STATUS PÅ HANDICAPBESKYTTELSEN I LYSET AF SØ- OG HANDELSRETTENS DOMME AF 31. JANUAR 2014 I RING OG WERGE-SAGERNE

ADVOKAT TINE B. SKYUM OG ADVOKAT METTE ØSTERGÅRD

SIDE:

A mod Dansk  Almennyttigt Boligselskab (DAB)

• A blev ansat i DAB i 1996 som kontormedarbejder

• A lider af konstante lændesmerter pga. slidgigt i ryggen

• A var fraværende pga sygdom i flere perioder mellem 6.6. og 24.11.2005

• A drøftede med flere overordnede hos DAB sit ønske om fleksjob på nedsat tid, hvilket blev afvist 15.11.2005 og fastholdt 23.11.2005

• Kommunen indstillede A til fleksjob 10.11.2005

• A blev opsagt 24.11.2005 med henvisning til 120 dages reglen

• Umiddelbart efter opsigelsen opslog DAB en deltidsstilling som kontorassistent (22 timer)

• A tiltrådte et fleksjob hos en anden arbejdsgiver som receptionist 1.2.2006 med en arbejdstid på 20 timer ugentligt

SIDE:

B mod Pro Display A/S u. konkurs - anket

• B blev ansat i PD i 1998 som sekretær

• I december 2003 var B udsat for et færdselsuheld og fik en piskesmældsskade

• B var efterfølgende sygemeldt i ca. 3 uger

• B blev sygemeldt på deltid primo november 2004

• B blev sygemeldt på fuld tid i januar 2005

• B blev opsagt d. 21. april 2005 med henvisning til 120 dages reglen

• Afklaringsforløb i 2005/2006 viste, at B’s arbejdsevne svarede til 8 timer om ugen i langsomt tempo

• B fik tilkendt førtidspension fra 1. juni 2006

SIDE:SØ- OG HANDELSRETTENS DOMME AF 31. JANUAR 2014• Spørgsmålet om handicap

• EU Domstolens svar 1) i dom af 11. april 2013 på spørgsmål 1 refereres

• Ud fra de lægelige oplysninger sammenholdt med A/B’ s egne oplysninger lægges det til grund, at de havde helbredsmæssige problemer med smerter/gener til følge

• Med disse helbredsproblemer, der efter sagens oplysninger var varige eller i hvert fald af langvarig karakter, og som ifølge de foreliggende lægelige oplysninger var diagnosticeret som svære slidgigtforandringer af lændehvirvlerne/en piskesmældslæsion var A/B omfattet af handicapbegrebet og det bagvedliggende direktiv

SIDE:SØ- OG HANDELSRETTENS DOMME AF 31. JANUAR 2014• Opfyldelse af tilpasningsforpligtelsen, FSBL § 2a?

• A

• DAB var orienteret om A’s ryglidelse

• A var flere gange kommet med forslag til indretning af arbejdspladsen og deltidsansættelse i form af fleksjob, men ingen af forslagene var blevet imødekommet

• Afslag på fleksjob 30. oktober 2005 fra DAB’s side

• Opsagt 24. november 2005

• DAB havde ikke godtgjort, at nogen af de af A foreslåede foranstaltninger, f.eks. hæve-sænke bord og deltidsansættelse, ville have indebåret en uforholdsmæssig stor byrde for DAB, herunder vægt på, at DAB i umiddelbar forlængelse af opsigelsen havde opslået en deltidsstilling.

SIDE:SØ- OG HANDELSRETTENS DOMME AF 31. JANUAR 2014• Opfyldelse af tilpasningsforpligtelsen i FSBL § 2a?

• B

• PD bekendt med lidelsen og erkendt af PD, at B gradvist fik det stadig værre gennem 2004

• PD havde ikke taget egentlige afhjælpningsinitiativer i anledning af B’s nedsatte funktion - § 2a ikke opfyldt

• Ikke grundlag for at fastslå, at sådanne foranstaltninger måtte indebære en uforholdsmæssig stor byrde

• Ikke grundlag for at fastslå, at B ikke skulle være egnet eller disponibel på opsigelsestidspunktet efter oplysningerne om forløbet af B’s helbredsmæssige forhold fra december 2003 til opsigelsen i april 2005, herunder B’s egen forklaring herom - de lægelige udtalelser om de helbredsmæssige forhold efter opsigelsen og fratrædelsen gav ikke på nogen afgørende måde grundlag for en anden vurdering

SIDE:SØ- OG HANDELSRETTENS DOMME AF 31. JANUAR 2014• Kunne 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 anvendes?

• A

• En del af A’s sygefravær frem til opsigelsen kunne tilskrives den omstændighed, at DAB ikke havde truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger

• B

• Det måtte antages, at i hvert fald en del af B´s handicaprelaterede fravær kunne tilskrives, at PD ikke havde truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger – vægt på oplysningerne om B’ s piskesmældslidelse og gradvist forværrede helbredsmæssige situation samt B’s egen forklaring om sine muligheder (hvis man hos PD havde taget vare på hende, havde hun været på arbejdsmarkedet i dag, men ikke på fuld tid)

• ”Ved opsigelsen af A/B i medfør af 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 forelå der under disse omstændigheder en direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. A/B bør derfor tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk.1.”

• Implicit stillingtagen til 120 dages reglen uanvendelighed - nævnes ikke direkte i præmisserne

SIDE:DET TILKENDTE BELØB

• Godtgørelse

• 12 måneder til begge – henvisning til ansættelsesforholdets varighed og sagens øvrige oplysninger

A ca. 9 års anciennitet og B ca. 7 års anciennitet

• Lønkrav svarende til manglende løn ift. sædvanligt opsigelsesvarsel

SIDE:STATUS

• 120 dages reglen uanvendelig, hvor blot en del af handicaprelaterede fravær ikke skyldes AG´s forsømmelse

• Specielt vedr. A:

• Hvis der kan henvises til helt konkrete og relevante foranstaltninger, påhviler der AG en tung bevisbyrde for, at foranstaltningerne ville have været for byrdefulde

• Specielt vedr. B:

• Hvis AG ikke kan dokumentere at have iværksat ”egentlige afhjælpningsinitiativer”, er § 2a , 1. pkt. ikke opfyldt

• Herefter er det vanskeligt at komme igennem med for AG, at afhjælpningsforanstaltningerne eventuelt måtte indebære en uforholdsmæssig byrde efter §2a, 2. pkt.

SIDE:PRAKSIS EFTER EU DOMMEN AF 11. APRIL 2013

U.2013.2575H – LM MED ADHD

• HANDICAP

• Henvisning til EU Domstolens svar 1)

• Efter bevisførelsen, herunder navnlig de foreliggende lægelige oplysninger, til grund, at LM led af ADHD i en sådan grad, at hun var omfattet af handicapbegrebet i FSBL og beskæftigelsesdirektivet

• Borvist med henvisning til ADHD lidelsen = direkte forskelsbehandling efter FSBL § 2, stk. 1, jf. § 1, stk.2

• GODTGØRELSE

• Udgangspunkt i de udviklede retningslinjer i LBL § 9-sager og ikke grundlag for fravigelse i op- eller nedadgående retning

• 6 mdrs. løn – 4 dages anciennitet

SIDE:U.2013.2435V

• Enighed om handicap i FSBL´s forstand

• Opsigelse pga. stillingsnedlæggelse som følge af ordrenedgang, men suspenderet for at undersøge mulighederne for at tilpasse arbejdsopgaver til handicap med bistand af HK og jobcenter

• Opsigelsen fastholdt med henvisning til, at LM ikke kunne fastholde rentabel funktion

• LM ikke påvist faktiske omstændigheder havde herefter bevisbyrden for, at FSBL overtrådt (dissens)

• De ønskede produktionsmål var sagligt begrundet

• HK tilkendegivet ifølge protokollat, at enig i, at AG afholdt møder samt undersøgt og gennemført nødvendige foranstaltninger mhp. at afklare, om LM kunne arbejde på anden maskine

• LM forklaret, at mente ikke, at han kunne hjælpes yderligere

• Jobcenter mente ikke yderligere kunne gøres

• LM ikke godtgjort, at FSBL overtrådt

SIDE:ØL AF 4. JUNI 2013, B-3388-12

• HANDICAP

• Handicappet i FSBL´ s forstand - født med nedsat syn - varig nedsat funktionsevne, der affødte et kompensationsbehov

• Anset for godtgjort, at LM med hjælpemidler i form af talesyntese og zoomfunktion var lige så kompetent, egnet og disponibel til at udføre sit arbejde som personer uden nedsat funktionsevne, idet han dog kun kunne arbejde på deltid

• BEVISBYRDE

• LM løftet sin del af bevisbyrde, fordi hovedårsag til opsigelse var, at LM kun kunne arbejde på deltid – LM eneste opsagte, begrundet i mistet kunde

• AG ikke løftet sin – særlig vægt på, at AG ikke afdækket mulighederne for at AG´s behov kunne forenes med at LM arbejdede på deltid. Desuden havde AG ikke godtgjort, at proportionalitetshensyn undtagelsesvis kunne begrunde opsigelsen

• GODTGØRELSE

• 6 mdrs. løn. – ca. 10 ½ mdrs. anc.

SIDE:ØL AF 5. JULI 2013,B-2578-12

LM 2:

• Ryglidelse medførte funktionsnedsættelse og arbejdet hos AG indrettet under hensyn hertil

• Lagt til grund efter helbredsoplysningerne i sagen, herunder indhold af speciallægeerklæring af 10.2.10, at tilstanden ikke afklaret på opsigelsestidspunkt 29.10.10, og at der på dette tidspunkt var ”god sandsynlighed for, at funktionsbegrænsningen ville bedres med træning og ellers efter evt. operation

• Ikke handicappet i FSBL´s forstand

• Uden betydning, at efter opsigelsen fastslået, at ikke udsigt til forbedring, og at samlede gener efter Ankestyrelsen afgørelse svarede til 10 %

SIDE:ØL AF 5. JULI 2013,B-2578-12 - FORTSAT

LM 1:

• Skulderproblemer og bevilget fleksjob

• Efter indhold af speciallægeerklæring og beskrivelse af fastholdelsesforløb handicappet i FSBL´s forstand

• LM løftet sin del af bevisbyrden pga. opsigelsesbegrundelsen=sygefravær

• AG også løftet sin:

• Afprøvet LM i flere forskellige funktioner, efter at LM stoppede med arbejdet som social - og sundhedshjælper pga. sin skulderskade (sygeplejesekretær – specialtilrettelagt funktion – piccoline ligesom Center for Arbejdsfastholdelse inddraget)

• Herefter og efter LM´s egen forklaring og mødereferaterne i sagen til grund, at LM ikke kunne varetage de væsentlige funktioner som social- og sundhedshjælper

• AG godtgjort at have truffet hensigtsmæssige foranstaltninger og uanset flexjobbevillingen uforholdsmæssig stor byrde hvis kompenseres så i stand til at passe væsentlige dele af jobbet som social og sundhedshjælper

• I øvrigt bemærket, at FOA ikke i sit høringssvar havde påpeget hensigtsmæssige foranstaltninger.

SIDE:U.2014.990V – RYGPROBLEMER

• HANDICAP:

• Henvisning til U.2013.2575H og EU Domstolens svar 1)

• Efter LM`s forklaring sammenholdt med oplysninger om sygedage og de lægelige oplysninger anset for omfattet af handicapbegrebet i FSBL og beskæftigelsesdirektivet

• Opsagt 30.1.2009 til fratrædelse 30.6. pga. personaleindskrænkning

• BEVISBYRDE:

• LM påvist faktiske omstændigheder, jf. FSBL § 7a

- på opsigelsestidspunktet ikke udsigt til, at LM i løbet af kort tid kunne nå op på arbejde på fuld tid

- ansat anden medarbejder, der varetog nogle af LM´s funktioner, senere på året 2009

• AG ikke løftet sin bevisbyrde

- selv om ordrenedgang ikke nødvendigt netop at opsige LM

- heller ikke på anden vis løftet bevisbyrde

• GODTGØRELSE svarende til 9 måneders løn – 6 år og 11 mdrs. anc.

- med henvisning til U.2011.1776H og U2013.2575H gav anc. ikke grundlag for at forhøje til mere

SIDE:TVISTIGHEDSNÆVNETS KENDELSE AF 16. JANUAR 2014 – OPHÆVELSE AF ERHVERVSUDDANNELSESAFTALE PGA. SYGEFRAVÆR OG MANGLENDE GENNEMFØRELSE AF 3. SKOLEPERIODE

HANDICAP?

• Lidelser i form af stress, depression, nakke- og skuldersmerter og ADHD, revalidering som følge af ADHD-lidelsen, men ikke oplyst, hvilket erhverv eller hvilke funktioner lidelsen hindrede eller begrænsede E i at udøve, eller hvad det nærmere grundlag for revalideringen var

• På tidspunktet for uddannelsesaftalens indgåelse havde E udført et skoleophold uden problemer, ligesom hun ikke havde mere sygefravær end andre ansatte i de første 6 måneder af elevansættelsen

• Ophævelsen 2.3.12 begrundet i, at E efter seneste sygemelding pga. af nakkesmerter ikke havde bestået det 3. skoleforløb og ikke kunne påbegynde et 3. skoleforløb 20.2.12. E havde fra 1.9.10 haft 78 fuldtidssygedage, 122 delvise sygedage, 11 barns sygedage og ikke godkendt fravær fra skole

SIDE:TVISTIGHEDSNÆVNETS KENDELSE AF 16. JANUAR 2014 – OPHÆVELSE AF ERHVERVSUDDANNELSESAFTALE PGA. SYGEFRAVÆR OG MANGLENDE GENNEMFØRELSE AF 3. SKOLEPERIODE - FORTSAT

3 dommere:

• Ikke lægelig dokumentation for sammenhæng mellem ADHD lidelsen og de stresssymptomer, og nakkesmerter, som sygemeldingerne begrundet, og ADHD-lidelsen ikke omtalt i mulighedserklæringerne

• Ikke tegn på funktionsnedsættelser ved indgåelsen af uddannelsesaftalen og de første 6 mdr. herefter i relation til kontorassistentuddannelsen, som affødte et kompensationsbehov

• E forklaret sine stresssymptomer med private forhold

• Ikke dokumenteret en sådan sammenhæng mellem ADHD-lidelsen og sygefraværet, at E kunne anses for at have lidt af ADHD i en sådan grad, at hun i relation til uddannelsen som kontorassistent var omfattet af handicapbegrebet i FSBL’s forstand

SIDE:

TVISTIGHEDSNÆVNETS KENDELSE AF 16. JANUAR 2014 – OPHÆVELSE AF ERHVERVSUDDANNELSESAFTALE PGA. SYGEFRAVÆR OG MANGLENDE GENNEMFØRELSE AF 3. SKOLEPERIODE - FORTSAT

2 dommere:

• Kommunen var opmærksom på, at i al fald en del af E’s sygefravær skyldtes ADHD-lidelsen,

• Under disse omstændigheder og henset til den indlysende sammenhæng, der kan være mellem ADHD og en lav stresstærskel sammenholdt med, at AG vidste, at E var under revalidering, måtte bevisbyrden for, at der ikke var sammenhæng mellem ADHD-lidelsen og sygefraværet påhvile AG. Denne bevisbyrde ansås ikke for løftet og derfor til grund, at E led af ADHD i en sådan grad, at hun var omfattet af handicapbegrebet

SIDE:BESKATNING AF GODTGØRELSE EFTER FSBL

• IKKE ENDELIGT AFKLARET

• Afgørelse truffet af ligebehandlingsnævnet / domstolene:

• Skattefri efter skattelovens § 5, stk. 1, litra a, jf. Skatterådets bindende svar i SKM1014.85.SR og SKM1014.86.SR af 28.1.2014 (godtgørelse tilkendt af Ligebehandlingsnævnet) og bindende svar fra SKAT eller skatteankenævn (efter dom)

• Forlig:

• 2 udkast til afgørelse, hvor skatterådet ikke giver skattefrihed