde Cajamarca, procediendo a retirar

el rabo y las orejas, retornando al centro parroquial con las tres cabezas recuperadas,

porque el toro estaba muerto; 5) De fojas 193 a 194 vuelta, Sabina Salome Lituma

Carchi, rinde su declaración de acuerdo al auto cabeza del proceso, que luego de la

lectura respectiva dijo: que sobre el robo de ganado que es materia del presente juicio

llegó a enterarse a las tres semanas de perpetrado; y, al contestar el interrogatorio

formulado por las partes procesales manifestó: Que por referencias como tiene dicho

conoció que el ganado que ha sido sustraído de Manuel Esteban Fernández y Cruz

Ordoñez, han sido llevados por Manuel Espíritu Suin y un muchacho cuyo nombre

desconoce. Que la carne del ganado que transportaba Angel Orbes, vio personalmente,

pudiendo distinguir que se encontraba cargada en un mular y que se veía cuatro patas

de res piernas y brazos completos. Que el joven Angel Orbes, es trabajador y vaquero

del ahora procesado. Que el ganado que tiene hecho referencia había sido decomisado

por el señor Teniente Político de la parroquia Jima, trasladado en la camioneta de su

cónyuge al sector de Guabizay lugar donde residen los cónyuges Resurrección

Washima y Guadalupe Lituma quienes por haber vendido dicho ganado a Manuel

Esteban Fernández, pudieron reconocer que se trataba del mismo toro que de este lugar

han regresado al centro parroquial de Jima para en la misma camioneta ser transportada

por el Teniente Político de la indicada parroquia hasta el cantón Gualaceo,

conjuntamente con el mular. Que con el ganado despostado traía Angel Orbes una

carta, dirigida a Manuel Suin y firmada por el mismo. Que el señor Miguel Fernández

que tiene su domicilio en Chiñauriña de la parroquia Jima, le contó que el ganado

sustraído fueron llevados al Oriente y concretamente a las propiedades de los ahora

procesados. Que la carne que transportaba en un mular Angel Orbes, traía en saquillos a

44

eso de la una de la tarde más o menos y que fuera incautada posteriormente por el

Teniente Político; y, que lo dicho pudo observar a unos cinco metros de distancia, como

también deja constancia que Orbes venía detrás del mular a unos cincuenta metros de

distancia. De fojas 194 a 197, rinde su testimonio, Angel Benigno Orbes Chica, quien

luego de oír la lectura del auto cabeza de proceso, manifestó: Que el día tres de julio de

mil novecientos noventa y seis a un señor cuyo nombre no recuerda y en el punto

denominado "Raquizhapa" perteneciente a la parroquia Jima, recibió cuatro cabezas de

vacuno, que había comprado en dos millones de sucres en la parroquia Cumbe,

consistentes en una vaca color negro, una vacona color negra, otra vacona color blanco

y un toro color negro, trasladando este ganado al Oriente al punto Santa María lugar

donde encargó al señor Manuel Espíritu Suin, que el día cuatro de julio se dirigió a su

propiedad que tiene en Río Negro y que lo adquirió por compra a Manuel Suin. Que al

mes murió el toro de color negro y que para no perder su valor se vio obligado a

transportar la carne a la parroquia Jima en un mular, llegando a la una de la tarde

dirigiéndose al sector "Viola" donde viven sus padres. Que a la "madrugada" del día

que llegó a Jima Luis Lituma, le siguió con una carabina y un machete sin darle alcance

pero que se apoderó del macho y de la carne. Dando contestación a las preguntas

formuladas por el Señor Agente Fiscal expuso: Que al vendedor del ganado "un

desconocido" le encontró en la parroquia Cumbe, cuando hizo negocio del mismo en

dos millones de sucres lugar en donde le entregó el un millón, ofreciéndole cancelar el

otro cuando le entregue el ganado después de ocho días en el punto Raquishapa, esto es

el 3 de julio de 1996, dinero que ha sido fruto de su trabajo para Manuel Espíritu Suin,

durante 5 años quién además le obsequió un toro del valor de un millón cincuenta mil

sucres. Afirma que del negocio a que ha hecho referencia no sabia nadie. Que la mitad

de la propiedad de Río Negro, le compró a Manuel Suin, el 23 de diciembre de 1993,

mediante escritura pública realizada ante un señor Notario, sin que hasta la fecha se

hayan dividido la propiedad referida. Admite que los cónyuges ahora encausados si

tuvieron conocimiento de que iba a comprar el ganado. Que por el tiempo de cinco años

trabajó como vaquero para los cónyuges Manuel Suin y Rosa Elvira Chin, hasta el mes

de agosto de 1996 fecha en la que salió. Que cuando transportó la carne desde Río

Negro hasta la parroquia Jima esta se encontraba adherida al cuero (piernas y brazos),

para que no se dañe con el sol. Que el macho que utilizó para transportar la carne era de

Manuel Espíritu Suin, a quien le pidió con este objeto ya que le contó de la muerte del

toro negro. Concluye manifestando que las otras tres cabezas de ganado, había retirado

de su propiedad Aurelio Cajamarca en junta de otras personas que desconoce, porque

estuvo preso, sin poder precisar la fecha; y, que no ha reclamado dicho ganado porque

cuando estuvo detenido en la O.I.D. Aurelio Cajamarca le había amenazado de muerte.

Al contestar las preguntas formuladas por la acusación particular expone: Que se ha

45

encontrado detenido por la sustracción de ganado de Marianita Sánchez y que el ganado

negociado por él es otro. Que Manuel Espíritu Suin, trabaja en su propiedad de Río

Negro todos los días, semanas y meses del año, saliendo a visitar a su familia cada

quince o treinta días; y, que su esposa Elvira Chin tiene su domicilio en la parroquia

Jima. Que el día tres de julio de mil novecientos noventa y seis, Manuel Suin

únicamente llevó al Oriente desde el puesto de San Vicente de la parroquia Jima su

mula cargada. Que cuando estuvo detenido en la Cárcel de Varones de esta ciudad de

Cuenca, llegó a tener conocimiento que Luis Zhunio y Aurelio Cajamarca, se habían

trasladado a su propiedad de Río Negro y se habían llevado ganado. Que Rosa Elvira

Chin, si estuvo en Río Negro, cuando el señor Teniente Político de la parroquia

Amazonas en junta de Aurelio Cajamarca y Angel Morocho, el 17 de julio de 1996,

fueron en busca del ganado, sin que este se haya opuesto a la entrega de los mismos,

diciéndoles: "busquen entren y vayan llevando lo que es de ustedes" sin oponerse a que

se lleven la vacona nevada encerada y el toro negro con blanco que se encontraban en la

propiedad del que declara. Que si escribió una carta a Manuel Espíritu Suin, para

hacerle conocer que un toro de su propiedad se había muerto y que la misma se había

caído del bolsillo de su pantalón que había estado roto, por lo que cuando transportaba

la carne de su ganado muerto le iba a comunicar personalmente. Que si se encontraba

en Río Negro en la fecha indicada (17 de julio de 1996) porque como tiene manifestado

la mitad de la propiedad de Río Negro la adquirió mediante compra a los encausados, y

Rosa Elvira Chin le rogó que le ayude a pasar el ganado de un sector a otro de la misma

propiedad. Termina indicando que no ha concurrido ante el señor Juez de lo Penal de

Gualaceo a rendir ninguna declaración; y, contestando a la única pregunta del abogado

defensor de los procesados, dice: Que el día que trasladaba el ganado que adquirió

mediante compra completamente solo hacia el Oriente, se encontró con Baltazar

Chimbo, siendo falso que este le haya visto a Manuel Espíritu Suin con el que depone

llevando ganado. A fojas 197 vuelta rinde su declaración Luis Amable Fernández

Carchipulla, de acuerdo al auto cabeza de proceso. Leída la pieza procesal expuso: Que

el día 24 de julio de 1996, cuando desde el punto denominado Florida perteneciente a la

parroquia Nueva Tarqui del cantón Gualaquiza, se dirigía a la parroquia Jima a visitar a

sus familiares y también a votar en las elecciones, por lo que a eso más o menos de la

cinco de la tarde a la altura de "Río Hondo" se encontró con Manuel Espíritu Suin

quien arreaba una mula cargada y que a unos diez metros de distancia caminaba un

hombre desconocido en la misma dirección. Que en lo referente a la sustracción del

ganado no conoce nada. Contestando a las dos preguntas formuladas por el defensor de

los encausados sobre si "verdad como usted ha declarado que el día que usted encuentra

a Manuel Espíritu Suin fue anterior a las elecciones llevadas a cabo el día 7 de julio de

1996. Responde: Que fue un día anterior porque tenía que adelantarse al 24 de julio de

46

1996, aclara que fue un día jueves antes de las elecciones; 2. El testigo precise en forma

exacta si es que dice salió antes de las elecciones que día fue, pues el 24 de julio de

1996 es posterior a tales elecciones porque el día 27 de julio de ese año ya estuvo en

Jima. Aclara que el 24 de julio de ese año estuvo en camino. TERCERO: De los

hechos probados en el proceso se considera: 1) Que se desprenden varias presunciones

graves, precisas y concordantes, fundamentalmente en contra de Manuel Espíritu Suin,

de ser el autor de hurto-abigeato, de cinco cabezas de ganado vacuno, dos de propiedad

de Manuel Esteban Fernández y tres de María Cruz Ordoñez, identificadas en los

testimonios que obran a fojas 65, 66 vuelta, 73 vuelta, 74, 76 y 77 pues dichos

semovientes, que se encontraban en el punto Tacadel de la parroquia Jima y de

propiedad de Manuel Esteban Fernández, fueron transportados por Espíritu Suin y un

"muchacho" desconocido, hacia el Oriente, al fundo denominado "Río Negro" de

propiedad de Manuel Espíritu Suin, y que solamente al momento de la audiencia

pública se pretendió probar que la mitad de este predio pertenece al vaquero Angel

Orbes. En el camino a la altura del punto "Viola", recuperan una vacona abandonada.

El Teniente Político de la parroquia Amazonas en junta de Aurelio Cajamarca y Angel

Morocho Ordoñez, recuperan tres semovientes más del predio Río Negro, en el Oriente.

Posteriormente se recupera la carne y el cuero de un toro negro de propiedad de Manuel

Esteban Fernández que había adquirido por compra a Manuel Washima quien en junta

de su cónyuge reconocieron el cuero del semoviente despostado, que fuera

transportado, por el “vaquero" Angel Orbes en un mular que cargó la carne con el cuero

adherido a las patas y manos, desde "Río Negro" al centro parroquial de Jima, razones

por las que desechándose la prueba de descargo de los testigos presentados al momento

de la audiencia por faltos de credibilidad y sospechosos, se llega a la certeza de que el

autor y responsable del delito fue Manuel Espíritu Suin, acompañado de un

"muchacho" no identificado, los que inclusive aprovecharon la ubicación geográfica de

los predios para perjudicar a los propietarios de ganado de la parroquia Jima; y 2) En lo

concerniente a la coprocesada Rosa Elvira Chin Lituma, se considera que no existe

prueba alguna de su participación en el delito que se juzga, tanto más que no cabe

encubrimiento entre cónyuges quien merece en consecuencia ser absuelta. CUARTO:

En cuanto a los argumentos de la defensa se ha de indicar que dada la realidad procesal

analizada, no son admisibles los esgrimidos por este por las siguientes razones: 1) Si se

ha justificado conforme a derecho la existencia de la infracción y se ha determinado la

filiación del ganado sustraído así como se encuentra determinado que fueron cinco los

semovientes sustraídos, tres de María Cruz Ordoñez y dos de Manuel Esteban

Fernández sin que tenga ninguna relevancia el número de cabezas de ganado que se

encontraron amarrados en la propiedad de Tacadel de uno de los perjudicados (Manuel

Fernández) al momento de la sustracción; 2) La prueba de descargo constituida por

47

Manuel Angel Orbes y Luis Amable Fernández Carchipulla, se los ha desechado por

falta de credibilidad, pues en lo que se refiere al primero, es inadmisible que haya

negociado con un "desconocido" cuatro cabezas de ganado sin conocerlas, sino después

de ocho días al momento de la entrega, peor que se le pague un millón de sucres por

adelantado y el saldo a la entrega; además no ha probado debidamente ser propietario

del predio Río Negro cuya compra-venta dice haberla realizado a Manuel Espíritu Suin,

ante un Notario, fundo que como ha manifestado ni siquiera hasta la fecha se ha

procedido a su división, ignorándose obviamente, en que lugar mismo podían

encontrarse las cabezas de ganado recuperadas; y, 3) El segundo testigo en su

testimonio no pudo determinar las fechas de salida del Oriente hacia Jima, dubitando si

fue antes o después de las elecciones. QUINTO: El cuadro procesal antes descrito

encaja en el tipo de delitos tipificado en el artículo 554 y reprimido en el artículo 555

ambos del Código Penal, pues se dan los elementos que lo configuran, respecto del

procesado Manuel Espíritu Suin Suin. SEXTO: Para graduar la pena que corresponde

imponerle al procesado Manuel Espíritu Suin, se considera de que no es reincidente ni

que existe ninguna agravante constitutiva o modificatoria de la infracción en su contra,

constando atenuantes a su favor, por lo que es aplicable el artículo 73 del Código Penal.

Por lo expuesto en razón de sus fundamentos y en aplicación a los incisos segundo y

tercero del artículo 326 del C. de P. Penal, este Segundo Tribunal de lo Penal del

Azuay, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: a) Que Manuel Espíritu Suin, ecuatoriano,

casado, de cuarenta y nueve años de edad, chofer, nacido y domiciliado en Jima y

portador de la cédula de ciudadanía Nº 010012870-1, es autor y por lo tanto

responsable del delito de hurto-abigeato, tipificado y sancionado en los artículos 554 y

555 del Código Penal, por lo que se le impone la pena de veinte y cuatro meses de

prisión correccional, pero en razón de haber justificado atenuantes a su favor, en

aplicación a lo dispuesto en el artículo 73 del C. Penal, se le modifica la pena y en

definitiva se le impone dieciocho meses de igual prisión que cumplirá en el Centro de

Rehabilitación de Varones de esta ciudad, debiendo imputarse el tiempo que haya

permanecido detenido por esta causa; y, b) Que al no haberse justificado

responsabilidad alguna en contra de Rosa Elvira Chin Lituma, ecuatoriana, casada, de

cuarenta y seis años de edad, agricultora, nacida y domiciliada en Jima y portadora de

la cédula de ciudadanía Nº 010116071-1, se le absuelve definitivamente en este

proceso. La acusación particular, deducida por Manuel Esteban Fernández Guazhima y

María Cruz Ordoñez Morocho, en contra de Manuel Espíritu Suin Suin y Rosa Elvira

Chin Lituma, se declara sin lugar, puesto que ella es una sola, es decir constituye un

todo único y al haberse absuelto a uno de los encausados, concretamente a Rosa Elvira

Chin Lituma, no guarda armonía con la relación circunstanciada de la infracción, caso

48

contrario albergaría la contradicción, jurídica de que la indicada relación

circunstanciada, sea válida para uno y carente de valor para otro; empero no se califica

ni de temeraria ni de maliciosa. Caso de ejecutoriarse esta sentencia, la doctora

Secretaria, gire la boleta respectiva para legalizar la prisión de Manuel Espíritu Suin

Suin concediéndole al fiador Manuel Ubaldo Suin Chin seis días de plazo a que le

presente a cumplir la pena impuesta al sentenciado bajo prevenciones de hacer efectiva

la fianza carcelaria. Así mismo una vez que se haya ejecutoriado este fallo, se le

devolverá la caución al fiador antes nombrado. Las disposiciones legales aplicadas en

esta sentencia hállanse citadas dentro de la misma hágase saber.

f) Drs. Rodrigo Dávila.- Arturo Loy.- Arturo González Montesinos.

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 10 de

noviembre de 1998, las nueve horas treinta minutos.

VISTOS: En el juicio penal por abigeato seguido contra Manuel Espíritu Suin y Rosa

Chin, el Segundo Tribunal de lo Penal del Azuay dictó sentencia condenatoria en contra

del primero, imponiéndole la pena modificada de 18 meses de prisión correccional y

absolución para Rosa Chin Lituma, fallo sobre el cual interpusieron recurso de casación

los acusadores particulares Manuel Esteban Fernández y María Cruz Ordoñez así como

el procesado Suin. El sorteo legal ha radicado la competencia en esta Primera Sala para

resolver el recurso, cuya sustanciación se ha realizado con las solemnidades legales que

aseguran su validez. A fojas tres del cuaderno de casación consta la providencia de esta

Sala declarando la deserción del recurso propuesto por los acusadores particulares por

no pedir plazo para fundamentarlo conforme al artículo 376 del Código Penal. El

procesado fundamenta su recurso comentando lo que a su parecer son falencias y

omisiones de la audiencia pública de juzgamiento en el Tribunal Penal; sosteniendo que

la denuncia y las acusaciones particulares no son concordantes; que no se ha

comprobado la existencia de la infracción ni se ha cumplido fielmente con lo dispuesto

en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal relativo a la comprobación de la

preexistencia del ganado vacuno sustraído, el número de reses, ni sus características

individuales. Los recurrentes procesados estiman que en la sentencia se ha violado los

artículos 61, 62, 63, 64, 65, 66, 69, 88 inciso segundo 137, 157, 218 y 220 del Código

de Procedimiento Penal, normas que se refieren a "no haberse establecido la existencia

de la infracción, ni la responsabilidad de los recurrentes, falta de investigación en el

sumario de los antecedentes personales de los procesados y de los factores inmediatos y

mediatos desencadenantes del supuesto delito; falta de valoración de las pruebas con

sana crítica, sinceridad y buena fe y por el contrario, en forma parcializada al presunto

49

agraviado; no haber asegurado el Tribunal Penal, que las presunciones de que habla la

sentencia sean graves precisas y concordantes; no haberse tomado en cuenta en el

proceso los instrumentos que se hubiesen dado en el supuesto delito; inexistencia en el

proceso de los certificados de marcas o señales inscritos oficialmente para acreditar la

identidad de los animales sustraídos; contradicción en los testigos y la declaración de

Suin Suin, que obligaba al Juez a disponer el careo, no realizado en violación legal que

le afecta", y finalmente, expone el recurrente que "los testigos de cargo en esta causa no

son idóneos por falta de imparcialidad, por ser parientes de los acusadores, motivos por

los cuales invocando al Art. 19 literal c) inciso tercero de la Constitución Política del

Estado, la norma del artículo 4 del Código Penal piden que se case la violación legal y

se absuelva a Manuel Espíritu Suin. A esta fundamentación el señor Ministro Fiscal

General opone su opinión de improcedencia del recurso. La ley y la jurisprudencia

establecen que la Corte Suprema de Justicia al tratar de los recursos de casación, no

puede revisar la prueba que ha sido presentada en la causa y valorada por el Tribunal

juzgador, ya que el recurso se concreta a demostrar fehacientemente la violación de la

ley en la sentencia, conforme lo determina el artículo 373 del Código de Procedimiento

Penal, por contravenir expresamente a su texto por falsa aplicación o errónea

interpretación de la ley. La fundamentación del recurso en el presente trámite, es una

exposición de apreciaciones subjetivas con lo cual se pretende que la Corte de Casación

re-examine y revalorice el acervo probatorio actuado en el proceso, pero carece de la

precisión de los hechos, que según la sentencia, son constitutivos del delito incriminado

que genera la condena; y, aunque esa fundamentación señala normas que se cree

violadas en el fallo, estas no configuran fundamentos jurídico para el recurso. Así, los

recurrentes no logran demostrar fehacientemente en este trámite que las conclusiones

que el fallo contiene desarmonicen con los hechos relatados y aceptados como

verdaderos para concluir condenando a Manuel Espíritu Suin por el delito juzgado y la

absolución de Rosa Chin Lituma. El Tribunal que expidió la sentencia determina en ella

con propiedad los razonamientos lógicos y congruentes de orden legal con los cuales,

llegan a la convicción de estar probada la infracción pesquisada y sancionada, así como

la responsabilidad de Suin Suin, y la no responsabilidad que determina la absolución de

Rosa Chin Lituma, análisis racional con sana crítica que esta Sala reconoce sin que en

la sentencia se evidencie violación legal. Por las consideraciones precedentes

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY, la Sala declara improcedente el recurso de casación

interpuesto por el procesado Manuel Espíritu Suin ordenando devolver el proceso al

Tribunal de origen para la ejecución de la sentencia. Este Tribunal de Casación, multa

con un salario mínimo vital a cada uno de los jueces del Tribunal inferior del Azuay,

por violar lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal que

50

ordena que, "si el procesado fuere absuelto el Presidente (del Tribunal Penal) ordenará

su inmediata libertad, a pesar de cualquier recurso que se interpusiere, sin perjuicio del

cumplimiento de la pena que se llegare a imponer si la absolución fuere revocada".

Como de autos no aparece que la procesada absuelta Rosa Chin Lituma haya sido

puesta en libertad, esta Sala, con fundamento en los dispuesto en el inciso segundo del

numeral 8 del artículo 24 de la Constitución Política de la República, vigente desde el

10 de agosto de 1998 ordena la inmediata libertad de la procesada absuelta Rosa Elvira

Chin Lituma, cuyos derechos constitucionales han sido violados con la privación ilegal

de su libertad, desde la expedición del fallo que la absuelve. Se dispone poner en

conocimiento de la Comisión de Quejas de la Corte Suprema de Justicia la actuación

del referido Segundo Tribunal Penal del Azuay para los fines de Ley y a la Dirección

Nacional de Recursos Humanos de esta Corte Suprema para hacer efectiva la multa.

Notifíquese.

f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Gonzalo Zambrano Palacios.- Hernán Donoso

Velasco (Conjuez Permanente).

V.

RESOLUCION Nº 455-98

JUICIO Nº 281-97

Juicio penal que por asesinato de Sonia Tobar, se sigue contra Jacinto Barrionuevo

Carranza.

SINTESIS:

Nicolás Alonso Tobar Torres presenta ante el Comisario de Policía del cantón

Ibarra, una denuncia por el asesinato de su hija Sonia Tobar Espinoza, contra

Jacinto Barrionuevo Carranza. Tramitada la causa, declarada abierta la etapa

plenaria contra el procesado, el Tribunal Penal de Imbabura, para resolver

considera, que esta justificada conforme a derecho la infracción; que es

inaceptable la prueba testimonial de descargo que pretende justificar la presencia

del encausado en distinto lugar al de los hechos. Con el testimonio propio del

taxista Erazo Minda, el Tribunal llega al convencimiento que Barrionuevo

Carranza es el autor del delito tipificado en el artículo 449 del C.P.,

sentenciándolo a la pena modificada de 8 años de reclusión mayor ordinaria, en

atención a dos atenuantes justificadas en la especie. La Primera Sala de lo Penal

51

de la Corte Suprema de Justicia, por el sorteo de ley, conoce del recurso

interpuesto por Barrionuevo Carranza, el que alega existir error de derecho en la

sentencia expedida por el Tribunal, debido a que el día de los sucesos, se

encontraba en la ciudad de Pimampiro. Que los testimonios de cargo, son

contradictorios. Pretende con esto el recurrente, que la Sala realice una nueva

valoración de las pruebas aportadas, lo cual se aparta del objetivo que persigue el

recurso de casación que es establecer la falsa o errónea interpretación de las

disposiciones legales. Para concluir, la Sala estima que la alegación del recurrente,

de no haber estado en la ciudad de Ibarra la noche de los hechos, no tiene ningún

asidero, tanto más que fue rendida a los siete años de cometido el delito, por lo

cual de conformidad al artículo 382 del C.P.P., declara improcedente el recurso

interpuesto.

RESOLUCION DEL TRIBUNAL PENAL

TRIBUNAL PENAL DE IMBABURA: Ibarra, 15 de octubre de 1997; las 16h45.

VISTOS: El Comisario Nacional de Policía del cantón Ibarra, en base a la denuncia

deducida por Nicolás Alonso Tobar Torres y las diligencias anexas, levanta auto cabeza

de proceso contra SANDY BARRIONUEVO por llegar a conocer que el día martes 6

de marzo de 1990, en el departamento que ocupaban Sonia Elisa Tobar y Sandy

Barrionuevo, en la casa Nº. 233 de la ciudadela "Pilar de Tobar", en la parroquia El

Sagrario del cantón Ibarra, a eso de las 24h00 del día indicado SANDY

BARRIONUEVO en estado de embriaguez y luego de discutir con la hoy occisa, ha

sacado un arma de fuego y le ha descargado dos disparos impactándole en el tórax que

han comprometido órganos vitales y que a la postre le ha causado la muerte. En el auto

de fojas 16, el Juez Segundo de lo Penal de Ibarra hace extensivo el sumario contra

JUAN BARRIONUEVO. Concluida la etapa del sumario y una vez que ha dictaminado

el Agente Fiscal, el Juez de la causa a fojas 45 vuelta y 46 dicta AUTO DE

APERTURA DEL PLENARIO contra SANDY BARRIONUEVO CARRANZA O

JACINTO BARRIONUEVO CARRANZA, como presunto actor del delito tipificado y

reprimido por el artículo 449 del Código Penal y SOBRESEE PROVISIONALMENTE

a JUAN REMIGIO BARRIONUEVO CARRANZA, disponiendo al mismo tiempo que

suban los autos al Superior en consulta sobre este sobreseimiento. La primera Sala de la

H. Corte Superior de Justicia de este Distrito, a quien a correspondido conocer esta

causa en razón del sorteo, a fojas 47 confirma en todas sus partes el auto dictado por el

inferior. Con estos antecedentes y terminada la audiencia pública realizada en los días

señalados, hallándose la causa en estado de resolver para hacerlo se considera.

PRIMERA: En la tramitación de esta causa se han observado todas las formalidades,

52

legales pertinentes, por lo que, no habiendo ninguna nulidad que pueda influir en la

decisión de la causa, se declara el proceso válido. SEGUNDA: Con las diligencias

investigativas de la OID de Imbabura de fojas 24, 25 y 26, el acta de levantamiento del

cadáver de la que en vida se llamaba SONIA ELOISA TOBAR ESPINOZA de fojas 1,

el reconocimiento y autopsia e informe médico de fojas 9 que determinan que el

examen exterior de Sonia Eloisa Tobar Espinoza encuentran un orificio de 12

milímetros de largo por 6 milímetros de ancho en el hemitorax anterior derecho, a nivel

del octavo espacio intercostal derecho de bordes regulares cerca de la línea axilar

anterior, una herida de 6 milímetros de largo por 3 milímetros de ancho en hemitorax

anterior izquierdo, a nivel del tercer espacio intercostal izquierdo en la mitad de la línea

axilar anterior izquierdo y media clavícula izquierda rodeada de equimosis y hematoma

de 3 centímetros de largo por 1,5 centímetros de ancho de bordes regulares; al abrir la

CAVIDAD TORAXICA en el hemitorax izquierdo sangre en cantidad de más o menos

800 cn. cúbicos (sic), una herida perforante del lóbulo superior izquierdo de 12

milímetros por 5 milímetros a nivel del corazón, una herida perforante que atraviesa el

ventrículo izquierdo al ventrículo derecho, además sangre en el pericardio en cantidad

de más o menos 100 cm. cúbicos (sic); en la CAVIDAD ABDOMINAL se encuentra

herida perforante en lóbulo derecho, un ligero estallamiento. Concluyen los peritos

médicos que la CAUSA DE LA MUERTE es el SHOCK HIPOVOLEMICO AGUDO,

por la HEMORRAGIA INTERTORACIA POR PERFORACION DEL HIGADO,

producido por un proyectil de arma de fuego que ha tenido dirección de arriba abajo,

de izquierda a derecha, de adelante atrás, dándose cumplimiento con lo dispuesto en los

artículos 69, 74, 77, 81, 82 y 157 del Código de Procedimiento Penal. Además se ha

hecho el reconocimiento del lugar de los hechos, encontrando bajo la cama un casquete

y una bala, dos pares de zapatos de mujer, y un zapato color blanco con sangre en el

empeine, en una cobija de lana color amarilla igualmente existen huellas de sangre en

forma circular, en una cobija color amarillo con café también hay huellas de sangre, y

en completo desorden el tendido de la cama; a fojas 23 se ha realizado el

reconocimiento balístico del proyectil consignado en esta causa y que se trata del

calibre 22-6 m.m. de diámetro, el casquillo, de igual diámetro, el proyectil ha sido

desprendido del casquillo por el disparo. TERCERA: Realizada la investigación, la

policía en su informe de fojas 24 vuelta CONCLUYE: a) Que la noche del día martes 6

de marzo de 1990 se ha suscitado la herida y posteriormente la muerte de la que en vida

se llamó SONIA ELISA TOBAR ESPINOZA, mediante dos disparos de arma de fuego

realizados por su conviviente Sandy Barrionuevo Carranza, en el momento que se ha

encontrado discutiendo, este último en estado de embriaguez. A fojas 26 LAURA

TERESA TOBAR ESPINOZA en la O.I.D. de Imbabura manifiesta: Que el día martes

que contábamos 6 de marzo de 1990 se encontró casi todo el día con Sonia Elisa Tobar

53

Espinoza que es su hermana, que ambas vivían arrendando la misma casa, yo en el

departamento bajo y ella en el departamento de arriba, motivo por el cual cuando su

conviviente salía de viaje, ella venia a verme. Que el día indicado su hermana y su

conviviente se encontraban en el departamento, hasta cuando llegó su hermano Juan

Remigio Barrionuevo Carranza con quien ella no se llevaba bien por problemas

personales, luego de lo cual vino su hermana al departamento porque habían discutido

con su conviviente con quien pasó por lo menos una hora y luego regresó a su

departamento que serian más o menos las 9h30 de la noche, desde cuyo momento ya no

supo nada de su hermana porque se puso a descansar. Que al día siguiente, vino la

señora de la tienda a reclamarle a mi hermana una botella de cerveza, que el día

anterior había llevado su conviviente, razón por la cual yo me fui a ver las botellas

porque su puerta se encontraba semiabierta, causándole sorpresa que no encontré a

nadie por lo que se puso preocupada por no saber lo que había pasado, viéndose

obligada a llamar por teléfono a su padre para averiguarle si mi hermana había ido a

Pimanpiro, contestándome mi padre que no había ido y que no sabía nada de ella y al

ver que ella no regresaba subió nuevamente al departamento, observando unas manchas

de sangre en una cobija, razón por la cual me fui otra vez a llamar por teléfono a mis

padres para que vengan porque mi hermana no asomaba y cuando llegaron mis padres

fuimos a ver si la encontrábamos en algún hospital o clínica sin que nadie nos pueda

dar razón, por lo que decidimos ir a la policía a dar parte sobre el particular. Sin

embargo otra vez nos fuimos al hospital a ver si posteriormente había ingresado mi

hermana indicándonos que en la morgue había una persona muerta y que nos

traslademos hacer el reconocimiento, siendo nuestra sorpresa que el cadáver

correspondía a mi hermana. LUIS ALBERTO ERAZO MINDA a fojas 25, en su

declaración rendida en la OID de Imbabura dice: que trabaja en calidad de taxista

ambulante y que el día martes 6 de marzo de 1990, más o menos a la media noche, en

circunstancias que se encontraba circulando por la calle Víctor Manuel Guzmán, a la

altura de Fe y Alegría, dos ciudadanos le pidieron los servicios de su taxi que tiene

placas PDK-841 con la finalidad de que les traslade hasta el Hospital San Vicente de

Paúl conduciendo una enferma por lo que hizo el recorrido hasta la calle Alfredo

Gómez Jurado casa Nº. 223, a donde los ciudadanos entraron y procedieron a sacar a

una señora que al parecer se encontraba herida, percatándose que los dos ciudadanos

tenían manchas de sangre en sus manos, y luego la colocaron en el asiento posterior y

fueron rumbo al Hospital y estos ciudadanos que olían a alcohol en el trayecto iban

llorando y me decían que ande mas rápido para llegar al hospital y cuando llegaron a

ese Centro de Salud los dos ciudadanos que nunca los había visto, tomaron a la herida y

la metieron al interior del Hospital, manifestándome que los espere un rato, tanto más

que no me habían pagado la carrera; que luego de esperarlos en el momento que me

54

disponía a marcharme, salieron los dos individuos los mismos que salían llorando por

lo que presume que el médico les dijo que la señora que la llevaron había fallecido,

ordenándome que los lleve al mismo sitio de donde los recogí después de recibir lo que

me pagaron el se despidió. Agrega el declarante que en el trayecto de regreso les

escuchó que decían que iban a avisar a los familiares. En la audiencia pública Sandy o

Jacinto Barrionuevo Carranza llama a declarar a CONSUELO LEONILDE OSORIO

SALINAS SEGUNDO ANIBAL ESCOBAR ESPINOZA convivientes, al tenor del

interrogatorio formulado para estos, los mismos que dicen en lo principal: Consuelo

Leonilde Osorio Salinas manifiesta que el día de los hechos llegaron a su domicilio que

lo tiene en la ciudad de Pimanpiro Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza y Teresa

Montenegro, a eso de las seis de la tarde, permaneciendo en su domicilio hasta el otro

día. Contestando las repreguntas tanto del Fiscal como del Tercer Vocal del Tribunal

dice que sí lo conoce a Sandy o Jacinto Barrionuevo porque fue su enamorado y que su

estado civil es divorciado y que ha frecuentado a su hogar algunas veces. SEGUNDO

ANIBAL ESCOBAR ESPINOZA, igualmente dice lo mismo pero al contestar las

repreguntas dice que Sandy o Jacinto Barrionuevo fue por una sola vez a su domicilio

que es también de su conviviente Consuelo Leonilde Osorio Salinas. Lo curioso de

estas declaraciones es que, siendo el hogar de los convivientes que comparecen a

declarar Consuelo Leonilde Osorio Salinas diga que por varias ocasiones ha concurrido

Sandy o Jacinto Barrionuevo y en cambio Segundo Aníbal Escobar Espinoza asegura

que fue la única vez que fue Barrionuevo, el día de los hechos, lo que existe una

verdadera contradicción entre los dos declarantes y además Consuelo Leonilde Osorio

Salinas ha sido enamorada del hoy procesado por lo que esta declaración es parcializada

no sólo por este motivo sino porque manifiestan que hay una cierta intimidad con

Sandy o Jacinto Barrionuevo, por lo que no merece ninguna credibilidad. CUARTA:

Los modernos tratadistas del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal estiman que

la prueba puede ser directa, indirecta, plena o semiplena según los casos, porque el

sujeto activo no comete un delito a la luz del día ni en presencia de las gentes, sino en

el momento y en las circunstancias que le conviene porque tiene un sentido elemental

de protección; es más, el autor de un delito por lo general trata de no dejar huellas o

rastros para impedir que la justicia llegue hasta él, pero como dicen los mismos

tratadistas no hay crimen perfecto porque de alguna manera quedan indicios, huellas o

datos que pueden ser suficientes para que el Juez dicte una sentencia apegada a la

realidad histórica del hecho cometido, porque así como no es justo que se dicte una

sentencia condenatoria contra un inocente, más injusto todavía resulta que se dicte

sentencia absolutoria en favor de un delincuente, cuando del proceso aparecen datos

ciertos que llevan al Juez al convencimiento del autor del crimen, pues la jurisprudencia

y la práctica enseña que en nada favorece la demasiada rigidez y el apego a las

55

formalidades legales porque este sometimiento puede conducir al Juez a cometer

cualquier error. Cuando el Juez resuelve una situación jurídica ya sea de manera

provisional o definitiva, lo primero que debe establecer son los hechos luego calificar

jurídicamente esos hechos y finalmente determinar las conclusiones jurídicas de los

mismos, y para llegar a esto, tiene que analizar y valorar los medios de prueba o datos

que han sido introducidos en el proceso con el criterio de la sana crítica para darles el

verdadero valor que corresponden, porque los datos procesales o los medios de prueba

son diferentes en cada caso y lo que importa es el grado de credibilidad que

proporcionan los mismos. En el caso analizado las pruebas o datos introducidos en el

presente juicio se puede concluir: a) Que se ha justificado conforme a derecho el

resultado material de la infracción; b) Que LAURA TERESA TOBAR ESPINOZA

hermana de la decesada, en su declaración rendida en la OID de Imbabura de fojas 26,

esta proporcionando datos importantes en relación a la muerte de Sonia Elisa Tobar,

como son: que tanto ella como su hermana vivían en la misma casa ubicada en la calle

Alfredo Gómez Jurado Nº. 2-33 de la ciudadela Pilar de Tobar, ella en el departamento

de abajo y su hermana con su conviviente en el departamento de arriba, que los dos

convivientes estuvieron juntos en su propio departamento la tarde y noche del día de los

hechos, que su hermana Sonia Elisa Tobar fue a su departamento cuando llegó el

hermano de su conviviente Juan Remigio Barrionuevo Carranza, que su hermana fue a

su departamento después de haber tenido una discusión con su conviviente, que el

hermano de su conviviente no se llevaban bien con la decesada, que su hermana Sonia

Elisa Tobar permaneció hasta las nueve de la noche del día de los hechos, que la vecina

fue a reclamar una botella de cerveza que Sandy o Jacinto Barrionuevo había ido a

comprar precisamente esa noche de los acontecimientos; c) Que en la inspección

realizada en la casa ubicada en la calle Alfredo Gómez Jurado, que fue el escenario de

los hechos, en las observaciones que hace el Comisario se hace constar que se encontró

botellas de cerveza, manchas de sangre en las cobijas en la parte superior y manchas de

sangre en uno de los zapatos blancos y sobre todo el haber encontrado el casquete y la

bala que fue disparada. d) Que el taxista LUIS ALBERTO ERAZO MINDA, cuya

declaración la más importante en este proceso, en su declaración rendida a fojas 25 en

el SIC de Imbabura esta indicando que el día martes 6 de marzo de 1990, a eso de la

media noche, dos ciudadanos le pidieron los servicios de su taxi de placas PDK-341

para trasladar al Hospital San Vicente de Paúl a una enferma, la misma que fue sacada

precisamente de la calle Alfredo Gómez Jurado, ciudadanos que después de sacar a la

herida salieron ensangrentados las manos, y en el trayecto hacia al Hospital estos dos

sujetos olían a alcohol y que lloraban y en su desesperación le pedían que conduzca más

rápido el taxi; que los dos ciudadanos al llegar al Hospital sacar del taxi a la herida y la

introdujeron al interior de ese Centro de Salud manifestando que les espere y que

56

cuando salieron los dos sujetos después de unos cinco minutos, salían llorando por lo

que se dio cuenta que a lo mejor los médicos les dijeron que había fallecido. e) Que

estas piezas procesales proporcionan datos y hechos reales probados y concordantes que

estudiados en forma separada y en conjunto establecen en forma clara el nexo causal

entre el hecho de la muerte de Sonia Elisa Tobar y el responsable de esta muerte que

no puede ser otro que Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza. No cabe duda que Sandy

o Jacinto Barrionuevo convivía con Sonia Elisa Tobar en la calle Gómez Jurado de la

ciudadela Pilar de Tobar, que no cabe la menor duda que los dos convivientes se

encontraban en su departamento la noche de los hechos, que Juan Remigio Barrionuevo

Carranza esa tarde y noche de los hechos llegó al departamento de los convivientes,

como igualmente es cierto que Sandy o Jacinto Barrionuevo compró la botella de

cerveza en la tienda de una vecina, como así mismo es cierto que en la diligencia de

reconocimiento del lugar, precisamente encontraron las botellas de cervezas y que

además existían huellas de sangre en las cobijas en la parte superior, como existían

huellas en uno de los zapatos blancos y que la cama se encontraba completamente

desordenada y que se encontró el casquete y la bala que fue disparada en el interior del

departamento de los convivientes, como también es cierto que los dos ciudadanos que

habla el taxista y que no pueden ser otros que Sandy o Jacinto Barrionuevo y su

hermano sacaron a Sonia Elisa Tobar del domicilio de los convivientes que se

encontraba herida y que por esta razón la llevaron al Hospital San Vicente de Paúl,

como igualmente es cierto que estas dos personas que habla el taxista olían a licor y

lloraban desesperados y mucho más cuando salían del hospital, porque la persona

herida que no era otra que Sonia Elisa Tobar había fallecido y posteriormente puesta en

la morgue, en donde sus familiares la reconocieron al otro día de la noche de los

acontecimientos. Estos datos importantes que constan en el proceso que analizados y

valorados con un sano criterio y que además demuestran el nexo causal entre el hecho y

el responsable, lleva al convencimiento íntimo del Tribunal de que el autor de la muerte

de Sonia Elisa Tobar es Sandy o Jacinto Barrionuevo Carranza. Este delito de acuerdo a

la forma y circunstancias que se ha dado y a la intención del autor de amparar a su

conviviente, se lo califica de conformidad con el artículo 449 del Código Penal, es decir

como un homicidio simple. Como el procesado ha justificado las atenuantes 6 y 7 del

artículo 29 del Código citado, el Tribunal tomará en cuenta al momento de resolver

para efectos de la modificación de la pena. QUINTA: En la audiencia pública el señor

Agente Fiscal manifestó que existen numerosos hechos ciertos y concordantes, tales

como la declaración de Laura Teresa Tobar Espinoza, del taxista Luis Alberto Erazo

Minda y las observaciones realizadas en la inspección del lugar de los hechos que

llevan a la convicción de que Sandy o Jacinto Barrionuevo fue el autor de su

conviviente; por cuya razón acusaba a éste del delito de homicidio simple contemplado

57

en el artículo 449 del Código Penal. Por su parte el defensor del encausado manifiesta

categóricamente que su defendido la tarde y la noche de sus acontecimientos no estuvo

en el departamento que se supone vivía la hoy decesada; las declaraciones realizadas

por Laura Teresa Tobar Espinoza es simplemente referencial a igual que la del taxista

Luis Alberto Erazo Minda que prácticamente no existen. De los datos del proceso dijo

el defensor nadie estuvo presente en el momento de los hechos y por simples

referencias o suposiciones no se puede condenar a una persona. Consta del proceso que

el hermano de su defendido que también se lo acusó fue sobreseído definitivamente, lo

que quiere decir que no encontraron ninguna responsabilidad en él como tampoco

existe responsabilidad de su defendido en el delito que se le acusa. He justificado

plenamente que su defendido el día de los hechos se encontraba en Pimanpiro con las

declaraciones de los testigos que vinieron a declarar en este Tribunal. Terminó diciendo

el defensor puede que exista indicios pero la ley estima que solo cuando hay prueba

plena se puede condenar a una persona, de lo contrario hasta la duda le es favorable, y

como en este proceso existe mucha duda debe dictarse una sentencia absolutoria en

favor de su defendido. A juicio del Tribunal en esta etapa del plenario, a parte de las

declaraciones de los dos convivientes cuyo contenido se analizó en otra parte de esta

resolución no se ha presentado otra prueba que pueda cambiar la realidad procesal

actuada en el sumario. En tal virtud y no siendo necesario otras consideraciones el H.

Tribunal de lo Penal de Imbabura en uso de las facultades que le concede la Ley,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY, declara que SANDY o JACINTO BARRIONUEVO

CARRANZA, cuyo estado y más condiciones no obran de autos, es el autor responsable

del delito tipificado y sancionado en el artículo 449 del Código Penal y como ha

justificado las atenuantes determinadas en el considerando anterior aplicando lo

dispuesto en el tercer inciso del artículo 72 del Código citado se le impone la pena

modificada de OCHO AÑOS de reclusión mayor ordinaria que deberá cumplir en el

Centro de Rehabilitación Social de esta ciudad de Ibarra debiendo descontarse el

tiempo que hubiere permanecido detenido por esta causa. Con costas. Notifíquese.

f) Drs. Daniel López.- Edmundo Recalde.- Telmo Reyes (Conjuez).

RESOLUCION RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 26 de

noviembre de 1998, las nueve horas.

VISTOS: El procesado Jacinto Barrionuevo Carranza interpone recurso de casación de

la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Imbabura, que le condena a la pena

modificada por atenuantes -de ocho años de reclusión mayor ordinaria, por haberle

58

encontrado culpable del delito de homicidio, tipificado y sancionado por el artículo 449

del Código Penal-. Tramitado el recurso según el pertinente rito procesal y con

observancia de las solemnidades sustanciales -por lo que se declara la validez del

trámite- este se halla en estado de resolver, y para hacerlo se formulan las siguientes

consideraciones. PRIMERA: En razón del sorteo efectuado y de acuerdo con las

normas constitucionales y las prescripciones legales, esta Primera Sala de Casación

Penal tiene competencia para resolver el recurso. SEGUNDA: En la sentencia

impugnada dictada por el Tribunal Penal de Imbabura consta el análisis lógico y

coherente de la prueba, que llevó a ese Tribunal al convencimiento de la culpabilidad

del recurrente en el homicidio de Sonia Tobar Espinoza, sustentado especialmente en

las declaraciones de los testigos de cargo, corroboradas con las observaciones hechas

por el Juez instructor que efectuó el reconocimiento del lugar de los hechos, por el

delito perpetrado mediante disparo de arma de fuego, cerca de la media noche del día 6

de marzo de 1990, en el dormitorio del departamento en que habitaba la víctima,

cuando en ese departamento -según testimonio de Laura Teresa Tobar Espinoza

(hermana de la víctima que tenía su domicilio en distinto departamento pero en la

misma casa en donde ella vivía)-, se encontraba el procesado y su hermano Juan

Barrionuevo Carranza (respecto a quien el Juez Segundo de lo Penal de Imbabura le

sobreseyó provisionalmente, en auto posteriormente confirmado por la Corte Superior

del Distrito), habiéndose constatado la muerte de Sonia Tobar Espinoza en el hospital

San Vicente de Paúl de Ibarra, al cual la víctima había sido conducida en un taxi, cuyo

conductor Luis Alberto Erazo Minda testimonia indicando que transportó a la víctima

desde su vivienda hasta el mencionado hospital, por pedido de dos personas que

trayéndole en sus brazos le introdujeron en su vehículo y luego le sacaron de él para

ingresarla al hospital, de donde esas dos personas salieron poco después para abordar

nuevamente el taxi, en el que regresaron a la casa de donde habían partido. Esta Sala

considera necesario precisar que el procesado evadió la acción de la justicia, por lo que

se suspendió la etapa del plenario hasta cuando fue capturado a los siete años de

perpetrada la infracción por haber cometido otro delito (estafa); y que antes del

homicidio por el que se le juzga en esta causa, se hallaba ya constando en los registros

policiales, por asalto y robo. TERCERA: El recurrente Jacinto Barrionuevo Carranza

alega que existe error de derecho en la sentencia expedida por el Tribunal Penal de

Imbabura, por habérsele imputado responsabilidad como autor de la muerte de Sonia

Tobar Espinoza, cuando -según afirma- él no estuvo en Ibarra el día en que se perpetró

la infracción en esa ciudad, conforme ha probado con las declaraciones testimoniales de

Consuelo Osorio Salinas y Aníbal Escobar Espinoza. Sostiene también el recurrente -en

su escrito de fundamentación del recurso- que fue condenado: "solamente por todos los

datos que constan en el proceso, es decir por la declaración contradictoria de Laura

59

Teresa Tobar Espinoza y de Luis Alberto Erazo Minda, declaraciones estas que no son

nada creíbles, sin que además exista en el proceso el testimonio propio de Nicolás

Alonso Tobar Torres, padre de la occisa denunciante". Más adelante agrega

textualmente: "Del estudio de las piezas procesales se establece que no se encuentra

demostrado ni conjeturalmente la relación o participación punitiva como autor material

del ilícito que se esta juzgando. No se ha aplicado lo que establece el Art. 326 inciso 3º

del Código de Procedimiento Penal, se me sanciona sin estar comprobada la existencia

de mi participación o responsabilidad en el presente caso"; y concluye manifestando

que del proceso no existe prueba alguna que demuestre su responsabilidad,

argumentando que por ello existe falta de aplicación del inciso tercero del artículo 326

del Código de Procedimiento Penal, e indebida aplicación del artículo 449 del Código

Penal. Dicho en otras palabras el recurrente aspira que esta Sala de Casación Penal

realice un nuevo análisis de los hechos y de las pruebas ya valoradas por el Tribunal

Penal, lo cual -según ha sostenido esta Sala en sus fallos-, se aparta del objetivo que

persigue el recurso de casación, que es establecer si el juzgador en su sentencia ha

interpretado y aplicado correctamente las disposiciones legales en relación con los

hechos admitidos por el juzgador como ciertos por el valor que hubiese dado a las

pruebas aportadas, valoración de pruebas que es atribución exclusiva de los vocales

miembros del Tribunal Penal, que a través de ellas llegan -en lo íntimo de su

conciencia, con el raciocinio de su propia lógica- al convencimiento de la existencia e

imputabilidad del acto punible. CUARTA: La alegación del recurrente sobre que el

denunciante -padre de la víctima- no rindió testimonio y que por ello se le ha

condenado sin pruebas suficientes, carece de sustento legal si se considera que el

testimonio propio para que sea válido tiene que provenir de una persona imparcial, es

decir no ligada al proceso por ningún interés, siendo incontrastable que todo padre tiene

un interés natural en que se sancione al culpable de la muerte de un hijo, tanto más que

en el presente caso Nicolás Tobar Torres interviene como acusador particular y no sólo

como denunciante de la infracción penal. La alegación del recurrente sobre que no

estuvo en Ibarra en el día y en la hora en que se perpetró la infracción no tiene asidero,

si se considera que las declaraciones testimoniales con que pretende probar esa

afirmación, fueron rendidas a los siete años de cometido el delito, por personas que

reconocen ser amigos del procesado, circunstancias que restan credibilidad a esos

testimonios. Por lo expuesto, al no existir violación de la ley en la sentencia, pues el

Tribunal Penal ha comprobado conforme a derecho la existencia de la infracción y la

responsabilidad del procesado como autor del delito de homicidio, siendo irrelevantes e

infundadas sus afirmaciones de haber sido condenado sin pruebas de su culpabilidad,

esta Primera Sala de Casación Penal, coincidiendo con la opinión del señor Ministro

Fiscal General contenida en su dictamen de fojas seis y siete de los autos de este nivel,

60

de conformidad con lo dispuesto por el articulo 382 del Código de Procedimiento

Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, estima improcedente el recurso de casación

interpuesto por el procesado, lo declara así, y ordena devolver el proceso al Tribunal

Penal de origen para que ejecute su sentencia. Notifíquese.

f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos Xavier Ríofrio Corral.- Gonzalo Zambrano

Palacios.

VI.

RESOLUCION Nº 466-98

JUICIO Nº 349-96

Juicio penal por lesiones a Kleber Rolando Briceño se siguió contra Leonardo

Samaniego Jarro.

SINTESIS:

Marco Briceño Torres, ante el Juez Quinto de lo Penal de Loja, presenta

acusación particular contra Leonardo Luis Samaniego Jarro, por lesiones

infringidas a su hermano Kleber Rolando Briceño. Revocando el auto del juez a

quo, la Primera Sala de la Corte Superior de Loja declara abierta la etapa del

plenario contra Luis Orozco y Leonardo Samaniego, por considerarlos

responsables del delito tipificado en el Art. 464 inciso segundo del C.P.. Practicada

la audiencia de juzgamiento, el Tribunal Penal considera, que se halla

debidamente probada la infracción con el reconocimiento médico legal del

ofendido. Que la responsabilidad del encausado, se halla debidamente

comprobada con los testimonios propios de los testigos presenciales. Que el

encausado no ha desvanecido la prueba que obra en su contra, por lo cual, de

conformidad al artículo 326 del C.P.P., en fallo de mayoría, declara autor del

delito previsto en el artículo 464 inciso segundo del C.P. a Samaniego Jarro,

imponiéndole la pena de un mes de prisión correccional. La Primera Sala de lo

Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve el recurso de casación interpuesto,

por el representante del Ministerio Público que persigue la enmienda de un

supuesto error de derecho al aplicarse una rebaja en la pena por circunstancias

atenuantes; cuando esto no procedía al existir circunstancias agravantes como son

la alevosía, actuar sobre seguro y en pandilla. Mas por constituir las dos primeras

61

circunstancias modificatorias de la infracción y no agravantes genéricas, de

conformidad al artículo 30 del C.P., y por ser la violencia inherente al delito de

lesiones, la Sala lo desestima al igual que el hecho de haberse cometido en

pandilla; puesto que, no consta en la especie prueba de tal, por lo que, declara

improcedente el recurso interpuesto.

RESOLUCION DEL TRIBUNAL PENAL

Loja, noviembre veinte, de mil novecientos noventa y seis, las 09h00.

VISTOS: En base a la denuncia legalmente reconocida que consta del expediente, el

señor Comisario Nacional del cantón Calvas, levanta auto cabeza de proceso directo en

contra de: Luis Eduardo Orozco y Carlos Samaniego, más autores, cómplices y

encubridores, al llegar a su conocimiento, que entre las calles Gerónimo Carrión y 18

de Noviembre de la ciudad de Cariamanga, frente a la casa de los señores Segundo

Saquisilí, Luis Gonzaga y su esposa Gloria Chalacán, el día sábado dieciocho de

diciembre de mil novecientos noventa y tres, a las 03h00, en pleno estado de

embriaguez, los señores Luis Eduardo Orozco, junto a Carlos Samaniego y tres

personas más han procedido a golpear salvajemente a Kléber Rolando Briceño Torres

dejándolo como muerto, que realizado el examen médico, se ha establecido una serie de

lesiones en el agraviado, que le determinan una imposibilidad física para el trabajo de

treinta días. El señor comisario por estimar cumplidos los requisitos del artículo 177 del

Código de Procedimiento Penal, ha dispuesto la prisión preventiva de los encausados,

aclarando que con posterioridad y en el mismo proceso, se ha establecido, que el

encausado Carlos Samaniego, corresponde en realidad a los nombres y apellidos de:

Leonardo Luis Samaniego Jarro. A fojas 24 del proceso, el Juez de la causa, titular del

Juzgado Quinto de lo Penal, con sede en la ciudad de Cariamanga, ha aceptado a

trámite la acusación particular propuesta por Marco Alonso Briceño Torres, como

también ha revocado la orden de prisión preventiva que pesaba en contra de los

sindicados, y, a fojas 295, ha declarado desierta la acusación particular con los efectos

del abandono. En fin el Juez de la causa ha practicado los actos procesales propios de la

etapa sumarial receptando inclusive el dictamen del señor Agente Fiscal (fojas 284 y

vuelta). El Agente Fiscal, por los motivos señalados en su dictamen, se abstiene de

acusar a Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro. Con fecha primero de

julio de mil novecientos noventa y seis, mediante el auto correspondiente (fojas 297), el

Juez de la causa, sobresee provisionalmente el proceso y a los encausados: Luis

Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro, disponiendo la consulta respectiva

al Superior. La Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Loja (fojas 299 a 301),

mediante resolución del cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y seis, revoca

62

el auto del Juez, y declara abierta la etapa plenaria en contra de: Luis Eduardo Orozco y

Leonardo Luis Samaniego Jarro, por considerarlos autores del delito tipificado y

sancionado, en el Art. 464, inciso segundo del Código Penal, dispone además la prisión

preventiva de los encausados. Samaniego Jarro, ha rendido caución y se halla en

libertad bajo fianza. Por el sorteo de ley, ha correspondido a este Tribunal evacuar la

etapa plenaria en lo que corresponde únicamente a Samaniego Jarro, para el efecto se

ha dado a la causa el trámite pertinente, culminando con la realización de la audiencia

pública, el día de ayer en horas de la mañana. Es llegado el momento de resolver y para

hacerlo se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERA: No se observa en el juicio

la omisión de solemnidades sustanciales que puedan afectar la decisión, razón por la

cual se declara expresamente su validez. SEGUNDA: La existencia material de la

infracción se ha establecido con las siguientes constancias procesales: 1).

Reconocimiento médico legal del ofendido (fojas 41 y vuelta), e informe de los peritos

(fojas 42); en el informe se anota lo siguiente: "CABEZA: Se encuentra cicatriz de

aproximadamente un centímetro de diámetro, localizada en la región pariento occipital

derecha. CARA: mancha hipocrómica en región molar izquierda, persistencia de

pirámide nasal deformada. BOCA: Presencia de prótesis dental en el espacio que

corresponde al incisivo medio superior, que se encontraba ausente. TORAX: Presencia

de manchas hipocrómicas en región escapular derecha consecuentes a escoriaciones.

EXTREMIDADES: Presencia de manchas hipocrómicas en región posterior de brazo

derecho presencia de manchas hipocrómicas en muslo derecho región lateral". 2)

Certificado médico (fojas 1), en donde se hacen varias apreciaciones respecto de las

heridas que presenta el ofendido y se establece un tiempo de imposibilidad mínimo de

treinta días; este certificado, ha sido plenamente ratificado por los peritos médicos

como consta del contenido del informe de fojas 42. 3) Reconocimiento del lugar de la

infracción (fojas 9 vuelta 10), en esta diligencia, se deja constancia, que el lugar es la

esquina de las calles 18 de Noviembre y Gerónimo Carrión de la ciudad de

Cariamanga, en donde se halla el domicilio del señor Luis Gonzaga, que en la acera se

observa algunas manchas de sangre en poca cantidad, que también en la calle Gerónimo

Carrión y en el soporte que sostiene el poste de luz en la misma esquina y junto al

mismo domicilio se observan huellas de sangre en poca cantidad, también a la distancia

de unos ocho metros del expresado poste, en la misma calle Gerónimo Carrión, junto a

la acera, existen otras huellas de sangre en poca cantidad. TERCERA: En orden a

establecer la responsabilidad del sindicado encontramos lo siguiente: Testimonio de:

Gloria Piedad Chalacán Montero (fojas 10, 11), la testigo ha presenciado los

acontecimientos y asevera que el señor Kleber Rolando Briceño era atacado en forma

inhumana y alevosamente por varias personas entre las que se encontraba Carlos

Samaniego, que corresponde en realidad a Leonardo Luis Samaniego Jarro, que se lo

63

pegaba con golpes de puño y puntapiés dirigidos a la cabeza y al resto del cuerpo, que

las personas que intervenían en la agresión estaban vestidos de civil y en estado de

embriaguez, y que el hecho se suscitó el día sábado dieciocho de diciembre de mil

novecientos noventa y tres, a las 03h00, agrega también la declarante, que

conjuntamente con su esposo y el señor Segundo Saquisilí, le dieron los primeros

auxilios al ofendido Kleber Rolando Briceño Torres, quien parecía que se encontraba

sin vida y lo trasladaron al Hospital de la ciudad de Cariamanga. Testimonio de

Segundo Florencio Saquisilí Tapia (fojas 11 y vuelta); el testigo afirma que presenció

los hechos, en la noche del sábado 18 de diciembre de 1993, aproximadamente a las

03h00, esto es que pegaban al señor Rolando Briceño Torres, que eran cuatro personas

que pertenecían al ejército, pero se encontraban vestidos de civil y que no los pudo

identificar, que el declarante bajo de su domicilio que lo tienen a pocos metros del lugar

del incidente, y vio a Briceño Torres en estado agónico debido a los fuertes golpes

recibidos y colaboró con Gloria Chalacán y Luis Gonzaga para llevarlo al Hospital de

la ciudad de Cariamanga; asevera también que los miembros del ejército se encontraban

ebrios. Testimonio de Luis Gonzaga Sánchez (fojas 11 vuelta 12) testigo presencial

también de los hechos, afirma que efectivamente Carlos Samaniego, que responde

realmente a los nombres y apellidos de Leonardo Luis Samaniego Jarro, fue uno de los

que pegaron a Rolando Briceño Torres, en la noche del 18 de diciembre de 1993, a las

03h00, que los conoce a Samaniego, porque realiza compras en la tienda de artículos de

primera necesidad, que el declarante tiene en la calle 18 de Noviembre de la ciudad de

Cariamanga, que Samaniego en unión de otros compañeros, le daban golpes de puño y

puntapiés a Briceño Torres, y se encontraban vestidos de civil, que el estado de Briceño

Torres, era calamitoso, pues había recibido lesiones en la cabeza y el resto del cuerpo,

que el declarante en unión de su esposa Gloria Chalacán y su hijo Luis Fernando

Gonzaga y también Segundo Saquisilí, trasladaron al ofendido al Hospital de la ciudad

de Cariamanga para que sea auxiliado. Testimonios de: Nixon Raúl Sinchiri Rodríguez

y Franco Geovany Rodríguez Castillo (fojas 271 y vuelta). Los declarantes también

conocen del particular, pues participaban del baile que en la noche de los

acontecimientos se realizaba en el parque central de la ciudad Cariamanga y que entre

otros amigos se hallaba el cabo Samaniego. Los testigos afirman haber presenciado que

golpeaba a una persona por parte de unos amigos de ellos, a quienes en todo caso no

identifican, pero sus declaraciones contribuyen a determinar que la agresión se produjo,

inclusive Rodríguez Castillo afirma que el ofendido era Rolando Briceño; también

aseveran los testigos que varias personas salieron de sus casas a observar lo que pasaba

y decían que no lo pegue, que lo dejen. CUARTA: El sindicado ha rendido su

declaración indagatoria y consta a fojas 26 del expediente, en ella asevera, que el día 18

de diciembre de 1993, luego de haber tomado unos tragos con el cabo de apellido

64

Peralta, se dirigía al Batallón BI-20 por la calle 18 de Noviembre aproximadamente a

las 03h00, que encontró a unos civiles que tiraban piedras, que a la altura de la calle

Gerónimo Carrión los que lanzaban piedras se pusieron a pelear, y el declarante al ver

que pegaban a uno de ellos se acercó y les dijo que no lo hicieran, que los civiles

hicieron caso de su insinuación y se fueron por la misma calle Gerónimo Carrión,

mientras el que depone y su amigo se fueron al Batallón, que en la pelea se encontraba

un señor Sinchiri y un señor Ocampo, que lo afirmado por Luis Gonzaga Sánchez, es

falso y que si ha comprado varias veces en la tienda a la que se refiere Gonzaga

Sánchez, que además no se llama Carlos sino Leonardo Luis Samaniego Jarro. Del

contexto de su declaración se deduce que niega su participación en el hecho. En la

audiencia pública, han comparecido a declarar: Antolín Herrera Cueva y Cesar Emilio

Castillo, quienes afirman haber estado el día de los acontecimientos en la ciudad de

Cariamanga y en el lugar del incidente, aseveran que se produjo la pelea, pero no

identificaron quienes la producían, que en el momento había neblina y que el encausado

Samaniego Jarro no intervenía en la misma. Estos testigos manifestaron que habían

viajado a la ciudad de Cariamanga desde Catamayo, únicamente para divertirse en

dicha ciudad. Además en la misma audiencia, los señores: Edilberto Quezada

Puchaicela, Angel Euclides Ordoñez Moreno y Elsa María Gonzalez Gutiérrez, que se

presentaron también como testigos del encausado, afirmaron que este es de excelente

conducta, que la ha observado antes y después del cometimiento de la infracción de que

se lo acusa, se suma a ello las declaraciones de Rodrigo Rodríguez León, y Teodoro

José Jaramillo Picoita (fojas 50 y vuelta), quienes también afirman que Samaniego

Jarro es de muy buena conducta y un distinguido miembro del Ejercito y que es persona

útil a la sociedad. Respecto a la conducta del sindicado existen en el proceso

abundantes certificaciones de personas que merecen crédito y que aseveran conocerlo y

abonan sobre su buen comportamiento. QUINTA: En la audiencia pública a más de lo

acontecido con la presencia de los testigos antes señalados, el señor Agente Fiscal,

ratificó el contenido del dictamen que obra del proceso, y se abstuvo de acusar al

procesado, porque a su criterio no se ha comprobado el cuerpo del delito. El abogado

defensor a nombre de su representado, argumentó que la prueba material y testimonial

no servía, impugnó las declaraciones de cargo de los señores Gonzaga y Chalacán.

Opinó que los testigos recibidos en la audiencia excluían a su defendido de la

participación en el hecho de que se lo acusa, que por ello pedía al Tribunal dicte

sentencia absolutoria en atención a lo que disponen los artículos 157 y 326 del Código

de Procedimiento Penal; dijo que además es de excelente conducta. El sindicado al

hacer uso de la palabra, manifestó que nada tenía que ver en el asunto y que se lo quiere

perjudicar. SEXTA: Conclusiones: La existencia material de la infracción el Tribunal

estima que se halla plenamente comprobada, con las constancias procesales que se

65

señalan en el considerando segundo de este fallo. Respecto a la responsabilidad del

procesado, esta también existe, y obedece fundamentalmente a los testimonios de

testigos presenciales del hecho, en la forma como se determina en el considerando

tercero de manera especial, los testimonios de Gloria Piedad Chalacán y Luis Gonzaga

Sánchez, que afirman haber presenciado como Samaniego Jarro infirió los golpes que

causaron las lesiones en Kleber Rolando Briceño, descritas en el informe y certificado

médico que constan del proceso; los otros testigos también señalados en el mismo

considerando, precisan la existencia de la infracción, de que esta se produjo en la

madrugada del día 18 de diciembre de 1993. El encausado no ha podido desvanecer la

prueba que obra en su contra, y la pretensión que no participó en la agresión a través de

los testimonios de Antonio Herrera Cueva y César Emilio Castillo, no tiene asidero,

pues dichos testimonios no merecen credibilidad, frente a la contundencia de la prueba

de cargo. Existe en consecuencia a criterio del Tribunal, la certeza de la responsabilidad

de Samaniego Jarro, y de que se han cumplido los presupuestos determinados en el

artículo 326 del Código de Procedimiento Penal, para dictar sentencia condenatoria en

su contra estos presupuestos son haberse comprobado la existencia del delito, y

establecido la responsabilidad del sindicado. Existen a favor del encausado atenuantes

para efectos de la imposición de la pena, estos corresponden a los casos seis y siete del

artículo 29 del Código Penal, a más que de las certificaciones correspondientes, no se

establece que sea un reincidente. El delito cometido por Samaniego Jarro es el previsto

y sancionado por el artículo 464, inciso segundo del Código Penal, pues la infracción se

ha cometido por la noche. Por todo lo expuesto: ADMINISTRANDO JUSTICIA EN

NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, el Segundo

Tribunal Penal de Loja, declara a Leonardo Luis Samaniego Jarro, ecuatoriano, de

veintisiete años de edad de estado civil soltero, de profesión militar, domiciliado en la

ciudad de Cariamanga autor y responsable de las heridas causadas en Kleber Rolando

Briceño Torres, delito previsto y sancionado en el artículo 464, inciso segundo del

Código Penal, por lo que de conformidad con dicha disposición legal, en concordancia

con el artículo 73 del mismo Código, se le impone la pena de: UN MES DE PRISION

CORRECCIONAL, pena que la cumplirá en un recinto militar, en atención con lo que

dispone la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, para lo cual se comunicará el

particular a las respectivas autoridades militares. Hágase saber.

f) Drs. Luis Sempertegui.- Jorge Castro (V.S).- Carlos Elías Yaguachi

VOTO SALVADO DEL DOCTOR JORGE CASTRO.

Loja, veinte de noviembre de mil novecientos noventa y seis; las nueve de la mañana.

66

VISTOS: Ante el Comisario Nacional de Policía del cantón Calvas en fecha 21 de

diciembre de 1993, compareció el señor Marco Briceño Torres para denunciar que: en

la calle Gerónimo Carrión y 18 de Noviembre de la ciudad de Cariamanga, frente a la

casa de los señores Segundo Saquisilí, Luis Gonzaga y esposa Gloria Chalacán, el día

sábado 18 de diciembre de 1993, a las tres de la mañana, en pleno estado de

embriaguez, los señores Luis Eduardo Orozco, junto con el señor Carlos Samaniego,

con tres compañeros más, lo cogieron al hermano del denunciante Rolando Briceño

Torres y procedieron a golpearlo salvajemente hasta dejarlo como muerto y luego

continuaron tranquilamente como si nada hubieran hecho, habiéndose llegado a

establecer, por el certificado médico, que Rolando Briceño Torres adolece de una serie

de lesiones que determinan una imposibilidad física para el trabajo de treinta días. Que

en vista de esta circunstancia solicitó que se instruya el correspondiente sumario en

contra de los denunciados Luis Eduardo Orozco y Carlos Samaniego por el

cometimiento del delito de tentativa de asesinato. Reconocida legalmente esta denuncia,

la Comisaría Nacional de Policía del cantón Calvas pronunció auto cabeza de proceso

directo contra los indiciados Luis Eduardo Orozco y Carlos Samaniego y mandó que se

practiquen varias diligencias tendientes al debido esclarecimiento del hecho denunciado

y practicadas que fueron, remitió la causa al señor Juez Quinto de lo Penal de Loja con

sede en la ciudad de Cariamanga, quien continuó con la tramitación de la fase sumaria

de este enjuiciamiento, aclarando que los nombres verdaderos del sindicado Carlos

Samaniego son Leonardo Luis Samaniego Jarro. Vencido el plazo legal para la

organización del sumario, el señor Juez dispuso su conclusión y mando que el señor

Agente Fiscal emita su dictamen conforme a la ley, y recibida la opinión del señor

Representante del Ministerio Publico, que se contrae a abstenerse de acusar a los antes

mencionados encausados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro, el

señor Juez de derecho dictó la providencia de fecha 1 de julio de 1996 sobreseyendo

provisionalmente el proceso y a los procesados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis

Samaniego Jarro disponiendo la consulta de esta providencia al Superior. La Primera

Sala de la Corte Superior de Justicia de Loja, quien avocó el conocimiento de este

asunto en razón del resultado del sorteo legal del juicio, en auto de fecha 4 de

septiembre de 1996 revocó el auto consultado y declaró abierta la etapa del plenario en

contra de los encausados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro como

autores de la infracción prevista y sancionada en el inciso segundo del artículo 464 del

Código Penal ordenando la detención preventiva de estos sindicados, de los que Luis

Eduardo Orozco se encuentra prófugo en tanto que Leonardo Luis Samaniego Jarro se

encuentra en libertad por la concesión de caución carcelaria. Radicada la competencia

en este Tribunal para que conozca la situación jurídica del encausado Leonardo Luis

Samaniego Jarro, asimismo, como consecuencia del resultado del sorteo pertinente en

67

este Tribunal se imprimió a la causa el trámite legal señalado para la etapa del plenario,

culminando con la instalación del Tribunal en audiencia pública con la finalidad antes

anotada, diligencia que se llevó a efecto el día de ayer en horas de la mañana; y como el

juicio ha llegado al estado de pronunciarse el fallo que corresponde, para hacerlo se

considera. PRIMERO: No se advierte en la tramitación de este juicio omisión de

solemnidad sustancial alguna que lo vicie de nulidad, por lo que, expresamente, se

declara la validez de todo lo actuado. SEGUNDO: Atento lo preceptuado por el

artículo 157 del Código de Procedimiento Penal, para dictar sentencia condenatoria en

contra de un acusado, debe constar en el proceso la existencia de una acción u omisión

punible, comprobada, conforme a derecho, como debe estar comprobada la

responsabilidad penal del acusado. En orden a la justificación del primer requisito, se

ha practicado el reconocimiento médico legal del ofendido Rolando Briceño Torres por

los peritos doctores Carlos A Ludeña J. y Efrén Castillo B. de cuyo informe que corre a

fojas 42 se evidencia que el aludido Briceño Torres recibió lesiones que lo

incapacitaron para el trabajo por un lapso de treinta días. Ahora bien, para comprobar

la responsabilidad penal del acusado Leonardo Luis Samaniego Jarro, la parte

acusadora ha pedido y ha obtenido la recepción de los testimonios propios de los

señores Gloria Piedad Chalacán Montero, de su esposo Luis Gonzaga Sánchez y de

Segundo Florencio Saquisilí Tapia. Analizada esta prueba de cargo únicamente los

esposos Gonzaga-Chalacán aseveran que fue el sindicado Leonardo Luis Samaniego

Jarro quien, en asocio de otras personas, agredió físicamente al señor Rolando Briceño

Torres causándole las lesiones que fueron reconocidas pericialmente en ese juicio

"quien se encontraba sin haber tomado licor, ya que por el lugar donde se produjo dicha

infracción, era tan solo por buscarlo al señor Luis Fernando Gonzaga con quien tenía

que irse a Loja" (parte de la declaración de Gloria Piedad Chalacán Montero, madre de

Luis Fernando Gonzaga, conforme consta de la declaración de Luis Gonzaga Sánchez).

El testigo Segundo Florencio Saquisilí Tapia manifiesta en su deposición "que los

miembros del Ejercito a quienes desconoce sus nombres se encontraban embriagados

cuando se produjo dicho accidente". TERCERO: Presentado así el panorama por parte

de los tres antes nominados testigos de cargo, es menester dejar puntualizados ciertos

particulares que permiten al Tribunal hacer conciencia de ellos conforme a las reglas de

la sana crítica, así: los esposos Gonzaga-Chalacán afirman tajantemente que fueron los

sindicados Luis Eduardo Orozco y Leonardo Luis Samaniego Jarro las personas que

propinaron la golpiza al señor Rolando Briceño Torres en la madrugada del día 18 de

diciembre del año de 1993, cuando, con la certificación conferida por el señor

Secretario de la Cooperativa de Transportes "Loja", de fojas 82, el encausado Luis

Eduardo Orozco se encontraba viajando desde la ciudad de Quito a Cariamanga

ocupando el asiento Nº. 33 del bus Nº. 96, que salió de Quito a las once de la mañana,

68

dejando constancia que el tiempo utilizado por un bus normal para trasladarse de Quito

a Cariamanga no es menos de quince horas en el mejor de los casos, como es conocido

en nuestro medio. Esto significa que Luis Eduardo Orozco no participó en la acción

dolosa denunciada, por lo que el contenido del testimonio de estos testigos pone una

tela de duda acerca de la veracidad de sus afirmaciones, más aún cuando los testigos

Chalacán Montero asegura que el señor Rolando Briceño Torres "se encontraba sin

haber tomado licor" y la certificación otorgada por la doctora María Cecilia Gutiérrez

C., médico residente del Hospital de Cariamanga deja constancia que: "el señor

Rolando Briceño, fue atendido en el Servicio de Emergencia por presentar

traumatismos a nivel de cara y cabeza e intoxicación alcohólica". La misma señora

Chalacán Montero, en su declaración, asevera que el único motivo por el cual se

encontraba en el lugar de los hechos el agraviado Briceño Torres era para entrevistarse

con su hijo Luis Fernando Gonzaga para trasladarse a la ciudad de Loja, cuando lo

cierto es que Rolando Briceño Torres llegaba a este lugar perseguido por elementos que

intervinieron en una reyerta provocada momentos antes por el mismo Briceño Torres,

luego de haber ingerido licor, como lo asegura el testigo Franco Geovany Rodríguez

Castillo a fojas 271 vuelta; circunstancia ésta que torna más increíble la versión

proporcionada por la testigo Chalacán Montero. Por su parte el testigo Saquisilí Tapia

afirma no haber reconocido a los atacantes de Rolando Briceño Torres, lo que significa

que el sindicado Samaniego Jarro no era uno de ellos puesto que este encausado

habitaba en la casa de habitación del testigo Saquisilí Tapia "propietario del expresado

inmueble donde habita dicho sindicado", según el acta de fojas 5 vuelta, y es lógico

entender que el testigo Saquisilí Tapia debía conocer a sus inquilinos, y no lo identificó

a Samaniego Jarro como uno de los agresores de Rolando Briceño Torres. CUARTO:

Los testigos Antolín Herrera Cueva y César Emilio Castillo Chamba que prestaron su

testimonio en decurso la audiencia pública, están contestes en aseverar que ellos

tuvieron la oportunidad de estar presentes cuando los hechos materia de este

enjuiciamiento tenían ocasión en la ciudad de Cariamanga y se percataron

personalmente que el sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro no participó en lo

menor en la trifulca de que salió lesionado Briceño Torres, puesto que Samaniego Jarro

se encontraba a una distancia de unos quince metros espectando el desarrollo, la

reyerta. Y, QUINTO: La investigación practicada por la Brigada de Infantería Nº 7

"Loja" sobre los incidentes que dieron lugar a este enjuiciamiento, en nada perjudica la

situación jurídica del sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro, quien ha demostrado

fehacientemente que se trata de una persona que en ningún momento constituye un

peligro social y, por el contrario, es un ameritado miembro del Ejército Ecuatoriano.

Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, por existir duda acerca de la

69

responsabilidad del sindicado Leonardo Luis Samaniego Jarro en el cometimiento de la

acción punible que ha servido de fundamento a este juicio, de conformidad con lo que

prescribe el último inciso del artículo 326 del Código de Procedimiento Penal, se

absuelve al procesado Leonardo Luis Samaniego Jarro, declarándose que la denuncia

incoada no es ni maliciosa ni temeraria. Hágase saber.

f) Drs. Jorge Castro.- Carlos Elías Yaguachi.- Luis Sempértegui.

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, a 27 de

noviembre de 1998, las 11h30.

VISTOS: Por sentencia de mayoría suscrita por dos vocales del Segundo Tribunal

Penal de Loja, con fundamento en las declaraciones testimoniales de Gloria Piedad

Chalacán y de Luis Gonzaga Sánchez, se condena a Leonardo Luis Samaniego Jarro

por haber causado heridas en las circunstancias previstas por el artículo 450 del Código

Penal, a Kléber Rolando Briceño Torres, delito sancionado según el inciso segundo del

artículo 464 ibídem., con pena de seis meses a dos años de prisión correccional y multa

de ciento a trescientos sucres, pero en consideración a la existencia de circunstancias

atenuantes se le impone la pena de un mes de prisión correccional. El vocal del

Tribunal Penal que suscribe el voto salvado, absuelve al procesado por considerar que

existe duda sobre que él sea autor de la infracción pesquisada. De la sentencia

interponen recurso de casación tanto el procesado como el señor Agente Fiscal actuante

en el plenario, habiendo insistido y fundamentado este recurso el Sr. Ministro Fiscal

General, como consta a fojas 2 y 3 del cuaderno de este nivel. Como el procesado no

pidió plazo para fundamentar su impugnación se declaró la deserción de su recurso, por

lo que esta Sala debe pronunciarse exclusivamente sobre la impugnación propuesta por

el Ministerio Público. Habiendo concluido la sustanciación del recurso, según el rito

procesal pertinente y sin haberse omitido solemnidad alguna -por lo que se declara la

validez del trámite-, se ha llegado al estado de decidir, y para hacerlo se considera.

PRIMERO: De conformidad con las disposiciones de la Constitución y la Ley, esta

Sala de Casación Penal tiene potestad para conocer y resolver el recurso, y tiene

competencia por haberse radicado mediante el sorteo de ley. SEGUNDO: Con el

recurso de casación interpuesto en esta causa por el Ministerio Público, se persigue la

enmienda de un supuesto error de derecho en la sentencia, al haberse aplicado rebaja de

pena por la existencia de circunstancias atenuantes, cuando según el señor Ministro

Fiscal General, esto no procedía por existir las circunstancias agravantes de haber

obrado el procesado con alevosía, sobre seguro y en pandilla, según las declaraciones

testimoniales en las que sustenta el fallo. Al respecto esta Sala observa que el inciso

70

segundo del artículo 464 del Código Penal, invocado por el juzgador, sanciona el delito

de lesiones con la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de ciento a

trescientos sucres, cuando en el cometimiento de la infracción concurriere alguna de las

circunstancias previstas en el artículo 450 del Código Penal. Tales circunstancias son,

entre otras: la alevosía, la nocturnidad buscada a propósito, el imposibilitar a la víctima

para que se defienda y así obrar sobre seguro, el ensañamiento, etc. Estos hechos

aumentan la malicia del acto, o la alarma que la infracción produce en la sociedad, o

establecen la peligrosidad del autor, y por ello, según la definición del artículo 30 del

Código Penal, son circunstancias agravantes, a menos que esas mismas circunstancias

sean constitutivas o modificatorias de la infracción. En esta causa el procesado ha sido

condenado por el Tribunal Penal, por haber cometido el delito de lesiones sancionado

por el inciso segundo del artículo 464 del Código Penal, es decir por concurrir las

circunstancias de violencia, alevosía, ensañamiento, nocturnidad, etc., que

ordinariamente son agravantes pero que en este caso no pueden ser tenidas como

agravantes genéricas, por ser la violencia constitutiva del delito de lesiones, mientras

que la alevosía, la nocturnidad buscada a propósito, el imposibilitar a la víctima para

que se defienda a fin de obrar sobre seguro, el ensañamiento, y las demás circunstancias

referidas en el artículo 450 del Código Penal, se tornan circunstancias modificatorias de

la infracción que sanciona el artículo 464 ibídem., provocando la agravación de las

penas del inciso primero de esa norma, que en el caso de existir tales circunstancias se

elevan a prisión de seis meses a dos años y multa de ciento a trescientos sucres, por lo

que manda el inciso segundo de ese artículo. TERCERO: El Tribunal Penal determinó

que el procesado había cometido el delito de lesiones por heridas, en las circunstancias

del artículo 450 del Código Penal, a que se refiere el inciso segundo del artículo 464

ibídem., pero al imponer la pena la rebajó a un mes de prisión por existir atenuantes. El

artículo 73 del Código Penal dispone que cuando hayan dos o más circunstancias

atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de la infracción, las

penas de prisión serán reducidas hasta ocho días de prisión correccional y cuarenta

sucres de multa, pudiéndose aplicar solo una de tales penas. CUARTO: Siendo las

circunstancias de alevosía y de obrar sobre seguro -alegadas por el señor Ministro

Fiscal General en la fundamentación del recurso- circunstancias modificatorias de la

infracción, es incuestionable que el Tribunal Penal obró legalmente, cuando por

existencia de atenuantes modificó la pena prevista en el inciso segundo del artículo 464

del Código Penal, pues en el presente caso, las circunstancias de alevosía y obrar sobre

seguro dejaron de ser agravantes genéricas y pasaron a ser circunstancias modificatorias

de la infracción, por lo dicho en el considerando segundo del presente fallo. QUINTO:

La estimación del señor Ministro Fiscal General respecto a que el procesado habría

actuado en pandilla, se desvirtúa por la simple apreciación de que ni el auto cabeza de

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proceso ni el auto de apertura de plenario fueron dictados contra tres o más personas,

que según la definición del artículo 601 del Código Penal es el número de procesados

que se requiere para considerar que hay pandilla. SEXTO: El Segundo Tribunal Penal

de Loja no ha violado la Ley al modificar la pena prevista en el inciso segundo del

artículo 464 del Código Penal, por la existencia de circunstancias atenuantes, pero si a

violado al considerar que por haberse cometido el ilícito a las tres de la madrugada del

día en que se perpetró la infracción, se ha probado la séptima circunstancia del artículo

450 ibídem., error de derecho que no motiva el que se rectifique la condena impuesta,

en razón de que las otras circunstancias de: alevosía, obrar sobre seguro, y

ensañamiento, con las que se ha cometido el delito según se desprende de los

testimonios en los que se fundamenta el fallo del Tribunal Penal, hacen aplicable la

norma del inciso segundo del artículo 464 del Código Penal, que es precisamente la

norma legal considerada por el Tribunal Penal para tipificar la infracción cometida e

imponer la pena, rebajándola como queda dicho, por la existencia de atenuantes. Por lo

expuesto, esta Primera Sala de Casación Penal, con arreglo a lo ordenado por el

artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN

NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, estima

improcedente el recurso de casación a que se refiere este fallo, lo declara así, y ordena

la devolución del proceso al Tribunal Penal de origen para los efectos de ley.

Notifíquese.

f). Drs. Eduardo Brito Mieles.- Carlos X. Riofrio Corral.- Gonzalo Zambrano

Palacios.

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