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ANTROPOLOGÍA JURÍDICA tema 4, derecho positivo y consuetudinario

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Page 1: ANTROPOLOGÍA JURÍDICA tema 4, derecho positivo y consuetudinario

ANTROPOLOGÍA JURÍDICA – TEMA 4

DERECHO POSITIVO Y DERECHO CONSUETUDINARIO

Introducción

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Consuetudinario oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. Para algunos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global, al mismo tiempo que iremos dilucidando la noción y existencia real del derecho consuetudinario.

Luego, definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursiones en nuestra Constitución vigente.

Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario

2.1.- Derecho Positivo:

Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero a los fines de este trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo García Máynez, cuya teoría contiene una visión muy particular con respecto al derecho positivo, al derecho natural y a la vigencia del derecho.

El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, entre otras)".

El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.

Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."

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Del texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal, se rige por principios preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicación determinará su carácter y validez. Al añadir el concepto de validez, Máynez nos sugiere que la norma emanada del derecho positivo para que surta efecto deba estar vigente, si no lo es carece de legalidad o legitimidad. Por tanto es nula.

Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben modificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.

Por otro lado, continua Máynez señalando a manera de aclaratoria que "las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos", pero a su juicio es indebida. La positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observación vigente o no vigente. "La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia...", puntualiza.

El Derecho Positivo visto así, sería el que se cumple o es eficaz, así no sea privativamente válido (al referirse a lo justo) o explícitamente válido (al denotar vigencia).

Máynez asume en su Teoría de los tres círculos que cada círculo lo constituye el Derecho intrínsecamente válido, el Derecho formalmente válido y el positivo o eficaz.

Nosotros preferimos optar por que los términos Derecho Positivo y Derecho vigente son sinónimos y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamente vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

Para resumir, podemos señalar que el Derecho positivo es la expresión del derecho sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que varía en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos.

Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del

Derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han

producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza

vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita)

aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho

escrito.

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También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y

el common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.

Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de

derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta

Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of

Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos

orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha

logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique

como costumbre y tenga efectos jurídicos:

Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un

comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe

tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido

más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades

pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del

tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad.

Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene

antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una

conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la

convierte en ley.

Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad,

deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de

tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren

que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese

sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy

repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el

concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que

nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente

de derechos y deberes.

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DERECHO INDIANO

1. CONCEPTO

Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española.

Dentro de esta distinción habría que distinguir:

a.- El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;

b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre, y,

C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.

Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonización de América, hecho que hace de España la primera potencia del orbe. México en América del Norte y Perú en el Sur, constituirán los dos grandes núcleos continentales del poderío hispánico. En el Nuevo Mundo.

El contacto de la tradición jurídica española con la realidad americana producirá un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Además, la presencia del indio creará problemas no previstos por la mente europea y dará paso a una legislación original. Los debate teóricos sobre la legitimidad de la conquista, abrirán horizontes amplios al derecho internacional; y las polémicas sobre el trato del indígena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deberá ocuparse de la condición jurídica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza española.

2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Perú.

El descubrimiento de América se realiza antes de expandirse en España las "Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilación". En el 1492, Cristóbal Colón viaja en búsqueda de la plata y las especias y descubre América.

Si hubiese sido América simplemente un venero de riqueza, esto habría creado un problema de aprovechamiento, relacionado con las técnicas de producción y transporte. Pero América estaba oblada, y, entonces, por esta razón, surgen problemas de naturaleza jurídica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicación en América. Este derecho indiano tiene tres épocas, según Niceto Alcalá: a.- El primero, llamada prólogo a etapa inicial; b.- La segunda

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o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y decadencia del derecho Indiano.

Existe así, un período que abarca desde los Reyes Católicos hasta Carlos V, una época intermedia, que cubre la dinastía austriaca que rigió España en el s. XVII; y una fase final, que comprende la dinastía borbónica en el s. XVIII. La primera época es la de formación jurídica indiana. La segunda época es la integración y la tercera es la época de la decadencia o desintegración del Derecho Indiano.

En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurídico, ¿qué carácter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa actuó como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se habían lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta última interpretación se trataría únicamente de una concesión religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los teólogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo místico ¿quién lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinión dominante fue a favor del Papa. Se creía que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere.

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INTRODUCCION

Se le llama Derecho Romano a la etapa del derecho que comienza con la fundación de la ciudad de Roma en las colinas del Tiber, por las etnias de los Latinos, los Sabinos y los Etruscos; y que culmina con la muerte del Emperador Justiniano, en los últimos días del llamado Bajo Imperio.

El primer período comprende, desde la fundación de Roma hasta la promulgación de la ley de las doce tablas, el segundo período comienza desde la promulgación de estas tablas hasta el final de la República, el tercer período comienza con el advenimiento del imperio hasta el reinado de Alejandro Severo y el cuarto y último período termina con la caída del imperio a la muerte del emperador Justiniano.

El propósito del estudio del derecho romano es el de dotar a los jurisconsultos, tratadistas, abogados y estudiantes de leyes de una estructura histórica que les ayude a entender la fuente de donde nacieron las leyes y la jurisprudencia que rigen a la mayoría de los países de Europa y de América; la cual es una de las fuentes del derecho francés; de donde emana el derecho aplicado en la República Dominicana.

DERECHO ROMANO

1. Marco Teórico

1.1 Del derecho general como regla de conducta social

El hombre se haya dotado de una voluntad libre que le permite desenvolver sus facultades naturales. Pero para vivir en sociedad, esa libertad está forzosamente limitada por el respeto a la libertad de los otros. De ahí dimana la necesidad de reglas que garanticen a cada ciudadano, en idéntica forma, el ejercicio de sus actividades.

La palabra derecho proviene, en efecto de dirigere, e implica una regla de conducta, considerado de esta manera, el derecho es: "El conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales". El hombre civilizado encuentra en su conciencia y en su razón, la noción de lo justo y de lo injusto. Este es el derecho natural, muy criticada esta expresión, pues el hombre en su estado de naturaleza, tiene una concepción muy imperfecta de lo justo; Solo en las sociedades muy avanzadas, la idea de lo justo se puede entender más claramente. Por eso el derecho natural resulta insuficiente para gobernar las relaciones sociales, es necesario para ello, que existan reglas claras y concretas, formuladas en textos. Para esto son investidos para que formulen estas reglas algunos hombres y mujeres, para que se encarguen de editarlas y publicarlas en edictos llamados leyes.

El conjunto de leyes forma el derecho positivo y, el derecho positivo es la regla social obligatoria, cuya observancia está prescrita y sancionada en los diversos pueblos. Este derecho es esencialmente variable, a veces toma siglos para llegar a perfeccionarse.

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Otra idea del derecho se desprende con distinta significación; es el derecho que tienen los hombres de actuar libremente y sin menoscabo de la libertad de otros, ni perturbando el orden social, de ejercitar sus prerrogativas civiles (derecho subjetivo), cuyo respeto debe garantizar la ley. Estos son, unos en el orden político y consisten en el derecho que tienen los ciudadanos a participar en el gobierno del Estado; y otros en el orden privado; como los derechos de familia, derechos reales y el derecho de crédito.

1.2. Utilidad de conocer el Derecho Romano

Derecho Romano. Es el conjunto de principios de derecho que rigió la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, hasta la muerte del emperador justiniano. El estudio del derecho romano no ha cesado ni siquiera luego de que fueran adoptados los códigos napoleónicos por nuestro sistema legal, aunque pareciera innecesario el estudio de estas leyes ya caducas, los jurisconsultos, tratadistas, abogados y estudiantes; y por la necesidad que tenemos de conocer la historia de la fuente principal del derecho que nos ocupa, por esto debemos estudiar el derecho romano.

1.3. Motivos para estudiar la legislación romana:

a) Por utilidad histórica; El derecho francés, tiene dos orígenes; el Derecho romano y la costumbre, del derecho romano fueron extraídas grandes partes del código civil, y sin un conocimiento previo de este derecho, no puede un abogado o jurisconsulto emplearse a fondo, sin ser más que un práctico, y, nunca llegando así a elevar su oficio a los niveles de ciencia y arte.

b) El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus Jurisconsultos se distinguieron por una lógica notable y una gran firmeza de análisis y de deducción. El derecho romano es un poderoso auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el fondo de la mayoría de las legislaciones de América y Europa; Alemania tiene como fuentes de su derecho al derecho germánico y al derecho romano; España, el derecho romano y el canónico e Italia al derecho romano.

C) El derecho romano es indispensable para el estudio de la historia y la literatura romanas. Los ciudadanos comunes el Roma tenían conocimiento del derecho, para estudiar la historia romana es necesario conocer su derecho, pues, los textos traducidos son difíciles de comprender, porque se hayan impregnados de la esencia del derecho romano.

1.4. Noción y fuentes del derecho según los Jurisconsultos romanos.

Aunque en los primeros siglos este derecho estuvo subordinado a la religión, no por ello dejo de conservar su dominio propio. Los romanos tenían diferentes expresiones para designar a las instituciones de origen divino y aquellas que pertenecían a los hombres: Fas es el derecho sagrado, (Lex divina), Jus es la obra humana (Lex humana) Luego al debilitarse esta distinción, la palabra Jus se aplica a todo el derecho. El Jus fue en principio para los romanos; Un conjunto de reglas fijadas por la autoridad, las cuales estaba el ciudadano obligado a obedecer.

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Los romanos confundieron muchas veces el derecho con la moral. Ulpiano la definía según Celso; como: "El arte de lo que es bueno y de lo que es justo", pero no es misión del Legislador consagrar como regla de derecho todo lo que es bueno. Los preceptos morales a veces escapan a la sanción de la ley positiva, fijan más bien los deberes del hombre consigo mismo que sus relaciones con otros semejantes.

1.5. La influencia de la moral en la formación de sus tres grandes preceptos

1ro. Vivir honestamente, 2do. Dar a cada cual lo suyo y 3ro. No dañar a nadie. Solo los dos últimos se refieren en verdad al derecho, aunque en la práctica, los romanos tenían bien definidos los dominios del derecho y de la moral.

Del Jus deriva Justitia: Calidad del hombre justo, y según Ulpiano "Voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo" y; Jurisprudentia: ciencia del derecho, según Ulpiano "Conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Aquí es manifiesto el recuerdo de la antigua unión de la religión con el derecho profano.

1.6. División del derecho romano.

Este se divide en dos grandes partes: público y privado.

Jus Publicum: Comprende el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas; la del culto y el sacerdocio, llamada Jus Sacrum y asimismo regula las relaciones de los individuos con los poderes del Estado.

Jus Privatum: Tiene por objeto, las relaciones entre particulares, esta se divide en: Derecho Natural, Derecho de Gentes y Derecho Civil.

Jus Naturale: Esta noción la tomo Cicerón de los Estoicos y fue luego desarrollada por los jurisconsultos del imperio. Esta considera que el derecho emana de la voluntad divina.

Jus Gentium: Parte del derecho público (jus publis), que regía las relaciones del Estado romano con los otros estados, ejemplo: declaraciones deguerras, tratados de paz o de alianzas.

Jus Civile: Eran las instituciones propias de los ciudadanos romanos, en las cuales en un principio, no participaban los extranjeros, (jus propium Romanorum) A medida en que el imperio fue creciendo y que su influencia tocó a otras muchas naciones vecinas, sus instituciones fueron siendo aplicadas a los extranjeros y pasaron del Jus civile al Jus gentium.

1.7. División del derecho en Scriptum y non Scriptum

Jus scriptum: Tiene un autor determinado y ha sido promulgado por el legislador. Sus fuentes son: las decisiones votadas por el pueblo en comicios, a propuesta de un Magistrado o Senador; Los plebiscitos o decisiones de la plebe en la (concilia plevis), a propuesta de un tribuno; Las constituciones imperiales; los edictos de los Magistrados; las respuestas o reglas de derecho esparcidas en cada pueblo y las Prudentes, o dictámenes de los Jurisconsultos.

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Jus non scriptum; Formado por el uso y la tradición, su origen es la costumbre, (consuetudinario)

2. Primer período

En la formación del derecho romano se distinguen cuatro períodos, que inician con la fundación de Roma y terminan en el reinado de Justiniano.

2.1. De la fundación de Roma a la Ley de las XII tablas.

Aun resulta oscuro para los historiadores el origen de Roma, según los poetas legendarios; tres pueblos formaron a Roma, uno de origen latino, rumnenses, cuyo jefe era Rómulo; otro de raza Sabina, los titienses, con su jefe Tacio; Y los de raza etrusca, los luceres cuyo jefe tenía el titulo de Lucumo. Estos se reunieron en la orilla izquierda del Tiber y fundaron a Roma.

2.2. Organización social y política.

Cada tribu estaba dividida en diez curias que comprendía cada una un cierto número de gentes, la curia era una división artificial, las Gens eran un grupo natural formado sobre la base del parentesco. Cada Gens comprendía el conjunto de personas descendientes por línea de varones de un autor común. A la muerte de estos, sus hijos se convierten en jefes de familias distintas. Estas familias conservan el distintivo de su común origen. Cada familia esta puesta bajo la autoridad de un jefe pater familia. Estos patres y sus descendientes, componen las gentes de las 30 curias primitivas, y forman la clase de los patricios. Patricii, constituyendo una nobleza de raza y solo ellos podían participar en el gobierno del Estado, gozando de todos los privilegios del ciudadano romano.

Los clientes; eran personas que estaban agrupadas bajo la protección del jefe, que era su patrón, creando derechos y deberes. El patrón debía a sus clientes socorro y asistencia, los defendía en justicia y les daba tierras para que la cultivaran; por su parte el cliente debía a su patrono abnegación, asistiéndole con su persona, siguiéndole a la guerra y aportando de su fortuna, para pagar por su rescate en caso de cautiverio, para dotar a sus hijas o para pagar las multas a que el patrón fuese condenado. Eran ordenes recíprocas enérgicamente sancionadas; de alguna de las partes no cumplirlas era declarado sacer y podía ser muerto impunemente.

El origen de la clientela y su desarrollo es fruto todavía hoy de conjeturas. Estos debieron ser los libertos y sus descendientes, luego los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo que se ponían bajo la protección de un jefe patricio y luego las comunidades conquistadas que fueron trasladadas a Roma en su totalidad o en parte y que acrecentaron el número de las clientelas.

Según los autores antiguos, al principio en Roma solo existían dos clases: los Patricio y los clientes y luego vino a sumarse una nueva clase de personas; Los plebeyos o la plebe (plebis), quienes ocupaban un rango inferior en la ciudad, no tenían participación en el gobierno, y no podían acceder a las funciones públicas y no podían casarse legítimamente con los patricios. El origen de la plebe es desconocido, estos pudieron haber sido antiguos clientes independizados de sus

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jefes, al extinguirse la gens de su patrón, o, que hayan sido las mareadas de extranjeros venidos de los pueblos conquistados que fueran demasiado para poder engrosar las filas de la clientela. Los vencidos de condición inferior aumentaron la muchedumbre de plebeyos, quienes no tardaron entonces en hacer que sus reclamos fueran escuchados, creando así la eterna lucha de clases entre patricios y plebeyos.

La forma de gobierno es Monárquica, pero no una monarquía absoluta el Rey en una especie de jefe de una república aristocrática, la soberanía reside en las curias, quienes ejercen el poder en las asambleas o comicios, las comitia curiata. El rey es elegido de forma vitalicia y es conferido de autoridad suprema; era a la vez jefe del ejército, sumo sacerdote y Magistrado judicial, tanto para lo civil como para lo criminal. A su muerte y mientras es elegido un nuevo Rey, el poder es ejercido por un Inter. rex tomado del senado.

El senado estaba compuesto, al principio por los patres o seniors, es decir los de más edad entre los jefes de familias patricias. Hubo probablemente en los primeros tiempos 100 senadores. Bajo Tarquino el antiguo ese número llegó a 300. El senado formaba un consejo para asesorar al Rey.

2.3 Los Comitia Curiata.

Eran los miembros de las treinta curias, patricios y clientes, constituyó la forma más antigua de poder legislativo. Sus decisiones se convertían en leyes, leges curiatas, elegían e investían a los monarcas, e instituían sobre la paz y la guerra, la composición de las familias y la transmisión de los bienes; la adrogación y el testamento.

Estos se reunían en Roma en el foro llamado comitium. Solo el Rey tenía derecho a convocarlos y a someterles proyectos. La unidad del voto era la curia, dentro de cada curia se vota por cabeza para tener la opinión de la curia, dieciséis curias pronunciándose en el mismo sentido formaban la mayoría. Pero la ley solamente es perfecta cuando ha recibido la sanción del senado, la suctoritas patrum. El problema con esta organización era que solo los patricios sufrían la carga de los impuestos y del servicio militar, aunque solo ellos participaban en la vida política y social. La plebe permanecía extrañada de las cargas públicas así como de la administración de la ciudad.

Tarquino quiso eliminar esta desigualdad creando tribus solamente compuestas por plebeyos, pero no lo pudo lograr y solo pudo aumentar el número de los miembros de treinta curias haciendo entrar en ellas a algún número de familias plebeyas que eran llamadas minoces gentes.

2.4. Reformas de Servio Tulio - Los Comicios por Centurias.

Servio Tulio establece una nueva división del pueblo, formada no ya por el origen del ciudadano, sino por sus medios de fortuna, abarcando el conjunto de la población, así fueron los plebeyos llamados a concurrir junto a los patricios, al servicio militar, al pago de impuestos y también a la confección de las leyes en asambleas llamadas comicios por centurias. En el año 166 Servio Tulio divide a Roma en 4 regiones o tribus urbanas y a la campiña en un cierto número

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de tribus rusticas sin distinción de orígenes, esta división es solo geográfica y administrativa y comprende tanto a plebeyos como a patricios.

Se estableció el censo. Todo jefe de familia debió ser inscrito en la tribu donde tenía domicilio. Debía declarar bajo juramento: el nombre y edad de su mujer y la de sus hijos, el monto de su fortuna, incluyendo sus esclavos. El que no cumplía esta obligación (incensus) era castigado con la esclavitud y se le confiscaban sus bienes. Estas declaraciones eran inscritas en un registro donde a cada jefe de familia se le reservaba un capítulo (capuz) y eran renovadas cada cinco años.

Conocida a través del censo la fortuna de cada ciudadano, Servio Tulio estableció las bases para la repartición de la población, desde el punto de vista del servicio militar y del pago de los impuestos. Fueron divididos los ciudadanos en cinco clases; Los que tenían un patrimonio que alcanzaba a 100,000 ases, comprendían la primera clase; los de 75,000 ases la 2da; 50 000 los de 3ra; los de 25,000 los de 4ta. Y los de 11,000 la 5ta clase. Estas clases son divididas en centurias. Teniendo un número igual de centurias juniores (de 16 a 40 años) y seniores (de 46 a 60 años)

La primera clase tiene 80 centurias; 20 la segunda; 20 en la tercera; 20 en la 4ta. Y 30 en la 5ta. Estas 170 centurias componían el ejército regular.

Con estas reformas, Servio Tulio aseguró el reclutamiento en el ejército, distribuyó la carga de los impuestos de todos los ciudadanos de acuerdo a su fortuna y sustituyó la preponderancia en el estado de los que por raza podían acceder a él, poniéndolo en manos de la aristocracia, por medio de la fortuna de los ciudadanos.

2.5. La república -Los Tribunos-Concilius plebis y los Comicios por tribus.

Al caer la monarquía en el 245, el Rey fue sustituido por dos Magistrados patricios, elegidos por un año, y con iguales poderes, los cónsules. La autoridad religiosa es separada de los poderes civiles y confiada a un gran pontífice. Esto apenas favoreció a los plebeyos quienes continuaron excluidos de toda magistratura. Siguiendo una existencia de lo más calamitosa. Estos tenían que tomar dinero a crédito, y no podían pagar, estando sometidos a la pobreza extrema se marcharon de Roma hacia el monte Aventino, es así como logran que los patricios le concedan ciertas concesiones; Logran tener dos protectores de sus intereses; los tribuna pelvis, quienes eran plebeyos. Estos fueron declarados inviolables y tenían derecho al veto que podían oponer en Roma dentro de un radio de una milla en torno de Roma, a las decisiones de los magistrados, cónsules y el senado.

De ahí nace la costumbre de convocar a la plebe en asambleas llamadas plebiscitos, que aunque no tenían fuerza obligatoria más que para ella misma. Los patricios nunca asistieron a estos concilia pelvis. Esta forma dió inicio a una tercera especie de comicios, los comicios por tribus, comitia tributa, con preponderancia de los plebeyos, que contaban con mayoría de número a su favor. Así fue obtenida otra importante concesión por los plebeyos, con una ley fija llamada la ley de las XII tablas.

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2.6. Estado del derecho antes de la ley de las XII tablas.

En el transcurso de los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tiene su fuente única en los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que han pasado por tradición, de las poblaciones primitivas a la nación nueva. Estas son las costumbres de los antepasados, mores majorum.

El pueblo tomaba algunas decisiones en los comicios por curias y por centurias, y parece que fueron votadas algunas leyes en esas asambleas. Pero bajo la monarquía nada de esto sucedió, solo a partir de la república es que aparecen leyes relativas al derecho público y criminal, nada puede decirse sobre el derecho privado, no hay documentos que puedan avalar su existencia. El jurisconsulto Pomponio refiere que Rómulo y sus sucesores hicieron votar ciertas leyes por las curias; Que bajo Tarquino el soberbio, un cierto personaje llamado Papirio, las publica en una compilación llamada Jus civile patrianum, la cual no ha llegado a nuestros tiempos, y las leyes reales leges regire que quedaron en desuso después de la caída de los reyes. El derecho privado solo tiene por fuente en este período; la costumbre. Después de muchas luchas de la plebe, los tribunos se hicieron los intérpretes de ellos, y luego de diez años de espera, los patricios cedieron y se pusieron de acuerdo con el senado y ordenaron la redacción y promulgación de una ley aplicable a los dos órdenes. Esta fue la ley de las XII tablas.

3. Segundo período

3.1 La Ley de las XII tablas.

Los romanos quisieron asesorarse en el estudio de una legislación célebre entonces, la de Grecia, y para ello, enviaron en el año 301 a tres patricios a Grecia, en donde estaban en vigor las leyes de Solón y de Licurgo. Estos regresaron al cabo de un año, trayendo consigo las leyes griegas. Hermodoro, desterrado de Efeso les ayudó en la tarea de confeccionar de la ley de las XII tablas.

Al año siguiente, las magistraturas fueron suspendidas de común acuerdo, y todos los poderes fueron confiados a diez magistrados patricios, elegidos en los comicios por centurias, los dicenviros, quienes eran los encargados de hacer la ley. Al cabo de un año, publicaron sus trabajos, escritos sobre diez tablas, y luego en el 304 nombrase otros disenviros que añadieron dos tablas mas para completar doce. Después los magistrados quisieron quedarse ilegalmente en el poder, y fueron derrocados restableciéndose los cónsules, los tribunos y todas las antiguas magistraturas.

La ley dicenviral fue grabada sobre tablas de bronce y expuesta en el foro; Aunque no se sabe hoy DIA cual fue la suerte de estas, el texto todavía es familiar a los jurisconsultos del fin de la república y de los primeros siglos del imperio. Del contenido autentico de las XII tablas, solo han llegado al presente algunos

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fragmentos, conservados en los tratados de algunos jurisconsultos que comentaron la ley, sobre todo Gayo del que han sido insertados 18 extractos en el Digesto de Justiniano. Desde el siglo XVII, se ha intentado reconstruir la ley de las XII tablas, se ha logrado en gran parte por lo menos conservar el significado de estas, mas este trabajo no descansa sobre ninguna base seria pues en modo alguno se ha probado que cada tabla formara un todo completo y que el contenido haya sido determinado de otra manera que por el azar de la escritura.

Sabemos por lo que nos ha llegado de la ley dicenviral, que esta tenía un carácter esencialmente romano, y que ella no es, como a veces se ha querido pretender decir, una copia simple de las leyes griegas.

La ley de las XII tablas reglamenta a la vez el derecho público y el derecho privado. Los romanos la consideran como la propia fuente de su derecho. Es la ley por excelencia y todo lo que deriva de ella es calificado de legitimum, las leyes posteriores no hicieron más que desarrollar el derecho de las XII tablas y jamás hasta Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue abrogada. Aunque imperfecta, esta ley realizó un verdadero progreso. Había en lo sucesivo una ley pública, aplicable a todos los ciudadanos.

3.2. De la ley de las XII tablas al fin de la República.

En este periodo los plebeyos obtienen lentamente lo que habían esperado sin de la ley de los dicenviros: la igualdad con los patricios, en derecho público como en derecho privado Desde el año 309, el tribuno Canuleyo obtiene, tras largos debates, el voto de la ley Canuleia, que permitió elmatrimonio legitimo entre patricios y plebeyos. Esto resultó ser la mezcla completa de razas y la fusión de dos órdenes. Así los patricios aceptan por fin que los plebeyos alcancen las más altas magistraturas, luego de compartir con ellos en los campos de batalla, no tenía mas que aceptar que estos también tenían derechos, así de esta forma, algunos plebeyos llegaron al consulado.

El año 307 se crean los cuestores encargados del tesoro público y los censores encargados de los censos, guardianes de las costumbres públicas y privadas, en el año 387, El Pretor, quién administra la justicia, y el mismo año, los ediles curiales encargados de la alta policía de la ciudad. Desde el 333 los plebeyos pudieron ser cuestores y el número de estos magistrados fue elevado a cuatro. Ese mismo año, por esfuerzos de los tribunos Licinio Stolo y Lucio Sexto, los plebeyos llegaron al consulado. Luego de esto las otras magistraturas también les fueron abiertas, y llegan a la dictadura en el año 398, a la censura en el 403, a la pretura en el 417 y por último, los plebeyos en 454 se colocan entre los pontífices y los augures, y en 500, uno de ellos, Tiberio Coruncarioi, es elevado a Gran Pontífice.

Por estos cambios se modificó la composición del senado, según una ley Ovinia, de fecha incierta. Al poco tiempo, los plebeyos eran mayoría el senado. De otra parte, la ley Hortensia del 468 dio fuerza legal a los plebiscitos, votados en los concilia plebis, y en lo sucesivo serían obligatorios para todos los ciudadanos.

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4. Tercer período

4.1 Del nacimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo.

A comienzos del siglo VIII, la constitución republicana de Roma fue sustituida por una monarquía, quedando Octavio como único señor, luego de la batalla de Actium, tomó los títulos de Imperator y Augustus, se hizo conceder del pueblo y de del senado, de 726 a 741: el poder proconsular. Que le invistió el mando de todos los ejércitos del imperio; la potestad tributicia, que hacía su persona inviolable y le daba derecho al veto sobre todos los magistrados; la potestad censorial que le permitía completar el senado y, el poderío religioso. Ninguna de las antiguas magistraturas fue suprimida.

5. Cuarto período

5.1 De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano.

Después de la muerte de Alejandro Severo comienza el período del Bajo Imperio que se extiende hasta el reinado de Justiniano. Esta es la etapa donde las guerras intestinas por el trono, y las invasiones de los bárbaros, consumen poco a poco en desorganización a la sociedad romana. La llegada al trono de una infinidad de emperadores carentes de talento para gobernar da comienzo a la caída de la ya muy corrompida sociedad romana. Con la firmeza de algunos como Constantino, quién oficializa al Cristianismo como religión oficial, se logra por un tiempo frenar el proceso de disolución del imperio, pero no duran mucho los barberos para volver a invadir la península itálica. Luego de la muerte de Teodocio, el imperio se divide en dos partes; el Occidente y el Oriente. El imperio de Occidente desaparece en el 476 d.c invadido por los bárbaros. El de Oriente, situado en lo que es hoy Turquía, llamado Nueva Roma vuelve a encontrar con Justiniano alguna prosperidad, pero Italia cae al fin en manos de los bárbaros y luego de la muerte de Justiniano, el imperio de Oriente no es más que un imperio griego.

6. Conclusiones

Se llama derecho romano: a las reglas sociales pactadas tras larga lucha entre los diferentes grupos que constituyan la ciudad de Roma. El primero de estos, llamado los patricios, (Patricii), estuvo compuesto por las tres diferentes etnias que fundaron la ciudad a orillas del Tiber, estos fueron; los Latinos, los Sabinos y los Etruscos.

El primer grupo, el de los Patricios, recibía como legado una serie de privilegios por motivos raciales y étnicos que les eran reconocidos desde el mismo nacimiento de las personas por ser miembros de las tres razas fundadoras. El segundo llamado los Clientes, era un clan protegido por los jefes patricios, que compartía derechos y deberes mutuos con sus protectores, cuales derecho y deberes eran regidos por la ley. Por otro lado estaban los plebeyos (la plebis), gueto de baja casta compuesto casi en su totalidad por extranjeros y ciudadanos de naciones conquistadas llegadas a Roma en diferentes épocas, que fue

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logrando sobre la base de su fuerza numérica que le fueran reconocidas las prerrogativas negadas desde un principio por los jefes patricios, consiguiendo, tras una espera de más de más doscientos años, el nombramiento de algunos Magistrados de origen plebeyo para defender sus intereses frente al Estado. Luego, mas tarde esta clase logró ocupar otras altas posiciones en el gobierno del Estado.

La historia del derecho romano se puede dividir en cuatro períodos diferentes de acuerdo a los cambios políticos que registró la historia de Roma; estas etapas son:

1ra. De la fundación de Roma a la ley de las XII tablas, (1 al 304 de Roma)

2da. De la ley de las XII tablas al fin de la república, (304 al 723 de Roma)

3ra. Del advenimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo, (723 al 988 de Roma, o 235 de la era cristiana)

4ta. De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225 a 565 de la era cristiana)

En su primera etapa el derecho romano estaba todavía en su infancia, solo comprendía las costumbres de los pueblos de la península itálica que fundaron la ciudad de Roma.

En el período segundo, gracias a la interpretación de los Pontífices y de los Jurisconsultos romanos, el derecho romano tomó carácter nacional.

El tercer período esta significado por el apogeo del derecho romano, gracias a la mayor permanencia de esta etapa de la vida de Roma, y cuando, por contacto con otras legislaciones extranjeras, y estudiado y aplicado en la práctica por brillantes ingenios de la Jurisprudencia, alcanzó su mayor grado de perfección.

Es en el cuarto y último período, en los tiempos del Bajo Imperio cuando empezó su real decadencia, aunque es en este período cuando comenzó su codificación.

Hemos visto a groso modo en este resumen; el nacimiento, el desarrollo y la decadencia del derecho romano.

El Derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del Legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de Ley.El concepto de Derecho positivo está basado en el ius positivismo, que es una corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo. En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo, elaborada por el teórico del Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura al Derecho según una jerarquía de normas.

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Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

El Derecho Objetivo se puede definir como: 1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. 2) Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. 3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.

El Derecho Subjetivo se puede decir que es: 1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber. 2) La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquéllos.

Las diversas ramas jurídicas son las siguientes:

Caracteres del derecho de propiedad

-El derecho de propiedad es un poder moral, individual, exclusivo y perfecto, pero con carácter de limitación y subordinación, así como también perpetuo.

-Es un poder moral porque la apropiación que se hace del bien es reflexiva y no instintiva, es decir, la destinación al fin se hace previo el conocimiento del finque se acepta libremente.

-Es una facultad o derecho individual, que directamente va encaminado a lautilidad y provecho individual, como medio que ha de ayudarle a conseguir elfin, aunque indirectamente se ordene al bien común

-Es un derecho exclusivo, derivado de la limitación esencial de la utilidad enmuchos objetos, que no puede aplicarse a remediar las necesidades de muchosindividuos a la vez. Por esta razón, no son bienes apropiables los llamados de uso inagotable, que existen en cantidades sobrantes para todos, como el aire atmosférico, el mar, la luz solar, entre otros.

-Es un derecho perfecto, el derecho de propiedad puede recaer sobre la sustanciamisma de la cosa sobre su utilidad o sobre sus frutos. De aquí deriva el conceptode dominio imperfecto según que el dominio se ejerza sobre la sustancia,dominio radical; o sobre la utilidad, dominio de uso o sobre los frutos, dominiode usufructo. Estas tres clases de dominio, al hallarse en un solo sujeto,constituyen el dominio pleno o perfecto. El derecho de propiedad, es pues, underecho perfecto, pues por él, todo propietario puede reclamar o defender laposesión de la cosa, aun por medio de la fuerza y disponer plenamente de su

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utilidad y aun de su substancia, destruyendo la cosa, sin que en ello hayaviolación de estricto derecho ajeno.

-Es un derecho limitado y restringido por las exigencias del bien común, por laNecesidad ajena y por la ley, y subordinado, en todo caso, al deber moral.

-Perpetuo porque no existe un término establecido para dejar de ser propietario.

Derecho romano:

Derecho romano es la expresión con la cual se designa al ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, deaquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma (c.754 a.C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d.C., época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano el conocidodesde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. Con todo, el redescubrimiento de los textos justinianeos en época bajomedieval ha permitido aalgunos autores hablar también de «Derecho romano de la Edad Media».Si bien la expresión «Derecho romano» hace referencia fundamentalmente al derecho privado, lo cierto es que otros aspectos aquél, tales como el derecho penal, el público, el administrativo, caben dentro de la denominación. En la actualidad, el derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurídicainternacional, la romanística, cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carácter internacional, el derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano («lingua franca» de la romanística), seguido por el alemán y el español. Hasta la mitad del siglo XX hubo importantes contribuciones en francés, pero en la actualidad esta situación ha variado a la baja; a su turno, el inglés es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina, aunque se acepta como idioma científico en la mayoría de las publicaciones. El español se consolidó como idioma científico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias a la altura científica que alcanzó la romanística española, comandada por Álvaro d'Ors y continuada por sus discípulos.

Importancia del derecho romano en el mundo occidental:

La importancia del derecho romano en el mundo occidental es que a comparación de los años pasados que no se tenía mucha idea de diferentes cosas como que hay un único y verdadero Dios, ahora en el mundo occidental se siguen las normas y reglas con leyes del derecho romano, seguimos las costumbres del derecho romano, los procedimientos y todo eso ahora se preguntaran ¿porque seguimos eso? pues es fácil lo seguimos porque era una parte democrática muy justa que todos debemos aplicar La definición del derecho romano se comprende mejor si se construye a partir de la comprensión de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. A su turno, éstas no permanecen idénticas en el

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transcurso de la historia del derecho romano, sino que varían tanto en su número, como en su valor dentro del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones claves para entender lo que en Roma seentiende por derecho. Con todo, es posible adelantar que la expresión ius es la que se utiliza para señalar al derecho. Esta expresión se opone a la defas, que designa, a su turno, a la voluntad divina. Esta clara delimitación entre derecho y religión es patente en testimonios que datan desde el s.III a.C., pero ello no es válido para los primeros tiempos, como se verá. A su turno, la expresión ius servirá para la identificación de diversas categorías del mismo, tales como ius civile, ius naturale, ius honorarium, oius gentium, por nombrar algunas de las más relevantes. A partir del siglo XIV, Inglaterra presentó una tradición jurídica característica, diferente a la de la romanística en Europa, aunque se asemejaba en mayor medida al modo operativo de los juristas romanos y al desinterés por las pruebas judiciales. La recepción europea del Derecho Común revistió cierta importancia, aunque fue algo tardía, en Alemania, donde fue objeto de una elaboración científica que recibe el nombre de Derecho de Pandectas.El Renacimiento trajo consigo la desacreditación del método empleado por Bartolo, consistente en el aprovechamiento de los textos del Corpus Iuris como argumentos de autoridad. Pero frente a esta concepción metodológica (el denominado mos Italicus), se contrapuso una nueva de tintes eruditos, que trataba de usar los textos del Corpus Iuris como fuentes de conocimiento para la reconstrucción de la historia jurídica romana, dentro del marco de otras fuentes, como pueden ser las literarias o las arqueológicas (mos Gallicus).

Influencia e importancia

El Derecho romano se considera un excelente medio de educación jurídica. Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia procedente de la filosofía griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los matemáticos que aplicaban sus principios como fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la práctica del Derecho y tenían una inclinación natural hacia su estudio.

El Derecho romano es la base e inspiración del derecho civil y comercial en muchos países:

• La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse en una tradición en sí misma en Inglaterra, de donde se expandió hacia el Reino Unido (con excepción de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias británicas.

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• En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados más directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayoría de los países en la Europa continental y Sudamérica caen en esta categoría, a menudo a través del Código Napoleónico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos.

El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todavía responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulación de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones.

No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica. También posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y prácticamente no influye en el derecho penal ni en las demás ramas del Derecho.