ANÁLISE DO TIPO PENAL

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O objetivo do presente artigo é, estabelecidos os fundamentos do sistema de apuração e arrecadação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS),

Text of ANÁLISE DO TIPO PENAL

  • Cassius Marcellus de Freitas Rodrigues*

    ANLISE DO TIPO PENAL PREVISTO NOINCISO II DO ARTIGO 2 DA LEI N. 8137/1990

    ANALYSIS OF CRIME PRESCRIBED UNDERARTICLE 2 (II) OF THE ACT 8137/1990

    ANLISIS DEL TIPO PENAL PREVISTOEN ELARTCULO 2 (II) DE LA LEY N. 8137/1990

    Resumo:

    O objetivo do presente artigo , estabelecidos os fundamentos

    do sistema de apurao e arrecadao do Imposto Sobre Circu-

    lao de Mercadorias e Servios (ICMS), demonstrar que o con-

    tribuinte do tributo que deixa de recolher aos cofres pblicos o

    valor correspondente ao imposto que cobrou de terceiro incide

    no tipo penal do inciso II do art. 2 da Lei n. 8.137/1990. Pre-

    tende mostrar, ademais, que a criminalizao da conduta encon-

    tra plena consonncia com a ordem constitucional vigente.

    Abstract:

    The purpose of this article is, once established the basis of the

    brazilian value added tax, known as ICMS, to demonstrate that

    taxpayer who fails to forward withheld tax to the Tax Administra-

    tion commits crime prescribed under article 2 (II) of the Act

    8137/1990. It also intends to show that the prescribing of this cri-

    minal offense is according to the Constitution.

    Resumen:

    El propsito de este artculo es, una vez establecidas las bases

    del impuesto sobre el valor aadido brasileo, conocido como

    ICMS, demostrar que el contribuyente que no recoge el importe

    correspondiente a la contribucin impuesta por la Hacienda P-

    blica practica el delito de la fraccin II del art. 2 de la Ley n.

    * Promotor de Justia do Estado de Gois

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  • 8.137/1990. Es la intencin demonstrar tambin que la previsin

    de esta omisin como delito est de acuerdo con el orden cons-

    titucional vigente.

    Palavras-chaves: ICMS, recolhimento, omisso, crime.

    Keywords: ICMS, collection, default, crime.

    Palabras clave: ICMS, ingreso, omisin, delito.

    INTRODuO

    notrio, sobretudo aos que mais assiduamente o frequen-tam, que o Direito Tributrio lugar de densas controvrsias jurdi-cas. Rotineiramente, em processos judiciais e administrativos quetramitam pelo pas inteiro, a norma tributria posta prova emquestionamentos que vo desde sua validade perante a ordemconstitucional e legal vigentes at os efeitos jurdicos que pode pro-duzir. At a, nada de excepcional, vez que desinteligncias entrejuristas so comuns em todos os ramos do Direito. Acontece quealgumas peculiaridades inerentes ao Direito Tributrio servem paraemprestar uma colorao prpria s discusses que o caracteri-zam. Nessa rea do Direito, paralelamente s discordncias emi-nentemente jurdicas, correm aquelas de cunho ideolgico, vez queo Direito Tributrio um dos campos onde se trava a batalha paradefinir qual tamanho o Estado deve ter em uma sociedade. Almdisso, como qualquer observador mais arguto sabe, essas acirra-das divergncias, por vezes at genunas, so, no mais das vezes,animadas pelos vultosos interesses financeiros em jogo, visto queno raramente as discusses tm por objeto impostos e contribui-es sociais no valor de milhes e at bilhes de reais.

    Se a aplicao das normas tributrias tem de ocorrer emquadro hermenutico absolutamente conflituoso, conforme ape-nas timidamente se esboou, no goza de melhor sorte a

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  • mesma operao quando se trata de normas de Direito PenalTributrio. que essas normas tm uma peculiaridade em relaos demais normas de Direito Penal material: incidem no direta-mente sobre fatos, mas sim sobre fatos previamente juridicizadospela norma tributria. uma caracterstica que leva estudiosos adefini-la como norma de superposio1 em relao ao Direito Tri-butrio e que, isso fcil concluir, torna sua aplicao uma tarefaque no tem como ser cumprida sem um esforo interpretativo daprpria norma tributria.

    O que disso tudo resulta que, no Direito Penal Tributrio,o exerccio do jus puniendi estatal inegavelmente condicionado observncia dos direitos e das garantias individuais, como ademaisacontece com o Direito Penal de forma geral deve se dar em solonem sempre estvel: o Direito Tributrio. , certamente, uma situa-o que adiciona considervel grau de complexidade aplicaoda lei penal tributria, mas que no , e nem pode ser, motivo paradesistir-se dessa aplicao, conforme propem aqueles que, equi-vocadamente, pregam a simples abolio penal na matria.

    Dentre as vrias questes objeto de intenso debate no Di-reito Penal Tributrio est a aplicabilidade, ou no, do inciso II doart. 2 da Lei n. 8.37/1990 conduta do contribuinte do ICMS quedeixa de recolher o valor do tributo cobrado de terceiro. Os defen-sores da tese da no criminalizao da conduta se valem de argu-mentos os mais variados, mas que podem ser resumidos nasuposta inconstitucionalidade do tipo penal e na alegada no inci-dncia quanto conduta do contribuinte do ICMS omisso.

    O que se pretende demonstrar no presente artigo que taisteses resultam de interpretao equivocada a respeito do meca-nismo de funcionamento do ICMS e do prprio tipo penal em co-mento e que no somente o inciso II est de pleno acordo com aordem constitucional vigente, como o contribuinte da citada exaopode nele incidir caso deixe de efetuar os recolhimentos nos prazosfixados pela legislao.

    Para bem esclarecer em que se funda essa posio, pri-meiramente sero feitas consideraes bsicas a respeito do mo-delo do ICMS e, num segundo momento, demonstrar-se- como

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    1 Conceito que ser mais detalhado ao longo do artigo.

  • as disposies da norma agasalham a conduta do contribuinteimpontual e como essa penalizao atende aos princpios consti-tucionais.

    O SISTEMA DE ARRECADAO DO ICMS

    Conforme leciona Geraldo Ataliba (2002, p. 21), a normaque est no centro do direito tributrio aquela que contm o co-mando: 'entregue dinheiro ao estado'. Quem vai entregar o di-nheiro, quando e por qual motivo o far, quanto entregar, sotodos parmetros que devem ser estabelecidos pela lei, de formaprvia, conforme art. 150, I, da CF.

    Sabe-se que o estudo jurdico de um instituto, como ocaso do tributo, deve partir do pressuposto de que o direito constrisuas prprias realidades, com especificidade, caractersticas e na-tureza prprias (ATALIBA, 2002, p. 23). Efetivamente, so vriosos pressupostos, as presunes e as fices, erigidas pela lei deforma geral e pela lei tributria em particular, que no se aplicam,necessariamente, ao mundo dos fatos. Assim, deve-se sempre terem mente que o estudo do tributo, como conceito jurdico, no seconfunde com seu estudo como conceito do mundo econmico oufinanceiro. E a recproca verdadeira. O tributo, analisado sob oenfoque econmico ou financeiro, fato social, e fatos no podemproduzir efeitos jurdicos diretamente. Eles devem passar pela de-formao, para usar a linguagem de Becker (2010), imposta peloDireito para produzirem os efeitos jurdicos. Apenas o acolhimentodo fato no mundo jurdico, operado pela sua normatizao, queo habilita a ser objeto do Direito Tributrio, mas a no mais comofato, e sim como regra jurdica.

    De qualquer forma, no se pode perder de vista que o ob-jeto dos comandos jurdicos sempre o comportamento humano,o qual pertence ao mundo dos fatos. Ou seja, ainda que se possaadmitir a possibilidade de certa distncia entre a realidade ftica ea jurdica, a tenso jurdica de que falava o jurista belga Jean Haesaert

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  • nunca poder ser demasiado pronunciada a ponto de a lei perdersua eficcia social. De nada adiantar um comando jurdico que semostre de impossvel realizao, pois, j advertia Becker (2010, p.75): a regra jurdica somente existe (com natureza jurdica) na me-dida de sua praticabilidade.

    Assim, o Direito Tributrio, como instrumento que tem porfinalidade propiciar os mecanismos jurdicos para que o Estado ar-recade, no pode ter como matria-prima fatos sociais sem inte-resse econmico. A eleio de hipteses de incidncia semnenhuma expresso econmica ou sujeitos passivos sem qualquercapacidade financeira equivaleria a ditar norma tributria intil. Ocomando, voltando lio de Ataliba, entregue dinheiro ao Es-tado, absolutamente impraticvel quando dirigido a quem notem dinheiro.

    No outra a lgica que regeu a elaborao da normatizaodo ICMS. Em primeiro lugar, foram identificados os fatos sociais evi-denciadores da existncia de disponibilidade econmica. Em seguida,editou-se a norma que forneceu ao Estado os meios jurdicos paratomar para si uma parte dessa riqueza. No caso do ICMS, o fato eco-nmico recortado foi o consumo de bens e servios, posto que, foi oque imaginou o legislador, aquele que os adquire evidencia possuirdisponibilidade financeira suficiente para, em princpio, pagar tributo.

    A, uma perplexidade. O exame da Constituio Federal,da legislao complementar e das leis estaduais que regem o ICMSrevela que apresentam como hiptese de incidncia do impostono o consumo de bens ou servios, mas sua circulao, o que,dependendo do caso, pode vir a ser bem diferente. A movimenta-o de um bem ou servio pela cadeia que vai da produo at aaquisio final, passando pelas etapas intermedirias que podemser em maior ou menor nmero, constitui a circulao da merca-doria ou servio, enquanto a sua entrega ao ltimo adquirente, quese utilizar dela ou dele segundo a utilidade para o qual foi produ-zido ou prestado, constitui o consumo.

    O que explica esse aparente descompasso que o legisla-dor, por razes variadas, pode optar por uma construo jurdicaque, em vez de eleger o fato econmico propriamente dito comohiptese de incidncia, escolhe um outro fato que o presuma. Es-clarecedora a lio de Becker (2010, p. 85) sobre o tema:

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  • Com muito mais frequncia do que se imagina, o legislador, na ela-borao do Direito Tributrio, despreza o dado econmico ofere-cido pela Cincia das Finanas Pblicas e, em substituio domesmo, toma um fato jurdico presuntivo daquele fato econmicoe sobre e