Bea Verschraegen (Hrsg.) Interdisziplinäre Studien … Verschraegen (Hrsg.) Interdisziplinäre Studien ... 140 D. Role of Legal Doctrine ... Recognition of non-civil marriages and

Sonderdruck

2012

ISBN 978-3-902638-86-1

Bea Verschraegen ( Hrsg. )

Interdisziplinäre Studien zur Komparatistik

und zum Kollisionsrecht ( Bd. III )

Bea Verschraegen ( ed .)

Interdisciplinary Studies of Comparative and

Private International Law ( Vol. III )

V

© Jan Sramek Verlag 2012

Inhaltsverzeichnis

Table of Contents

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

Preface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Unionsrecht European Union Law

Maria BergerDie Grundrechtecharta in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

A. Die Situation vor Inkrafttreten der Grundrechtecharta ( GRC ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

B. Der mühsame Weg bis zur Rechtsverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7C. Artikel 6 EUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9D. Der Anwendungsbereich der Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10E. Einschränkungsklausel und Interpretationsgrundsätze . . . . . . . . 14F. Erste materiell-rechtliche Resultate der Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20G. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Camelia Toader Rolle des EuGH bei der Rechtsfortbildung im Privatrecht

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25B. Fallbeispiele aus der Rechtsprechung des EuGH zur

europarechtlichen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Urteil des Gerichtshofs vom 15. März 2011,

Koelzsch, C-29 / 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Sachverhalt und Vorlagefrage in

der Rechtssache Koelzsch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Beurteilung des Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. Beachtung der noch zulässigen Grenzen

der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

VI

2012 © Jan Sramek Verlag

Bea Verschraegen IGKK / IACPIL ( Vol.III )

4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Urteil des Gerichtshofs vom 10. September 2009,

Eschig, C-199 / 08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 III. Urteil des Gerichtshofs vom 26. Mai 2011,

Stark, C-293 / 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Urteil des Gerichtshofs vom 17 November 2011,

Homawoo, C-412 / 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Verhaltensökonomische Rechtsanalyse Behavioural Law and Economics

Leander D. LoackerVerhaltensökonomik als Erkenntnisquelle für die Rechtsetzung

A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45B. Was ist und was will Verhaltensökonomik ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47C. Standard Law & Economics vs. Behavioural

Law & Economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51D. Anwendungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Gesetzliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Gesetzliche Lösungsrechte im Gefolge

des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Beachtung und Nutzung von Default-Effekten . . . . . . . . . . . . . . . . . 87E. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Familienrecht Family Law

Olga A. Khazova Family Law in the Post-Soviet European Territory: What does it look like ?

A. Background . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101B. Marriage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103C. Divorce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106D. A Few Words to Conclude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

VII


Inhaltsverzeichnis

Helene Klaar( Fehlende ) Rationalität in der Kindschaftsrechtsdebatte . . . . . . . . . . . . . . . 113

Norbert Marschall

( Fehlende ) Rationalität im nachehelichen Unterhaltsrecht

A. Derzeitige Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123B. Fallbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I. Der Fall Maier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Der untreue Bankdirektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128C. Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Unternehmensrecht Corporate Law

Eva Micheler Transplanting Corporate Governance Codes – the Role of Legal Doctrine

A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135B. Interest group politics and legal transplants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136C. Factors influencing legal change . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140D. Role of Legal Doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Drafting of Codes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Style of analysis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Soft law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Incumbent liability rules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 V. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 VI. Replacing soft law with binding rules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 VII. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Kollisionsrecht Private International Law

Lynn D. Wardle Interjurisdictional Transportability of Same-Sex Marriages in the United States: DOMA » Full Faith and Credit « and the Importance of Marriage

A. Introduction: The Transportability of Marital Status and the Dilemma of Policy Conflicts Regarding Same-Sex Marriage ...... 159

VIII



I. Two Examples of International and Interstate Same-Sex Marriage Recognition Dilemmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

1. Canadian Conundrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. An American Ambiguity of Interjurisdictional

Marriage Recognition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Legal Concepts Important in the Interjurisdictional

Marriage Recognition Controversy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168B. Interstate Marriage Recognition in the United States . . . . . . . . . . . . . 170 I. Federalism in Family Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. The Full Faith and Credit Clause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175C. The Defense of Marriage Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. The Origin and Intent of DOMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. The Litigation Attack Upon DOMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181D. Same-Sex Marriage Recognition in the

United States and Globally . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184E. Does It Really Matter ? The Importance

of the Meaning of Marriage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186F. Conclusion: The Interlinked Legal Political Constitutional

Conundrum of Marriage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Appendix I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193Appendix II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Nuray Ekşi Recognition of non-civil marriages and non-judicial divorces in private international law

A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197B. Recognition of non-civil marriages

in private international law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Non-Civil Marriages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Religious Marriages as a Type of

Non-Civil Marriage .................................................................................... 199 2. Special Types of Non-Civil Marriages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Recognition of Religious Marriages in

Private International Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Recognition of Religious Marriages in the UK . . . . . . . . . . . . 213 2. Recognition of Religious Marriages in Turkey . . . . . . . . . . . 215 3. Recognition of Religious Marriages

under Conventions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

IX


Inhaltsverzeichnis

III. The Recognition of Marriages Which, Although

Solemnized in the Form of Civil Marriages, Create

Problems in Private International Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

1. Posthumous Marriages and Recognition

of Such Marriages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

2. Informal Marriages / Common Law Marriages

and Recognition of Such Marriages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

3. Roma Marriages and Recognition

of Such Marriages .................................................................................. 223

C. Recognition of non-judical divorces in

private international law ....................................................................................... 224

I. Emergence of the New Authorities Which Decide

to Divorce and Arrangements Particularly Regarding

Administrative Divorces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

1. In General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

2. Legal Arrangements Regarding Religious and

Administrative Divorces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

II. Types of Religious Divorce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

1. Divorce in Accordance with Jewish Law:

» Get « / » Geth « ..................................................................................................... 231

2. Divorce in Accordance with Islamic Law:

» Talaq « and » Khul « ............................................................................... 238

III. Comparative Survey on the Recognition of Non-judicial

( Religious and Administrative ) Divorces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

1. Recognition of Non-judicial ( Religious and

Administrative ) Divorces under

International Treaties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241


Administrative ) Divorces under Brussels II bis

Regulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243


Administrative ) Divorces in Dutch, English

and Turkish Private International Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

D. Non-civil marriages and non-judicial

( administrative and religious ) divorces in

respect of human rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

X



I. National Courts’ Point of View on Non-Civil Marriages and Non-Judicial Divorces from A Human Rights Perspective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

II. The Decisions of the European Commission of Human Rights Concerning Non-Civil Marriages and Non-Judicial Divorces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

III. Judgments of the European Court of Human Rights Concerning Non-Civil Marriages and Non-Judicial Divorces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

E. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Internationales Strafrecht International Criminal Law

Kenneth S. GallantComparative Law and International Human Rights Law: Non – Retroactivity and Lex Certa in Criminal Law

A. Introductory Remarks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285B. Non-Retroactivity of Crimes and Punishments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286C. The Change in State Constitutions and Other Practice:

Comparative Law in Time . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289D. Comparing National – and International – Provisions to

Determine the Content of the Worldwide Rule against Retroactivity of Criminal Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

E. Relating Non-Retroactivity and Lex Certa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291F. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

45


Leander D. Loacker*

Verhaltensökonomik als Erkenntnisquelle für die Rechtsetzung

Behavioural economics is not a campaign to promote regulation. Behavioural economics is an interdisciplinary academic enterprise trying to give us a better

picture of human behaviour as it applies to economic problems.

Eldar Shafir**

Kurzum: Die Verbraucherpolitik kann zwar das Ziel anstreben, den Verbraucher rationaler zu machen, aber sie kann nicht, ohne ihre Wirksamkeit einzubüßen,

rationale Verbraucher als Zielgruppe ihrer Maßnahmen voraussetzen.

Werner Kroeber-Riel / Peter Weinberg***

A. Vorbemerkung****

Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, inwiefern verhaltensöko-nomische Erkenntnisse bei der Evaluierung 1 etablierter ebenso wie

* Dr. iur., M. Phil., Oberassistent, Univ. Zürich. ** Eldar Shafir, Panel Discussion, in: ( Australian ) Productivity Commission ( Hrsg. ),

Behavioural Economics and Public Policy ( 2008 ) 145. *** Kroeber-Riel / Weinberg / Gröppel-Klein, Konsumentenverhalten ( 9. Aufl. 2009 ) 693.**** Für die Möglichkeit der Darlegung der nachstehenden Ausführungen danke

ich Herrn Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer ebenso wie Frau o. Univ.-Prof. Dr. Bea Verschraegen, LL.M., M.E.M.

1 Zu dem damit ganz allgemein angesprochenen Bereich der ( prospektiven, beglei-tenden und retrospektiven ) Gesetzesfolgenabschätzung aus deutscher Sicht Böh-ret / Konzendorf, Handbuch Gesetzesfolgenabschätzung ( GFA ): Gesetze, Verord-nungen, Verwaltungsvorschriften ( 2001 ); P. Blum, Wege zu besserer Gesetzgebung: sachverständige Beratung, Begründung, Folgenabschätzung und Wirkungskont-rolle, in: Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages ( 2004 ), Band I, Abt. I, 1 ff.; vgl. im Übrigen bereits K. König, Evaluation als Kontrolle der Gesetzgebung, in: Schreckenberger ( Hrsg. ), Gesetzgebungslehre: Grundlagen, Zugänge, Anwen-dung ( 1986 ) 96, 99 ff. Aus dem österreichischen Schrifttum siehe Schäffer ( Hrsg. ), Evaluierung der Gesetze / Gesetzesfolgenabschätzung, Band I ( 2005 ) sowie Band II ( 2007 ). Für die Schweiz G. Müller, Elemente einer Rechtssetzungslehre ( 2. Aufl. 2006 ) Rn. 89 ff.

46 Leander D. Loacker


noch in Diskussion befindlicher Rechtsetzungskonzepte nützlich sein können.2 Der Ruf nach solcher Evaluierung 3 dürfte ( zunächst einmal ganz unabhängig davon, auf welcher Grundlage sie konkret erfolgen soll ) schon bald nach der Entmystifizierung von Gesetzesnormen als Produkte zunächst göttlicher, später intuitiv-genialischer Provenienz 4 erstmals ertönt sein und ist seither nicht mehr verstummt. In jüngerer Zeit wurde die Evaluierung der Rechtsetzung überdies als ein » Gebot des Rechtsstaates « 5 charakterisiert.

Im Folgenden soll nun nicht auf die Argumente für 6 oder gegen 7 Rechtsetzungsevaluierung an sich, sondern ausschließlich darauf ein-gegangen werden, ob es sinnvoll und wünschenswert erscheint, verhal-tensökonomische Betrachtungen in diese Evaluierung – wenn und wo sie denn als geboten erachtet wird – einfließen zu lassen.

Zu diesem Zweck wird nach einer knappen Vorstellung des allge-meinen methodischen Rahmens des Forschungsfeldes » Verhaltens-ökonomik « insbesondere auf die Unterschiede zwischen der darauf aufbauenden Rechtsanalyse und dem bereits etablierteren Ansatz von

2 Zu Verfahren der Gesetzesfolgenabschätzung zuletzt auch Windoffer, Verfahren der Folgenabschätzung als Instrument zur rechtlichen Sicherung von Nachhaltig-keit ( 2011 ) 123 ff. und 210 ff.

3 Als Beispiel für eine Rechtsgrundlage solcher Gesetzesfolgenabschätzungen vgl. etwa in Deutschland § 44 GGO ( Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesmi-nisterien ), dessen Absatz 4 hinsichtlich der voraussichtlichen Gesetzesfolgen u.a. verlangt, dass die Auswirkungen eines Gesetzes auf die Einzelpreise und das Preis-niveau ( Z 1 ) sowie die Auswirkungen auf die Verbraucher ( Z 2 ) dargestellt werden. In Österreich sind insbesondere die Standardkostenmodell-Richtlinien des BMF ( abrufbar unter http: / /www.bka.gv.at / site / 5826 / default.aspx ) zu beachten.

4 Zu den ideengeschichtlichen Hintergründen siehe das Grundlagenwerk von Noll, Gesetzgebungslehre ( 1973 ) 14 f. sowie Heyen, Historische und philosophi-sche Grundfragen der Gesetzgebungslehre, in: Schreckenberger ( Hrsg. ), Gesetzge-bungslehre: Grundlagen, Zugänge, Anwendung ( 1986 ) 11 ff.

5 U. Karpen, Gesetzesfolgenabschätzung in der Europäischen Union, in: Schäffer ( Hrsg. ), Evaluierung der Gesetze / Gesetzesfolgenabschätzung, Band II ( 2007 ) 127, 149.

6 Dazu etwa die Referate vom U. Karpen und Palmer, in: Verhandlungen des 65. Deut-schen Juristentages ( 2004 ), Band II / 1, Abt. S. 33 ff. und 59 ff.

7 Kritisch etwa die Stellungnahme von Di Fabio, in: Verhandlungen des 65. Deut-schen Juristentages, ( Fn. 6 ) Abt. S, 47, 58: » Sozialwissenschaftliche Folgenabschät-zung kann im Einzelfall gewiss nützlich, in seltenen Fällen sogar zwingend er-forderlich sein, aber auch neue Irrtümer und Missverständnisse generieren. Die beste Evaluierung ist und bleibt das Echo der vom Gesetz betroffenen Bürger.« Die letztgenannte Möglichkeit gibt es freilich in jeder Demokratie – sie hat sich indes gerade bei komplexen Sach- und Rechtslagen kaum je als taugliches Evalu-ierungsinstrument erwiesen.

47 Verhaltensökonomik als Erkenntnisquelle für die Rechtsetzung


law and economics eingegangen. Sodann wird anhand konkreter Bei-spiele die mögliche Relevanz verhaltensökonomisch basierter Überle-gungen im Rahmen von Folgenabschätzung und Wirkungskontrolle 8 im Rechtsetzungkontext illustriert. Dabei versteht es sich von selbst, dass eine derartige Relevanz von vorneherein dort ausscheiden muss, wo sich Gesetzesfolgenabschätzungen – wie nicht selten – ausschließ-lich auf die Kosten der öffentlichen Hand 9 oder gar auf die gleicher-maßen griffige wie falsche Feststellung beschränken: » Kosten: keine; Alternativen: keine «.10

B. Was ist und was will Verhaltensökonomik ?Der Begriff der Verhaltensökonomik und sein englisches Pendant, Behavio ( u ) ral Economics, sind auf den ersten Blick durchaus etwas missverständlich. Einerseits könnte man nämlich durch ihn zu der Annahme verleitet sein, dass die darunter verstandene wissenschaft-liche Strömung in der Tradition des v.a. durch John B. Watson 11 und B. F. Skinner 12 bekannt gewordenen Behaviorismus 13 stehen könnte.14 Dies anzunehmen wäre indes reichlich verfehlt, denn tatsächlich könnten die beiden Strömungen schon deshalb unterschiedlicher nicht sein, als die für den Behaviorismus typische Skepsis gegenüber der Beschrei-bung und Beschreibbarkeit von psychischen und kognitiven Vorgängen

8 In diesem Zusammenhang nach wie vor lesenswert Blankenburg, Rechtssoziolo-gie und Rechtswirksamkeitsforschung: Warum es so schwierig ist, die Wirksam-keit von Gesetzen zu erforschen, in: Schreckenberger ( Hrsg. ), Gesetzgebungslehre: Grundlagen, Zugänge, Anwendung ( 1986 ) 109, 110 ff.

9 Vgl. Redeker, Wege zu besserer Gesetzgebung, ZRP 2004, 160, 161 f.10 Dazu mit Recht kritisch Palmer, ( Fn. 6 ) Abt. S, 74.11 Vgl. etwa J. B. Watson, Psychology as the behaviorist views it, 20 Psychological Re-

view ( 1913 ) 158 ff.12 Vgl. zu dessen Werk und Wirkung etwa den ihm gewidmeten Sammelband von S.

Modgil / C. Modgil ( Hrsg. ), B. F. Skinner: Consensus and Controversy ( 1987 ).13 Eine anschauliche Darstellung der Charakteristika des klassischen ebenso wie

des Neo-Behaviorismus findet sich bei Hecht / Desnizza, Psychologie als empiri-sche Wissenschaft ( 2012 ) 126 ff.

14 Rachlinski, The » New « Law and Psychology: A Reply to Critics, Skeptics, and Cau-tious Supporters, 85 Cornell L. Rev. ( 2000 ) 739, 740; ferner G. Mitchell, Why Law and Economics’ Perfect Rationality Should Not Be Traded for Behavioral Law and Economics’ Equal Incompetence, 91 Georgetown L.J. ( 2002 ) 67, 78 f.



bei der Beobachtung menschlichen Verhaltens genau das ist, was bei der Verhaltensökonomik zentral im Vordergrund steht.15 Sofern ein ökonomischer Ansatz dem Skinner‘schen black box-Denken nahe kommt, ist es jener, der in der Folge als der standardökonomische bezeichnet werden soll. Der verhaltensökonomische versucht jedenfalls, die black box der Entscheidungsfindung zu öffnen und zu ermitteln, wie Ent-scheidungsträger tatsächlich zu ihren Entscheidungen gelangen.16

Andererseits könnte man die gesonderte Betonung des Wortteils » Verhalten « im Terminus Verhaltensökonomik auch deshalb kritisch hinterfragen, weil ja die Ökonomik schon ganz grundsätzlich ein The-orieansatz ist, dessen Untersuchungsgegenstand eben auch menschli-ches Verhalten ist.17 Insofern liegt der Vorwurf der zumindest teilwei-sen Redundanz nicht fern.18

Es soll nun aber an dieser Stelle nicht weiter auf solche terminolo-gischen Spitzfindigkeiten eingegangen werden. Stattdessen bleibt fest-zuhalten, dass die besondere Hervorhebung des » Verhaltens « im heute etablierten Terminus » Verhaltensökonomik « bereits deshalb legitim erscheint, weil darin das wesentlichste Charakteristikum des hier vor-zustellenden Forschungsbereichs zum Ausdruck kommt: nämlich die Bereitschaft, das Analysespektrum nicht nur auf die ökonomische The-orie zu beschränken, sondern um die Verhaltenswissenschaften, zuvor-derst natürlich um die kognitive Psychologie und die Sozialpsychologie zu erweitern. Der dadurch zustande kommende Methodenpluralismus 19 ist es, der auf der einen Seite die Verhaltensökonomik charakterisiert, der aber auf der anderen Seite ungeachtet der lohnenden Aussicht auf breitere und überzeugendere Abstützung einmal gewonnener Erkennt-nisse auch all die Unwägbarkeiten und Schwierigkeiten mit sich bringt, die mit einer Einbeziehung weiterer ( hier konkret: empirisch fundierter,

15 Vgl. auch N. Berg, Behavioral Economics, in: R. C. Free ( Hrsg. ), 21st Century Econo-mics: A Reference Handbook, Vol. II ( 2010 ) 861 ff.

16 Statt aller Luth, Behavioural Economics in Consumer Policy ( 2010 ) 46 f. und 94 m.w.N.

17 Zu den insofern gegebenen Parallelen von Ökonomie und Sozialpsychologie B. Frey / Benz, Die psychologischen Grundlagen des Marktmodells ( homo oecono-micus ), in: D. Frey / Rosenstiel ( Hrsg. ), Enzyklopädie der Psychologie: Marktpsy-chologie ( 2007 ) 1.

18 Angner / Loewenstein, Behavioral Economics, in: Uskali Mäki ( Hrsg. ), Handbook of the Philosophy of Science: Volume 13: Philosophy of Economics ( 2012 ) 641, 643.

19 Pirouz, Behavioral Economics, in: Baumeister / Vohs ( Hrsg. ), Encyclopedia of Social Psychology, Vol. I ( 2007 ) 106, 107.



psychologischer ) Einsichten 20 notwendigerweise verbunden sind. Aus Sicht des spezifisch juristischen Analysebedürfnisses leuchtet rasch ein, dass die Erschließung weiterer Erkenntnisquellen neben dem, was in der Folge als Standardökonomik bezeichnet werden soll, unweigerlich mit einer Verkomplizierung und – das sei hier keineswegs verschwie-gen – auch mit einer potentiell höheren Fehleranfälligkeit 21 einhergeht. Und zwar einer potentiellen Fehleranfälligkeit sowohl hinsichtlich der aus neuen Erkenntnissen zu ziehenden Schlüsse als auch hinsichtlich des zugrundeliegenden Datenmaterials selbst und dessen Gewinnung.22 Dieser unerwünschte » Nebeneffekt « wird weiter nicht eben dadurch ge-lindert, indem man die Verhaltensökonomik als ausgesucht wählerisch bezeichnen könnte, was die Zahl und Verschiedenartigkeit ihre eigenen Erkenntnisquellen betrifft. So steht sie neben der Psychologie samt ih-ren weit verästelten Teilgebieten wie etwa der Psychophysik auch ande-ren Disziplinen wie insbesondere der Biologie und in jüngerer Zeit ver-stärkt auch den Neurowissenschaften 23 grundsätzlich offen gegenüber.24

Die Offenlegung dieser Kehrseite der wissenschaftlichen Medaille der Interdisziplinarität soll aber keineswegs den Eindruck vermitteln, dass es die damit verbundenen Herausforderungen nicht wert wären, überwunden und gemeistert zu werden. Ganz im Gegenteil. Es sprechen durchaus gute Gründe 25 dafür, diese Herausforderungen mit dem Ziel einer » besseren «, im Sinne einer realitätsnäheren 26 Analyse menschli-chen Verhaltens, genauer: menschlichen Entscheidungsverhaltens in Angriff zu nehmen. Letztlich ist es geradezu naheliegend, bisherige

20 Vgl. allgemein etwa Mathis, Behavioral Economics, in: D. Clark ( Hrsg. ), Encyclope-dia of Law & Society: American and Global Perspectives, Vol. I ( 2007 ) 119.

21 Zu den besonderen Herausforderungen bei der Verwertung verhaltensökonomi-scher Erkenntnisse auch Fleischer / Schmolke / Zimmer, Verhaltensökonomik als For-schungsinstrument für das Wirtschaftsrecht, in: Fleischer / Zimmer ( Hrsg. ), Beitrag der Verhaltensökonomie ( Behavioral Economics ) zum Handels- und Wirtschafts-recht ( 2011 ) 9, 45.

22 Siehe Engel, Verhaltenswissenschaftliche Analyse: eine Gebrauchsanweisung für Juristen, in: Engel et al. ( Hrsg. ), Recht und Verhalten ( 2007 ) 363, 365 ff.

23 Zum ökonomischen Part der Neurowissenschaften, der sog. Neuroökonomik siehe die Einführung von Pirouz, Neuroeconomics, in: R. C. Free ( Hrsg. ), 21st Century Economics: A Reference Handbook, Vol. II ( 2010 ) 913 ff. sowie den Band von Glim-cher / Camerer / Fehr / Poldrack ( Hrsg. ), Neuroeconomics: Decision Making and the Brain ( 2009 ).

24 Vgl. N. Berg, ( Fn. 15 ) 861 ff. und Pirouz, ( Fn. 19 ) 107.25 Vgl. Engel, ( Fn. 22 ) 363 f. und 397.26 So etwa Pirouz, ( Fn. 19 ) 110.



Annahmen und etablierte Prognosetechniken der Standardökonomik empirisch auf ihre Passgenauigkeit zu prüfen und damit einem » Reali-tätstest « zu unterziehen.

Die Verhaltensökonomik, oder wie man vielleicht ebenso gut sagen könnte: der verhaltenswissenschaftlich fundierte Zweig der ökonomi-schen Entscheidungslehre, versucht genau das, indem dort entweder im Rahmen von Feldstudien 27 oder von kontrollierten Experimenten 28 Daten erhoben und analysiert werden, die letztendlich zu einem prä-ziseren Verständnis von Entscheidungsfindungsprozessen und den sie beeinflussenden Faktoren führen sollten. Am Rande sei bemerkt, dass wenngleich bei gesamthafter Betrachtung wohl die Schlussfolge-rungen überwiegen, die aus kontrollierten Experimenten gezogen wer-den, es dennoch unrichtig wäre, die Verhaltensökonomik generell mit der experimentellen Ökonomik 29 gleichzusetzen.30 Denn man kann expe-rimentelle Ökonomik freilich betreiben ohne sich im Geringsten mit Verhaltensökonomik zu assoziieren oder das standardökonomische rational-choice-Terrain je zu verlassen.31

Eines der auffälligsten Erkennungsmerkmale der Verhaltensöko-nomik ist es nämlich, mit ihren empirischen Beobachtungen auf-zuspüren, wo Axiome dieses ( freilich in ganz verschiedenen Ausprä-gungen existierenden 32 ) rational choice-Ansatzes systematisch verletzt werden. Diese starke Fokussierung auf das und die vertiefte Ausein-andersetzung mit dem ökonomischen Paradigma 33 ist es auch, die die Verhaltensökonomik von anderen Schwesterdisziplinen unterscheidet. Sofern es ganz konkret um die verhaltensökonomische Analyse der Wirkung und Funktionsweise von Recht geht, ist dabei insbesondere

27 Vgl. etwa Engel, ( Fn. 22 ) 365 f. und Fleischer / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 40 f.28 Siehe Engel, ( Fn. 22 ) 365 ff.29 Dazu übersichtlich etwa Ertaç / Maximiano, Experimental Economics, in: R. C. Free

( Hrsg. ), 21st Century Economics: A Reference Handbook, Vol. II ( 2010 ) 873 ff.30 Grundlegend Loewenstein, Experimental Economics from the vantage-point of be-

havioral economics, 109 The Economic Journal ( 1999 ) 25 ff.31 Vgl. auch N. Berg, ( Fn. 15 ) 861 m.w.N.32 Siehe dazu den Überblick von Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht ( 2005 )

Rn. 41 ff. Im Übrigen übersichtlich Amadae, Rational Choice Theory, in: Oaks ( Hrsg. ), Encyclopedia of Governance ( 2006 ) 786 ff. sowie Kirchgässner, Das ökonomische Ver-haltensmodell, in: von Nell / Kufeld ( Hrsg. ), Homo oeconomicus: ein neues Leitbild in der globalisierten Welt ? ( 2006 ) 81 ff. und ders., ( Fn. 44 ) 27 ff.

33 Vgl. eingehend etwa Towfigh, Das ökonomische Paradigma, in: Towfigh / Petersen, Ökonomische Methoden im Recht ( 2010 ) 23 ff.; zuletzt Rühl, Statut und Effizienz: Ökonomische Grundlagen des internationalen Privatrechts ( 2011 ) 81 ff.



die Rechtspsychologie 34 und die empirische Rechtssoziologie 35 – zu nennen, denen es offenkundig an einer fundamentalen Einbettung in ökonomische Denkmuster fehlt.

Und mit dieser – ganz groben 36 – Abgrenzung ist man auch schon beim eigentlichen Kerngegenstand des vorliegenden Beitrages ange-langt, nämlich der Frage, inwiefern es Sinn macht, Analyseansätze, die auf der Verhaltensökonomik aufbauen, bei der Beantwortung rechtset-zungsbezogener Fragestellungen heranzuziehen.

C. Standard Law & Economics vs. Behavioural Law & Economics

Je nachdem, welche Anforderungen man als Beobachter an das Krite-rium » Erfolg « legt, ist die Anwendung ökonomischer Theorie in juris-tischem Kontext jedenfalls insofern auch im deutschsprachigen Raum erfolgreich, als auffallend viele zeitgenössische rechtswissenschaftli-che Analysen nicht mehr auf die Integration ökonomischer Theorien oder zumindest bestimmter Elemente hiervon, verzichten wollen.37 Die Rede ist selbstverständlich vom Law & Economics-Ansatz, der heute bei uns wohl weitverbreitetsten Methode,38 ökonomische Modelle in die Rechtswissenschaften zu integrieren. Statt nun aber auf die grund-sätzliche Wünschenswertigkeit oder auf die Vor- und Nachteile einer

34 Für einen Vergleich zwischen den beiden Ansätzen Behavioural Law and Economics und Law and Psychology siehe Engel, Comment, in: Diamond / Vartiainen ( Hrsg. ), Behavioral Economics and Its Applications ( 2007 ) 148, 149 ff.

35 Dazu etwa Rehbinder, Rechtssoziologie ( 7. Aufl. 2009 ) Rn. 6.36 Zum Ganzen und den vielfältigen Abgrenzungsproblemen Englerth, Der beschränkt

rationale Verbrecher: Behavioral Economics in der Kriminologie ( 2010 ) 134 ff.37 Für eine Theorie zu den Ursachen der ( im Vergleich zu den USA ) zurückhalten-

den Rezeption von Law & Economics in deutschsprachigen Ländern Grechenig / Gel-ter, The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Econo-mics vs. German Doctrinalism, 31 Hastings Int‘l & Comp. L. Rev. ( 2008 ) 295, 297 ff. Dau-Schmidt / Brun, Lost in Translation: The Economic Analysis of Law in the Uni-ted States and Europe, 44 Columbia Journal of Transnational Law ( 2006 ) 602, 620 gehen davon aus, dass Behavioural Law & Economics als Alternative zum standard-ökonomischen Ansatz generell zu einer breiteren Akzeptanz ökonomisch orien-tierter Rechtstheorie in Europa führen wird.

38 Der Methodencharakter wird zu Recht hervorgehoben etwa von Drexl, Die wirt-schaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers ( 1998 ) 163.



ökonomischen Befruchtung juristischen Denkens einzugehen, sei hier dem tradierten Standard-Konzept von Law & Economics zunächst das jüngere Konzept von Behavioural Law & Economics 39 überblicksartig 40 zur Seite gestellt. Ziel dieser Gegenüberstellung ist es, weitere Auf-schlüsse über einige wichtige Wesensmerkmale der verhaltensökono-mischen Rechtsanalyse zu gewinnen. Beginnen wir zuerst mit den Ge-meinsamkeiten.

Der standardökonomische Ansatz, der der Methode von Law & Eco-nomics üblicherweise zugrunde liegt, teilt mit seinem verhaltensökono-mischen Gegenüber zunächst zwei konzeptionelle Grundpfeiler der ökonomischen Sicht der Dinge, nämlich die Knappheit der Ressour-cen und den methodologischen Individualismus.41 Während letzterer bekanntlich darauf hinausläuft, dass Grundlage jedes sozialen Phä-nomens individuelle Entscheidungen und individuelle Handlungen sein müssen,42 folgt aus der Beobachtung der Ressourcenknappheit 43 –

39 Zum Einstieg in die Materie empfiehlt sich der » literarische Schlagabtausch « der 1998 in der Stanford Law Review erschienen ist: Jolls / Sunstein / Thaler, A Behavio-ral Approach to Law and Economics, 50 Stan. L. Rev. ( 1998 ) 1471; Posner, Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law, 50 Stan. L. Rev. ( 1998 ) 1551; Kelman, Behavioral Economics as Part of a Rhetorical Duet, 50 Stan. L. Rev. ( 1998 ) 1577; Jolls / Sunstein / Thaler, Theories and Tropes, 50 Stan. L. Rev. ( 1998 ), 1593; Im Übri-gen etwa Sunstein, Behavioral Analysis of Law, 64 U Chic. L. Rev ( 1997 ) 1175; Jolls, Behavioral Economnics and the Law ( 2011 ); Faure, The Impact of Behavioural Law and Economics on Accident Law ( 2009 ) 21 ff.; Korobkin / Ulen, Law and Be-havioral Science, 88 Cal. L. Rev. ( 2000 ) 1051; Langevoort, Behavioral Theories of Judgment and Decision Makiung in Legal Scholarship, 51 Vand. L. Rev. ( 1998 ) 1499 sowie die Nachweise in Fn. 55. Eine wahre Fundgrube bieten schließlich das dreibändige Monumentalwerk von Rachlinski ( Hrsg. ), Behavioral Law and Econo-mics ( 2009 ) sowie die Sammelbände von Sunstein ( Hrsg. ), Behavioral Law & Eco-nomics ( 2000 ) und Camerer / Loewenstein / Rabin ( Hrsg. ), Advances in Behavioral Economics ( 2004 ).

40 Für einen solchen Überblick in deutscher Sprache Englerth, Behavioral Law and Economics – eine kritische Einführung, in: Engel et al. ( Hrsg. ), Recht und Ver-halten ( 2007 ) 60 ff. und ( in gekürzter Fassung ) ders., Verhaltensökonomie, in: Towfigh / Petersen ( Hrsg. ), Ökonomische Methoden im Recht ( 2010 ) 165 ff. sowie Engel, ( Fn. 22 ). Zu konkreten Applikationen im Immaterialgüter-, Handels- und Wirtschaftsrecht die beiden Sammelbände von Fleischer / Zimmer ( Hrsg. ), Beitrag der Verhaltensökonomie ( Behavioral Economics ) zum Handels- und Wirtschafts-recht ( 2011 ) und Riesenhuber / Klöhn ( Hrsg. ), Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik ( 2010 ) sowie die Monographie von Morell, ( Behavioral ) Law and Economics im europäischen Wettbewerbsrecht ( 2011 ).

41 Vgl. Engel, ( Fn. 34 ) 149.42 Vgl. etwa Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts ( 1997 ) 18 f. und Schäfer / Ott,

Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts ( 4. Aufl. 2005 ) 3.43 Dazu etwa Schäfer / Ott, ( Fn. 42 ) 57 f.



ebenso bekanntermaßen – das ewige Dilemma des Entscheidenmüs-sens 44 dieser individuellen Akteure, die gezwungen sind, die poten-tielle Unbeschränktheit ihrer Bedürfnisse mit der unübersehbaren Beschränktheit ihrer Mittel in Einklang zu bringen.45 Solche Beschrän-kungen ergeben sich aber anerkanntermaßen nicht nur aus den eben zur Verfügung stehenden Mitteln, sondern auch aus dem Aktionsra-dius den institutionelle Interventionen, wie insbesondere die Rechts-ordnung abstecken – jeder kennt insofern das Bild von Recht als Nor-menspeicher, der individuelle Handlungen bepreist, 46 und dadurch incentives und disincentives setzt,47 auf die der Rechtsunterworfene zu-mindest grundsätzlich entsprechend reagiert.48 Auf diesen grundle-genden Hypothesen fußen wie gesagt prinzipiell beide Analyseinstru-mente, also sowohl das standard- als auch das verhaltensökonomische.

Was hingegen die Frage des Verhaltensmodells 49 betrifft, das ins-besondere voraussagen soll, wie die konkret entscheidenden Sub-jekte auf Anreize und Beschränkungen in der Realität reagieren, ge-hen die beiden Ansätze klar auseinander.50 Auf das Allerwesentlichste verkürzt, bestreiten Verhaltensökonomen nämlich die Richtigkeit der Hypothese, wonach sich das handelnde Individuum bei der Entschei-dungsfindung immer – je nach neoklassischer oder neoinstitutionel-ler » Schulenzugehörigkeit « – wie ein unbeschränkt rationaler 51 oder wie ein zumindest im Wesentlichen rationaler 52 Nutzenmaximierer 53 verhält.

44 Vgl. Kirchgässner, Homo oeconomicus ( 3. Aufl. 2008 ) 12 m.w.N.45 Siehe Schäfer / Ott, ( Fn. 42 ) 58; Rühl, ( Fn. 33 ) 82 m.w.N.46 Vgl. Bar-Gill, Pricing Legal Options, 1 Rev. of Law & Economics ( 2005 ) 203 ff. sowie

Magen, Fairness, Eigennutz und die Rolle des Rechts, in: Engel et al. ( Hrsg. ), Recht und Verhalten ( 2007 ) 261, 262.

47 Vgl. Posner, The Economics of Justice ( 1983 ) 75: » The basic function of the law in an economic or wealth-maximization perspective is to alter incentives.«

48 Dazu Englerth, ( Fn. 36 ) 72 f.49 Umfassend dazu van Aaken, » Rational Choice « in der Rechtswissenschaft: Zum

Stellenwert der ökonomischen Theorie im Recht ( 2003 ) 23 ff. und dies., Recht und Realanalyse: welches Modell menschlichen Verhaltens braucht die Rechtswissen-schaft, in: Führ / Bizer / Feindt ( Hrsg. ), Menschenbilder und Verhaltensmodelle in der wissenschaftlichen Politikberatung ( 2007 ) 70, 81 ff. sowie in demselben Band die Beiträge von Lepsius, Menschenbilder und Verhaltensmodelle: Ergebnisse aus der Perspektive der Rechtswissenschaft, 168, 171 ff. und Köck, Perspektiven eines interdisziplinären Verhaltensmodells aus rechtlicher Sicht, 207, 208 ff.

50 Siehe zuletzt Rühl, ( Fn. 33 ) 93 ff.51 Vgl. Rühl, ( Fn. 33 ) 97 f.; Schäfer / Ott, ( Fn. 42 ) 59.52 Siehe Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik ( 4. Aufl. 2010 ) 192 f.53 Vgl. auch Rühl, ( Fn. 33 ) 97 – 100.



Mit anderen Worten: Die Speerspitze der Verhaltensökonomik ist auf die Rationalitätsannahme der Standardökonomik gerichtet und damit automatisch auch auf jenes Verhaltensmodell, das der wohl überwie-genden Zahl der herkömmlichen Law & Economics-Arbeiten zugrunde liegt. Doch zu meinen, die Ablehnung des Rationalitätspostulats durch die Verhaltensökonomik wäre mit einem Irrationaliätspostulat gleichzusetzen, wäre ein vorschneller Fehlschluss.54 Tatsächlich wäre damit auch die weitgehende Unbrauchbarkeit des verhaltensökono-mischen Analyseansatzes für den juristischen Kontext besiegelt: Denn wenn man ganz generell annähme, dass Rechtsunterworfene über-haupt nicht mehr auf rechtliche Anreize reagieren würden, weil sie eben völlig irrational handelten, dann bliebe mangels hinreichender Vorhersehbarkeit der Reaktion individueller Rechtsunterworfener al-lenfalls Raum für Überlegungen zu deren Schutz. Es versteht sich aber von selbst, dass dieser Weg nicht beschritten wird. Stattdessen baut die verhaltensökonomische Rechtsanalyse auf einem, wie sie meint, realistischeren Verhaltensmodell auf als die Standardökonomik, näm-lich auf jenem der beschränkten bzw. der Quasi-Rationalität.55

Law & Economics Behavioural Law & Economics

Knappheit der Ressourcen

Methodologischer Individualismus

rational-choice-Verhaltensmodell ?

Was heißt das nun ? Das heißt, dass ( insofern durchaus noch ähnlich zur neoinstitutionellen Denkschule 56 und jedenfalls in der Tradition 57

54 Stellvertretend für viele, die eine Gleichsetzung von Irrationalität und beschränkter Rationalität ablehnen Jolls, On law enforcement with boundedly rational actors, in: Parisi / Smith ( Hrsg. ) The Law and Economics of Irrational Behavior ( 2005 ) 268, 270.

55 Dazu eingehend Thaler, Quasi Rational Economics ( 1994 ). Übersichtlich ferner etwa Thaler / Mullainathan, Behavioral Economics, in: Henderson ( Hrsg. ), The Con-cise Encyclopedia of Economics ( 2008 ) 34 ff.; Jolls / Sunstein, Debiasing through Law, 35 Journal of Legal Studies ( 2006 ) 199, 203 ff.; Rühl, ( Fn. 33 ) 101; Englerth, ( Fn. 36 ) 135 und 207 ff.

56 Vgl. Richter / Furubotn, ( Fn. 52 ) 4 f.57 Grundlegend Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, 69 Q.J.Econ. ( 1955 )

99 ff.

Abbildung 1: Gegenüberstellung der beiden Konzepte ökonomischer Rechtsanalyse



eines Herbert Simon 58 ) zuerst einmal die Grenzen des menschlichen Verstandes und die Auswirkungen dieser nicht bestreitbaren Beschrän- kungen auf den Entscheidungsfindungsprozess in den Vordergrund gerückt werden. Anders als aber etwa bei dem genannten neoinstituti-onellen Verhaltensmodell 59 geht die Verhaltensökonomik und die auf ihr aufbauende Analyse davon aus, dass sich diese Beschränkungen nicht in Kosten-Nutzenrechnungen des Entscheiders niederschlagen, indem etwa Grenzkosten und Grenznutzen zusätzlicher Informations-beschaffung gegeneinander abgewogen werden, sondern sie verlässt dieses gewohnte homo oeconomicus-Argumentationsmuster und führt ein neues ein.60 Konkret sagt sie insbesondere, dass Entscheidungsträ-ger häufig – und zwar bisweilen auch bei Entscheidungen mit durch-aus großer Tragweite – anhand von die eigentliche Entscheidungskom-plexität simplifizierenden Entscheidungsregeln ( eingebürgert hat sich für solche mehr oder weniger ausgeklügelte Daumenregeln der Termi-nus der Heuristik 61 ) ihre Entscheidungen treffen. Dabei gelangen sie zu Ergebnissen, die sowohl dem widersprechen, worauf der rational choice-Ansatz basiert als auch dem, was er als wahrscheinliches Entscheidungs-ergebnis voraussagt.

Solche Heuristiken,62 die wie gesagt im Rahmen der verhaltensöko-nomischen Entscheidungsanalyse regelmäßig den Platz der Grenzkos-ten- und -nutzenabwägung einnehmen, sind per se durchaus nichts Schlechtes,63 sondern häufig ein absolut probates Mittel, um mit den

58 Zu seiner Person Augier / March, Herbert A. Simon, Scientist, in: Augier / March ( Hrsg. ), Models of a Man: Essays in Memory of Herbert A. Simon ( 2004 ) 3 ff.

59 Zu dessen Ableitbarkeit aus dem ( neoklassischen ) Konzept der vollständigen Ra-tionalität Rühl, ( Fn. 33 ) 99.

60 Treffend Engel, ( Fn. 34 ) 149: » Behavioral law and economics [ … ] replaces classic homo oeconomicus assumptions with experimental findings.«

61 Vgl. dazu etwa die Sammelbände von Gigerenzer / Hertwig / Pachur ( Hrsg. ), Heuris-tics: The foundations of adaptive behavior ( 2011 ) sowie von Gigerenzer / Todd / ABC Re-search Group ( Hrsg. ), Simple heuristics that make us smart ( 1999 ) und – in spezifisch juristischem Kontext – von Gigerenzer / Engel ( Hrsg. ), Heuristics and the Law ( 2006 ).

62 Eine instruktive Übersicht über die wichtigsten Heuristiken samt den daraus fol-genden Konsequenzen für das Konfliktverhalten von Streitparteien gibt G. Wagner, Heuristiken und Urteilsverzerrungen in Konfliktsituation, ZZP 2008, 5, 16 ff.

63 Geradezu leidenschaftliche Plädoyers für die Sinnhaftigkeit des Einsatzes von Heuristiken finden sich bei Gigerenzer / Gaissmaier, Heuristic Decision Making, 62 Annu. Rev. Psychol. ( 2011 ) 451, 456 ff. sowie Gigerenzer / Brighton, Homo Heuristi-cus: Why Biased Minds Make Better Inferences, 1 Topics in Cognitive Science ( 2009 ) 107 ff. Aus juristischer Sicht demgegenüber Beecher-Monas, Heuristics, Bia-ses, and the Importance of Gatekeeping, 4 Mich. St. L. Rev. ( 2003 ) 987, 994 ff.



natürlichen Grenzen der kognitiven Kapazität des Menschen umzuge-hen und auf diese Weise selbst komplexere bis komplexeste Entschei-dungen nach verhältnismäßig kurzer Überlegungszeit zu treffen.64 Er-möglicht wird dies vor allem durch eine erhebliche Verkürzung der Informationsbeschaffung und -verarbeitung.65 Das einzige, allerdings gravierende Problem solcher ( deshalb sinnigerweise auch mental short-cuts genannter ) Strategien besteht aber nun darin, dass sie unter be-stimmten Voraussetzungen zu systematischen Fehlern und Trugschlüs-sen ( biases, fallacies ) führen können.66 Zusammengefasst hebt die Verhaltensökonomik damit sowohl die Fehleranfälligkeit des mensch-lichen Entscheidungsfindungsprozesses als auch die Beobachtung her-vor, dass sich dieser Prozess mit den Annahmen und Voraussagen des rational choice-Modells 67 häufig nicht in Einklang bringen lässt.

Die gerade für Juristen erfreuliche Nachricht ist jedoch: die empi-risch festgestellten Verzerrungen treten vielfach systematisch auf und sind damit keine Frage des individuellen Einzelfalls, sondern häufig durchaus vorhersehbar.68 Ein vielleicht wenig originelles, aber m.E. doch sehr anschauliches Beispiel 69 für ein solches systematisches und damit absehbares Auftreten von Fehlern stammt aus unserem alltäglichen Umgang etwa mit E-Mails. Dort zeigt sich, dass Versender zwar im Zeit-punkt des Verfassens einer E-Mail häufig bestimmte Dateien als Anlage anfügen möchten, dies aber bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Ver-sendens wieder vergessen und deshalb in einer neuen Nachricht nach-holen müssen. Dieser Fehler ist offenbar relativ weit verbreitet; er ist aber auch oftmals erkennbar, denn die Nachrichtenverfasser nehmen

64 Zur Zweiteilung des wissenschaftlichen Lagers mit Blick auf Gefahren und Chan-cen von Heuristiken zuletzt treffend Read / Grushka-Cockayne, The Similarity Heu-ristic, 24 J. Behav. Dec. Making ( 2011 ) 23: » Research into cognitive heuristics has been divided into two camps. One camp has emphasized the limitations and bia-ses produced by the heuristics; another has focused on the accuracy of heuristics and their ecological validity.«

65 Aus der deutschsprachigen Literatur dazu etwa Klöhn, ( Fn. 178 ) 91 ff.66 Grundlegend Tversky / Kahneman, Judgment under Uncertainty: Heuristics and Bi-

ases, 185 Science ( 1974 ) 1124, 1130 f. Aus juristischer Sicht stellvertretend für viele Sunstein, Behavioral Law and Economics: A Progress Report, 1 American Law and Economics Review ( 1999 ) 115, 135 ff.

67 Siehe dazu die Nachweise in Fn. 32.68 Jolls / Sunstein / Thaler, ( 39 ) 1474; Englerth, ( Fn. 40 ) 101; Fleischer / Schmolke / Zimmer,

( Fn. 21 ) 17.69 Beispiel entnommen bei Thaler / Sunstein, Nudge: Improving decisions about

health, wealth, and happiness ( 2008 ) 90.



im Text der Nachricht typischerweise durch bestimmte Schlüsselwör-ter wie eben » Anlage «, » anbei «, » beigefügt findet sich « usw. auf die An-lage Bezug. Die Urheber verschiedener E-Mail-Clients sind daher dazu übergegangen, den Text der E-Mail-Nachricht vor dem Versand auf diese Schlüsselworte zu überprüfen und bei tatsächlich fehlender Anlage ei-nen entsprechenden, zusätzlichen Hinweis einzublenden.

Abbildung 2: Erinnerungsfunktion bei systematisch auftretendem Fehler

Dieses unstrittig äußerst simple Beispiel illustriert nach hier vertre-tener Ansicht dennoch anschaulich die idealtypische Grundsituation, wie sie generell auch in juristisch und ökonomisch relevantem Zusam-menhang entstehen könnte: Eine große Zahl an Akteuren begeht in einer bestimmten Konstellation einen jeweils identischen Fehler, der aus Sicht eines neutralen Dritten unter bestimmten Voraussetzungen vorhersehbar ist und gegen den eine adäquate Gegenstrategie zur Ver-fügung steht. Besonders schön an diesem Beispiel ist weiter, dass ein solcher Korrekturbedarf regelmäßig auch in Fällen besteht, in denen der individuelle Akteur sich schon zum wiederholten Mal in der ent-sprechenden Situation befindet, also zuvor schon eine Unzahl ver-gleichbarer Nachrichten verfasst hat. Aus ökonomischer Sicht weist ein solcher Akteur eine repeat player-Eigenschaft auf und dennoch schützt seine Erfahrung im gegebenen Kontext offensichtlich nicht zuverläs-sig vor Fehlern. Betonenswert ist dies an der Stelle deshalb, weil ein geradezu klassisches und immer wieder erhobenes Gegenargument gegen die Überzeugungskraft verhaltensökonomischer Überlegungen einerseits hervorhebt, dass sich korrigierende Interventionen vielfach aufgrund von Lerneffekten 70 erübrigen und andererseits betont, dass

70 Vgl. Kelman, ( Fn. 39 ) 1583.



häufig falsch entscheidende Individuen ohnehin à la longue vom Markt verdrängt 71 würden. Tatsächlich dürften Verbraucher ( trotz teils katast-rophaler Entscheidungen ) selten wirklich – z.B. durch Privatinsolvenz – vollständig vom Markt verdrängt werden. Und was die Lerneffekte betrifft, so setzen diese neben der Wiederholung vor allem adäquate Rückmeldungen voraus,72 die eine künftige Verhaltensadaption ermögli-chen. Gerade an solchen Rückmeldungen fehlt es jedoch regelmäßig.73 Weder Lerneffekte noch Marktverdrängungsargumente taugen daher als überzeugender Universaleinwand gegen verhaltensökonomische Erwägungen.74

Zugegeben: In nur wenigen Konstellationen ist die Erkennbarkeit so klar und so einfach gegeben wie in diesem durchweg schlichten Bei-spiel. Auch die probate Reaktion ist regelmäßig weitaus weniger nahe-liegend. Und dennoch hat die Verhaltensökonomik mittlerweile vor allem durch ihre vielfältigen Anleihen in der Psychologie eine lange Reihe von Verhaltensmustern herausgearbeitet,75 die im wirtschaft-lichen Alltag zu den genannten systematischen Fehleinschätzungen führen, die ihrerseits häufig direkt in fehlerhafte und im Nachhinein bereute Entscheidungen münden. Evident ist anhand unzähliger ein-schlägiger Untersuchungen jedenfalls, dass die Voraussagen des ratio-nal choice-Ansatzes häufig kontrafaktisch sind. Dies müsste eine inter-disziplinär orientierte Rechtsetzung interessieren.

Darüber hinaus stellt sich unweigerlich die Frage, ob es aus me-thodologischer Sicht künftig generell abzulehnen ist, weiterhin in ir-gendeiner Weise auf dem konventionellen Verhaltensmodell des homo oeconomicus aufzubauen, wie es die standardökonomische Rechts-analyse bis heute tut. Die Antwort darauf ist – für manchen vielleicht mit Blick auf eigene Arbeiten durchaus erleichternd – ein klares Nein.

71 So wohl bspw. Posner, ( Fn. 39 ) 1570.72 Treffend Englerth, ( Fn. 40 ) 116.73 Zu den Grenzen von Lerneffekten auch Sylvan, Comment, in: ( Australian ) Produc-

tivity Commission ( Hrsg. ), Behavioural Economics and Public Policy ( 2008 ) 103, 106 ff.

74 Zu Recht stellt Englerth, ( Fn. 40 ) 119 ( mit Blick auf Lerneffekte ) fest, dass man den entsprechenden Einwänden » nicht in einer devot-zurückweichenden Manier, sondern mit konstruktiver Skepsis « begegnen sollte.

75 Instruktiv der Überblick von Schäfer / Ott, ( Fn. 42 ) 66 ff., die die verhaltensökono-misch herausgearbeiteten Verhaltensmuster – aus ihrer standardökonomischer Sicht folgerichtig – freilich als Anomalien bezeichnen.



Denn die allermeisten 76 Vertreter einer verhaltensökonomisch orien-tierten Rechtsanalyse möchten keineswegs ganz generell die Existenz-berechtigung des Standardmodells bestreiten,77 sondern stattdessen aufzeigen, in welchen konkreten Bereichen das tradierte Verhaltens-modell für rechtliche Analysezwecke schlicht unzweckmäßig ist, weil seine Voraussagen dort einer empirischer Überprüfung nicht stand-halten. Das kann für ausgewählte Bereiche wie etwa den B2C-Bereich mehr gelten als für andere, wo effektive Nutzenmaximierung mögli-cherweise häufiger beobachtbar ist.78 Folgt man dieser Ansicht, dann ergibt sich in der modernen ökonomisch-ausgelegten Rechtsanalyse künftig ein Nebeneinander der beiden Konzepte.79 Und ganz offen gestanden: Der » Schaden « einer solchen – jedenfalls vorläufigen 80 –

76 Anders aber Rachlinksi, ( Fn. 14 ) der das, was von ihm als behavioral decision theory bezeichnet wird ( 739 ) und sich in Vielem mit dem deckt, womit sich Verhaltens-ökonomen beschäftigen, als » novel brand of law and psychology « ( 766 ) bezeichnet. Eine ökonomische Einbettung, wie sie für die verhaltensökonomische Rechtsana-lyse gerade typisch ist, lehnt er mit dem Argument ab, dass sie zu der Gefahr führe, den Analyseansatz in eine bloße » footnote to law and economics « ( 764 ) zu verwandeln. Sowohl mit der vom ihm geäußerten Befürchtung als auch mit der Forderung nach einer vollständigen Emanzipation vom » standardökonomischen Mutterboden « steht Rachlinski im Schrifttum durchaus nicht alleine da. Ähnlich wohl etwa Farber, Towards A New Legal Realism, U. Chi. L. Rev. ( 2001 ) 279, 281 und 302. Satirisch D. Brooks, Das soziale Tier ( 2012 ) 274 f.: » Die Verhaltensökonomen mochten das Verhalten betrachten, aber sie waren immer noch Ökonomen. [ … ] Wenn sie zugeben würden, dass das Verhalten keinen Gesetzen folgte – dass es so unvorhersehbar war, dass man es nicht mit mathematischen Formeln und Model-len erfassen konnte –, wären sie keine Ökonomen mehr. Sie würden nicht mehr in wirtschaftswissenschaftlichen Fachzeitschriften veröffentlicht oder zu Fach-konferenzen eingeladen werden. Sie müssten ihre Büros in die Fachbereich der Psychologie verlegen, was in der akademischen Hackordnung ein großer Schritt zurück wäre.«

77 Für viele etwa Eidenmüller, Der homo oeconomicus und das Schuldrecht: Heraus-forderungen durch Behavioral Economics, JZ 2005, 216, der eine Anpassung des ökonomischen Verhaltensmodells anregt ( 217 und 221 ).

78 Vgl. Fleischer / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 44.79 Zur Integration der Verhaltensökonomik in die rechtsökonomische Analyse und

den damit verbundenen Schwierigkeiten siehe nur Fleischer / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 44 ff m.w.M.

80 Engel, ( Fn. 34 ) 150 bringt es diesbezüglich klar auf den Punkt, wenn er meint: » One should not blame behavioral law and economics for staying too close to neoclassi-cal economics as long as alternative approaches are not viable.« Siehe auch Came-rer / Loewenstein, ( Fn. 81 ) 42: » Behavioral economics is not meant to be a separate approach in the long run. It is more like a school of thought or a style of modeling, which should lose special semantic status when it is widely taught and used.«



Koexistenz 81 ( die freilich manchen ein Dorn im Auge ist 82 ) ist schwer zu sehen, denn die Alternative bestünde ja darin, wirklichkeitsnahe und damit rechtlich grundsätzlich besonders gut verwertbare Progno-sen über menschliches Entscheidungsverhalten einem wirklichkeits-fremden Exklusivitätsanspruch eines einzelnen Verhaltensmodells 83 zu opfern.84 Das kann nicht richtig sein.

Stattdessen empfiehlt es sich gerade im spezifisch juristischen Kon-text, bei der Analyse der tatsächlichen Wirkungsweise von Rechtsnor-men, aber auch bei jener von rechtlich relevanten Verhaltensweisen der Rechtsunterworfenen die empirischen Erkenntnisse der Verhaltensöko-nomik – sofern sie denn im jeweils interessierenden Themenbereich überhaupt vorhanden sind 85 – möglichst konsequent als eine Art Gegen-checkliste im sprichwörtlichen Hinterkopf zu behalten. Dies könnte ide-alerweise dazu führen, dass sich eine Phänomenologie der systematisch beobachtbaren und für Rechtsgestalter relevanten Fehler herausbildet, die dann in einem zweiten Schritt Basis für Überlegungen hinsichtlich korrigierender oder ( an ) leitender Rechtsintervention sein könnte. In anderem, nämlich soziologischen Zusammenhang wurde in der Litera-tur insofern schon einmal für eine Fehlerlehre für juristische Zwecke 86 plä-diert – ein Konzept, das man auch im gegebenen Zusammenhang nur begrüßen kann.

Bevor sich die vorliegende Darstellung nun in der Folge konkreten juristischen Fragestellungen zuwendet, ist es schon aus Gründen der Methodenehrlichkeit geboten, noch auf ein letztes Spezifikum hinzu-weisen: So sehr nach hier vertretener Auffassung eine Rechtswissen-schaft, die sich selbst mit Blick auf die Normadressaten zumindest teil-

81 Dafür etwa Fleischer / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 42 f.; Pesendorfer, ( Fn. 189 ) 720; Ar-len, ( Fn. 242 ) 1787 f.; Camerer / Loewenstein, Behavioral Economcis: Past, Present, Future, in: Camerer / Loewenstein / Rabin ( Hrsg. ), Advances in Behavioral Econo-mics ( 2004 ) 3, 42; Klöhn, Der Beitrag der Verhaltensökonomik zum Kapitalmarkt-recht, in: Fleischer / Zimmer ( Hrsg. ), Beitrag der Verhaltensökonomie ( Behavioral Economics ) zum Handels- und Wirtschaftsrecht ( 2011 ) 83, 98.

82 Vgl. z.B. die Nachweise in Fn. 76.83 Siehe nur Kelman, ( Fn. 39 ) 1579 und Camerer / Loewenstein ( Fn. 80 ) 41 f.84 Treffend Lüdemann, Die Grenzen des homo oeconomicus und die Rechtswissen-

schaft, in: Engel et al. ( Hrsg. ), Recht und Verhalten ( 2007 ) 7, 33 ff.85 Zu Problemen in Zusammenhang mit fehlendem oder beschränkt aussagekräfti-

gem empirischen Datenmaterial zuletzt Rühl, ( Fn. 33 ) 118 f.86 Röhl, Auflösung des Rechts, in: S. Lorenz et al. ( Hrsg. ), FS Andreas Heldrich ( 2005 )

1161, 1169.



weise auch als Entscheidungsvorbereitungswissenschaft 87 versteht, von einer Anreicherung um verhaltenswissenschaftliche Erkenntnis letzt-lich nur profitieren kann, so sehr muss klar sein, dass damit auch – und zwar im Vergleich mit der standardökonomischen Rechtsana-lyse – eine ( weitere ) konzeptionelle Veränderung einhergeht: Während sich nämlich der Law & Economics-Ansatz nicht auf die Beschreibung und Prognose des Verhaltens der Rechtsunterworfenen beschränkt, sondern im Rückgriff auf die Wohlfahrtsökonomik 88 auch eine Bewer-tungsmöglichkeit beinhaltet,89 fehlt es dem verhaltensökonomischen Ansatz – jedenfalls bisher und ganz grundsätzlich – an einer solchen Bewertungsmaxime.90 Der Grund dafür ist einfach: Die Verhaltensöko-nomik versteht sich bis dato als rein deskriptive Theorie ohne eigent-lichen normativen Anspruch.91 Denn empirische Forschung impliziert per se natürlich keinen normativen Standard.92 Vielmehr sind norma-tive Aussagen aus reiner Tatsachenbeobachtung logisch nicht direkt ableitbar. Nicht umsonst wissen wir seit Moore 93 und damit seit über 100 Jahren, dass » wer aus dem Sein ein Sollen ableitet, in das Sein hi-neinliest, was er als Sollen wieder aus ihm herauslesen möchte « 94 ( na-turalistic fallacy ).95

87 Lüdemann, ( Fn. 54 ) 47 und ders., Rechtsetzung und Interdisziplinarität in der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Funke / Lüdemann ( Hrsg. ), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie ( 2009 ) 119 ff. Allgemein zur Thematik » Recht als Ent-scheidungswissenschaft « Müller / Christensen, Juristische Methodik, Bd. I ( 8. Aufl. 2002 ) Rn. 192; ferner Voßkuhle, Die Renaissance der » Allgemeinen Staatslehre « im Zeitalter der Europäisierung und Internationalisierung, JuS 2004, 2, 5, der eine Schwerpunktverlagerung von » der anwendungsbezogenen Interpretations- zur steuerungsorientierten Handlungs- und Entscheidungswissenschaft « ortet. Allg. zur verhaltenssteuernden Wirkung von Recht Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts ( 1981 ) 73 ff.

88 Dazu anschaulich Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip ( 3. Aufl. 2005 ) 47 ff.89 Zu solchen normativen Überlegungen Kirchgässner, ( Fn. 44 ) 239 ff. und Eidenmüller,

( Fn. 88 ) 169 ff.90 Englerth, Vom Wert des Rauchens und der Rückkehr der Idioten, in: Engel et al.

( Hrsg. ), Recht und Verhalten ( 2007 ) 231, 254 f.; Rachlinski, ( Fn. 14 ) 760.91 Fleischer / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 46.92 Cserne, Paternalism – methodological problems of an economic analysis, in: Ma-

gyar Jog És Közgazdaságtan Társaság ( Hrsg., ), Working Papers No. 8 ( 2008 ) 1, 9.93 G. E. Moore, Principia Ethica ( 1903 ). Zu dessen naturalistic fallacy siehe die Einfüh-

rung von S. Davis, in der von ihm 2005 herausgebenen Edition der Principia Ethica, xii ff.

94 Rehbinder, Rechtssoziologie ( 7. Aufl. 2009 ) 24 ( dortige Fn. 69 ).95 Mit gutem Grund warnt Engel, ( Fn. 22 ) 394 davor, dass dieser Trugschluss » eine

ständige Versuchung für den verhaltenswissenschaftlich informierten Juristen «



Im Zusammenhang mit juristischer Analyse bedeutet diese Ein-sicht, dass wir uns nicht wie im standardökonomischen Bereich von Law & Economics innerhalb eines geschlossenen Systems bewegen können,96 wo Effizienzerwägungen auch Antworten auf die Frage nach der Erwünschtheit der einen oder Vorzugswürdigkeit der anderen rechtlichen Intervention liefern können. Stattdessen sind wir im Be-reich der verhaltensökonomischen Rechtsanalyse gezwungen, selbst von den empirischen Befunden über die Entscheidungsfindung eine Brücke 97 zur letztendlichen normativen Entscheidung zu schlagen. Ob es überhaupt zu einer solchen rechtlichen Intervention kommen soll und wenn ja, wie diese ganz konkret auszugestalten ist, bedarf also eigenständiger, insbesondere wertungsgebundener Erwägungen, die nicht im System der Verhaltensökonomie verortet sind. Wir haben es also – anders als beim Law & Economics-Ansatz mit einem offenen Sys-tem zu tun,98 weshalb die beiden Analyseansätze trotz ihrer unüber-sehbaren konzeptionellen Verwandtschaft im Ergebnis doch ein recht ungleiches Geschwisterpaar darstellen, das sich nicht nur durch die Verhaltensannahmen, sondern eben auch durch die Geschlossenheit bzw. Offenheit der Analyse selbst unterscheidet.

Anders gewendet: Die Verhaltensökonomik kann dem Gesetzge-ber – keineswegs nur, aber gerade im Bereich der verbraucherbezoge-nen Rechtsetzung 99 – als wertvolle Sensibilisierungsquelle für rechtliche Problemfelder dienen und insofern Anlässe zur Regulierung aufzei-gen.100 Die Legitimation der Regulierung selbst bedarf hingegen zusätz-licher Wertungen 101 und oft auch einer Beantwortung der legistischen

sei. Zum Problem auch schon Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und so-ziologischer Methode ( 1911 ) 5.

96 Vgl. Englerth, ( Fn. 60 ) 255.97 Fleischer / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 46.98 Vgl. Englerth, ( Fn. 60 ) 255.99 Siehe insofern das einleitende Zitat von Kroeber-Riel / Weinberg zu Beginn dieses

Beitrages.100 Vgl. Englerth, ( Fn. 60 ) 242 und Rachlinski, ( Fn. 14 ) 766.101 Vgl. auch Lepsius, Sozialwissenschaften im Verfassungsrecht, JZ 2005, 1, 12, der für

das Verfassungsrecht – nach hier vertretener Auffassung auch auf das Privatrecht ausdehnbar – festhält: » Von sozialen Tatsachen darf man [ … ] also eines nicht er-warten: die Lösung von Rechtsfragen.«



Gretchenfrage, wie paternalistisch oder liberal ein Gesetzgeber agie-ren will. Keinesfalls sollte verhaltensökonomische Rechtsanalyse dazu missbraucht werden, voreilig und ganz generell gesetzgeberischen In-terventionen das Wort zu reden.102 Vielmehr ist Zurückhaltung gerade dort geboten, wo ( die besonders in der Standardökonomik gern be-schworenen ) Selbstheilungskräfte des Marktes für vertretbare Ergeb-nisse sorgen.103 Doch Zurückhaltung darf nicht mit blindem Vertrauen gleichgesetzt werden. Wo deshalb bspw. Lerneffekte 104 nicht greifen und langfristige oder schwerwiegende Nachteile für einzelne Rechts-unterworfene drohen, dort können verhaltensökonomische Erwägun-gen einen Handlungsbedarf indizieren. Und derartige Erkenntnisge-winne sind aus juristischer Sicht durchaus bedeutsam, denn häufig wird gelten: Ohne Wissen über das Sein bleiben Vorstellungen vom Sollen ungeerdet.

Die Eigenheit verhaltensökonomischer Rechtsanalyse, Wertungs-fragen zwar aufzuwerfen, aber nicht selbständig beantworten zu kön-nen, sollte den auf Wertungsfragen spezialisierten Juristen jedenfalls nicht nachhaltig von ihrer Anwendung abschrecken.105 Immerhin gerät man auf diese Weise gar nicht in das alte Dilemma, klären zu müssen, wem denn nun die Deutungshoheit darüber zukommen soll, wie rechtli-che Interventionen ausgestaltet sein sollen.106

102 Siehe dazu ebenfalls das einleitende Zitat von E. Shafir zu Beginn dieses Beitrages.103 Vgl. Ergas, Comment, in: ( Australian ) Productivity Commission ( Hrsg. ), Behaviou-

ral Economics and Public Policy ( 2008 ) 115, 124.104 Sarkastisch-treffend insofern das Beispiel von Sylvan, ( Fn. 73 ) 106, die mit Blick

auf die Entscheidung für ein bestimmtes Altersvorsorgeprodukt meint: » Unless one has a belief in indefinite conscious reincarnation, it is rather difficult to learn from making a mistake in this market.«

105 Englerth, ( Fn. 60 ) 256 hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es seltsam anmutet, einem auch juristischen Analyseansatz vorzuhalten, dass er Wertungsfragen auf-werfe.

106 Dazu knapp Drexl, ( Fn. 38 ) 164 f. und umfassend Eidenmüller, ( Fn. 88 ) 169 ff. Ders., Schlusswort, JZ 2005, 670 f., hat auch die Verhaltensökonomik gegenüber jenen überzeugend verteidigt, die eben diese Deutungshoheit rein juristisch verorten und deshalb gefährdet sehen.



D. Anwendungsbeispiele

I. Gesetzliche Informationspflichten

Einen Bereich der Rechtsetzung, dem es besonders gut anstünde,107 Erkenntnisse, die die Verhaltensökonomik ( teilweise in Ergebnis-übereinstimmung mit ganz anderen Disziplinen ) zutage gefördert hat, künftig wesentlich stärker zu berücksichtigen, stellen die gesetzlichen Informationspflichten dar.108 Ihre Zahl ist in den nationalen Rechts-ordnungen, vor allem aber im Bereich des Unionsrechts kaum mehr überblickbar.109

Diese ( regelmäßig standardisiert und vor Vertragsschluss zu er-teilenden ) Informationspflichten sind für unseren Zusammenhang deshalb so interessant, weil sie als Legislativkonzept besonders eng mit Leitbildern verwoben sind: Je nachdem, wer Informationsemp-fänger ist, wird dabei etwa auf den » aufmerksamen und verständi-gen Durchschnittsverbraucher «,110 den » durchschnittlichen Anleger «,111 den » durchschnittlichen Versicherungsnehmer «,112 den » verständigen

107 Ebenso Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts ( 2010 ) 80 ff.; Spindler, Behavioural Finance and Investor Protection Regulations, 34 JCP ( 2011 ) 415, 418 ff.

108 Grundlegend Rehberg, Der staatliche Umgang mit Information, in: Eger / Schäfer ( Hrsg. ), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung ( 2007 ), 284, 295 ff.

109 Vgl. Fleischer, Vertragsschlussbezogene Informationspflichten im Gemeinschafts-privatrecht, ZEuP 2000, 772 ff.; S. Vogt, Wie viel Information braucht der Durch-schnitt ?, in: Genzow / Grunewald / Schulte-Nölke ( Hrsg. ), Zwischen Vertragsfreiheit und Verbraucherschutz – FS Westphalen ( 2010 ) 741; Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht ( 2008 ) 3 ff.; Rösler, Europäisches Konsumenten-vertragsrecht: Grundkonzeption, Prinzipien und Fortentwicklung ( 2004 ) 142 ff.

110 EuGH Rs. C-210 / 96 – Gut Springenheide, Rn. 31. Vgl. eingehend Niemöller, Das Ver-braucherleitbild in der deutschen und europäischen Rechtsprechung ( 1999 ) und anschaulich Sack, Das Verbraucherleitbild und das Unternehmerleitbild im euro-päischen und deutschen Wettbewerbsrecht, WRP 1998, 264, 265 ff. sowie Tilmann, Der » verständige Verbraucher «, in: Erdmann / Gloy / Herber ( Hrsg. ), FS Piper ( 1996 ) 481 ff. und – aus spezifisch verhaltensökonomischer Sicht – Incardona / Poncibò, The average consumer, the unfair commercial practices directive, and the cogni-tive revolution, 30 JCP ( 2007 ) 21, 29 ff.

111 Dazu aus kapitalrechtlicher Sicht Möllers / Kernchen, Information Overload am Ka-pitalmarkt, ZGR 2011, 1, 12 ff.

112 Vgl. die vielsagende Abschnittsüberschrift bei R. Wendt, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Rechtsschutzversicherung, r+s 2012, 209, 210: » Der durch-schnittliche Versicherungsnehmer – Osterhase oder Lichtgestalt der Hermeneutik ? «



Patienten « 113 usw. abgestellt. Diese Leitbilder sollen dem offenkundig gegebenen Typisierungsbedürfnis Rechnung tragen, zumal es » den « Verbraucher ebenso wenig gibt, wie » den « Anleger, » den « Versiche-rungsnehmer, » den « Patienten usf.114 Und so spricht zunächst auch gar nichts dagegen, den Empfänger verpflichtend zu erteilender Informa-tionen entsprechend zu typisieren und sodann zu normieren.115 Vermie-den werden sollte allerdings aus naheliegenden Gründen, ihn dabei dauerhaft und – das ist besonders zu betonen – ohne sachlich begrün-dete Notwendigkeit zu idealisieren. Zwar versteht es sich von selbst, dass Normierung ganz regelmäßig bis zu einem bestimmten Umfang auch Idealisierung bedeutet – wer handelt denn schon stets mit der je-weils erforderlichen Sorgfalt usw. ? –, aber die Idealisierung eines Leit-bildes durch systematische Anlegung faktisch unerreichter oder über-triebener Maßstäbe so lange voranzutreiben, bis letztlich nur mehr ein » Zerrbild « 116 übrig bleibt, kann nicht Sinn der Sache sein.117

Genau diese Art von überoptimistisch-realitätsfremden Grundan-nahmen dürfte aber einen Gutteil der heute existierenden, gesetzli-chen Informationspflichten charakterisieren. Man kommt angesichts der Fülle und der Detailversessenheit der zu gewährenden Informa-tionen kaum an dem Befund vorbei, dass ( allen anderen voran ) der europäische Gesetzgeber implizit von einem bisweilen geradezu super-

113 Vgl. jüngst OGH 1 Ob 14 / 12h vom 1. März 2012 sowie Buchner, Der mündige Patient im Heilmittelwerberecht, MedR 2010, 1, 2 f.

114 Mit – nach hier vertretener Ansicht: durchaus auch auf andere Leitbilder ausdehn-barem – Blick auf das Verbraucherleitbild halten Kroeber-Riel / Weinberg / Gröppel-Klein, Konsumentenverhalten ( 9. Aufl. 2009 ) 710 treffend fest: » Es gibt weder den flüchtigen noch den mündigen Konsumenten, schon gar nicht kann Konsumen-tenverhalten, das nur gering kognitiv gesteuert ist, mit Begriffen wie Dummheit belegt werden. Vielmehr vereinigt der typische Verbraucher sowohl den mündi-gen als auch den flüchtigen Verbraucher in einer Person. [ … ] Es sollte Aufgabe des Verbraucherschutzes sein, den Konsumenten unabhängig von dem Korsett eines Leitbildes angemessen zu schützen. Dazu ist verhaltenswissenschaftlicher Sachver-stand [ … ] unerlässlich.« Allg. zum Verhältnis zu Leitbildern und Verhaltensannah-men im Recht Cserne, Between the » Metaphysics of the Stone Age « and the » Brave New World «, in: Jovanović / Spaić ( Hrsg. ), Jurisprudence and Political Philosophy in the 21st Century ( 2012 ) 71 ff.

115 Zur Normativität des Verbraucherleitbildes etwa Metz, Verbraucherschützende In-formationspflichten in der Werbung ( 2008 ) 123 ff.

116 So Strünck, Der Mythos vom mündigen Verbraucher, in: Orientierungen zur Wirt-schafts- und Gesellschaftspolitik 129 ( 2011 ) 6, 7.

117 Auf den Punkt bringen es Buchner / Rehberg, Wann ist der Verbraucher ein » mündi-ger « Verbraucher ?, GRUR Int 2007, 394, 401, wenn sie festhalten: » Anstrengung darf vom Einzelnen verlangt werden, Unmögliches nicht. Der Mensch bleibt das Maß.«



rationalen 118 Entscheidungsfindungsprozess der Informationsemp-fänger auszugehen scheint. Selbst wenn man nämlich hinter all den Informationspflichten eine gute Absicht vermuten darf, so kann doch letztlich nur ein Informationsempfänger mit unübersehbar neoklas-sischen Zügen noch sämtliche der ihm erteilten Informationen über-haupt gebührend aufnehmen und verarbeiten.119 Dies sei ganz kurz am Beispiel des Versicherungsvertragsrechts illustriert:

Zunächst ist nicht zu leugnen, dass ein durchschnittlicher Versi-cherungsnehmer schon in Anbetracht der Natur des Versicherungs-vertrages als gänzlich abstraktem Rechtsprodukt 120 bei der Auswahl-entscheidung immer wieder ein mehr oder weniger stark ausgeprägtes Informationsbedürfnis aufweisen wird.121 Es fragt sich, wie diesem Bedürfnis seitens des Gesetzgebers Rechnung getragen werden soll. Im deutschen Schrifttum hat sich Rehberg 122 einmal die Mühe ge-macht und all die konkreten Informationen zusammengetragen, die im Jahr 2007 ( und seither hat sich deren Umfang durchaus nicht ver-ringert ) einem Versicherungsnehmer verpflichtend – und zwar nota bene: noch vor Vertragsschluss – zu erteilen waren, wenn er sich für den Abschluss einer Rentenversicherung im Fernabsatz interessierte. Schon die bloß stichwortartige Aufzählung dieser Informationen, die zum Teil auf europäischen Vorgaben,123 zum Teil auf nationalen

118 Vgl. den Titel des Beitrages von Eichenberger / Frey, » Superrationalität « oder: Vom ra-tionalen Umgang mit dem Irrationalen, Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie XII ( 1994 ) 50.

119 Zu der dem gesetzgeberischen Informationsmodell regelmäßig zugrunde liegen-den Verhaltensvorstellung des Informationsempfängers als homo oeconomicus siehe etwa Döpner, Verbraucherleitbilder zur Auslegung des wettbewerbsrecht-lichen Irreführungsverbots, WRP 1997, 999, 1005 f. und Knops, Der Verbraucher-kredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung, in: Habersack et al. ( Hrsg. ), Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, 195, 226. Auch für W.-H. Roth, Zur Tragweite der Harmonisierung im Recht des unlauteren Wettbewerb, in: Immenga ( Hrsg. ), FS Mestmäcker I ( 1996 ) 725, 729 erinnert die Kunstfigur des » verständigen Verbrauchers « an den homo oeconomicus.

120 Siehe nur Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt ( 1991 ) 147.121 Zum auf Ebene des europäisierten Versicherungsvertragsrechts verfolgten Prin-

zips von » Schutz durch Information « siehe Loacker, Einführung in das Europä-ische Versicherungsvertragsrecht, in: Looschelders / Pohlmann ( Hrsg. ), VVG-Kom-mentar ( 2. Aufl. 2011 ) Rn. 33 ff.

122 Rehberg, ( Fn. 108 ) 287 ff.123 Vgl. dazu Mönnich, Europäisierung des Privatversicherungsrechts, in: Beckmann / Ma-

tusche-Beckmann ( Hrsg. ), Versicherungsrechts-Handbuch ( 2. Aufl. 2009 ) § 2 Rn. 74 ff. und Loacker, ( Fn. 121 ) Rn. 33 ff.



Rechtsquellen 124 beruhen, beansprucht fünf Buchdruckseiten.125 Ob-wohl man mit diesem Seitenumfang von einer Ausformulierung und damit von einer tatsächlichen Erfüllung der vorvertraglichen Infor-mationspflichten noch weit entfernt ist, ist schon die schiere Dichte und Menge an Information für sich genommen – in einem negativen Sinne – beeindruckend. Sie macht schlicht keinen Sinn, wenn man davon ausgeht, dass der reale Versicherungsnehmer nur über eine sehr beschränkte Informationsverarbeitungskapazität und vor allem über eine begrenzte Aufmerksamkeitsspanne verfügt – er also nicht ein homo oeconomicus in seiner vollkommensten Ausprägung ist.

Der ( wie gesagt: vor allem europäische ) Gesetzgeber scheint da-von relativ unbeeindruckt und nicht allzu viel spricht dafür, dass er in nächster Zukunft das lieb gewonnene 126 Informationsmodell sub-stanziell hinterfragen oder sein Informationsempfänger-Leitbild an die Defizite anpassen würde, die verhaltenswissenschaftlich 127 abso-lut vorhersehbar sind.128 So ist zumindest zu fragen, welche Maßnah-men die Verhaltensökonomik aufgrund ihrer empiriegestützten An-nahmen zur Verbesserung einer solchen Informationsstrategie nahe legen würde.129

Eines der wichtigsten Fragezeichen, die der verhaltensorientierte Analyseansatz hinter traditionell-ökonomische Prämissen setzt, ist jenes

124 Vgl. die – bereits auf dem Stand nach der VVG-Reform 2008 befindliche – Darstel-lung von Schwintowski, Informationspflichten des Versicherers, in: Beckmann / Matu-sche-Beckmann ( Hrsg. ), Versicherungsrechts-Handbuch ( 2. Aufl. 2009 ) § 18 Rn. 10 ff.

125 Rehberg, ( Fn. 108 ) 287 – 291.126 Für eine imponierende Fundamentalkritik an nahezu jeder Art von » mandated

disclosure « siehe nur Ben-Shahar / Schneider, The failure of mandated disclosure, 159 U.Pa.L.Rev. ( 2011 ) 101, 133 ff.

127 Vgl. Micklitz, Some reflections on Cassis de Dijon and the control of unfair con-tract terms in consumer contracts, in: H. Collins ( Hrsg. ), Standard contract terms in Europe ( 2008 ) 19, 21 sowie Döpner, ( Fn. 119 ) 1006.

128 Vgl. etwa de Hoon / Mak, Consumer Empowerment Strategies, ZEuP 2011, 518, 522; Incardona / Poncibò, The average consumer, the unfair commercial practices di-rective, and the cognitive revolution, 30 JCP ( 2007 ) 21, 31 f.; Grynbaum, Pre-con-tractual information duties: the foreseeable failure of full harmonisation, in: Schulte-Nölke / Tichý ( Hrsg. ), Perspectives for European Consumer Law ( 2010 ) 7, 8 ff., Guthrie, ( Fn. 144 ) 433 ff.; Oehler, Verbraucherinformation als Motor für einen Qualitätswettbewerb, in: Verbraucherzentrale Bundesverband ( Hrsg. ), Wirtschafts-faktor Verbraucherinformation: Die Bedeutung von Information für funktionie-rende Märkte ( 2005 ) 28, 35 f.; Brömmelmeyer, Der Königsweg der Information ?, in: Siegel ( Hrsg. ), Festschrift für Dieter Rückle ( 2006 ) 13, 22 f.; Knops, ( Fn. 119 ) 228; Rühl, ( Fn. 33 ) 565 m.w.N.

129 Eingehend Bechtold, ( Fn. 107 ) 51 ff. und 80 ff.



beim Postulat der grundsätzlich effizienten Informationsverarbeitung. Folgerichtig wird stattdessen davon ausgegangen, dass Informationen von ihren Empfängern regelmäßig nur selektiv, verzerrt oder gar nicht erfasst und bewertet werden.130 Auf den Punkt gebracht heißt das, dass ein bloßes Recht auf Information noch lange nicht dazu führen muss, dass die mit der Informationserteilung anvisierten Ziele auch tatsäch-lich erreicht werden.131 Schuld daran sind insbesondere vier Ursachen, die hier als eine Tetrade der Überforderung des Informationsempfängers zusammengefasst werden sollen:

Zeitliche Beschränkungen Informationsinhalt

Überforderungdes Informationsempfängers

Mangelnde Erfahrung Informationsumfang

Abbildung 3: Tetrade der Überforderung

Die Ansiedelung der Überforderungsursachen in der obigen Abbil-dung ist nicht zufällig. Ursachen, die diagonal zueinander angeordnet sind, lassen sich regelmäßig mit denselben Gegenmaßnahmen beein-flussen und bilden gemeinsam jeweils ein Problemfeld. Ursachen, die auf der linken Seite angesiedelt sind, tendieren dazu, die Auswirkun-gen von Ursachen auf der rechten Seite zu verstärken. Ferner sind Ur-sachen auf der rechten Seite durch die Rechtsetzung zumindest grund-sätzlich beeinflussbar, während Ursachen auf der linken Seite dem Einfluss der Rechtsetzung typischerweise entzogen sind.132

130 Vgl. etwa Luth, ( Fn. 16 ) 69 ff.; Craswell, Taking Information Seriously: Misrepresen-tation and Nondisclosure in Contract Law and Elsewhere, 92 Va. L. Rev. ( 2006 ) 565, 584. Aus dem jüngeren deutschsprachigen Schrifttum etwa Bechtold, ( Fn. 107 ) 56 ff. und 68 ff.

131 Vgl. de Hoon / Mak, ( Fn. 128 ) 522; Rühl, ( Fn. 33 ) 458 m.w.N.; Bechtold, ( Fn. 107 ) 48 ff. und 91.

132 Freilich lässt sich diese generelle Beobachtung nicht in absoluter Rigidität vertei-digen. So ist einerseits etwa daran zu denken, dass zeitliche Restriktionen durch zeitliche Verlagerung der Informationserteilung zumindest teilweise beeinflussbar sind ( dazu sogleich oben im Text ). Andererseits sind der Gestaltbarkeit des Infor-mationsinhaltes durch den Gesetzgeber dort Grenzen gesetzt, wo bspw. eine inhalt-liche Vereinfachung inakzeptable Unvollständigkeit oder Irreführungspotential mit sich bringt.

Überforderungdes Informationsempfängers



Demnach hängt auf der einen Seite die Überforderung des Infor-mationsempfängers durch den zu verarbeitenden Informationsumfang eng mit der Beschränkung der zur Verfügung stehenden Verarbeitungs-zeit zusammen. Bei zusätzlich fehlender Erfahrung mit der Verwertung der erteilten Informationen verstärkt sich der durch zu großen Um-fang entstehende Überforderungseffekt, denn wer unerfahren ist, hat naturgemäß größere Schwierigkeiten – beim Herausfiltern der jeweils wichtigsten Informationen ebenso wie bei deren Gewichtung. Ein Lö-sungsansatz in diesem Problemfeld liegt in einer weitgehenden Infor-mationsreduktion. Auf der anderen Seite hängt eine Überforderung des Informationsempfängers durch die Komplexität und Schwierigkeit des ihm erteilten Informationsinhaltes typischerweise mit seiner mangeln-den Erfahrung und der deshalb fehlenden Sachkenntnis zusammen ( wer ungeübt und mit der Materie nicht vertraut ist, wird schneller mit dem Inhalt überfordert sein als der Routinier, der weiß, worauf es im spezifischen Kontext ankommt 133 ). Wenn zusätzlich gravierende zeitli-che Restriktionen vorliegen, wird der Überforderungseffekt verstärkt, denn wer schwierige Inhalte verarbeiten muss, tut dies in längerer Zeit tendenziell besser als in kürzerer. Ein Lösungsansatz in diesem Prob-lemfeld liegt in der Art und Weise der Informationspräsentation.134

Im Jahr 2007 haben die Better Regulation Executive ( BRE ) und der National Consumer Council ( NCC ) Großbritanniens das erste der beiden hier genannten Problemfelder in einer groß angelegten Kampagne ( in typisch britischer Lockerheit ) auf einen ebenso griffigen wie unzwei-deutigen Nenner gebracht: » Warning: Too much information can harm.« 135 Damit sollte aber keineswegs nur das allseits bekannte Problem des information overload 136 angesprochen werden. D.h. jenes Phänomens,

133 In diesem Zusammenhang ist im Übrigen mit Ben-Shahar / Schneider, ( Fn. 126 ) 195, auf ein ganz generell unbefriedigendes Ergebnis der realen Wirkungsweise von Informationspflichten hinzuweisen: » Mandated disclosure helps most those who need help least and helps least those who need help most. Information is most useful to well-educated and well-off people who have the resources and sophistication to locate, interpret and use the revealed information.«

134 Dazu etwa Bechtold, ( Fn. 107 ) 62 mit zahlreichen weiteren Nachweisen.135 So der Titel des ( unter http: / /www.bis.gov.uk / files / file 44588.pdf abrufbaren ) final

report von BRE & NCC.136 Dazu anschaulich Eppler / Mengis, The Concept of Information Overload, 20 The In-

formation Society ( 2004 ) 325 ff. und ( energisch die Bedeutung des information over-load-Problems gegenüber relativierenden Literaturstimmen verteidigend ) Malhotra, Reflections on the Information Overload Paradigm in Consumer Decision Making, 10 J. Cons. Res. ( 1984 ) 436 ff.



wonach die Qualität der Entscheidung eines Individuums bis zu einem bestimmten Punkt mit der verfügbaren Menge an Information positiv korreliert, nach diesem Punkt die Quantität der tatsächlich in die Ent-scheidungsfindung integrierten Information jedoch rasch und deut-lich zurückgeht.137 Vielmehr ist längst auch empirisch belegt, dass ein Zuviel an Information bspw. dazu führt, dass die ( bewusste oder un-bewusste ) Lenkung der Aufmerksamkeit auf bestimmte nachrangige Aspekte für die Beachtung anderer, möglicherweise weitaus wichtiger Umstände hinderlich ist.138 Die Folge sind Entscheidungen, die in ih-rer Qualität noch schlechter sein können, als jene ohne gesetzliche In-formationserzwingung.139 Insgesamt besteht aus empirischer Sicht 140 kein Zweifel daran, dass der Grenznutzen zusätzlicher Informations-einheiten nicht nur ständig abnimmt, sondern ab einem gewissen Punkt überhaupt negativ, d.h. für die Entscheidungsfindung abträg-lich wird.141 Zuviel Information ist also schon per se schädlich und kann im Extremfall bis zur generellen Informationsverweigerung resp. zur Unfähigkeit der Entscheidungsfindung führen.142 Im Übrigen lässt sich auch nicht von Hand weisen, dass » findige « Informationsanbieter das negative Potential eines Informationsüberschusses durchaus zu unlau-teren Zwecken nutzen könnten. In der deutschen Literatur wurde in-sofern etwa schon Möglichkeit eines regelrechten » Informationskan-nibalismus « 143 erörtert, bei dem Informationserzeuger die -empfänger gezielt mit einem Zuviel an Information eindecken, um insbesondere frühere Informationen von Mitbewerbern zu verdrängen oder misslie-bige eigene Informationen eher zu überdecken.144

137 Vgl. Chewing / Harrell, The effect of information load on decision makers’ cue utili-zation levels and decision quality in a financial distress decision task, 15 Accoun-ting, Organizations and Society ( 1990 ) 527 ff.

138 Vgl. etwa Ben-Shahar / Schneider, ( Fn. 126 ) 192 und Luth, ( Fn. 16 ) 50 m.w.N.139 Vgl. Craswell, ( Fn. 130 ) 584.140 Stellvertretend für viele G. Howells, The potential and limits of consumer empow-

erment by information, 32 Journal of Law and Society ( 2005 ) 349, 359 ff.141 Rehberg, ( Fn. 108 ) 319.142 Vgl. Luth, ( Fn. 16 ) 50 m.w.N.143 Rehberg, ( Fn. 108 ) 322.144 Vor diesem Hintergrund erscheint es zumindest konzeptionell einleuchtend, auch

Sanktionen für ein bewusstes Zuviel an Informationen in die Diskussion einzufüh-ren ( dafür Rehberg, Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem ( 2003 ) 160 und 423 ). Die praktische Umsetzung dieses Konzept würde indes erhebliche praktische Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich bringen. Guthrie, Law, Informa-tion, and Choice, in: Gigerenzer / Engel ( Hrsg. ), Heuristics and the Law ( 2006 ) 425, 435



Wenn man ferner bedenkt, dass man schon seit den 1950 er Jahren aus der Konsumforschung weiß,145 dass bei der Informationsaufnahme regelmäßig das Miller‘sche Prinzip der » Magical Number 7 « 146 gilt – ge-meint ist die Beobachtung, wonach die meisten Menschen nicht mehr als sieben Informationseinheiten ( information chunks ) gleichzei-tig sinnvoll verarbeiten können – dann macht endgültig stutzig, wa-rum dies der Rechtsetzungslust keinerlei Abbruch tut 147 und der In-formationsumfang in vielen Bereichen sogar weiter ausgebaut 148 wird. Dies umso mehr, als auch neurowissenschaftliche Erkenntnisse den Miller‘schen Befund mittlerweile eindrücklich bestätigt haben.149 Und nur noch einmal zum Vergleich: In dem vorigen Beispiel der Informa-tionspflichten beim Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages im Fernabsatz lassen sich rund 50 information chunks zählen.

Was man gegen eine solche, von der Legislative sehenden Auges her-beigeführte, umfangmäßige Informationsüberforderung tun kann, ist offensichtlich: Man muss sich umgehend vom » aus heutiger Sicht zwei-fellos untauglichen normativen Modell eines unbegrenzt informierba-ren « 150 menschlichen Individuums umgehend verabschieden; ferner einsehen, dass auch dessen Aufmerksamkeit ein knappes Gut 151 ist und entsprechend dieser und der vorangegangenen Einsicht den Informa-tionspflichtenkatalog ziemlich radikal verkürzen. Das kann einerseits dadurch geschehen, indem man die wesentlichen Informationen in

schlägt in diesem Zusammenhang vor, dass der Gesetzgeber nicht nur regulieren sollte, welche Information zu erteilen, sondern auch welche nicht zu erteilen sei.

145 Vgl. G. Miller, The magical number seven, plus or minus two, 63 Psychol. Rev. ( 1956 ) 81 ff.

146 Der – weltberühmt gewordene – Aufsatz G. Millers ( Fn. 145 ) beginnt schon mit dem charakteristischen Satz: » My problem is that I have been persecuted by an integer.«

147 Vgl. auch ( in lebensmittelrechtlichem Zusammenhang ) Buchner / Rehberg, ( Fn. 117 ) 401, nach denen es » ganz einfach unsinnig [ ist ], an empirisch gesicherten Verhal-tensmustern » vorbeizuregulieren «.

148 Vgl. insofern auch die Feststellung von Ben-Shahar / Schneider, ( Fn. 126 ) 146: » dis-closure mandates often grow and rarely shrink«.

149 Reisch / Oehler, Behavioral Economics: Eine neue Grundlage für die Verbraucher-politik ?, 78 Vierteljahrshefte zur Wirtschaftsforschung ( 2009 ), 30, 34.

150 Leistner, Bestand und Entwicklungsperspektiven des Europäischen Lauterkeits-rechts, ZEuP 2009, 56, 75.

151 Vgl. J. H. Beales, Consumer Protection and Behavioral Economics: to BE or not to BE ?, 4 Competition Policy International ( 2008 ) 154 und allg. zur Thematik Franck, Ökonomie der Aufmerksamkeit ( 1998 ) 49 ff.



handlichen key features-Dokumenten zusammenfasst,152 wie dies im ange-sprochenen versicherungsrechtlichen Bereich etwa in England längst 153 und seit der VVG-Reform 2008 auch in Deutschland 154 geschieht. Ande-rerseits müsste in Anerkennung der sehr begrenzt möglichen, gleich-zeitigen Informationsverarbeitung natürlich auch die zeitliche Verteil-barkeit von Information viel stärker genützt werden,155 indem man nicht wasserkopfartig nur auf Information vor Vertragsschluss setzt und In-formationsmöglichkeiten nach diesem Zeitpunkt oder aus konkret gege-benen Anlass oder bestehenden Bedürfnis vielfach unausgeschöpft lässt. Um willkürlich etwas aus dem reichen Fundus europarechtlich begrün-deter Informationspflichten herauszugreifen, kann man etwa bezwei-feln, ob tatsächlich bei jedem Verbraucher immer ein reales Bedürfnis be-steht, schon vor Vertragsabschluss über » die Möglichkeit des Zugangs zu einem System alternativer Streitbeilegung [ … ] und die Voraussetzun-gen für diesen Zugang « 156 verpflichtend, d.h. nachfrage- und anlassunge-bunden aufgeklärt zu werden.157 Häufig wird es nämlich im Stadium vor Vertragsschluss noch an dem Konfliktpotential ( oder dessen Bekannt-sein ) fehlen, das einer Streitbeilegung zugeführt werden könnte.

Überhaupt müsste – um dem zentralen Informationsreduktions-anliegen besser Rechnung tragen zu können – im Vorfeld von Recht-setzungsmaßnahmen viel stärker darauf Wert gelegt werden, durch empirische Untersuchungen eine realistischere Vorstellung von den tatsächlichen, empfängerzielgruppenspezifischen Informationsbedürfnis-sen zu gewinnen. In England sind solche Untersuchungen ( und zwar im Rechtsetzungsvorfeld ebenso wie begleitend-evaluierend ) längst und aus gutem Grund üblich.158

152 Zu diesem Trend auch Ramsay, Regulation of consumer credit, in: G. Howells et al. ( Hrsg. ), Handbook of Research on International Consumer Law ( 2010 ) 366, 387 und Rehberg, ( Fn. 144 ) 154 ff.

153 Vgl. etwa FSA, Insurance: Conduct of Business sourcebook ( ICOBS ) 6.4.4R und ICOBS 6 Annex 2.

154 Vgl. § 7 Abs. 2 VVG 2008 i.V.m. § 4 der dazugehörigen Verordnung über Informati-onspflichten bei Versicherungsverträgen.

155 Dazu Rehberg, ( Fn. 108 ) 327.156 Art. 13 Abs. 1 lit. g des jüngsten Vorschlages über ein Gemeinsames Europäisches

Kaufrecht; KOM ( 2011 ) 635 endg. übernimmt insofern eine im acquis communautarie wohletablierte Formulierung.

157 Dies bezweifelnd und die Informationspflichten des Vorschlages ( Fn. 156 ) auch sonst zu Recht kritisierend Eidenmüller et al., Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Vertragsrecht, JZ ( 2012 ) 269, 277.

158 Vgl. ( stellvertretend für viele ) die Publikation der Financial Services Authority ( FSA ) zu den Themen: Informing Consumers: a review of product information at the point



Damit bleibt noch das zweite Ursachenfeld für die häufige Überfor-derung des Informationsempfängers anzusprechen, nämlich jenes des Informationsinhaltes.

Klar ist zunächst, dass man sich über Fragen der Vermittelbarkeit des Inhalts von Informationspflichten als Gesetzgeber dann keine Ge-danken zu machen braucht, wenn man vom Leitbild des computerartig agierenden 159 Analysten in Gestalt des homo oeconomicus ausgeht. Für ihn spielt es schließlich keine Rolle wie Informationen konkret präsen-tiert werden. Ob sie irgendwo in Marketingmaterialien enthalten sind oder in unterschiedlichen Einheiten angegeben sind, ist irrelevant, denn er wird sie finden, gegebenenfalls umrechnen, nur richtig müssen sie sein. Wenn man demgegenüber vom Modell eines nur halbherzig rationalen Akteurs mit beschränkten kognitiven Kapazitäten ausgeht, wie es die Verhaltensökonomik tut, dann liegen die Dinge plötzlich viel komplizierter.160 Denn dann macht es für die Wahrnehmung und damit die Entscheidungsfindung einen erheblichen Unterschied,161 ob etwa ein gesetzlich vorgeschriebenes Produktinformationsblatt – etwa wie in dem sogleich abgebildeten Negativbeispiel – eine sehr geringe Salienz ( Auffälligkeit ) 162 gegenüber dem sonstigen Informationskon-text aufweist, indem es prima vista wie eine Werbebroschüre aussieht und deshalb möglicherweise noch eher ungelesen bleibt. Zu erwarten ist stattdessen, dass sich der durchschnittliche Empfänger einer auf diese Weise ausgestalteten Information nicht die Mühe machen wird,

of sale ( 2000 ) 16 ff. und 26 ff. ( abrufbar unter http: / /www.fsa.gov.uk / pubs / discus-sion / dp4.pdf ) sowie The development of more effective product disclosure ( 2003 ) 32 ff. ( abrufbar unter: http: / /www.fsa.gov.uk / pubs / consumer-research / crpr18.pdf ).

159 Vgl. auch Kroeber-Riel / Weinberg / Gröppel-Klein, ( Fn. 114 ) 692.160 Treffend die Stellungnahme des Bundesverbandes der ( deutschen ) Verbraucherzen-

trale, Moderne verbraucherbezogene Forschung ausbauen ( 2011 ) 9: » Wenn man den Abschied vom statischen Verbraucherbild des rationalen, gut informierten homo oeconomicus wagt und sich auf den flexiblen, facettenreichen und realen Verbraucher einlässt, der in seinen individuellen Lebenswirklichkeiten handelt, dann verabschiedet man sich auch von vielen einfachen Gewissheiten.« Vgl. auch Rehberg, ( Fn. 108 ) 301 a.E und 346.

161 Zum Einfluss der Präsentation von Information etwa G. Howells, ( Fn. 140 ) 361 m.w.N. und – für ein ganz aktuelles Beispiel – die empirischen Untersuchungen von S. Heinzle, Disclosure of Energy Operating Cost Information, 35 JCP ( 2012 ) 43 ff., wo-nach etwa die Art der Darstellung von Energieverbrauchskosten von TV-Geräten die Produktentscheidung des Verbrauchers entscheidend beeinflussen kann ( 58 ff. ).

162 Zu neurologischen Erkenntnissen in diesem Zusammenhang anschaulich Weidner /Fink, Wahrnehmung und Aufmerksamkeit, in: Schneider / Fink ( Hrsg. ), Funktionelle MRT in Psychiatrie und Neurologie ( 2007 ) 231 f.



die wichtigen ( und gegenüber den weniger wichtigen nicht hervorge-hobenen ) Informationen herauszuschälen und zu verarbeiten.

Abbildung 4: Produktinformationsblatt in der Praxis

Nicht weniger problematisch sind Präsentationsformen, deren Verar-beitung – trotz Richtigkeit der Information – den typischen Empfänger überfordert, weil etwa Kosten in kleinstmögliche und Erträge in größt-mögliche Zeiteinheiten aufgeschlüsselt werden, sodass ein Vertrag, der vermeintlich nur einige Euro pro Tag an Kosten verursacht, nach meh-reren Jahrzehnten plötzlich sechsstellige Erträge erhoffen lässt.163 Glei-ches gilt etwa für ( in sich richtige ! ) Informationen zur Zusammenset-zung von Lebensmitteln, bei denen sich die prozentuellen Angaben zu Vitaminen und Mineralstoffen auf andere Mengen beziehen als jene zu Fett und Zucker.164

In diesen und unzähligen anderen Fällen ist offenkundig: Wenn man das Informationsmodell 165 überhaupt für realistisch und wünschens-

163 Rehberg, ( Fn. 108 ) 329.164 Ein besonders dreistes Beispiel ist insofern der jüngst bekannt gewordene Fall

des Herstellers eines Haselnussbrotaufstriches – vgl. OLG Frankfurt 6 U 40 / 11 vom 20. 11. 2011= WRP 2012, 228 ff.

165 Siehe dazu auch die umfassende ( verhaltensökonomische Aspekte berücksichti-gende ) Darstellung von Schön, Zwingendes Recht oder informierte Entscheidung: zu einer ( neuen ) Grundlage unserer Zivilrechtsordnung, in: Heldrich et al. ( Hrsg. ), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I ( 2007 ) 1191, 1198 ff.



wert hält,166 dann wäre es dringend geboten, auch den notwendigen zweiten Schritt zu setzen, indem man auch die Art der Darbietung, also das Wie der Information, detaillierter und besser regelt, als das bisher in verschiedenen Teilbereichen 167 der Fall ist. Dazu könnte u.a. auch ge-hören, dass man sich etwa die psychologisch begründete 168 Erkenntnis zunutze macht, wonach Menschen Verluste subjektiv etwa doppelt so stark empfinden wie gleich hohe Gewinne ( loss aversion ). In unserem versicherungsrechtlichen Ausgangsbeispiel könnte dies etwa darauf hi-nauslaufen, dass man bspw. direkt die Frage » Was verliere ich, wenn ich

… « und damit den unmittelbar drohenden Verlust von Deckungsansprü-chen anspricht, anstatt ganz abstrakt und ( für den Laien als Informa-tionsempfänger ) weitaus schwerer verständlich von Leistungsfreiheits-befugnissen zu sprechen. Zugegeben, für Juristen mag die direkte und einfache Problemadressierung in dieser Form bei der Erfüllung gesetz-licher Pflichten noch ungewohnt sein. Und dennoch spricht wenig da-für, den ( ohnehin zweifelhaften ! ) Neutralitätsanspruch von Information über die eigentlich angestrebte, verhaltensändernde Wirkung dersel-ben zu erhöhen und damit das Potential unausgeschöpft zu lassen, das sich daraus ergibt, dass Menschen auf Informationen, die sich auf dro-hende Verluste beziehen, empfindlicher reagieren und dass solche ver-lustbezogene Informationen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit aufweisen dürften, sich verhaltensbeeinflussend auszuwirken 169 oder überhaupt gelesen zu werden. Pointiert und etwas überzeichnet könnte man in diesem Zusammenhang von einer policy of fear 170 sprechen, die

166 An beidem zweifelt grundsätzlich Ben-Shahar, The myth of the » opportunity to read « in contract law, ERCL 2009, 1, 13 ff.

167 Eine löbliche Ausnahme bildet insofern zunehmend das europäische Lebensmit-telkennzeichnungsrecht. So enthält die Verordnung Nr. 1169 / 2011 / EU betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel vielfach sehr weitgehende und detaillierte verbindliche Angaben zur Art und Weise der Informationsdar-stellung ( z.B. hinsichtlich der zu verwendenden Maßeinheiten, Schriftgrößen, verpflichtenden Hervorhebungen etc.; siehe Art. 34 bis 37 der Verordnung ). Ein Überblick findet sich etwa bei Busch / Domröse, From a Horizontal Instrument to a Common European Sales Law, euvr 2012, 48, 51 f.

168 Die Einsicht geht zurück auf die von Kahneman / Tversky entwickelten Prospect The-orie ( vgl. Kahneman / Tversky, Prospect Theorie: An Analysis of Decision under Risk, 47 Econometrica ( 1979 ) 263, 279 ).

169 Zu dem nachgewiesenen Umstand, wonach die Angst vor Gesundheitsschädigun-gen eine Vorbedingung für die Änderung des individuellen Gesundheits- und Ri-sikoverhaltens darstellen kann Barth / Bengel, Prevention through fear ? ( 2000 ) 82.

170 Siehe auch Caplin, Fear as a policy instrument, in: Loewenstein / Read / Baumeister, Time and Decision ( 2003 ) 441 ff.



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Abbildung 5: Unterschiedliche Präsentationsvorgaben bewirken unterschiedliche Präsentationsergebnisse ( Vergleich: Niederlande – Deutschland )



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gewiss nur ein Ansatz der Informationsoptimierung und -effektuierung unter vielen ist und ihre Grenzen jedenfalls dort findet, wo die durch Angst hervorgerufenen Dissonanzen abträgliche Wirkungen ( wie etwa allgemeine Auseinandersetzungsverweigerung ) erzeugen.171 Nichtsdes-totrotz hat – richtige Dosierung vorausgesetzt – eine solche, verlustbe-zogene Formulierungstechnik im Bereich der Informationspflichten besonders günstige Ausgangsbedingungen, denn es geht ja ( anders als etwa im Bereich der Gesundheitspolitik 172 ) hier nicht darum, Langzeit-wirkungen zu erzielen, sondern » nur « darum, punktuelle und zeitlich beschränkte Aufmerksamkeit des Informationsempfängers zu erlangen.

Vom Ansatz dieser policy of fear einmal ganz abgesehen gibt es na-türlich eine lange Liste weiterer Verbesserungsmöglichkeiten, etwa um die Lesewahrscheinlichkeit eines Textes zu erhöhen,173 seine Verständ-lichkeit durch sinnvolle 174 grafische Elemente 175 zu verbessern, kurz: um ihn den Bedürfnissen des tatsächlichen und nicht des einem uner-reichbaren Ideal gerecht werdenden Empfängers anzunähern.

Die britische FSA 176 und die US-amerikanische Federal Trade Commis-sion ( FTC ) 177 leuchten dieses große Optimierungspotential schon seit langem konsequent und unter Bezugnahme auf empirische Tests aus. Und auch die niederländische Finanzmarktaufsichtsbehörde war in die-ser Hinsicht bereits sehr aktiv. Wie sich solche Bemühungen schluss-endlich in der Informationserteilung auswirken, sieht man vielleicht ganz gut an der vorangegangenen Gegenüberstellung von zwei Produkt-informationsblättern, deren Ausgestaltung sich nach unterschiedlichen nationalen Rechtsvorgaben richtet ( siehe Abbildung 5. ).

Informationsurheber ist sowohl im linken als auch im rechten Fall derselbe Versicherungskonzern und auch das angebotene Produkt ist

171 Vor diesem Hintergrund generell skeptisch Sunstein, Laws of Fear ( 2005 ) 195. Wie hier – grundsätzlich positiv – hingegen Barth / Engel, ( Fn. 170 ) 86.

172 Zu der dort teilweise anderen Problemlage Barth / Engel, ( Fn. 170 ) 84 ff.173 Vgl. im gegebenen Zusammenhang Basedow, Transparenz als Prinzip des ( Versi-

cherungs- ) Vertragsrechts, VersR 1999, 1045, 1053 und Rehberg, ( Fn. 108 ) 339 m.w.N.174 Ein Negativbeispiel ist insofern neuerlich das oben abgebildete Produktinforma-

tionsblatt, dessen » Illustration « unnötig platzraubend ist und darüber hinaus kei-nerlei sachlichen Zusammenhang mit dem Informationsinhalt aufweist.

175 Vgl. die ebenso konkreten wie überzeugenden Vorschläge der FSA, The develop-ment of more effective product disclosure ( Fn. 158 ) 22 ff.

176 Vgl. die Nachweise in Fn. 158.177 Vgl. den Bericht von Mulholland, Behavioural economics and the Federal Trade

Commission, in: ( Australian ) Productivity Commission ( Hrsg. ), Behavioural Eco-nomics and Public Policy ( 2008 ) 67, 76 ff.



grundsätzlich identisch. Aber weil in den Niederlanden die Gestaltung der Information entscheidungswissenschaftlich besser fundiert ist als in Deutschland und dort ein ausgeklügeltes Design verpflichtend zu verwenden war, sieht das Endergebnis aus Sicht des Informations-empfängers völlig anders aus. Kaum jemand wird bestreiten, dass die » niederländische Variante « wesentlich anschaulicher und leserfreund-licher ausgestaltet ist als die deutsche.

Klar ist, dass die unfreiwilligen Informationsanbieter ( hier: die Versicherer ) selbst kaum Anreize haben, besonders viel in die Präsen-tation der gesetzlich geschuldeten Inhalte zu investieren; sie werden ihre diesbezüglichen Anstrengungen stattdessen wohl eher auf die Ge-staltung ihrer Marketingmaterialien udgl. konzentrieren. Vor diesem Hintergrund müsste die Rechtsetzung in diesem Bereich gewisserma-ßen » einspringen « und für eine erhebliche Effektuierung der Informa-tionsrechte sorgen, indem sie die Art und Weise der Präsentation der geschuldeten Information vorgibt, wo und wie immer dies möglich und sinnvoll ist.

In Anbetracht der Tatsache, dass die verhaltensökonomische For-schung neben den hier umrissenen Überforderungsursachen noch eine große Zahl weiterer Problemfeldern freigelegt hat,178 die zweifelhaft er-scheinen lassen, ob selbst bei grundsätzlich korrekter Informationsver-arbeitung, also bei Nicht-Überforderung durch die Information selbst, ihr Empfänger in der Lage ist, sich entsprechend seiner Einsichten » rich-tig « i.S.v. » rational « zu verhalten, erscheint es umso wichtiger, zumin-dest konzeptionelle Fehler in punkto Informationsumfang und -inhalt im Vorfeld so weit als möglich zu vermeiden. Wenn man hingegen nach dem ersten Schritt ( Informationsreduktion ) den genannten zweiten Schritt, also die Hinterfragung und Bestimmung der Präsentation von Information nicht oder ( wie die regelmäßig äußerst technokratischen 179 und wenig inspirierten Musterbelehrungen 180 aus den Anhängen der

178 Vgl. etwa den ausgezeichneten Überblick bei Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance ( 2006 ) 102 – 118.

179 So etwa ( mit Blick auf die Dienstleistungsrichtlinie ) Ackermann, Das Informati-onsmodell im Recht der Dienstleistungen, ZEuP 2009, 230, 267.

180 Vgl. Wendehorst, Das deutsche Umsetzungskonzept für die neue Verbraucherkre-ditrichtlinie, ZEuP 2011, 263, 288 f., die von einer » Diktatur der Formulare « spricht; zu den teilweise misslichen Entwicklungen im Bereich des Verbraucherwider-rufsrechts ferner Schirmbacher, Musterhafte Widerrufsbelehrung: Neuerungen und kein Ende, BB 2009, 1088 ff.



verschiedenen Gesetzgebungsakte zeigen ) jedenfalls nicht überzeu-gend angeht, dann erscheint der Kampf um den Ausgleich vermuteter Informationsasymmetrien schon von Anfang an aussichtslos.

Da gerade der europäische Gesetzgeber häufig keinen der beiden Schritte entschieden genug setzt, liegt zum jetzigen Zeitpunkt der Schluss nahe, dass der tatsächliche Nutzen des Informationsmodells regelmäßig vom Gesetzgeber selbst 181 überschätzt wird, er also – in ver-haltensökonomischer Terminologie – einem overoptimism bias 182 er-liegt, und zwar weniger in Bezug auf die eigenen Fähigkeiten, sondern in Bezug auf die von ihm vermuteten Fähigkeiten der Informations-empfänger.

Für die hier gezogene Schlussfolgerung gibt es denn auch eine ve-ritable Fülle von legistischen Beispielen. Als eines der jüngsten könnte man insofern den Vorschlag für ein gemeinsames europäisches Kauf-recht 183 nennen, wo tatsächlich intendiert ist, dem Verbraucher durch verpflichtende Aushändigung eines Beiblattes die hochkomplexe Ent-scheidung zu ermöglichen, sich für das Recht an seinem gewöhnli-chen Aufenthaltsort oder eben für das gemeinsame Kaufrecht zu ent-scheiden. Wenn man nun aber Günstigkeitsabwägungen 184 wie diese im kollisionsrechtlichen Schrifttum häufig schon deshalb kritisiert, weil man annimmt, dass sie in der Realität eine Überforderung des im-merhin professionell geschulten Richters begründen können,185 dann wird das für den regelmäßig völlig sachunkundigen Verbraucher doch umso mehr gelten müssen.186

Auch dieses Beispiel zeigt mustergültig, wie rasch sich der Gesetz-geber aufgrund falscher Ausgangsprämissen und empirisch nicht halt-barem Vertrauen in die vermeintlichen Fähigkeiten der Informations-

181 Zu der ( davon unabhängigen ) Möglichkeit einer empfängerseitigen Informations-überschätzung Rehberg, ( Fn. 108 ) 320.

182 Zu diesem bias für viele Englerth, ( Fn. 40 ) 95.183 Siehe Fn. 156.184 Dazu nur von Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. I ( 2. Aufl. 2003) § 7

Rn. 103 ff.185 Zur tatsächlichen Handhabung des Günstigkeitsvergleiches in der Rechtspre-

chungspraxis anschaulich Mankowski, Art. 5 des Vorschlags für eine Rom I-Verord-nung: Revolution im Internationalen Verbrauchervertragsrecht ?, ( 105 ) ZVglRWiss 2006, 120, 155 f.

186 Ebenso Eidenmüller et al., ( Fn. 157 ) 276: » Verbraucherschutz durch Information ist bei einer so komplexen Entscheidung [ … ] ohnehin aussichtslos.« Ebenfalls skep-tisch zuletzt Hesselink, How to Opt into the Common European Sales Law ?, ERPL 2012, 195, 208 f.



empfänger zu einem Empfängerleitbild hinreißen lässt, das darauf aufbauende Maßnahmen und Ziele 187 geradezu scheitern lassen muss.

II. Gesetzliche Lösungsrechte im Gefolge des Vertragsschlusses

Ein Thema, das häufig mit gesetzlichen Informationspflichten in Zu-sammenhang steht, sind die i.d.R. als Widerrufs- oder Rücktrittsrechte bezeichneten 188 Befugnisse einer Vertragspartei, innerhalb einer be-stimmten Frist ( der sog. cooling-off period ) von einem bereits zustande gekommenen Vertrag Abstand zu nehmen.189 Solche Lösungsrechte, die als » prozedurale Schutzinstrumente « 190 charakterisiert wurden, bestehen quer über die Rechtsordnung verteilt in zunehmender Zahl vor allem zugunsten jener, die außerhalb ihrer beruflich-gewerblichen Tätigkeit agieren und verfolgen 191 typischerweise situative oder ver-tragstypenbezogene Schutzanliegen.192

Ein homo oeconomicus bedürfte derartiger cooling-off periods be-stimmt nicht, denn weder hätte er Probleme mit der Komplexität be-stimmter Vertragsarten und -inhalte noch würde er sich von ungünsti-gen situativen Rahmenbedingungen in seiner Entscheidungsfindung beeinträchtigen lassen. Abträgliche Emotionen und Konzentrations-probleme sind einem unterkühlten Nutzenmaximierer naturgemäß ebenso fremd.

187 Vgl. auch das Fazit von Ben-Shahar / Schneider, ( Fn. 126 ) 204: » In any event, we need to abandon the idea that people’s autonomy is bolstered by supposedly empowe-ring them to make choices through mandated disclosure.«

188 Zur uneinheitlichen Terminologie Schurr, Geschäftsimmanente Abstandsnahme: Das ius poenitendi des Europäischen Fernabsatzrechts in Gegenüberstellung zu artverwandten Instituten des allgemeinen Privatrechts ( 2006 ) 8 f.

189 Dazu eingehend Kroll-Ludwigs, Die Zukunft des verbraucherschützenden Wider-rufsrechts in Europa, ZEuP 2010, 509 ff.

190 Rösler, Schutz des Schwächeren im Europäischen Vertragsrecht, ( 73 ) RabelsZ 2009, 889, 898.

191 Mankowski, Beseitigungsrechte: Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute ( 2003 ) 421.

192 Eidenmüller, Die Rechtfertigung von Widerrufsrechten, ( 210 ) AcP 2010, 67 ff. hat in seiner grundlegenden Untersuchung jedoch überzeugend herausgearbeitet, dass es keine einheitliche ratio für Widerrufsrechte gibt ( 103 ). Stattdessen unterschei-det er Fälle von Informationsasymmetrien bei Vertragsschluss ( 74 ff. ) sowie exo-gene ( 82 ff. ) und endogene ( 87 ff. ) Präferenzstörungen.



Mit der Entscheidung für befristete Lösungsrechte hat der Gesetz-geber ( nicht nur im Fernabsatz ) zum Ausdruck gebracht, dass er im An-wendungsbereich dieser Rechte dezidiert nicht von einem solchen Leit-bild ausgeht und vielmehr ein Schutzbedürfnis bejaht.

Man könnte sich nun über die Lösungsrechte-Thematik mit gutem Grund sehr lange auslassen,193 doch gebietet der hier zur Verfügung stehende Raum eine Beschränkung auf das absolute Minimum des-sen, was aus verhaltensökonomischer Sicht in die Debatte einzufüh-ren wäre. Und zwar in eine Debatte darüber, warum die gesetzlich ge-währten Vertragslösungsrechte ganz offenkundig nur vergleichsweise selten ausgeübt werden. Denn obwohl die moderne Rechtsetzung, wie gesehen, von einem vorhandenen Schutzbedürfnis ausgeht, weisen die meisten empirischen Erhebungen Widerrufsquoten zwischen 1% und 2% aus,194 ganz überwiegend jedenfalls noch im einstelligen Prozent-bereich.195 Damit sind solche Rechte natürlich stark vom Geruch der In-effizienz 196 umgeben, denn sie erzeugen ja unstrittig Kosten nicht nur für die Unternehmer, sondern auch für die Gesamtheit der Widerrufs-berechtigten, insbesondere also für die absolute Mehrheit derer, die gar nicht widerrufen.197

Es fragt sich, ob ein Blick in die verhaltensökonomische toolbox zumindest erste Erklärungsansätze dafür bietet, warum in der Rechts- realität so selten Gebrauch von gesetzlichen Vertragslösungsrechten gemacht wird. In der Tat wird man dort rasch fündig.198

Zunächst lässt sich nämlich beobachten, dass eine Vielzahl von Menschen dazu neigt, in eine zu treffende Entscheidung auch dieje-nigen Kosten miteinzubeziehen, die bereits unwiederbringlich verlo-ren sind. Man spricht insofern von versunkenen Kosten und dem da-zugehörigen Fehlschluss.199 Wer wie ein homo oeconomicus handeln

193 Vgl. nur die eindrucksvolle Habilitationsschrift Mankowskis ( Fn. 191 ).194 Vgl. im Bereich der sog. Haustürgeschäfte Vollmer, Verbraucherschutz im Falle

von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, DNotZ 2006, 273, 278: empirisch tendiere die Widerrufsquote » gegen null «; Rehberg, ( Fn. 108 ) 341 berichtet von 0,8 – 1,8 %igen Widerrufsquoten. Siehe auch die Nachweise bei Kroll-Ludwigs, ( Fn. 189 ) 520.

195 Vgl. die Nachweise bei Bechtold, ( Fn. 107 ) 48 und 98 sowie Eidenmüller, ( Fn. 192 ) 93 f.196 Dazu auch Kroll-Ludwigs, ( Fn. 189 ) 520.197 Siehe auch Eidenmüller et al., ( Fn. 157 ) 278.198 Zum Ganzen eingehend Eidenmüller, ( Fn. 192 ) 93 ff.199 Vgl. allgemein Arkes / Blumer, The psychology of sunk cost, 35 Organizational Beha-

vior and Human Decision Processes ( 1985 ) 124 ff.



würde, müsste diese Kosten – die wohlgemerkt keine Opportunitäts-kosten darstellen – bei der Entscheidungsfindung freilich komplett au-ßer Acht lassen, denn was irreversibel verloren ist, dürfte bei einer Ent-scheidung über die Zukunft keine Rolle mehr spielen.200 Tatsächlich dürften aber viele Widerrufsberechtigte solchen Kosten durchaus er-hebliches Gewicht beimessen und sich dadurch etwa hohe Suchkosten oder lange Beratungsgespräche mit Vertretern udgl. faktisch entschei-dungsbekräftigend auswirken.201

Ebenfalls entscheidungsbekräftigende Wirkung hat die Konsequenz eines weiteren psychologisch bedingten Phänomens, das man übli-cherweise mit » kognitiver Dissonanz « überschreibt. Darunter wird im gegebenen Zusammenhang das emotionale Unbehagen verstanden, das etwa entsteht, wenn neu hinzukommende Informationen früher getroffene Entscheidungen oder Wertungen in Frage stellen.202 In einer solchen, inneren Konfliktsituation entsteht dann häufig eine verzerrte, nur mehr selektive Wahrnehmung der jeweiligen Vor- und Nachteile, die im Endergebnis typischerweise zu einer Verfestigung des Status quo führt, also das Festhalten am Vertrag zur Folge hat. Man kann sich dieses subjektive » Zurechtbiegen « der einmal getroffenen Entschei-dung ein bisschen so vorstellen,203 wie es in einer bekannten, Äsop zu-geordneten Fabel 204 beschrieben ist: Darin gelingt es der Hauptfigur trotz mehrfacher Anläufe und großer Anstrengungen nicht, ein paar Trauben von einem Weinstock zu ergattern. Statt sich jedoch das per-sönliche Versagen einzugestehen, gelangt sie letztendlich zu dem Er-gebnis, dass ihr die Trauben ohnehin noch zu sauer gewesen wären. Dieses Beispiel mag manchem vielleicht zu kindlich sein, es dürfte aber doch recht gut illustrieren, wie » erfinderisch « Entscheidungsträ-ger in der Realität sein können, wenn es darum geht ( vor sich und an-deren ) eine Entscheidung im Nachhinein argumentativ als besonders richtig darzustellen.

200 Anschauliche Beispiele zur Berücksichtigung von sunk costs finden sich bei Thaler, Mental Accounting Matters, 12 Journal of Economic Behavior and Organization ( 1999 ) 183, 191 f.

201 Vgl. zur Problematik der versunkenen Kosten auch Hadfield / Howse / Trebilcock, In-formation-Based Principles for Rethinking Consumer Protection Policy, 21 JCP ( 1998 ) 131, 136 und 139.

202 Vgl. Lüdemann, ( Fn. 54 ) 41 sowie Eidenmüller, ( Fn. 192 ) 94.203 Dobelli, Die Kunst des klaren Denkens ( 2011 ) 205.204 Der Fuchs und die Trauben; enthalten etwa in Hellbach ( Hrsg. ), Der Fuchs und die

Trauben: Fabeln aus aller Welt ( 2011 ) 8.



Zum gleichen Resultat, also zu einem tendenziellen Festhalten am Vertrag trotz vorhandenem Lösungsrecht können schließlich auch noch die bereits erwähnten, intuitiven Verlustvermeidungstendenzen 205 ( Stich-wort: Rückgabepflicht nach Widerrufsrechtsausübung ) und der noch nicht erwähnte Besitzeffekt 206 führen. Dieser sog. endowment effect 207 führt mit großer Robustheit 208 zu einer systematischen Überbewertung jener Güter, die sich in unserem ( ggf. sogar nur: virtuellen ) Besitz befin-den gegenüber jenen, bei denen dies nicht der Fall ist.209 Dies ist im Üb-rigen auch eine weitere Erklärung für die starke subjektive Überbewer-tung von Verlusten im Verhältnis zu exakt gleich hohen Gewinnen. Nahe liegend ist wie gesagt, dass auch die Bejahung dieser Effekte tendenziell zu einer Nichtausübung von Vertragslösungsrechten führt.

Letzteres wird in der Realität ferner auch dadurch verstärkt,210 dass viele Entscheidungsträger zeitnahe, geringere Nutzen gegenüber zeit-lich ferneren, größeren Nutzen überbewerten 211 ( hyperbolic discoun-ting ).212 Die dieser Verzerrung zugrunde liegenden zeitinkonsistenten Präferenzen 213 begünstigen tendenziell impulsive Entscheidungen und

205 Zu dieser Tendenz der loss aversion bereits oben Kap. D. I. sowie eingehend Tver-sky / Kahneman, Loss Aversion in Riskless Choice, 106 The Quarterly Journal of Economics ( 1991 ) 1039 ff.

206 Anmerkung: » Besitz « ist in diesem Zusammenhang selbstverständlich nicht in ei-nem streng juristischen, sondern in einem psychologischen Sinn gemeint. Vgl. dazu Reb / Connolly, Possession, feelings of ownership and the endowment effect, 2 Judgment and Decision Making ( 2007 ) 107 ff.

207 Vgl. etwa Kahneman / Knetsch / Thaler, ( Fn. 242 ) 194 ff. sowie dies., Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem, 98 Journal of Political Economy ( 1990 ) 1325 ff. Ferner Plott / Zeiler, The Willingness to Pay – Willingness to Accept Gap, the » Endowment Effect «, Subject Misconceptions, and Experimental Procedures for Eliciting Valuations, 95 American Economic Review ( 2005 ) 530 ff.

208 In jüngerer Zeit kritisch aber wohl Plott / Zeiler, ( Fn. 207 ) 542 f.209 Aus dem deutschen Schrifttum vgl. Englerth, ( Fn. 40 ) 85 und Klöhn, Alternativer

Verbraucherschutz für Internet-Auktionen, CR 2006, 260, 263.210 Dazu im spezifischen Zusammenhang mit Vertragslösungsrechten Eidenmüller,

( Fn. 192 ) 88.211 Vgl. die Definition bei Pesendorfer, Behavioral economics becomes of age, 44 Jour-

nal of Economic Literature ( 2006 ) 712, 713 sowie eingehend Laibson, Golden Eggs and Hyperbolic Discounting, 112 Quarterly Journal of Economics ( 1997 ) 443 ff. und Camerer / Loewenstein ( Fn. 81 ) 22 ff.

212 Dazu O’Donoghue / Rabin, Doing it now or later, 89 Am. Econ. Rev. ( 1999 ) 103 ff. Aus dem deutschsprachigen Schrifttum etwa Englerth, ( Fn. 40 ) 79 f. und Flei-scher / Schmolke / Zimmer, ( Fn. 21 ) 26 f.

213 Siehe O‘Donoghue / Rabin, ( Fn. 212 ) 103 ff.



erschweren ökonomisch sinnvolle Langzeitplanungen.214 Im konkre-ten Zusammenhang kann die Aussicht auf einen unmittelbaren Nut-zen je nach Lage des Falles den Blick auf die auf längere Sicht mög-licherweise überwiegenden negativen Konsequenzen verstellen und diese Unterschätzung kann wiederum in einem Verstreichenlassen der cooling-off period resultieren. Überhaupt dürfte ein Kernproblem da-rin liegen, dass cooling-off periods gerade dazu gedacht sind, Entschei-dungsträger mit ausgeprägter hyperbolischer Diskontrate vor später bereuten Entscheidungen zu bewahren,215 doch setzt dies voraus, dass die solcherart empfundene Reue auch tatsächlich bereits vor Ablauf der ( schon aus Rechtssicherheitsgründen notwendig kurz bemesse-nen ) Vertragslösungsfrist eintritt. Des Öfteren dürfte es an dieser Vor-aussetzung hingegen fehlen. Marketingtechniken à la » jetzt kaufen, in einem Jahr bezahlen « verschärfen die ohnehin gegebenen Schwierig-keiten noch weiter.

Doch damit nicht genug. Verhaltensökonomische Beobachtungen legen bisweilen überhaupt den Schluss nahe, Vertragslösungsrechte könnten sich kontraproduktiv auf die Entscheidungsfindung jener auswirken, die durch sie gerade geschützt werden sollen. Denkbar ist nämlich insbesondere, dass durch das Wissen um eine erleichterte Ab-standnahmemöglichkeit das mit dem jeweiligen Vertrag verbundene Verlustrisiko geringer eingestuft wird, als dies ohne gesetzliches Lö-sungsrecht der Fall wäre. Die Neigung zur loss aversion wird auf diese Weise zumindest partiell ausgehebelt, denn eventuelle negative Fol-gen lassen sich – mit Blick auf die tatsächlich äußerst geringen Wi-derrufsquoten müsste man vielleicht sagen: vermeintlich – einfach be-seitigen.216 Insofern besteht in der Tat eine konzeptionelle Parallele zu den im Handel beobachtbaren » Geld-zurück-Garantien «, die ebenfalls dazu dienen, die Hemmschwelle für den Vertragsschluss herabzuset-zen. Der zentrale Unterschied besteht freilich darin, dass letztere auf freiwilliger Basis eingeräumt werden und konkrete Absatzinteressen

214 Für eine eindrucksvolle Anwendung dieser Verhaltensmusters auf Suchtproble-matiken Skog, Addiction, Choice, and Irrationality, in: Parisi / Smith ( Hrsg. ) The Law and Economics of Irrational Behavior ( 2005 ) 111, 124 ff.

215 So etwa explizit Camerer, Behavioral economics: Reunifying psychology and eco-nomics, 96 Proceedings of the National Academy of Sciences ( 1999 ) 10575, 10577.

216 Vgl. Beales, ( Fn. 151 ) 159 ff. und Mulholland, ( Fn. 177 ) 86 f.



verfolgen während die gegenständlichen Lösungsrechte gesetzlich be-gründet sind und ganz andere Interessen, nämlich jene des Kunden schützen ( wollen ).

Insgesamt lässt sich deshalb nicht von der Hand weisen, dass Ver-tragslösungsrechte bei dem durch sie Geschützten eine Art » Kontrollil-lusion « hervorrufen könnten, die ihn glauben macht, er könne den Ver-trag ohne weiteres auflösen, ohne dass ihm dabei Besitz-, Status quo-, Verlustvermeidungs- und andere Effekte später schwer zu schaffen machen würden. Wo solche Überlegungen empirischer Überprüfung standhalten, ist die Berechtigung des Widerrufsmodells nachhaltig zu hinterfragen. Und nur um keinen Zweifel aufkommen zu lassen: Eine derartige, verhaltensökonomisch fundierte Grundsatzdebatte erübrigt sich nicht dadurch, indem man seitens des Gesetzgebers schlicht an der » Zeitschraube « dreht und Vertragslösungsrechte innerhalb länge-rer Fristen für zulässig erklärt. Denn nicht nur besteht in vielen Fällen kaum Hoffnung darauf, der Geschützte werde durch bloßen Zeitablauf » rationaler « werden,217 noch wirkt sich eine längere Frist per se positiv auf die Rechteausübung aus. Stattdessen deuten jüngere Studien dar-auf hin, dass mit einer Ausdehnung des zur Durchführung einer ein-fachen Maßnahme ( wie der Widerrufsrechtsausübung ) zur Verfügung stehen Zeitrahmens auch die Wahrscheinlichkeit steigt, dass die Maß-nahme überhaupt unterbleibt.218 Kurzum, Fristverlängerungen kön-nen Prokrastinationseffekte weiter verstärken.

In jüngerer Zeit hat Eidenmüller vorgeschlagen,219 dass dort, wo Ver-tragslösungsrechte ( wie etwa im Fernabsatz ) mit Informationsasym-metrien bei Vertragsschluss begründet werden, die Einführung einer gesetzlichen Option für den Verbraucher begrüßenswert wäre, den je-weiligen Vertrag ohne oder mit ( diesfalls kostenpflichtigem ) Wider-rufsrecht abzuschließen. Dieser Vorschlag kann ( neben anderem 220 ) für sich in Anspruch nehmen, dass ausnahmslos zu gewährende, ge-setzliche Widerrufsrechte einerseits häufiger rein opportunistisch missbraucht werden und zum anderen durch ihr Bestehen die Fair-ness-Präferenzen des Widerrufenden tendenziell verringert werden.221

217 Siehe den treffenden Diskussionsbeitrag von Mulholland, in: ( Australian ) Produc-tivity Commission ( Hrsg. ), Behavioural Economics and Public Policy ( 2008 ) 145 f.

218 Mulholland, ( Fn. 177 ) 86 f. m.w.N.219 Eidenmüller, ( Fn. 192 ) 77 ff. Ebenso zuletzt Bechtold, ( Fn. 107 ) 114.220 Vgl. die Argumente bei Eidenmüller, ( Fn. 192 ) 78 ff.221 So Bechtold, ( Fn. 107 ) 114 m.w.N.



Allerdings ist nach hier vertretener Auffassung bei einem derartigen Optionsmodell stets zu bedenken, dass es den Entscheider nicht da-vor schützen kann, Opfer eines übertriebenen Optimismus’ 222 hinsicht-lich des künftigen Verlaufs der Dinge zu werden. Dies könnte im gege-benen Kontext dazu führen, dass genau jene, die vor dem Abschluss besonders riskanter und / oder wichtiger Verträge stehen, die damit verbundenen Risiken im Vertragsschlusszeitpunkt systematisch unter-schätzen und sich deshalb für die Variante ohne Lösungsoption ent-schließen. Die Kostenpflichtigkeit der Option könnte ein Übriges tun. Sollte sich der hier unterbreitete Überoptimismus- und Verlustvermei-dungseinwand empirisch bestätigen lassen, so bliebe zu prüfen, inwie-weit das Optionsmodell die Situation de lege lata tatsächlich zu verbes-sern vermag.

III. Beachtung und Nutzung von Default-Effekten

In einer Welt mit vernachlässigbaren Transaktions- und insbeson-dere Verhandlungskosten haben Vorgaben des dispositiven Rechts keine Bedeutung. Sie würden – entsprechend Coase’scher 223 Erkenn-tis 224 – schlicht abbedungen 225 und durch solche Regelungen ersetzt, die den Nutzen der beteiligten homines oeconomici am besten maximie-ren.226 Nun haben aber weder Coase 227 noch die standardökonomische Rechtsanalyse behauptet, dass wir tatsächlich in einer solchen, trans-aktionskostenlosen Welt leben würden. Deshalb wäre es auch verfehlt, davon auszugehen, dass dispositive Vorgaben nach standardökono-mischer Auffassung schlechterdings bedeutungslos wären. Immer-hin verursacht ja auch die Abbedingung solchen dispositiven Rechts

222 Vgl. dazu etwa Sunstein, ( Fn. 39 ) 1183; Arlen, ( Fn. 242 ) 1773 f.223 Zu dessen Leben und Werk zuletzt instruktiv Cörtekar / Groth, Die Bedeutung von

Transaktionskosten und Verfügungsrechten, Wirtschaftsdienst 2010, 12 ff.224 Siehe Coase, The problem of social costs, 3 Journal of Law and Economics ( 1960 ) 1, 14.225 Vgl. Kessler / Rubinfeld, Empirical study of the Civil Justice System, in: Polinski / Sha-

vell ( Hrsg. ), Handbook of Law and Economics, Bd. I ( 2007 ) 343, 348.226 Dass die Realität jedoch selbst unter Zugrundelegung fehlender Verhandlungs-

kosten komplexer ist, haben etwa Aayres / Gertner, Strategic Contractual Ineffici-ency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L.J. ( 1992 ) 729, 735 ff. gezeigt.

227 Zu diesbezüglich gelegentlich anzutreffenden Missverständnissen Cörtekar / Groth, ( Fn. 223 ) 13 und Möslein, Dispositives Recht: Zwecke, Strukturen und Methoden ( 2011 ) 280.



Transaktionskosten.228 Demnach werden aus standardökonomischer Sicht dispositive Normen dann abbedungen, wenn der Nutzen einer Abbedingung höher ist als ihre Kosten.229

Von verhaltensökonomischer Warte aus betrachtet,230 steht hin-gegen nicht ein solches Werten und Wägen der Entscheidungsträger im Vordergrund, sondern vor allem die Beobachtung, dass sich Men-schen in realen Entscheidungsfindungssituationen auffällig häu-fig schlicht für die Option entscheiden, die den Status quo beibehält ( oder ihnen zumindest so präsentiert wird ).231 Damit steht die Verhal-tensökonomik sie ( einmal mehr ) im Widerspruch mit standardöko-nomischen Annahmen, diesmal mit jener exogen gegebener Präfe-renzen.232 Bei rein standardökonomischer Betrachtung ist schwer 233 erklärlich, warum sich etwa – um ein bekanntes Beispiel 234 zu nen-nen – amerikanische Versicherungsnehmer zu 75% für ein ( teureres ) Versicherungsprodukt mit erweitertem Klagerecht entschieden haben, wenn dies die ( abwählbare ) Standardversicherungsoption war, wäh-rend sich dafür nur 20% entschieden, wenn dies einer Wahl bedurft hätte und als ( wiederum abwählbare ) Standardversicherungsoption die ( günstigere ) Variante mit eingeschränktem Klagerecht vorgege-ben war. Prohibitiv hohe Transaktionskosten können aufgrund der ohne weiteres möglichen Abwahl der jeweiligen Option nicht ins Tref-fen geführt werden. Gestützt wird der Befund über die in der Reali-tät starke, verhaltenssteuernde Wirkung 235 von Default-Options bspw. auch durch die Erfahrungen im Bereich der Transplantationsmedizin,

228 Möslein, ( Fn. 227 ) 281.229 Möslein, ( Fn. 227 ) 281.230 Zu dispositivem Recht aus kognitionspsychologischer Sicht eingehend Cziupka,

Dispositives Vertragsrecht: Funktionsweise und Qualitätsmerkmale gesetzlicher Regelungsmuster ( 2010 ) 313 ff.

231 Grundlegend Samuelson / Zeckhauser, Status Quo Bias in Decision Making, 1 Jour-nal of Risk and Uncertainty ( 1988 ) 7 ff., die ihren Beitrag pointiert mit einem Zitat von Samuel Johnson einleiten: » To do nothing is within the power of all men.«

232 Vgl. Korobkin, The status quo bias and contract default rules, 83 Cornell L.Rev. ( 1998 ) 608, 611.

233 Zu Erklärungsmöglichkeiten Samuelson / Zeckhauser, ( Fn. 231 ) 33 ff.234 Siehe Johnson et al., Framing, Probability Distortions and Insurance Decisions, 7

Journal of Risk and Uncertainty ( 1993 ) 35, 48.235 Siehe dazu nur die experimentelle Überprüfung von Altmann / Falk / Marklein, Ein-

geschränkt rationales Verhalten: Evidenz und Implikationen, in: Fleischer / Zim-mer ( Hrsg. ), Beitrag der Verhaltensökonomie ( Behavioral Economics ) zum Han-dels- und Wirtschaftsrecht ( 2011 ) 63, 78 ff.



wo empirisch belegt 236 ist, dass Länder bei denen die Organ-, Gewebe- oder Zellentnahme einer Zustimmung des Verstorbenen bedarf ( bzw. in manchen Ländern: 237 substitutionsweise von dessen Angehörigen ) eine durchschnittlich um 60% niedrigere Spenderquote aufweisen als jene Länder, in denen das Widerspruchsmodell die Standardoption darstellt.

Wenn nun aber ( vertraglich vereinbarte wie gesetzlich begrün-dete ) » Voreinstellungen « solch beachtliche Steuerungswirkung 238 ent-falten können, dann liegt die Frage nahe, ob nicht die Rechtsetzung ihnen einerseits – was v.a. ihre vertragliche Begründbarkeit betrifft – stärkere Beachtung schenken und andererseits – was ihre gesetzliche Verankerung angeht – das je nach Einsatzgebiet gegebene Potential besser ausschöpfen sollte. Mit dieser Frage ist auch bereits der Rah-men für zwei Beispiele abgesteckt, von denen eines den Bedarf an le-gistischen Gegensteuerungsmaßnahmen mit Blick auf den status quo-Effekt und das andere die Möglichkeit seiner legistischen Nutzung 239 illustrieren soll.

Um mit dem ersten zu beginnen: Keineswegs nur, aber gerade On-line-Reisevermittler 240 sind offenbar von der ( verhaltensökonomisch herausgestellten 241 ) Bedeutung abwählbarer Voreinstellungen für ihr Geschäftsmodell offenbar durchaus überzeugt. Wer entsprechende Bu-chungsformulare in der Vergangenheit sichtete, stellte fest, dass häu-fig etwa Reiseversicherungsschutz als kostenpflichtige Zusatzoption bereits vorangekreuzt war. Augenscheinlich ist es für Anbieter lukra-tiv, solche Default-Options vorzusehen. Denn fände tatsächlich ( wie es die Standardökonomik erwarten lässt ) beim Nachfrager eine Nutzen-abwägung statt und hätte die Tatsache, ob die entsprechenden Käst-chen bereits vorangekreuzt sind, in der Praxis keinen signifikanten Ein-fluss auf die Entscheidungsfindung, dann spräche nichts dagegen, den

236 Vgl. die Nachweise bei Johnson / Goldstein, Do defaults save lives ?, 302 Science ( 2003 ) 1338, 1338 f.

237 Vgl. etwa Art. 8 Abs. 2 des schweizerischen Transplantationsgesetzes.238 Vgl. spezifisch für den Verbraucherbereich G. Howells, ( Fn. 140 ) 365 f. und

Reisch / Oehler, ( Fn. 149 ) 36 f.239 Dazu anschaulich auch Cziupka, ( Fn. 230 ) 495 ff.240 Vgl. OLG Jena vom 6. April 2011, U 783 / 10.241 Vgl. Korobkin, ( Fn. 232 ) 664: » The most fundamental insight for contract theory

provided by evidence of the status quo bias is that the choice of default rules mat-ters all of the time, not just when the parties face high transaction cost or asym-metric information.«



Entscheidungskontext ( etwa durch unausgefüllte Kästchen ) neutral zu halten. Tatsächlich beobachten lässt sich indes vielfach der Versuch der Anbieterseite, durch geschicktes Framing den status quo-bias auszunüt-zen, der die Nachfrager die vermeintlichen Nachteile eines Abweichens vom Ist-Zustand überschätzen 242 und mentale sowie kognitive Anstren-gungen vermeidbar erscheinen lässt. Wenn selbst Richter in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit nicht vor diesem Effekt gefeit sein dürften,243 wie sollte man es vom Verbraucher erwarten ? Die Reaktion des Gesetz-gebers ist – sofern er die Ausnützung des status quo-bias in Zusammen-hang mit zahlungspflichtigen Zusatzoptionen als unbefriedigend erach-tet – nahe liegend: er muss nachteilige und verbraucherseitig zu wenig bedachte Wirkungen solcher ( rechtlich zwar trotz aller Voreinstellun-gen immer noch » ausdrücklicher «,244 aber in gewissem Sinne » abgabe-begünstigter « ) Willenserklärungen einschränken. Der europäische Ge-setzgeber hat in jüngerer Zeit zweifach genau dies getan. Einerseits hat er in Art. 22 S. 2 der Verbraucher-Richtlinie 245 Zusatzleistungen, die etwa aufgrund von pre-ticked-boxes Vertragsgegenstand wurden mit einem verbraucherseitigen Zahlungsersatzanspruch versehen.246 Andererseits hat er in Art. 23 Abs. 1 S. 4 der Verordnung über die Durchführung von Luftverkehrsdiensten 247 für fakultative Zusatzkosten ein zwingendes » opt-in-Verfahren « vorgeschrieben. Wiewohl in beiden Fällen die kon-krete Anstellung verhaltensökonomischer Überlegungen im Rechtset-zungsprozess nicht ersichtlich ist, hätten sich ebendiese wohl durch

242 Vgl. Kahneman / Knetsch / Thaler, Anomalies: The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias, 5 Journal of Economic Perspectives ( 1991 ) 191, 197 f.; Arlen, Comment: The Future of Behavioral Economic Analysis of Law, 51 Vand. L. Rev. ( 1998 ) 1765, 1772.

243 Vgl. die bemerkenswerte und Aufsehen erregende Studie von Danziger / Levav / Avnaim-Pesso, Extraneous factors in judicial decisions, Proceedings of the National Academy of Sciences ( 2011 ) 1 ff.

244 Insofern ist der Wortlaut von Art. 22 S. 2 der Verbraucher-RL ( Fn. 255 ) verfehlt.245 Richtlinie 2011 / 83 / EU vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur

Abänderung der Richtlinien 93 / 13 / EWG und 1999 / 44 / EG sowie zur Aufhebung der Richtlinien 85 / 577 / EWG und 97 / 7/EG.

246 Diese Rechtsfolge mag kritikwürdig sein, die dahinterstehende Überlegung ist es nicht. Begrüßend auch Unger, Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher, ZEuP 2012, 270, 302.

247 Verordnung 1008 / 2008 / EG vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschrif-ten für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft. Siehe dazu die jüngst ergangene EuGH-Entscheidung Rs. C-112 / 11 - ebookers.com.



aus interventionsbekräftigend ausgewirkt.248 Die Sorge, dass tatsäch-lich attraktive Zusatzleistungen im Anwendungsbereich der beiden Richtlinien nunmehr nicht mehr zu verkaufen seien, ist angesichts der unternehmerischen Kreativität und seinen Marketingmöglichkeiten kaum berechtigt; dass im entgegengesetzten Fall schützenswerte Ver-braucherinteressen auf der Strecke bleiben weitaus mehr. Dieser Über-legung dürfte auch der belgische Gesetzgeber gefolgt sein, als er 2010 pre-ticked-boxes im Fernabsatz gegenüber Verbrauchern generell unter-sagt hat ( vgl. art. 44 de la Loi relative aux pratiques du marché et á la protection du consommateur ).

Abgesehen von diesen problematischen Aspekten der Status-quo-Orientierung stellt letztere natürlich auch ein positives Steuerungspo-tential für den Gesetzgeber 249 dar. Zur Illustration hierfür soll an dieser Stelle nur kurz der sog. privacy by default-Ansatz 250 genannt werden.

Dieses Konzept steht in grundsätzlichem Widerspruch 251 zur bishe-rigen Tendenz, es datenverarbeitenden Dienstleistern wie etwa den Be-treibern sozialer Netzwerke wie Facebook, Xing, Linkedin etc., aber auch den Anbietern von Smartphone-Apps udgl. anheim zu stellen, mit wel-chen datenschutzbezogenen Voreinstellungen die jeweiligen Services angeboten werden. Wie schon im vorigen Zusammenhang lehrt die Er-fahrung nämlich auch in diesem Bereich, dass die einmal vorgegebe-nen Standardeinstellungen von den Nutzern selten aktiv abgeändert werden. Besonders problematisch erscheint dies dort, wo die Standar-deinstellungen sehr extensive Datenerhebungen und -nutzungen vor-sehen und dies dem Nutzer entweder nicht hinreichend bewusst und bekannt ist oder für die Art der konkret angebotenen Dienstleistung gar nicht erforderlich wäre. Ein Beispiel dafür ist etwa die standardmäßige

248 Art. 22 der Verbraucher-Richtlinie ( Fn. 245 ) wird etwa von Hall / G. Howells / Watson, The Consumer Rights Directive – An Assessment of its Contribution to the Deve-lopment of European Consumer Contract Law, ERCL 2012, 139, 164 f. explizit als verhaltensökonomisch inspiriert angesehen.

249 Vgl. allg. Reisch / Gwozdz, Von der » Macht der Defaults « und vom » sanften Stupsen «, in: Ploeger et al. ( Hrsg. ), Die Zukunft auf dem Tisch ( 2011 ) 323 ff.

250 Vgl. dazu etwa Roggenkamp, Neue datenschutzrechtliche Pflichten für User Gene-rated Content Plattformen ?, JurisPR-ITR 13 / 2011, Anm. 2.; Hornung, Datenschutz durch Technik in Europa, ZD 2011, 51, 55; Härting, Starke Behörden, schwaches Recht: der neue EU-Datenschutzentwurf, BB 2012, 459, 465.

251 Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfs für ein Gesetz zur Änderung des ( deut-schen ) Telemediengesetzes, BR 156 / 11 vom 17. Juni 2011, 15.



Verwertung und Anzeige von in sozialen Netzwerken generierten Nutze-rinhalten durch externe Suchmaschinen. Nach § 13 a Abs. 1 S. 3 TMG-E 252

soll dies in Deutschland künftig nur mehr möglich sein, sofern die entsprechende Option nicht vom Nutzer selbst nachträglich aktiviert wurde.

Aus verhaltensökonomischer Sicht ist zu erwarten, dass eine Ver-änderung der Voreinstellungen dahingehend, dass standardmäßig ver-pflichtend nur jene Daten erfasst, verarbeitet und weitergegeben wer-den, die für die Nutzung der Grundvariante eines Dienstes zwingend erforderlich sind,253 vielfach dazu führen würde, dass im Schnitt weit-aus weniger stark in die Datenschutzinteressen der Nutzer eingegrif-fen werden würde. Und das wohlgemerkt ganz ohne deren Entschei-dungsfindungsstrategie zu verändern, denn mehrheitlich würde wohl weiterhin am ( nun allerdings veränderten ) Status quo festgehalten werden.254 Die Befürwortung einer derartigen Intervention durch die Rechtsetzung wie sie jüngst auf nationaler Ebene etwa in § 13 a Abs. 1 TMG-E 255 und auf Unionsebene in Art. 23 Abs. 3 des Vorschlages 256 für eine Datenschutz-Grundverordnung 257 zu finden ist, setzt freilich eine vorangegangene Wertung voraus: Im gegebenen Zusammenhang näm-lich die Annahme, dass eine Mehrzahl der Nachfrager aufgrund ihrer ( intuitiven ) Entscheidung zugunsten des jeweils vorgegebenen Status quo datenschutzbezogene Entscheidungen trifft, die nicht dazu ge-eignet sind, ihren ( vermuteten ) eigenen Interessen gebührend Rech-nung zu tragen.258 Häufig wird diese Annahme berechtigt sein. Relativ unproblematisch ist sie jedenfalls schon deshalb, weil es jedermann frei steht, intensivere Eingriffe in seine Datensphäre durch gesonderte Zustimmung herbeizuführen. Wer etwa die weitreichende Gesichtser-kennungsfunktion 259 in Facebook nutzen will, soll die entsprechende Option bewusst und eigens aktivieren anstatt sie – wie von dem Unter-

252 Siehe Fn. 251.253 Vgl. die entsprechende Petition des Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., Auf

die Voreinstellung kommt es an ( 2011 ) 2; abrufbar unter http: / /www.vzbv.de / me-diapics / datenschutz_ voreinstellungen_ hintergrundpapier _2011.pdf.

254 Zu den Möglichkeiten eines solchen default switchings etwa Luth, ( Fn. 16 ) 77 f.255 Siehe Fn. 251.256 KOM ( 2012 ) 11 endg.257 Dazu Feiler, Der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Datenschutz-

Grundverordnung der EU, MR-Int 2011, 127 ff.258 Vgl. Luth, ( Fn. 16 ) 77.259 Dazu allg. Morozov, Ethikfreie Zone, FAZ vom 2. Januar 2011.



nehmen im Juni 2011 tatsächlich praktiziert – vollautomatisch aktiviert zu bekommen und sie nur bei Durchdringung eines wahren Optionen-Dickichts 260 entfernen zu können.

Die größte Herausforderung der Umsetzung des privacy by default-Konzepts dürfte indes weniger in seiner generellen Konsensfähigkeit als in der adäquaten Tatbestandsformulierung liegen – eine legistische Schwierigkeit, die bspw. in dem genannten Vorschlag für eine Daten-schutz-Grundverordnung 261 auf die Kommission » ausgelagert « wird.262 Dessen ungeachtet – und ihre behutsame und sachgerechte Einbe-ziehung vorausgesetzt 263 – stellen die verhaltensökonomischen Ein-sichten in Zusammenhang mit status-vor-definierenden Normen ein Protobeispiel einer ergiebigen Erkenntnisquelle ( auch ) für die Recht-setzung dar.264 Das heißt jedoch nicht, dass man deshalb sogleich von der Nutzbarkeit von Status quo-Effekten in allen Bereichen der Rechts praxis ausgehen sollte. Vielmehr tut jeweils sorgfältige empirische Überprüfung not.

E. SchlussZurückkommend auf die – sehr vorsichtig gestellte – Ausgangsfrage nach der grundsätzlichen Eignung verhaltensökonomisch begründeter Einsichten als Erkenntisquelle für die Rechtsetzung fällt deren Beant-

260 Vgl. die nachstehende Anleitung aus den Ruhr Nachrichten vom 8. Juni 2011: » Zu-nächst ruft man über den Punkt › Konto ‹ in der rechten oberen Ecke die Privat-sphäre-Einstellungen auf. Etwas tiefer auf der Seite findet sich der Link › Benutzer-definierte Einstellungen ‹. In der Rubrik ›Dinge, die andere Personen teilen ‹, steht dort der Punkt › Freunden Fotos von mir vorschlagen ‹. Drückt man auf die Schalt-fläche › Einstellungen bearbeiten ‹, kann man die Funktion sperren. Bereits verge-bene Namens-Tags können nachträglich gelöscht werden. Dafür ruft man das Bild auf und sieht dann neben seinem Namen die Option › Markierung ‹ entfernen «.

261 Vgl. Art. 23 Abs. 3 des Vorschlages ( Fn. 256 ).262 Die Formulierung in § 13 a Abs. 1 S. 1 TMG-E ( Fn. 251 ) lautet: » Soweit der Dienstean-

bieter dem Nutzer die Möglichkeit bietet, den Telemediendienst durch eigene In-halte mit personenbezogenen Daten zu erstellen und zu gestalten und diese Inhalte anderen Nutzern zugänglich zu machen ( Telemediendienst mit nutzergenerierten Inhalten ), hat der Diensteanbieter die Sicherheits einstellungen auf der höchsten Sicher-heitsstufe gemäß dem Stand der Technik voreinzustellen. ( Hervorhebung hinzugefügt )

263 Dazu mit konkreten Beispielen etwa Halpern / Ubel / Asch, Harnessing the Power of Default Options to Improve Health Care, N. Engl. J. Med. 2007, 1340, 1342 f.

264 Ebenso Altmann / Falk / Marklein ( Fn. 235 ) 82.



wortung kaum überraschend aus: nach hier vertretener Ansicht kön-nen die Verhaltensökonomik und die auf ihr beruhenden Analysean-sätze und -methoden ein überaus wertvolles Instrumentarium bei der Bewältigung der Herausforderungen sein, vor denen eine zeitgemäße Rechtsetzung heute steht. » Zeitgemäß « bedeutet indes auch nach dem hier angeregten Einbezug verhaltensökonomischer Erkenntnisse nicht, das Sollen geradewegs mit dem Sein gleichzusetzen – nur weil etwa be-stimmte Verhaltensweisen in der Praxis häufig beobachtbar sind, be-steht per se noch keine Veranlassung, Rechtsnormen sogleich an diese Beobachtungen anzupassen ( und damit ihres erzieherischen Effekts verlustig zu gehen ). Aber wo ( um bei den drei Beispielgruppen dieses Beitrages zu bleiben ) bestimmte Normziele entweder von Vorneherein nicht verwirklichbar sind oder offenkundig verfehlt werden, scheinen Reaktionsmöglichkeiten ebenso prüfenswert wie dort, wo gesetzliche Vorgaben entweder erhebliche kontraproduktive Nebeneffekte erzeu-gen oder wo sie bisher ( angesichts der beobachteten, systematischen Verhaltensmuster ) schlicht fehlen.

Heinz Schäffer, der in Österreich 265 zu den entschlossensten Vor-kämpfern einer interdisziplinär angelegten Rechtsetzungstheorie gehörte,266 nannte ( wenngleich freilich noch ohne Bezugnahme auf die Verhaltensökonomik ) als Umstände, von denen es abhinge, ob ein be-stimmtes Regelungsziel erreicht und eine bestimmte Regelungsinten-tion verwirklicht werden könne, beispielhaft folgende: 267

▷ Herrschen von dem Regelungsgegenstand als sozialem Sachverhalt und den ihn bestimmenden Wirkungszusammenhängen zutref-fende Vorstellungen ?

▷ Wird ein adäquates, d.h. insbesondere treffsicheres Regelungsins-trument gewählt ?

▷ Führt die Lösung zu unerwünschten Nebenwirkungen und werden solche bewusst oder unbewusst in Kauf genommen ?

265 In Deutschland haben v.a. der Schweizer Peter Noll und Ulrich Karpen die Diskus-sion maßgeblich geprägt.

266 Vgl. etwa Schäffer, Über Möglichkeit, Notwendigkeit und Aufgaben einer Theorie der Rechtssetzung, in: Schäffer ( Hrsg. ), Theorie der Rechtssetzung ( 1988 ) 11, 37 ff. Zum genuin interdisziplinären Charakter von Rechtsetzung siehe auch G. Müller, ( Fn. 1 ) Rn. 2 ff. m.w.N. sowie Richli, Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Rechtsetzung ( 2000 ) 6 ff.

267 Schäffer, ( Fn. 266 ) 38 sowie ders., Rationalisierung der Rechtssetzung, in: Schäffer ( Hrsg. ), Theorie der Rechtssetzung ( 1988 ) 199, 235.



▷ Werden die mit der Lösung verfolgten Ziele tatsächlich erreicht ? ▷ Welche Folgekosten und Langzeitbelastungen sind zu erwarten ? ▷ Ist die Lösung so konzipiert, dass sie mit dem übrigen System ver-

träglich ist ? ▷ Ist die beabsichtigte Lösung in einen sachlich zutreffenden, Zwei-

fel und Vollzugsfehler ausschließenden sprachlichen Ausdruck ge-kleidet ?

Von diesen sieben Kernfragen der Rechtsetzung können die fünf erst-genannten von einer verhaltensökonomischen Analyse regelmäßig nur profitieren. Solches Erkenntnispotential 268 nicht zu nützen, hieße vor-handenes oder – etwa bei unzureichender empirischer Datenlage – häu-fig zumindest beschaffbares Wissen schlicht brachliegen zu lassen.269

Nichtsdestotrotz sollte man die Verhaltensökonomik weder als neue Heilslehre noch als Botschafterin der absoluten Wahrheit miss-verstehen. Sie kann und will selbstredend immer nur eine Annäherung an die Realität bieten. Doch auch als solche kann sie ein wertvolles Hilfsmittel für Rechtsetzungszwecke sein,270 indem sie einerseits den Blick für die erwartbaren Realfolgen rechtlicher Intervention schärft und andererseits Orientierungshilfen gibt, wo ( wie fast immer ) Ent-scheidungen zwischen verschiedenen Regulierungsansätzen zu fällen sind. Vor diesem Hintergrund lässt sich die verhaltensökonomische Methode als ein definitiv wünschenswertes Element moderner Gesetz-gebungslehre verstehen. Ein Element, das die Rechtsetzung dem Ziel » guter «, im Sinne relativ besserer Legislativmaßnahmen wesentlich näherbringen kann.271

Das große Potential der Verhaltensökonomik im Bereich von Re-gulierungsfragen 272 wird aber auch schon deutlich, wenn man sich die

268 Für einen ausgewogenen Bericht über die policy implications von verhaltensöko-nomischer Rechtsanalyse siehe etwa Faure / Luth, Behavioural Economics in Un-fair Contract Terms, 34 JCP 2011, 337, 345 ff.

269 Vgl. allgemein bereits Schäffer, ( Fn. 267 ) 235.270 Vgl. auch Bechtold, ( Fn. 107 ) 311 ff. Sehr zurückhaltend demgegenüber Epstein,

Skepticism and Freedom: A Modern Case for Classical Liberalism ( 2003 ) 228 ff. und 258.

271 In dieser Annäherung an relativ bessere Gesetze sieht Karpen, Zum Stand der Ge-setzgebungswissenschaft in Europa: 12 Thesen, in: Karpen, Gesetzgebungslehre – neu evaluiert ( 2. Aufl. 2008 ) 9, 28 f. in Anbetracht der Unmöglichkeit der » Produk-tion › absolut guter und effektiver ‹ Gesetze [ … ] die Aufgabe der Zukunft«.

272 Vgl. allg. zum möglichen Zusammenspiel von empirischen Erkenntnissen und Rechtswissenschaften Eidenmüller, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, JZ 1999, 53, 54 ff.



internationale Entwicklung auf diesem Sektor vor Augen führt: Nicht nur ist mit Cass Sunstein der vielleicht bekannteste, verhaltensökono-misch arbeitende Rechtsanalytiker mittlerweile in leitender und ein-flussreicher Funktion in der Obama-Administration tätig,273 sondern auch internationale Organisationen wie die OECD 274 haben sich seit mehreren Jahren intensiv des Potentials dieser Analysetechnik ange-nommen. Letzteres gilt bspw. auch für Australien,275 England,276 Ka-nada 277 und Neuseeland.278 Auf EU-Ebene sind die Generaldirektionen » Verbraucher und Gesundheit « sowie » Forschung und Innovation « intensiv bemüht,279 verhaltensökonomische Erkenntnisse verstärkt fruchtbar zu machen. Und auch die universitäre Lehre 280 hierzulande wird von der neuen Strömung erfreulicherweise ebenso wenig » ver-schont « – ein Blick in neueste Auflagen so heiliger Kühe wie des Mün-chener Kommentars zeigt es.281

273 Vgl. als Beispiel etwa dessen Memoranda Disclosure and Simplification as Regula-tory Tools vom 18. Juni 2010 ( abrufbar unter http: / /www.whitehouse.gov / sites / de-fault / files / omb / assets / inforeg / disclosure_ principles.pdf ) und Informing Consu-mers Through Smart Disclosure vom 8. September 2011 ( abrufbar unter http: / /www.whitehouse.gov / sites / default / files / omb / inforeg / for-agencies / informing-consu-mers-through-smart-disclosure.pdf ).

274 Vgl. OECD, Consumer Policy Tool Kit, Chapter 2: The Economics of Consumer Po-licy ( 2010 ) 31 ff.

275 Vgl. Mulholland, ( Fn. 177 ) 67 ff.276 Zu dortigen Reformüberlegungen in der staatlichen Altersvorsorge, die sich

an dem verhaltensökonomischen Konzept von Save more tomorrow ( dazu Ben-artzi / Thaler, Save more tomorrow: using behavioural economics to increase em-ployee saving, 112 Journal of Political Economy ( 2004 ) 164 ) orientierten – vgl. etwa ( UK ) Pensions Commission, A New Pension Settlement for the Twenty-First Cen-tury ( 2005 ).

277 Vgl. De Civita / MacDonald / Downs, Contribution of Behavioural Economics to Re-gulatory and Policy Impact Analysis, in: Government of Canada ( Hrsg. ), Policy Ho-rizons 4 – 77 ( 2011 ).

278 Vgl. MacPherson, Kiwisaver – a behavioural approach to the case of the reluctant Saver, in: OECD ( Hrsg. ), Roundtable on Demand-Side Economics for Consumer Policy – Summary Report ( 2006 ) 32 ff.

279 Vgl. KOM ( 2008 ) 31 endg., The consumer markets scoreboard: monitoring consu-mer outcomes in the single market. Im Jahr 2008 hat die DG Sanco darüber hin-aus auch eine groß angelegte Konferenz unter dem Generalthema » How Can Be-havioural Economics Improve Policies Affecting Consumers ? « veranstaltet ( siehe http: / /ec.europa.eu / consumers / dyna / conference / programme_en.htm m.w.N. ).

280 Siehe etwa die Literaturnachweise in Fn. 40.281 Vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, Bd. V ( 5. Aufl. 2009 ) Vorbemerkungen zu §§ 823 BGB,

Rn. 60.



Nichtsdestotrotz ist es natürlich keineswegs so, dass der wissen-schaftliche Neuzugang allseits herzlich willkommen geheißen würde. Ganz im Gegenteil. Wer verhaltensökonomisch argumentiert, muss sich im Klaren sein, dass er einerseits die meisten derjenigen gegen sich hat, die schon gegenüber traditionellem Law & Economics verschlossen waren und dass er andererseits auch innerhalb der ökonomisch arbei-tenden Fachvertreter erbitterte Gegner finden wird, die konzeptionelle Eckpfeiler ihres eigenen Schaffens möglicherweise bedroht sehen. Be-sonders deutlich wird dies etwa bei Richard Posner, der in Anbetracht des noch unabgeschlossenen Charakters und der unstrittig noch ver-bindungsbedürftigen Einzelelemente der Verhaltensökonomik dieser mehr oder weniger die Daseinsberechtigung abspricht.282 Bemerkens-wert ist allerdings, dass derselbe Richard Posner – als er in den 70er-Jah-ren mit ähnlichen Vorwürfen hinsichtlich seines eigenen Forschungs-gegenstandes ( dem damals noch jungen ( Standard ) Law & Economics ) konfrontiert wurde – seinen Antagonisten pointiert zu bedenken gab: » Because economics is an incomplete and imperfect science, it is easy to poke fun at, just as it easy to poke fun at medicine for the same reason. But it is as foolish to write off economics as it would be to write off medicine.« 283 Dem ist an dieser Stelle nur eines hinzufügen, nämlich, dass dieses Credo auch für die Verhaltensökonomik und die auf ihr basierende Rechtsanalyse in Anspruch genommen werden darf.

282 Posner, ( Fn. 39 ) 1552 ff. Etwas zurückhaltender, doch ebenfalls kritisch und um weitgehende Implentierung verhaltensökonomischer Erkenntnisse in sein Kon-zept von rational choice bemüht ders., Economic Analysis of Law ( 8. Aufl. 2011 ) 22 ff.

283 Posner, The Economic Approach to Law, 52 Tex. L. Rev. ( 1974 ) 757, 772.

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