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APOLOGÍA DEL CRIME�
(ART. 213 DEL C.P.)
"Los gobernantes del país del Sur que prometen el ingreso al Primer
Mundo, mágico pasaporte que nos hará a todos ricos y felices, no sólo
deberían ser procesados por estafa. �o sólo nos están tomando el pelo, no:
además esos gobernantes están cometiendo el delito de apología del
crimen. Porque este sistema de vida que se ofrece como paraíso, fundado
en la explotación del prójimo y en la aniquilación de la naturaleza, es el
que nos está enfermando el cuerpo, nos está envenenando el alma y nos
está dejando sin mundo.
Extirpación del comunismo, implantación del consumismo, la operación
ha sido un éxito pero el paciente se esta muriendo”
Eduardo Galeano “CUATRO FRASES QUE HACE� CRECER LA
�ARIZ DE PI�OCHO”
AUTOR: NATALIA BELEN RAMOS
MATERIA: DERECHO PENAL –PARTE ESPECIAL
CARRERA DE ESPECIALIZACIÓ� DE DERECHO PE�AL
I) CRO�ICA
El 19 de noviembre de 1994, en la ciudad de La Plata, al cumplirse
112 años de su fundación, se estaba desarrollando un concierto auspiciado
por la propia Municipalidad de dicha ciudad, cuando el músico y cantante
Andres Calamaro pronunciaba una frase que; palabras mas, palabras menos;
decía "me estoy sintiendo tan a gusto que me fumaría un porrito", show al
cual habían asistido mas de 100.000 personas.
Cinco días después un grupo de padres solicitó el procesamiento del
artista ante la Justicia Federal por considerar que sus manifestaciones
constituían una instigación al consumo de drogas.
El 1º de julio de 2005, el periodista Claudio Kleiman entrevistó al
músico y cantante, León Gieco en Radar. En el reportaje, el músico se
refirió al caso de Romina Tejerina, quien fuera condenada el 10 de junio de
2005 por el delito de “homicidio calificado”, por matar a su hija recién
nacida, que fue concebida producto de una violación. Gieco declaró: “Me
atrevo a santificar con todo respeto a una persona que ha sufrido mucho, que
es Romina Tejerina. La canción está dedicada a ella y a una entidad llamada
Avivi, que es Asociación de Víctimas de Violación. Yo la santifico y la
perdono, lo cual por supuesto me va a traer algunos problemas, en especial
por la gente que mediáticamente piensa que una persona que ha matado al
hijo tiene que recibir cadena perpetua, que es lo mismo que piensa el
violador”. Y agregaba: “Yo le escribo a la violencia que ella sufrió, y es una
santificación popular... Es como que hay gente que por la gran persecución
o el gran sufrimiento que atravesó, el pueblo la corona con una
santificación”. Días después, Eduardo Emilio Vargas –acusado de ser el
violador, por la propia Tejerina, luego declarado inocente– realizó la
denuncia ante el fiscal de San Pedro de Jujuy , por apología del crimen , ya
que, según Vargas, en la entrevista y en la canción “Santa Tejerina” que
integra la edición del disco “Por favor, perdón y gracias”, Gieco “efectuaba
un elogio o enaltecimiento de un hecho ilícito” en relación con el homicidio
de Socorro Milagros Tejerina, hija de Romina.
El ex presidente de facto Reynaldo Bignone, a principio de este año,
fue denunciado por el abogado Ricardo Monner Sans por “apología del
crimen e incitación a la violencia” a raíz de una "carta abierta",instándolos a
completar "lo que nosotros no supimos ni pudimos terminar", texto, que
Bignone admite haber firmado, el cual se encontraba publicado en la página
web de "Argentinos por la Memoria Completa", una organización que
reivindica el accionar de los militares "asesinados por la guerrilla”.
Seguramente la mayoría podrá recordar alguna noticia que haya
hecho referencia a una de estas tres causas, o quizás otra actuación judicial
que se haya iniciado por la supuesta existencia de apología de un crimen, sin
embargo son muy pocas las investigaciones que se inician con relación a
este delito.
Su casi nula aplicación es notable, sin embrago forma parte del
articulado penal. Humildemente, este trabajo tiene como objetivo tratar de
determinar cual debe ser la conducta penal punible y si el artìculo podría ser
declarado inconstitucional, de acuerdo a las tendencias actuales, como ser la
nueva política criminal o la existencia de Tratados Internacionales que
privilegian principios como la Libertad de expresión y la autonomía
personal.
Para ello, es necesario determinar cuales son los elementos que se
necesitan para que se acredite la existencia de este delito, desde una
perspectiva reductora del poder punitivo, ya que “...La función del derecho
penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo,
elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
reemplazado brutalmente por un estado totalitario...”1
II)APOLOGÍA DEL CRIMEN
1 Zaffaroni, Eugenio “Manual de Derecho Penal” pág. 5
ART. 213: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de
un condenado por delito”
III)PREVISIÓN LEGAL. ANTECEDENTES
En el Capítulo IV del Título VIII de los “Delitos Contra el Orden
Público” del Código Penal argentino se encuentra la descripción del delito
denominado Apología del Crimen, el cual ya fue trascripto.
El antecedente en el Derecho Nacional mas antiguo de este articulo,
lo ubicamos en la Ley Nro. 7029 en su articulo 12, ya que no se regulaba ni
en el Código de 1886 ni en los proyectos de 1891 y de 1906. En el Derecho
Extranjero lo podemos ubicar en el Código Italiano, art. 247 y Código
Uruguayo en su art. 135.
En nuestro país, nace recién con la Ley de Defensa Social 7029 la que
decía: “El que verbalmente, por escrito, o por impreso, o por cualquier otro
medio, o por hechos haga públicamente la apología de un hecho o del autor
de un hecho que la ley prevé como delito, sufrirá la pena de prisión de uno
a tres años”. El hecho tipificado difiere con el que se encuentra actualmente
regulado, siendo el actual mas reducido.
En el articulo 23 del Proyecto de 1916 del Diputado RODOLFO
MORENO (h), el delito aparece previsto constituyendo en el capítulo IV
del Título de los Delitos Contra el Orden Público encontrándose regulado en
estos términos: "Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un hecho o del
autor de un hecho que la ley castiga como delito".2 La Comisión Especial
de Legislación Penal y Carcelaria dio al artículo la redacción que
actualmente tiene.
El Decreto- Ley 21338 dictado por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL (P.E.N.) con fecha 25 de junio de 1976 (Publicada en el
Boletín Oficial del 01-jul-1976) dispone modificaciones, incorporaciones y
derogaciones al Código Penal Argentino, entre ellas, modifica el art. 213,
incorporando dos agravantes y aumento las penas.
2 MORENO, “El Código Penal” T. VI, nº 18, pág. 19 cita Código Penal, ed. oficial, pág.
200
El tercer párrafo, regula el agravante de la punición para el caso de
que la apología se hiciere respecto de un delito con motivación o finalidad
subversiva o del procesado o condenado por esa clase de infracciones, lo
cual se relaciona directamente con los acontecimientos políticos de ese
entonces, ya que por aquellos años el país se encontraba gobernados por la
Junta Militar luego de que tomaran por la fuerza el gobierno a través del
conocido y recordado Golpe Militar del 24 de marzo de 1976, que los
mantuvo en el poder político hasta 1983, siendo que este articulo fue
nuevamente reformado una vez reestablecida la democracia, en 1984.
En ese entonces la norma decía “Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años el que hiciere públicamente y por cualquier medio la
apología de un delito o de un condenado por delito.
Se impondrá prisión de tres a seis años, cuando la apología fuere
realizada por quien, en razón de su estado, profesión, cargo publico o
condición análoga, pudiere tener naturaleza ascendiente sobre otras
personas.
Cuando la apología se hiciere respecto de un delito que tuviera
motivación o finalidad subversiva, o de un condenado por un delito de esa
naturaleza, o del autor de uno de tales delitos, aun no condenados, será
reprimido el autor de apología:
En el supuesto del primer párrafo de este articulo con reclusión o
prisión de tres a cinco años;
En el supuesto del segundo párrafo de este articulo, con reclusión o
prisión de seis a quince años.”
El segundo párrafo del articulo 213 era un agravante, hoy ya
inexistente, de la figura básica, que elevaba la punición cuando la apología
era realizada por quien, por su estado, profesión, cargo publico o condición
análoga pudiere tener natural ascendencia sobre otras personas. Edgardo
Donna3, en su libro “Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Pag. 497,
llamativamente, creyó que era razonable esta agravante ya que “...no
resulta lo mismo si la apología la efectúa un profesor universitario ante sus
3 Edgardo Donna,“Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Pag. 497
alumnos, un ministro de culto ante sus fieles, un político ante sus adictos,
que la realizada accidentalmente por un individuo común...”
Con relación al tercer párrafo, y reiterando lo señalado up- supra,
califica a la apología cuando el mismo estuviera vinculada a un delito o a un
delincuente o presunto delincuente subversivo. La “motivación o finalidad”
se refiere a las razones que condujeron a la comisión de un delito, por lo que
puede tratarse de cualquier delito que este acompañado de esa motivación.
Fontan Balestra–Millan4 entienden que el calificativo de “subversiva”
utilizado por la norma significa cuando se intenta o preconiza alterar o
suprimir el orden institucional y la paz social de la Nación, por vías no
establecidas por las disposición normativa que organizan la vida política,
económica y social.
Esto ultimo nos demuestra que el movimiento que tiene como meta la
modificación de tipos penales, la creación de otros y el aumento de las
penas fue siempre en relación directa con el pedido de venganza de la
sociedad, olvidando el principio rector de que el Estado le expropia el
conflicto a los miembros de la sociedad con el fin de, evitar la venganza
personal y convertirla minimamente en una venganza racionalizada.
Finalmente esta norma fue abrogada por el art. 2 de la Ley 23.077 (
Ley de Defensa de la Democracia) dictada por el Poder Legislativo
Nacional en 1984, restableciendo el texto originario de la Ley 11.179 ( 1922
“Código Penal de 1921”), derogando las agravantes que el Decreto-ley
21.338 había previsto, restableciendo las penas.
IV)BIEN JURÍDICO
Para comprender nuestra posición debemos comenzar citando a
Zaffaroni quien dice “ El concepto de Bien Jurídico Tutelado por el poder
punitivo es falso”5, por lo que optaremos por su postura quien en resumen,
manifiesta que el derecho penal no tutela ni protege ningún bien jurídico,
que de ello se encargan otras ramas del derecho, y que el objeto de estudiar
cual es el bien jurídico, es para saber cuando debe actuar el derecho penal,
es decir, cuando exista la lesión a ese bien.
4 Fontan Balestra- Millan, “La reforma penal Ley 21.338” T. 108 II B 10 pág. 209 5 Zaffaroni, Eugenio “Tratado de Derecho Penal”
Por ello, es equivoco lo manifestado por Edgardo Donna y Fontan
Balestra en el sentido que el bien jurídico tutelado es la TRANQUILIDAD
PUBLICA.(“El bien jurìdico tutelado es la tranquilidad publica”6 Edgardo
Donna “Derecho Penal Parte Especial” Tomo II-C pag. 493). Lo correcto,
desde la visión de Zaffaroni limitativa y restrictiva del poder punitivo (que
surge del art. 19 del CN), es que para que se configure este delito el bien
jurídico lesionado debe ser la TRANQUILIDAD PUBLICA. En el mismo
sentido Nuñez dice: “La apología del crimen, que es una instigación
indirecta a cometer el delito, lesiona la tranquilidad pública por el temor que
despierta como fuente de criminalidad, el elogio público, el enaltecimiento
de hechos delictuosos”7
Zaffaroni8 refiere que se instituyen falsas ofensas a bienes jurídicos, a
través de la creación de peligros y de ofensas artificiales, y que en definitiva
se improvisan y fantasean bienes jurídicos, citando el autor a la PAZ
GENERAL. Nos preguntamos si la tranquilidad publica no es también un
bien jurídico inventado, penando un peligro inexistente. En un fallo de 1925
de la CCC ( CCC, 24-IV-925, Fallo, T I, P.68 JA t. 15, p. 662) citado por
Ricardo Núñez se dijo “Se lesiona la tranquilidad publica por el temor que
despierta como fuente de criminalidad, el enaltecimiento de los hechos
delictivos”. Esto nos demuestra que el delito, es un delito de peligro
abstracto. Si continuamos con la teoriza de Zaffaroni, los delito de peligro
abstracto son inconstitucionales, lo que nos permite concluir que este
articulo es inconstitucional por ser un delito de peligro abstracto.
V)I�STIGACIÓ�
Los autores ven en la apología del crimen una forma indirecta de
instigación, criterio necesario para limitar este tipo de delitos. Los
antecedentes de esta visión se observa en la doctrina correspondiente al art.
414 del Código Penal Italiano y la doctrina de la Casación Italiana.
De esta manera, la conducta penada debe debilitar o anular el sentido
moral, glorificando a los criminales y a sus conductas realizando una
6 Edgardo Dona “Derecho Penal Parte Especial” Tomo II-C pag. 493
7 Núñez, Ricardo “Derecho Penal Argentino. Parte Especial” tomo VI pág. 198 8 Zaffaroni, Eugenio “Manual de Derecho Penal” pág, 371
propaganda laudatoria que los presenta como victimas y no como
victimarios.
Creus,9 (“Derecho Penal .Parte Especial, T. 2, p. 128) refirió que la
exigencia de la ley va dirigida a que la acción “integre un comportamiento
concretamente idóneo para provocar la comisión de delitos”.
La exigencia de estos requisitos, tiene una relación directa con el
principio de libertad de expresión, principio resguardado
constitucionalmente, ya que, y como bien lo manifestó Edgardo Donna10
“solo se castigan conductas que cercenen la libertad de otros y que, además,
deben interpretarse de acuerdo a los principios constitucionales”
Jurisprudencia:“ Los autores han señalado que la apología del
delito constituye una forma de instigación indirecta que lesiona la
tranquilidad publica por el temor que despierta como fuente de
criminalidad, el elogio publico, el enaltecimiento de los hechos delictivos (
,úñez, Derecho Penal Argentino, T. VI, p. 198), debe existir entonces la
posibilidad de que la alabanza suscite imitaciones para que el bien jurídico
se vea realmente amenazado”( Cfed. Ccorr, Sala II, 29-8-2003, “V.L.G. s/
procesamiento” c. 20.336
“Como delito contra la tranquilidad publica, la
apología vulnera el orden sociopolítico y la marcha regular y pacifica de
la convivencia comunitaria. ES, en cierto modo, según se ha dicho, una
instigación publica indirecta, puesto que se enaltece o se tributa alabanzas
al delito o al codemandado por delito, presentándolos como ejemplos,
dignos de imitación. De tal manera, a la vez que otros son incitados o
estimulados a imitar tales ejemplos, se menoscaba paralelamente la
confianza en el orden establecido, en sus leyes, en sus instituciones y en sus
autoridades” Cfed Ccorr, Sala I 13-12-79, “A.J.LL 1980C-312
VI)MATERIALIDAD DEL HECHO
La acción consiste en realizar la apología de “un delito” o de “un
condenado por delito”.
9 Creus, “Derecho Penal .Parte Especial, tomo 2, pag. 128
10 Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte Especial” tomo II-C, pág. 355.
Apología quiere decir tanto como discurso de palabra o por escrito, en
defensa o alabanza de personas o cosas. Dada la naturaleza del hecho, lo
más frecuente ha de ser la propaganda o el elogio de delitos políticos y
sociales.
Jurisprudencia: “El art. 213 del Cod. Penal reprime a “el
que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o
de un condenado por delito” entendiéndose por “apología” la exaltación,
ponderación o elogio, la presentación como meritorio, digno de defensa y
aceptación por todos” Cfed. Ccorr, Sala II, 29-8-2003, “V.L.G y otro s/
Procesamiento”, c 20336
“La apología del delito tiende a representar los actos
delictivos, como laudables y meritorio, llevando así bajo el aspecto de un
elogio publico, la peligrosa provocación a fomentar actos contrarios al
orden social. Tiende a enervar el reproche moral y social que provoca la
comisión de hechos delictivos....La conducta receptadas por el art. 213 del
CP deben importar una categoría y exaltada aprobaciòn de hechos
reputados como delitos. Solidarizarse con el quehacer delictivo, es lo que la
ley atribuye a la apología del delito”( del voto del Dr. Rodríguez Ayala)
Cfed. Ccorr Sala I, 13-12-79 “A.J” LL 1980-C-312
La opinión en el sentido de que un delito fue reprimido con exceso o
la que encuentra en el autor motivos confesables para cometerlo, la mera
satisfacción que no se oculta o la simple aprobación de un delito, en tanto no
se mezclen en ellas la alabanza o argumentos con los que se defienden las
razones que el autor tuvo al perpetrarlo, no llenan las exigencias de la
apología (RODRÍGUEZ DEVESA, D. penal, p. 541).
Jurisprudencia: “Si el imputado en el libro cuestionado no aplaude
los hechos delictuosos a que se refiere sino que ellos aparecen como relatos
de hechos conocidos en el paìs y hay una predica ideológica partidaria,
procede absolverlo del delito del art. 213 del CP y desde que queda un
margen razonable de duda”(doctrina de los Dres Rodríguez Araya y
Mantaras) C,Fed. Ccorr, Sala I , 13-12-79, “A, J” 1980-C-312
Con mayor razón, no existe apología del crimen en el hecho de
publicar un artículo que atribuye error a un fallo judicial y procura su
revisión, sin justificar ni encomiar los hechos delictuoso juzgados ni la
conducta del condenado en relación con ellos (Cámara del Crimen de la
Capital, Fallos, T. 4, p. 64, íd., La Ley, T. 21, p. 11).
Tampoco es apología la exaltación de una figura jurídica, ya que la
formula no incrimina los juicios sobre la beneficiocidad o dañosidad de las
incriminaciones que la ley hace, sino de un delito en concreto. En este orden
de ideas, Arias-Gauna11 citando a Rubeis(citado por Sauchelli, voz Apología
del crimen, “Enciclopedia Jurídica Omeba”, I-735) establece que “no se
comprende la importancia de la defensa o la magnificación de un delito en
abstracto, en vista de la cual se ha creído que el orden publico pueda sufrir
ofensa. Si se quiere penar la apología de un hecho constitutivo de delito
¿podría decirse que el homicidio, el robo, la violación, sean hechos y no
meras abstracciones? ¿robar un buey a Cayo, matar a Ticio son hechos; el
hurto y el homicidio son ideas?”
No es apología, la ponderación del autor, sin vinculación con el delito,
es decir que si el elogio lo es por la persona del autor, pero sin relación al
hecho cometido, no se configuraría este ilícito.
Jurisprudencia: “El espíritu que domina al art. 213 consiste en una
instigación indirecta a la comisión de ilícitos que vulneran la tranquilidad
publica mediante la tributación de elogios a un delito o a un condenado por
delito en forma publica, con motivo de ese hecho, o enaltecimiento de
hechos delictuosos que como modelos legítimos, promueven su imitación”
Cámara ,acional Federal Criminal y Correccional, Sala I, 13/12/79, LL
1980-C-312
No entran en la tipicidad la exaltación de conductas desviadas, vicios,
modos desaprobados de convivencia, hábitos sexuales prematuros o
conductas de este tipo, sean o no plurales, sean o no naturales, siempre que
no lleguen a constituir un delito.
Jurisprudencia: ”,o se da el delito de apología del crimen si se
realiza el elogio de una película cinematográfica, que ha sido autorizada
para exhibirla como apta para mayores de 18 años, calificación practicada
por el órgano competente, ya que el elogio consistió con una calificación
que era función legal, al ser autorizada por el órgano específicamente
11 Arias-Gauna “Código Penal y Leyes Complementarias” tomo II pág. 473 y ss.
competente” Juzgado Correccional Capital, 26/5/64 Jurisprudencia
Argentina , 1964 IV 348
No es apología la del suicidio o suicida. Tampoco la de una doctrina
política o social por subversiva o contraria que sea a las condiciones de vida
imperantes en el país.( Anecdóticamente es de señalar que la Ley 17.401,
sobre represión del comunismo, se abstuvo en su primitiva redacción, de
castigar la simple apología del comunismo, pues en su art. 11 demandaba
actividades y en su art. 12 no castigaba el adoctrinamiento, sino la
formación de centros para realizarlo.)
Jurisprudencia: “,o es apología, la predica ideológica partidaria”
Cam. Crim. Y Corr. Federal, Sala I, causa “Jorge Antonio” del 13 de
diciembre de 1979, Jurisprudencia Argentina, del 15 de octubre de 1980
La apología privada no es típica, sino mas bien podría constituir una
instigación directa. El articulo expresamente refiere que debe ser publica y
podrá realizarse por cualquier medio, por lo que puede el autor utilizar la
palabra hablada o escrita, los gráficos, las representaciones, pudiendo
valerse de la televisión, la radio, o cualquier otra vía apta para llegar a un
numero indeterminado de personas, de modo que realizar apología en una
reunión privada, reiteramos, no es apología, podrá estudiarse si se configura
la instigación, pero no apología.
Jurisprudencia: “El delito reprimido por el art. 213 no fue
configurado en virtud de la ausencia de un elemento del tipo subjetivo, cual
es el carácter publico del ámbito en donde se han vertido los términos
denunciados, ya que fue probado que se trataba de una cena particular, con
expresa prohibición de entrada al publico” C,Crim Corr, Sala I, 16/5/94
ED 159-180
“El texto de la solicitada y la forma en que se
proyectaba su publicación esto es, en una fecha patria y transcribiendo el
nombre y apellido de varios cientos de supuestos firmantes, posee la aptitud
para adecuarse objetivamente a la figura del CP. art. 213. ,o obstante, en
el caso no se halla reunido uno de los elementos del tipo objetivo, el que
exige que la apología sea hecha "públicamente". Publicado: JA1988 -III -
605.Lexis,exis. Sumarios 03/08/04 Citar Lexis ,º 2/26508
VII) OBJETO DE LA APOLOGÍA
“U� DELITO”
El problema consiste en descifrar que quiso decir el legislador cuando
se refirió a “un delito”. Existen dos tesis, las que pasare a explica para su
mejor entendimiento:
1)DELITO EN SENTIDO ABSTRACTO( Malagarriga, T. III, ps. 82
y sgts; Diaz ( 4 ed.), num 1116; CCC, 22-5-1940 Fallo t. IV p. 64 ; Moreno
T. VI pag. 21)
Jurisprudencia: “Para la existencia del delito de apología del crimen
no es necesario que el encomio se relacione con un delito judicialmente
declarado, ni aun con un crimen realizado”CCCap. 24/4/1925 JA, 15-668
“La publicación de una solicitada -que no llegó
a plasmarse- efectuando una alabanza a Jorge R. Videla por lo acontecido en
la lucha antisubversiva (por lo cual ha recibido una condena), sin deslindar
nítidamente las acciones delictivas de las que no lo fueron, importa incluir
objetivamente en el elogio a los hechos criminales.”Publicado:JA 1988-III
0-605.-LexisNexis -sumarios-03/08/2004 Citar Lexis Nº 2/26511
2) DELITO EN SENTIDO CONCRETO: (Ricardo Núñez, “Derecho
Penal Argentino” Parte Especial VI pag. 199; Sebastián Soler “Derecho
Penal Argentino Tomo IV ed. 1956, Fontan Balestra Carlos Tratado de
Derecho Penal Lexis nro. 1507/001486, Edgardo Donna Derecho Penal
Parte Especaial Edic. Tomo II-C 2002)
La mayoría de los autores actualmente apoyan o son partidarios de
esta tesis, es decir que cuando la persona realiza una apología de un delito,
debe ser sobre un delito concreto. Esta tesitura tiene base en los
antecedentes nacionales del art. 213 y la legislación extranjera que influyó
en ellos, usando formulas como las de “apología de un hecho” ( Ley 7029,
art. 12; Proyecto Moreno, art. 23; Proyecto de 1906, art. 230 2 bis) o “la
apología de un hecho que la ley prevee como delito (Código italiano de
1889, art. 247) se ha referido a un acto criminal ya realizado (consumado o
tentado). La Comisión Especial de la Cámara de Diputados de la Nación al
sustituir los términos “apología de un delito”, en la Edición Oficial del
Código Penal( 1924) p. 200, no entendió variar la noción tradicional del
delito sino únicamente “mejorar su redacción a los efectos de precisar el
concepto de manera mas acertada”.
Según Molinario12, aunque no aparezca en el texto del articulo, esta en
el espíritu el requisito de que la apología debe referirse a un hecho
determinado y concreto. Maggiore13 dice que la apología difiere de la
instigación en cuanto esta mira al porvenir, esto es, se refiere a delitos que
van a cometerse, mientras la apología se refiere solo a delitos ya cometidos.
Una vez establecido que el delito alabado debe haberse cometido en
concreto, hay que determinar que exactamente quiso decir el legislador al
decir “delito”.
El delito tiene que ser una conducta establecida en el Código Penal o
en sus Leyes complementarias, no una contravención o falta.
Para Arias-Gauna14 no se da apología cuando se realice de un delito
dependiente de instancia privada o de acción privada. Sin Embargo, no se
alcanza a ver cual seria la diferencia entre realizar apología de un hecho de
homicidio y de un incumplimiento de deberes asistenciales, ya que la norma
no hace diferencia, por lo que creo que también se puede hacer apología
sobre estos delitos.
Existe otra discusión y se relaciona con si el delito debe haber sido
declarado con fuerza de cosa juzgada.
Según refiere Arias- Gauna15, solo se requiere que la conducta este
tipificada como delito, sin necesidad de declaración alguna, por lo que
carece de relevancia “que este prescripto, amnistiado, indultada la persona
que lo hizo o beneficiada esta con una excusa absolutoria o causa de
justificación. Tampoco importa que haya quedado en grado de tentativa, ni
si el delito es culposo o preterintencional. Están incluidos los delitos
militares, tributarios y aduaneros”.
12 Molinario “Derecho Penal” pág. 272. 13 Maggiore “Dereho Penal” vol III pág. 445 y ss. 14 Arias-Gauna “Código Penal y Leyes Complementarias” tomo II pág. 470 y ss. 15 Arias-Gauna, ob.cit.
Otros autores, como Donna16, refieren que es necesario una sentencia
condenatoria sin necesidad de que la misma se encuentre firme, sin
embargo, esto es erróneo, ya que debe ser un delito con sentencia firme. La
limitación se justifica por un hecho bastante claro: la apología se hace aquí
de una persona, y nadie puede ser considerado delincuente hasta que así no
lo declara la justicia. La ponderación o defensa de un procesado no va más
allá de la exteriorización de opiniones, que caen dentro de la libertad de
expresión. Asi opina Sebastián Soler17 quien refiere “debe consistir en una
apología, esto es, en una exaltación, ponderación, en un elogio de lo que
positivamente, con fuerza de cosa juzgada, ha sido declarado criminal”
Jurisprudencia: “Si el termino “delito” del art. 213 del
Código Penal significara siempre el declarado por una sentencia firme,
desaparecería prácticamente la apología de todo delito, a pesar de lesionar
la tranquilidad publica repetidas manifestaciones laudatorias de los hechos,
de alterar la opinión publica, de incitarla y de ejercer presiones indebidas
sobre los órganos jurisdiccionales antes del proceso, durante el mismo y
hasta sus instancias finales” (voto en disidencia del Doctor Laplaza) Cfed
Ccoorr, Sala I, 13-12-79, “A, J” LL 1980-C-312
“ CO�DE�ADO POR DELITO”
En este caso, también existe diferencias, pero aquellos autores que
refieren que no es necesario la existencia de sentencia en el causa anterior,
si requieren para este supuesto, la existencia de una sentencia condenatoria
firme (Arias-Gauna).
Otros autores difieren con esto. Podemos citar a Fontan Balestra quien
manifiesta que “se señala que ha de tratarse de una persona determinada en
relación con un hecho concreto sobre el que ha recaído sentencia
condenatoria. Sobre este punto, nuestra doctrina es pacífica. Puede tratarse
de una condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que
se halle firme; la ley no distingue.”
Sin embargo, al igual que en el caso anterior, es necesario que exista
sentencia condenatoria firme, porque el condenado en primera instancia no
es todavía condenado, mientras tenga un recurso para deducir o deducido es 16 Edgardo Dona “Derecho Penal” pag. 494
17 Sebastian Soler “Derecho Penal Argentino” pag.657
procesado, y goza del principio de inocencia por lo que se requiere que la
cosa se considere juzgada.
En el caso, es condenado de un delito tanto el que es autor, como
también el instigador o cómplice. Se puede planteara la cuestión de que
sucede con el hecho delictual de un inimputable, la respuesta debe ser que la
persona declarada inimputable no es condenada por lo que no se podrá dar
este ilícito.
VIII) DOLO
La apología punible es un hecho doloso, y el dolo debe abarcar el
conocimiento de que lo que es objeto de defensa o alabanza constituye un
delito cometido o un condenado por delito.
Algunos autores admiten dolo eventual, opinión de Sebastián Soler18,
quien refiere que basta con el “dolo eventual, precisamente porque se trata
de instigación indirecta”
Jurisprudencia: “El elemento subjetivo del delito de apología del
crimen puede configurarse con dolo condicional”
“La figura del art. 213 del CP no exige una
determinación precisa, directa a instigar, por medio del elogio de un hecho
punible, la limitación de conductas ilìcitas como legitimas sino que admite
el dolo eventual, pues basta para configurarla la ponderación de un hecho
comprendido como delictuoso, sin que requiera que el mismo haya sido
declarado delito judicialmente ( del voto del Dr. Mantaras)
“,o constituye la figura del articulo 213 del Código
Penal la predica partidista, por osada que fuere, sino aquella que,
indirectamente, comporta dolo por la peligrosa posibilidad de que alguien
se sienta movido a reproducir el hecho elogiado, por el consejo que
oblicuamente emana de esa predica( del voto del Dr. Mantaras)Cfed.
Ccorr, Sala I, 13-12-79 “A.J.”LL 1980-C-312
IX) CONSUMACIÓN O TENTATIVA
Admite Arias-Gauna la posibilidad de que se de este delito en grado
de tentativa, refiriendo “quien se halle dispuesto y este comenzando la
18 Sebatian Soler, ob. cit.
ejecución de actos tendientes a difundir la apología de un crimen
(publicación y difusión) puede ser interrumpido en esa tarea.”
Jurisprudencia: “En el caso concreto la entrega de material para la
publicación constituye el comienzo de ejecución del delito previsto por el
citado art. 213, pues de acuerdo con la doctrina moderna la tentativa es
posible en los delitos de mera actividad o formales” C,Fed Crim Corr Sala
I 10/1/87, JA, 1988-III-605
“La doctrina moderna sigue concepciones materiales
para distinguir entre el acto preparatorio y el ejecutivo, hay precisamente
un criterio objetivo individual, que atiende al plan concreto del autor. Por
tanto, la tentativa es perfectamente posible en los delitos de mera actividad
o formales, y si bien la apología consiste en la generalidad de los supuestos
en una única acción ,en el caso concreto parece poder desdoblarse en
varios actos, consintiendo la entrega del material para publicación el
comienzo de ejecución de delito previsto en el citado art. 213 de la ley
penal” Publicado JA 1988-III-605- Lexis ,exis 03/08/2004
Sin embargo Creus cree que “no es fácil concebir la tentativa”.
Es de aclarar que si es posible la apología de un delito en grado de
tentativa, pero no la tentativa de apología de un delito, la razón es que la
consumación coincide con la apología19.
X)DIFERE�CIAS CO� OTROS DELITOS:
Estupefaciente:
Ley 23.737 Art. 12: “Será reprimido con prisión de dos a seis años
y multa de 225,00 a 4.500.000 australes:
el que preconizare o difundiere públicamente el uso de
estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos;
el que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al
publico”
Se justifica este articulo diciendo que el objeto del trafico ilegal de
estupefaciente es el animo de lucro y que para que ese lucro sea seguro y
19 Creus, “Derecho Penal. Parte Especial” tomo 2 pag. 131; y Laje Anaya, “Comentarios
al Codigo Penal” tomo IV pag. 63
cada vez mayor, es necesario aumentar el mercado de potenciales clientes
de los productos que ofrece la organización, y una de las formas de hacerlo
es la preconización del consumo de estupefacientes.
El verbo “preconizar” significa encomiar, tributar elogios
públicamente a una persona o cosa. Por ello, comete este delito quien exalta
las ventajas y los beneficios que puede importar el consumo de toda clase de
estupefacientes, seria quien presenta virtudes del uso de estupefaciente o de
estupefaciente, tratando de conseguir seguidores.
El verbo típico “difundir” implica propagar o divulgar conocimientos,
noticias, etc, que se relaciones con el uso de estupefaciente.
En la Fiscalía Federal nº 6, Causa 693/03 caratulada “ NNs/ apología
del crimen” se tramitaba causa penal, con motivo de la denuncia realizada,
el 26 de abril pasado, vía telefónica, por quien dijo ser el Dr. Norberto Jorge
Casais quien puso en conocimiento del Departamento de Operaciones
Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía
Federal Argentina que en una de las emisiones del programa televisivo "Ser
urbano" se cometió el delito de "apología del crimen" ya que el conductor
Gastón Pauls entrevisto, en Barcelona -España- a diferentes personas que se
dedican a la siembra, cosecha, venta y consumo de la sustancia denominada
"cannabis sativa", más conocida como marihuana; asimismo, surge del
video que en dicha ciudad se publica y vende libremente una revista llamada
"Cáñamo", dedicada a tratar temas relacionados con este vegetal.
La causa fue iniciada por la comisión del delito regulado por el art.
213 del CP, lográndose la absolución. Sin embargo, el resultado hubiese
variado si se le imputaba la comisión del ilícito que se regula en el art. 12
inc. a de la Ley 23.737, ya que en este programa televisivo se estaba
“difundiendo públicamente el uso de estuperfacientes”, si entendemos
literalmente la norma. Sin embargo, y como veremos en el punto siguiente,
se trata de limitar la aplicación de este articulo exigiendo que para que se
constituya la conducta típica debe darse los requisitos exigidos para el delito
de apología.
Existen dos criterios para diferenciar este artìculo con el estudiado:
hay quienes creen que es una clase de apología del crimen y debe ser
medida con esos parámetros y quienes admiten criterios mas laxos aunque
no definidos.
El primer criterio caracteriza este delito como una hipótesis particular
y especifica de la figura mas general que legislar el Código Penal como
“apología del delito” entiende que el fundamento de la prohibición penal
radica en evitar el efecto multiplicador de la adicción que trae aparejada la
justificación, defensa, aprobación, encomio o exaltación del hecho
delictuoso, ello así por cuanto entiende que su propia difusión redunda en la
instigación a cometer un injusto, la intención del legislador ha sido entonces
la de reprimir aquellos procederes que pueden causar en la gente la
determinación a iniciarse en el camino de la dependencia a la droga.
Jurisprudencia: “La conducta incriminada en el inc. b) del
articulo 7 de la ley 20.771( hoy art. 12 de la ley 23.737) constituye una
forma de inducir al uso o consumo de estupefaciente; esta infracción
requiere el propósito ostensible y deliberado de exaltación, de glorificación,
en fin de apología”J,Crim ,ro. 3 c. 35921 “ G, C 15-8-79
Sin embargo hay quienes creen que no resulta condición necesaria
para la configuración del ilícito que el hecho reúna las características de la
apología
Jurisprudencia: “Para desarrollar la conducta típica que se
imputa no resulta imprescindible que se llegue a la apología “CFed de La
Plata Sala II Secr. Penal Expte 16.699 “GFA s/ denuncia” 15-5-97)
Desde nuestro criterio, creemos que los hechos típicos regulan
conductas distintas, ya que:
el art. 213 del CP requiere que la “apología” se realice de “un delito” o
de un “condenado por un delito”
el art. 12 inc. a) de la Ley 23.737 exige que “preconizar o difundir” el
uso de estupefacientes, o “indujere a otro a consumirlo” el inc. b) quien
“usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al publico”
Los verbos hacer apología, preconizar y difundir, si bien tiene
diferencias, no son de trascendencia.
Además, para que se constituya la conducta tipificada en el art. 213
del CP, y de acuerdo al criterio que hemos adoptado, se exige que se realice
la apología de un delito o un condenado por un delito, es decir debe existir
una sentencia condenatoria firme, como lo exigimos líneas arribas.
Sin embargo el “uso de estupefacientes“ no es un delito, consumir
drogas no es un crimen, sino una enfermedad, y lo que aquí se pena es
consumir drogas pero con el fin de su difusión pública y no el mero hecho
de hacerlo. La ley 23.737 pena la tenencia de estupefacientes, como así la
comercialización y otras conductas, pero no el solo consumo.
No podemos dejar de criticar el artìculo 12 de la Ley 23.737 por su
amplitud, y por la posible contradicción con el principio de libre expresión.
XII) DERECHO I�TER�ACIO�AL
*CO�VE�CIÓ� AMERICA�A SOBRE DERECHOS
HUMA�OS
ART.13.1 I�C. 5 “Estará prohibido por la ley toda propaganda a
favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”
*PACTO I�TER�ACIO�AL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS( LEY 23.313
Art.19.
2“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b)La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral publica.
Art. 20
1 “Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la
ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida
por la ley.
*CO�VE�CIÓ� I�TER�ACIO�AL SOBRE LA REPRESIÓ� Y
EL CASTIGO DEL APARTHEID( LEY 23.211)
Artículo II
A los fines de la presente Convención, la expresión "crimen de
apartheid", que incluirá las políticas y prácticas análogas de segregación y
discriminación racial tal como se practican en el África meridional, denotará
los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener
la denominación de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo
racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente:
a) La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales
del derecho a la vida y a la libertad de la persona:
i) Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales;
ii) Mediante atentados graves contra la integridad física o mental, la
libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su
sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;
iii) Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros
de uno o más grupos raciales;
b) La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a
impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política,
social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones
que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial
denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los derechos
humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el
derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la
educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a
una nacionalidad, el derecho a la libertad de circulación y de residencia, el
derecho a la libertad de opinión y de expresión y el derecho a la libertad de
reunión y de asociación pacíficas;
d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo,
destinadas a dividir la población según criterios raciales, creando reservas y
guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales,
prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos
raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos
raciales o a miembros de los mismos;
e) La explotación del trabajo de los miembros de uno o más grupos
raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso;
f) La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al
apartheid privándolas de derechos y libertades fundamentales.
Artículo III
Se considerarán criminalmente responsables en el plano internacional,
cualquiera que sea el móvil, los particulares, los miembros de las
organizaciones e instituciones y los representantes del Estado, tanto si
residen en el territorio del Estado en que se perpetran los actos como en
cualquier otro Estado que:
a) Cometan los actos enumerados en el artículo II de la presente
Convención, o que participen en su comisión, la inciten directamente o se
confabulen para ella;
b) Alienten o estimulen directamente la comisión del crimen de
apartheido cooperen directamente en ella.
XII) POSIBLE I�CO�STITUCIO�ALIDAD
“Libertad de expresión", en su sentido amplio, constituye el derecho
de todo ser humano a la comunicación, implicando la facultad de emitir, por
cualquier medio apto -radio, televisión, periódicos, etc-, opiniones, ideas,
pensamientos, sin temor a ser víctima de la censura de ningún organismo
estatal. Es decir, resulta la exteriorización de estos pensamientos la que se
encuentra tutelada por nuestra Carta Fundamental, cuyo artículo 14 prevé
expresamente el derecho de todo habitante de la Nación a publicar su ideas
por la prensa sin censura previa. En esta línea se encuentra el artículo 32,
que cercena al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la
libertad de imprenta. La Corte Suprema de Justicia que, en el fallo "Ponzetti
de Balbín", del 11 de diciembre de 1984, estableció que lo estatuido sobre la
libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental no debe ser apreciado en un
sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e
información por otros medios diferentes a la prensa escrita (ver Fallos
306:1892).
Asimismo, no podemos dejar de remarcar la innumerable cantidad de
documentos internacionales que recuerdan en su articulado el derecho a la
libertad de toda persona a expresarse, por cualquier medio de comunicación,
sin ser víctima de ningún tipo de censura que altere, restrinja o distorsione el
mensaje que el emisor pretende comunicar. estos instrumentos, gozan de
garantía constitucional conforme el artículo 75, inciso 22, de nuestra Carta
Magna.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, en el caso "La
colegiación obligatoria de periodistas", se expidió en los siguientes
términos: "(...) quienes están bajo la protección de la Convención tienen no
sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino
también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad
de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que
está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir"
informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el
artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de
manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno".
Informar respecto de todos los temas no sólo es un derecho
constitucionalmente protegido, sino que su ejercicio deviene imperativo en
una sociedad democrática y pluralista como pretende ser la nuestra.
Es nuestro sentir, que este articulo, da lugar a sancionar ideas y
opiniones, lo que es absolutamente inconstitucional por ser contrario a los
Principios de expresión y de prensa, y que hasta la fecha a sobrevivido ya
que la doctrina y jurisprudencia lo ha aplicado de manera limitada y
restrictiva, y en ciertas circunstancias exigiendo requisitos que el mismo
texto legal no requiere.
Por estos motivos, por creer que el Principio de libertad, es superior al
interés del Estado de proteger un supuesto bien jurídico, de sospechosa
existencia como es la tranquilidad publica, creemos con Donna20 que “...lo
mejor que puede pasar es que este delito sea suprimido en una reforma
futura, ya que se presta a que se sancionen ideas y opiniones..”
“Cualquier palabra imprudente, lanzada en un momento de
expansión entre amigos, podrá ser tomada como una incitación al
delito. Una opinión política un tanto extrema, dará en la carcel con el
político imprudente, acusado de incitar a la sedición. Un juicio
laudatorio sobre una de nuestras revoluciones o de sus autores, podar
ser tomado como incitación a la apología. �o solo la opinión anarquista,
son todas las opiniones que podrán caer bajo la acción de los
tribunales, desapareciendo en absoluto la libertad de pensar. ¿Qué
nuestros jueces no llegaran jamás a esos extremos? Pensamos lo mismo,
pero no es una buena ley la que deja semejante puerta abierta a todos
los abusos”
Julio Herrera, autor del libro “Anarquismo y defensa social” (pag.
220)
Criticando el articulo 20 de la ley 7029, que castiga al que incite a
cometer un delito previsto por la ley.
20 Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte Especial” tomo II-C, pág. 356. Edic.
2002
