ARCHIVO N 156

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

TEMA: Identidad de la cosa que pretende el actor y la que posee el demandado

Sentencia: del 27 de abril de 1955

CAPTULO PRIMERO

I. Los antecedentes

1. Berenice Ulloa de Ulloa, casada con Carlos Ulloa Jimnez, compr al Banco Agrcola Hipo-

tecario, establecimiento a la sazn existente en Bogot, y segn la escritura pblica nmero 129 de 31 de

marzo de 1938, de la Notara de La Vega, una finca rural, de nombre Costa Rica, ubicada en el munici-

pio de La Vega, y alinderada como dice la clusula segunda de dicho instrumento.

2. El 3 de marzo del ao siguiente muri Carlos Ulloa Jimnez, esposo de la compradora.

3. Con fecha de 26 de noviembre de 1944, mediante la escritura pblica nmero 955 de la Notara

de La Vega, la viuda Berenice Ulloa de Ulloa vendi el mismo inmueble a Bernardo Rico; este lo vendi

a Ignacio Gonzlez, segn instrumento 230, de 2 de abril de 1946, de la citada notara; Gonzlez lo

vendi a Pablo Emilio Lpez, por escritura 375, de 10 de junio de 1947, pasada en la misma notara;

Lpez lo vendi a Serafn Aldana el 6 de febrero de 1950, por medio de instrumento nmero 137 de

Circuito Notarial de Facatativa; Pablo Emilio Lpez y Sofa Leyva de Lpez lo remataron en el Juzgado

Segundo del mismo circuito el 28 de febrero de 1951, en juicio seguido por aquellos contra Serafn

Aldana, su deudor hipotecario.

4. Cuando Berenice Ulloa viuda de Ulloa hizo la venta contenida en la escritura 955 de 26 de

noviembre de 1944, no se haban liquidado la sucesin de su esposo Carlos Ulloa Jimnez ni la sociedad

conyugal formada por ambos con motivo de su matrimonio.

5. Por medio de libelo de 28 de febrero de 1951, Domitila Ulloa de Matiz, en su carcter de hija

legtima del expresado matrimonio, demand en juicio de reivindicacin de la finca de que se trata, a Se-

rafn Aldana, Pablo Emilio Lpez y Sofa Leyva de Lpez.

6. El pleito fue denunciado a los antecesores; Serafn Aldana acept los cargos y las peticiones de

la demanda; los dems demandados negaron aquellos y se opusieron a estas.

7. La sentencia de primera instancia dictada por el juez 2 civil del circuito de Facatativ

absolvi a la parte demandada, orden la cancelacin del registro de la demanda, y conden en costas a la

actora, y apelada que fue esta el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot la confirm e12 de

marzo de 1953, y conden, adems, a la demandante al pago de las costas.

8. De esta sentencia recurri en casacin la misma parte; el recurso fue admitido; ambos litigantes

actuaron en su oportunidad, y a decidir sobre l procede la Corte.

II. Los cargos formulados

Dos cargos enuncia el recurrente, fundados en la causal primera, a juzgar por su formulacin y de-

sarrollo, porque, contra lo dispuesto en el artculo 531 del Cdigo Judicial, omiti invocarla explcita-

mente.

La acusacin se endereza contra los dos soportes del fallo: 1) la inexistencia de la posesin de los

demandados; y 2) la falta de identidad entre el inmueble de la titulacin de la actora y el inmueble que se

reivindica.

CAPTULO SEGUNDO

Cargo sobre el elemento de la posesin

1. Consiste en la violacin por falta de aplicacin de los artculos 214 del Cdigo Judicial;

946, 947, inciso 1 y 950 del Cdigo Civil, debido a que no habiendo hecho los demandados reserva de

no ser los poseedores del inmueble la sentencia debi considerarlos como poseedores en comn el

mismo. Y subsidiariamente, en error de hecho por no haber apreciado el acta de la inspeccin ocular ve-

rificada y las manifestaciones hechas en la diligencia por el demandado Pablo Emilio Lpez y el apo-

derado del mismo y de la seora Leyva de Lpez, con la infraccin de los citados preceptos del Cdigo

Civil.

2. Dice la sentencia:

Y en cuanto a la posesin material del inmueble que se identific en esta diligencia aparece la

siguiente constancia en el acta respectiva, ... El seor magistrado pregunta al seor general Pablo Emilio

Lpez quien fue encontrado por el personal de la diligencia, dentro del lote ya determinado y a su apo-

derado, el doctor Jorge A. Velsquez, si el globo de terreno comprendido dentro de los linderos que acaba

de identificar el personal de la diligencia, se halla actualmente ocupado por l, con nimo de seor y

dueo, y manifestaron: la parte cultivada con caf la posee mi poderdante, la seora Sofia Leyva de

Lpez y el resto, o sea lo cultivado con caa de azcar y la caseta y enramada de trapiche con su

platanera, la posee el general Pablo Emilio Lpez.

La anterior afirmacin que bien puede considerarse como una confesin de dos de los deman-

dados, Pablo Emilio Lpez y Sofa Leyva de Lpez, por conducto de su apoderado, establece que estos

dos demandados tienen en su poder la finca que se determin en la demanda y denominada Costa Rica

y ejercen all actos de posesin, pero como la tal confesin debe tomarse en toda su integridad y tal cual

se hizo, con ella, solo se establece el hecho de que la parte de la finca ocupada por plantaciones de caa

melar y trapiche est poseda por el demandado Pablo E. Lpez, y la parte cultivada por caf est poseda

por la otra demandada Sofa Leyva de Lpez. Mas, como en la demanda no se determin, como atrs se

anot, el hecho relativo a la posesin ejercida por los demandados, el fallador no puede apreciar cul fue

la mente del actor al formular su demanda sobre este punto, o sea si la finca se reivindica de los deman-

dados considerndolos como poseedores del inmueble en comn y proindiviso o si se trata de reivindicar

de todos ellos considerando a cada uno como poseedor material de una parte determinada de la dicha

finca, y en este caso no prosperara la demanda sencillamente por razn de no haberse determinado en

forma precisa y con indicaciones de terreno el globo de terreno posedo por cada uno de los demandados,

pues sin esta determinacin la accin no versara sobre cuerpo cierto y determinado, requisito indispen-

sable para su prosperidad.

3. Afirma el recurrente para fundar dicho cargo:

En primer trmino, los demandados no han negado que sean los poseedores de la cosa, y Serafn

Aldana al aceptar la demanda, como ya se vio, acept su obligacin de restituir dicho inmueble a la parte

demandante, de manera que si asumi tal obligacin era porque posea la cosa materia del litigio el da en

que efectu la contestacin de la demanda, o sea, el 6 de marzo de 1951.

Pablo Emilio Lpez y su seora, desde el momento en que denunciaron el pleito, en la forma ya

vista, y luego lo afrontaron oponindose, sin proponer la excepcin de que no posean la cosa que era

objeto del litigio, descartaron este extremo como motivo de discusin, por lo cual mal puede el fallo

partir del supuesto de que no son los poseedores actuales de la finca.

El artculo 214 del Cdigo Judicial expresa que cuando alguno es demandado dicindose de l

que tiene la cosa en su poder, si no es as, debe expresarlo en la contestacin; pues de lo contrario al

probar el actor su propiedad se hace el demandado responsable de la cosa o de su precio a menos que el

demandante proceda con mala fe comprobada, sabiendo que aquel no era el poseedor.

Es indudable que si la demanda pide que se condene a los demandados, es decir, a Pablo Emilio

Lpez, Sofa Leyva de Lpez y Serafn Aldana a restituir el inmueble de Costa Rica, con sus frutos

civiles y naturales a la sucesin ilquida de Carlos Ulloa Jimnez y a la sociedad conyugal ilquida que

existi entre este y la seora Berenice Ulloa Matiz, fue porque consider que ellos eran los poseedores

materiales, pues de lo contrario no hubiera solicitado dicha restitucin frente a ellos, porque no puede

obligarse a nadie que no posea una cosa a entregarla al demandante.

Ya vimos que Serafina Aldana acept la demanda; y que los Lpez lejos de manifestar que no

eran poseedores, guardaron silencio al respecto en la contestacin de la misma, lo cual explicaba, nece-

sariamente, la aplicacin del artculo 214 del Cdigo Judicial que quiere decir que si el demandado no

formula reserva sobre la posesin material del bien reivindicado en la contestacin de la demanda, dicho

extremo no es materia del debate, pues se entiende aceptado por l, lo que determina que deba restituir el

inmueble si el actor, como en el caso presente, demostr la propiedad del mismo.

Y como el art. 214 del Cdigo Judicial tiene carcter sustantivo, pues como lo ha dicho la Corte,

implica una garanta para las partes (G. J., t. LXV, pg. 340), es claro que al no ser aplicado por el

tribunal, fue violado por el mismo, lo que tambin lo condujo a violar por falta de aplicacin los artculos

946, 947 inciso primero y 950 del Cdigo Civil que establecen la accin reivindicatoria a favor del

dueo, frente al poseedor de la cosa reivindicada raz o mueble, siendo precisamente dicho poseedor

quien debe responder de la cosa objeto de la litis.

Sobra decir, para concretar an ms el cargo, que no discriminando la demanda la forma como

cada uno de los demandados posee el inmueble, es claro que al no haber ellos opuesto la excepcin de no

ser poseedores de la finca Costa Rica este extremo qued planteado y deba decidirse tal cual figura en

el libelo, es decir, en el sentido de que todos los demandados poseen la cosa total materia de la reivin-

dicacin.

En tales circunstancias mal poda el tribunal negar la accin reivindicatoria con fundamento en

que no determin la demanda si la finca era poseda en comn y proindiviso por todos los demandados o

si era poseda por cada uno de ellos en porciones o lotes separados.

4. De acuerdo con el fallo, no est probada la posesin, porque en la demanda no se determin el

hecho relativo a la posesin ejercida por los demandados y no se sabe si la finca se reivindica de los

demandados considerndolos como poseedores del inmueble en comn y proindiviso o si se trata de

reivindicar de todos ellos considerando a cada uno como poseedor material de una parte determinada de

la dicha finca....

Y segn el cargo, la sentencia infringe aquellos textos por falta de aplicacin porque no

habiendo negado los demandados el hecho de la posesin, debi tenrseles como poseedores de con-

formidad con el artculo 214 del Cdigo Judicial, y no habiendo discriminado la demanda la forma como

cada uno de los reos posea el inmueble, debi tenrseles a todos como poseedores en comn.

Se considera:

I. En cuanto no fue negada la posesin

6. A) La accin de reivindicacin, como es sabido, es la ms acusada y vigorosa demostracin de

uno de los atributos del derecho real. Si este es poder jurdico directo sobre las cosas, la persecucin es

apenas aplicacin necesaria de ese poder. Por ello la reivindicacin tiene que basarse, en primer lugar, en

la existencia del derecho sobre la cosa que es objeto de la accin: no se podra dar el efecto sin la causa.

B) La persecucin, y por tanto, la reivindicacin, no es del derecho sino de la cosa en que recae el

derecho. Mas, para perseguirla, para reivindicarla, es menester no solo tener el derecho, sino tambin que

este sea atacado en una forma nica: poseyendo la cosa, y as es indispensable que, teniendo el actor el

derecho, el demandado tenga la posesin de la cosa en que radica el derecho. Son dos situaciones ex-

tremas e inconciliables, de las cuales una ha de triunfar en el juicio de fondo.

C) La singularidad de la cosa es una forma de circunscribir el campo de la accin reivindicatoria.

La persecucin distingue el derecho tanto sobre las cosas singulares, como sobre las cosas universales; de

modo que una accin que trata de hacer efectivo el derecho real contra terceros, sobre cosa singular o

universal, se encamina siempre a recuperar de manera directa la cosa sobre la cual recae el derecho,

singular, en el primer caso, y universal en el segundo. As, la accin de peticin de herencia persigue la

restitucin abstracta de la universalidad y la recuperacin concreta de los bienes que hacen parte de ella;

pero al paso que la reivindicacin obra directamente sobre la cosa singular, la de peticin de herencia

acta directamente sobre la universalidad e indirectamente sobre las especies que le pertenecen.

D) La identidad entre la cosa sobre la cual arraiga el derecho cuya titularidad demuestra el actor, y

la cosa poseda por el demandado, es indispensable, porque en tratndose de hacer efectivo el derecho, ha

de saberse con certeza cul es el objeto sobre el cual incide. Si el bien posedo es otro, el derecho no ha

sido violado, y el reo no est llamado a responder.

7. El ejercicio de la accin reivindicatoria encierra necesariamente la afirmacin de que el deman-

dado es poseedor de la cosa en la cual radica el derecho del actor. Basta, por tanto, que aparezca inequ-

vocamente de la demanda que la accin que se ejerce es de reivindicacin y no otra, para que se com-

prenda en ella dicha afirmacin. Por consiguiente, no implica ausencia de presupuesto procesal y menos

an de elemento esencial de la accin, la circunstancia de que no afirme expresamente el demandante que

el demandado posee la cosa. El ejercicio de la accin conlleva el cargo de ser el reo el poseedor; no

puede concebirse la accin de dominio, sin ese cargo; y por lo mismo, no puede alegar razonablemente el

demandado que en el libelo no se le seal en forma explcita como poseedor, porque basta que se le

seale como sujeto pasivo de una relacin procesal que necesaria y esencialmente proyecta sobre el reo

ese carcter.

8. Debido a la presencia implcita de tal afirmacin, el demandado que no la rechaza al contestar la

demanda, consiente en ella, y el punto se tiene por establecido a travs de la litis. El artculo 214 del

Cdigo Judicial le impone al demandado que no es el poseedor, el deber de expresarlo as, a fin de evitar

una sentencia que maana no podra oponerse al verdadero poseedor. Si guarda silencio es porque

consiente en ello, de modo que si el actor prueba su derecho, aquel ser responsable de la cosa o de su

valor. Si al contestar la demanda ha dicho la Corte no hizo el demandado la reserva de que no era

poseedor, y en ese carcter se trab la litis, debe responder de la cosa o su precio, como imperativamente

lo ordena el artculo 214 del Cdigo Judicial (XLI bis, 199).

El artculo 215, id., dispone que al expresar el reo que no es el poseedor, se sustancie esta decla-

racin como excepcin dilatoria: si prospera, queda libre de la demanda, a menos que sea el ladrn o

estafador de la cosa, o que dolosamente la haya enajenado para hacer ms difcil su persecucin; si no

prospera, es obvio que haya de tenrsele como poseedor.

9. La Corte ha reiterado la doctrina de que cuando el reo no niega la expresada calidad, el actor

queda relevado de aducir otra prueba al respecto (vanse cas. de 19 noviembre 1934, XLI-bis, 199; 15

febrero 1946, LX, 22, y 25 febrero 1949, LXV, 340). De estas sentencias dice la de 25 de febrero de 1949:

Los artculos 214 y 215 del Cdigo Judicial persiguen la finalidad, como lo ha dicho esta Sala, de

que antes de trabarse la controversia reivindicatoria quede definido el hecho de la posesin respecto del

demandado, a quien se atribuye, con el fin de que la accin desde un principio se encauce regularmente,

evitando un fallo ilusorio en sus efectos, por haberse dictado contra quien en realidad no es poseedor,

bien por no haber tenido nunca ese carcter, o por haberlo perdido antes de la demanda. De manera que

el artculo 214 implica una garanta para las partes en este sentido: del demandado, por cuanto probando

en el incidente respectivo que es otro el poseedor queda exento de la demanda; y del demandante, por

cuanto definido el hecho de que la posesin la tiene ciertamente el demandado, la accin en caso de pros-

perar oblgalo necesariamente a la restitucin, sin el peligro de que el pleito resulte baldo en cuanto a esa

prestacin, por no haberse seguido contra el verdadero poseedor.

La doctrina expresada se refiere principalmente a los casos en que formulado de manera explcita

el hecho de ser el reo el poseedor, este lo acepta al contestar la demanda, o guarda silencio.

10. Ha dicho igualmente la Corte que cuando el reo no da respuesta a la demanda en la cual se le

seala como poseedor, acepta implcitamente este carcter, con las consecuencias determinadas en el

artculo 215 citado (cas. de 25 febrero 1949, LXV, 340).

11. Y ha dicho tambin que es indispensable calificar expresamente al reo, de poseedor, pues de lo

contrario falta uno de los requisitos de la accin (cas. de 31 agosto 1932, XL, 473). La Corte rectifica esta

doctrina y ampla las consagradas en los fallos citados antes, en el sentido de que basta que se ejerza la

accin reivindicatoria para que se afirme implcita y necesariamente que el demandado es poseedor, y

para que al reo, si no niega que es el poseedor, se le tenga como tal, sin ms prueba. Se caera en un

sistema de frmulas sacramentales por dems extrao en esta hora, si fuese menester calificar de posee-

dor al sujeto pasivo de tal accin, cuando la esencia de ella lo predica, segn la definicin del artculo

946 del Cdigo Civil.

12. No afirm la actora de modo expreso que los demandados fuesen los poseedores. Le bastaba

incoar la accin reivindicatoria, para que quedasen calificados de poseedores, de suerte que al no negarlo,

aceptaron tcitamente tal calificacin, del mismo modo que la habran aceptado si no hubiesen dado

contestacin a la demanda. Que la accin ejercida es la reivindicatoria lo acepta el fallo.

Al folio 32 del cuaderno 1 corre la contestacin de Serafn Aldana, fechada el 6 de marzo de

1951. Es verdad que ya el inmueble haba sido rematado por los otros demandados 28 de febrero

de 1951 pero debi hallarse poseyndolo aun materialmente, puesto que ninguna reserva hizo al

respecto. Y al folio 65, id., figura la respuesta de Pablo Emilio Lpez y Sofa Leyva de Lpez, fechada el

6 de noviembre del mismo ao, ya registrada el acta de remate (11 abril 1951), quienes, sin duda por estar

ya poseyendo fsicamente el fundo y tener a su favor la inscripcin del ttulo tampoco hicieron reserva

alguna. Luego qued rigiendo la litis la expresada calidad.

II. En cuanto no se especific si posesin exclusiva o comn

13. Y al quedar implcito tal elemento se trataba de una posesin en comn de los demandados,

porque no hay razn para considerarla exclusiva de ninguno sobre el predio ni sobre porciones ciertas y

determinadas del mismo. Los demandados Lpez y Leyva de Lpez remataron el inmueble y en su

condicin de copropietarios ejercan una posesin en comn, ya que la especificacin hecha por el

primero en la diligencia de inspeccin ocular carece de valor. Y si el reo Aldana acept la demanda, sin

excluir la peticin de restitucin del inmueble, debe soportar los efectos de tal aceptacin irrestricta.

14. El sentenciador considera que no existe en este caso dicho elemento de la accin reivindica-

toria, y por ello la niega, con la infraccin, por no haberlos aplicado, de los artculos 946, inciso 1 y 950

del Cdigo Civil y 214 del Cdigo Judicial.

En el captulo cuarto se estudiar el cargo referente a la identidad del predio; si procede, habr de

infirmarse la sentencia, la cual reposa en la falta de los expresados elementos de la reivindicacin.

15. Dado el estado actual de la jurisprudencia nacional sobre la posesin inscrita y con motivo

de que tanto en la sentencia como en la demanda inicial se habla de una posesin de esta clase, fundada

en las inscripciones de la titulacin aducida por la parte actora, lo que da a entender que para el tribunal,

como para el apoderado del demandante, subsiste en la legislacin una posesin as llamada, la Corte

aprovecha la oportunidad para referirse a esta materia, comprendiendo sus antecedentes, un anlisis de las

disposiciones legales relativas a ella y al proceso de la doctrina durante la vigencia del Cdigo Civil y

adoptar las conclusiones correspondientes.

CAPTULO TERCERO

En el derecho colombiano no existe una posesin inscrita

PRIMERA PARTE

Antecedentes sobre la posesin inscrita

I.

El artculo 762 del Cdigo Civil define la posesin material porque dice que posesion es la

tenencia de una cosa. No la califica y no era menester calificarla porque en esa forma solo poda

referirse a la material, que es la de la historia la primera experiencia patrimonial humana, el primer

ensayo de libertad sobre las cosas y el perpetuo seoro del hombre sobre ellas, en todos los tiempos y

lugares. De la misma suerte numerosos textos del citado Cdigo hablan de ella sin calificarla; el artculo

764, al dividirla en regular e irregular y definir la primera; los artculos 770 a 774, al definir la ltima y

las posesiones viciosas; el 777, al admitir la conversin de la mera tenencia en posesin, y el 778, la adi-

cin de posesiones; el 779, el estatuir la ficcin de posesin exclusiva durante la poca de la indivisin; el

780, al establecer varias presunciones de posesin; el 782, sobre tema de posesin directa o por inter-

mediario; los artculos 784, 786, 787 y 788, relacionados con las formas de adquirir y perder la posesin;

el 952, al sealar al actual poseedor como extremo pasivo de la accin reivindicatoria, y todas las dis-

posiciones que componen el ttulo de las Acciones Posesorias ninguna calificacin le dan, salvo el ar-

tculo 980, que habla de la inscrita. Posesin, sin calificar, sustenta la vasta y fecunda presuncin de

dominio del artculo 762, la usucapin ordinaria del artculo 2526 y la extraordinaria del artculo 2531, Y

con la calidad de econmica funda la ocupacin como modo de adquirir la propiedad de la tierra balda,

segn el artculo 1 de la ley 200 de 1936, la reversin del dominio consagrada en el artculo 6 y la

prescripcin especial agraria del artculo 12 del mismo cuerpo legal. El Cdigo Civil no califica en parte

alguna la posesin sino cuando trata de la inscrita, porque el alcance histrico, humano, social e

ideolgico de la palabra le da a esta su contenido esencial de hecho o fenmeno objetivo y corpreo. As

lo entendi el insigne autor de los proyectos, sin excluir el ltimo, en el cual se habra explicado tal vez

la calificacin de material al hacer figurar en l el forneo estatuto de la posesin inscrita.

II.

La llamada posesin inscrita no es posesin. Un uso indiscriminado de la palabra posesin vino

a colocar aquella al lado de la material, como si se tratase de dos especies de un mismo gnero. Lo mismo

sucedi en Espaa, segn JERNIMO GONZLEZ Y MARTNEZ (Estudios de derecho hipotecario y derecho

civil, t. 2, 1948, pg. 65), con motivo de la ley hipotecaria de 1861, la que, siguiendo el modelo del

Cdigo Civil austriaco, introdujo una posesin tabular o inscrita, incompatible con la material, la cual

qued eliminada. Nada ms errneo que hacer de la llamada inscrita una especie de posesin, porque la

posesin es conjugacin de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro; porque es poder fsico di-

recto sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de goce y transformacin,

sea que se tenga el derecho o que no se tenga; por ella obtenemos de los bienes patrimoniales el beneficio

sealado por la naturaleza o por el hombre; ella misma realiza en el tiempo los trascendentales efectos

que se le atribuyen, de crear y sanear el derecho, brindar la prueba ptima de la propiedad y llevar a los

asociados orden y bonanza; y es ella y no las inscripciones en los libros del registro, la que realiza la

funcin social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las

masas humanas.

III.

La posesin inscrita no es nada de esto, ni logra nada de esto. Se trata de la inscripcin en el

registro pblico, de los instrumentos en que consta la adquisicin de los derechos reales inmuebles. Pero,

la anotacin en un libro carece en s, intrnsecamente, de los elementos propios de la posesin, porque no

es acto material y menos an conjunto de actos materiales sobre la cosa, requerido para probar la

posesin; no es poder fsico, ni esfuerzo, ni trabajo, lo nico apto para producir los efectos posesorios; ni

obstculo para que a espaldas de las inscripciones se desarrollen los hechos y la vida de manera incon-

tenible. Una inscripcin a favor de quien no es dueo, no le dar una posesin que pueda triunfar sobre

quien tenga la material, sea dueo o no; y a favor de quien lo es, no le permitir ejercerla y conservarla si

otro llega a tener la cosa materialmente. Una inscripcin, de inmemorial vigencia, no podr hacer frente a

la posesin material de quien invoca los interdictos, ni podr resistir la acometida de la usucapin, cuya

entraa es la posesin material; ni valdr tampoco para conservar la propiedad de la tierra si esta no es

poseda real y directamente. Dijo el notable jurista austriaco RANDA, citado por JERNIMO GONZLEZ Y

MARTNEZ (op. cit., t. 2, pg. 64), al hacer la defensa de la posesin material postergada por el cdigo de

su pas de 1811: nicamente la posesin fsica es verdaderamente posesin; la tabular no es ni siquiera

una especie coordinada de la fsica: su concepto (esencia jurdica) es distinto; su nacimiento y prdida se

regulan por preceptos especiales; y finalmente (y esto es fundamental), los efectos jurdicos de ambas

difieren totalmente, porque la posesin tabular no goza de la caracterstica proteccin posesoria de los

interdictos.

IV.

Sabido es que en los primeros proyectos del seor BELLO no figur la posesin inscrita. Solo en el

ltimo. Fue grande la influencia en el ilustre americano, del Cdigo civil austriaco de 1811. Este cuerpo

legal estableci una posesin tabular, esto es, inscrita encomendada a la inscripcin de los ttulos,

fuera de la cual no era posible la posesin (arts. 321 y ss.), de modo que la material qued excluida. He

aqu algunos artculos de dicho cdigo, cuya comparacin con los textos del Cdigo de Chile y por

tanto, con los del colombiano es significativa:

Art. 321.La posesin legtima de un derecho real sobre cosas inmuebles solo se adquirir por

la inscripcin reglamentaria en el Registro Pblico.

Art. 322.Cuando la cosa fuere inmueble y existieren Registros Pblicos, el derecho de pose-

sin corresponder exclusivamente al que se halle inscrito como poseedor de ella.

Estas disposiciones son sustancialmente iguales a los artculos 696 y 724 del Cdigo chileno y 759

Y 785 del colombiano.

Art. 350.La posesin de los derechos y cosas inmuebles que se hallen inscritos en los registros

pblicos terminarn cuando sean cancelados... o se inscriban a nombre de otros.

Este precepto equivale a los artculos 728 del Cdigo chileno y 789 inciso 1 del colombiano.

Despus de una larga vigencia de la posesin tabular en Austria, vigencia en la cual fue probada

plenamente la reforma, fue suprimida en las reformas legislativas de 1914 a 1918, sugeridas por el

notable jurista UNGER, en las que fueron adoptados los sistemas posesorios alemn y suizo, conforme a

los cuales no hay una posesin inscrita sino una posesin, la material, pues, la inscripcin no sirve sino

para efectuar la tradicin y probar la titularidad del derecho (vase ARMINJON, BORIS NOLDE y WOLF,

Trait de droit compar, t. 2, 1950, nms. 447 y ss.).

La ley hipotecaria espaola de 1861, siguiendo la huella del cdigo austriaco, estableci tambin

una posesin tabular, vinculada al registro, y un procedimiento para inscribirla. Mas, la ley que entr a

regir el 1 de enero de 1944, aboli la posesin tabular. (Sobre los efectos del nuevo estatuto puede

consultarse a RAMN M. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, 1a ed., t. 1, cap. XIV, 1948, pgs. 522 y

ss.).

El mismo ensayo hizo el Cdigo del seor BELLO, y por consiguiente, el Cdigo Civil colombiano

al adoptar en 1873 el Cdigo Civil del Estado Soberano de Cundinamarca, o sea, el mismo de la

Repblica de Chile. Mas, si la derogacin legislativa no ha sido pronunciada, la de la doctrina es un

hecho, porque segn esta ninguno de los efectos atribuidos a la posesin inscrita por el seor BELLO se

produce hoy, como luego se ver. La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1953 ha propuesto la elimi-

nacin de los textos referentes a ella, por considerar que no hacen papel en la institucin posesoria.

V.

Construy, pues, el seor BELLO, con materiales del Cdigo austriaco unas cuantas disposiciones

que incluy en su ltimo proyecto, en los ttulos de la Tradicin, la Posesin, las Acciones Posesorias y la

Prescripcin. La nuevas normas fueron la simiente de la contradiccin dentro de la teora de la posesin

clsica, cuya estructuracin en todos sus proyectos fue paradigma de sabidura, erudicin e ingenio, hasta

el punto de que el artculo 924 del Cdigo de Chile (igual al 980 del colombiano), negacin tajante de la

posesin material en el campo de los interdictos, resultse contiguo de aquel que es cimiento milenario de

la posesin de la tierra; que pocos pasos antes del artculo 2510 (igual al 2531), estatuto de la eminente

prescripcin extraordinaria, la negase el 2505 (igual al 2526).

El seor BELLO motiv as la nueva institucin: La inscripcin es la que da la posesin real-

efectiva, y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee; es un mero tenedor.

Como el registro conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin pblica, ms solemne, ms

indisputable que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta no solo de la pose-

sin, sino de la propiedad, mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo

usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de

sus ttulos; y claro est que no era posible obtener ese resultado sino por medio de providencias compul-

sivas que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales y, muchas veces, juicios

contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el

de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistente los derechos del verdadero propie-

tario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero como no solo los actos

entre vivos, sino las transmisiones hereditarias estn sujetas respecto de los bienes races a la solemnidad

de la inscripcin, todos los referidos bienes a no ser los pertenecientes a las personas jurdicas, al cabo de

cierto nmero de aos se hallaran inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera desde enton-

ces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que otros queran llegar desde

luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas que producirn un grave sacudimiento en

toda la propiedad territorial.

Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de cosas: la posesin de los bienes races,

manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que la inscripcin, posesin y propie-

dad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en cuadro

que representara, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la

hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse.

Se sigue de esta exposicin que dos objetivos movieron al seor BELLO.

1. Obtener, por los privilegios que la posesin inscrita tendra sobre la material, que los inmuebles

fuesen inscritos en el Conservador de Bienes Races, en el menor trmino posible, y

2. Lograr que con el tiempo los trminos propiedad, posesin e inscripcin llegasen a tener

un mismo significado.

El primer objetivo no justificaba el aniquilamiento de la posesin material, sin la cual no se

concibe la vida humana, ni sus necesarias proyecciones patrimoniales. El segundo era un imposible jur-

dico. No se alcanz en Chile el registro de los bienes races, a pesar de tan drstica medida, segn ense-

an los tratadistas de derecho civil chileno (ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ y MANUEL SOMARRIVA

UNDURRAGA, Curso de derecho civil, t. 2, nm. 738).

En cuanto a la identificacin de los trminos, nada se logr y nada poda lograrse, porque po-

sesin e inscripcin no podrn ser jams la misma cosa; las disposiciones del Cdigo austriaco de

1811 y las de la ley espaola de 1861 fueron derogadas precisamente porque los hechos se opusieron a

esa equiparacin; por el contrario, las dificultades que el sistema de posesin tabular suscit probaron de

manera irrefragable que tal identificacin es imposible. Con unanimidad indiscutible dice GONZLEZ

Y MARTNEZ los grandes civilistas alemanes omiten todo desarrollo de la llamada posesin tabular y ni

en los 125 tomos del Archivo fur die Civilistiche Praxis, ni en los 75 del Anuario de IHERING, que con-

tiene los ms profundos estudios sobre la posesin romana, publicados en los ltimos cien aos, he po-

dido encontrar ningn argumento a favor de la extraordinaria teora que absorbe en la inscripcin la po-

sesin fsica de un inmueble (op. cit., t. 2, pg. 66).

Propiedad e inscripcin tampoco lo sern sino en cuanto la inscripcin pueda llegar a probar la

propiedad de manera irrefragable. Es la culminacin de los ms avanzados sistemas de matrcula de la

propiedad y de catastro. Y menos aun, propiedad y posesin, porque aquella es poder jurdico,

inmaterial, especfico e invariable, cuya estructura, rgimen y movimiento descansan en reglas fijas y

exactas; en tanto que la posesin es poder de hecho, material, comn a todos los derechos, sea que nos

pertenezcan o no nos pertenezcan, y en este caso, ignorando o sabiendo que no nos pertenecen. La pose-

sin resulta as demostracin fsica, orgnica, universal y necesaria del patrimonio, en la cual caben todas

las formas de que se sirve el hombre para ejercer su seoro sobre las cosas. Complementa y exterioriza

la propiedad, como dijera el autor de la teora objetivista, y de esta suerte es comn denominador material

de todos los derechos, sin el cual los elementos patrimoniales seran simples relaciones abstractas, tan

inmateriales como ineficaces e ilusorias.

VI.

Si en los citados pases no se justificaba una posesin tabular o inscrita, contraria a la naturaleza de

las cosas, menos podra justificarse en un pas de extensos territorios, como Colombia. El Cdigo chileno

fue recibido como el mayor esfuerzo americano en materia de legislacin, y en el propsito de adoptar un

cdigo civil completo, aprestigiado por la fama justamente alcanzada de su autor, no era el caso de dete-

nerse sobre un asunto que era extrao al campo de las renovaciones polticas y religiosas a que Colombia

estaba entregada por entonces. Pero, ninguno de los fines perseguidos poda justificar en Colombia el

prohijamiento del nuevo estatuto posesorio. La propiedad raz se vena inscribiendo al ser registrados los

ttulos, desde cuando lo prescribi la ley de 11 de octubre de 1821 (arts. 12, 13, 14), lo tena prescrito la

Novsima Recopilacin (lib. X, tt. XVI, leyes la, 2

a, 3

a y 4

a) y lo prescribieron las leyes nacionales de 11

de mayo de 1825, 22 de mayo de 1826 y 1 de junio de 1844, as como el Cdigo Civil de la Unin de

1873, el mismo que el Estado unitario reconstituido adopt por medio de la ley 57 de 1887, adicionado

con un nuevo ttulo (el 43) sobre el registro de instrumentos pblicos, de que careca el chileno. En

cuanto a la identificacin de conceptos, la experiencia ha demostrado que es opuesta a los principios que

representan.

VII.

No huelga recordar que el registro como institucin, tuvo su raz en la necesidad de publicar los

gravmenes de la propiedad inmueble, con los cuales, por ser ocultos, se sorprenda a los adquirentes de

buena fe. As, la primera funcin del registro, fue la de dar publicidad a los gravmenes, y ms tarde a

las transferencias y mutaciones del dominio. Posteriormente se le atribuy otra funcin: transferir la

propiedad, en sustitucin de las primitivas formas fsicas de entregar los inmuebles. El seor BELLO, en

sus primeros proyectos, contempl todava estas formas al tiempo que adopt la del registro (vase t. 4 de

sus Obras Completas, arts. 825 y 826); pero, ya en el proyecto definitivo aparecen eliminadas aquellas

(vase el t. 5, art. 826). Y por ltimo otra funcin: la de probar la titularidad del derecho. Esto es:

publicar, transferir y probar. Se aspir a que tuviese otra: la de dar, conservar y probar la posesin,

creyendo que la inscripcin que serva para transferir la propiedad, publicar las mutaciones y probar el

derecho, poda tener tambin una naturaleza y un alcance posesorios. Lo cual lleva a la Corte a hacer,

ante todo, el estudio de las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil, con el objeto de saber si en verdad

consagran una idea, figura o institucin jurdica de naturaleza y alcance posesorios.

SEGUNDA PARTE

Anlisis de los textos sobre la posesin inscrita

I. Artculos 759 y 785

Reza el artculo 759 que los ttulos traslaticios que deben registrarse no darn o transferirn la

posesin efectiva sino mediante la inscripcin en el Registro; y el artculo 785 lo repite diciendo que si

la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el registro de instrumentos pblicos

nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Tales preceptos, literal y aisladamente con-

templados, significan: o que la posesin material no existe, o que no puede ser adquirida sino mediante

la inscripcin.

Lo primero se rechaza sin mayor consideracin, porque choca con la verdad histrica y universal

de todos los tiempos y con el conjunto ms armonioso de preceptos sobre la posesin material, que el

seor BELLO elabor e incorpor en todos sus proyectos, aun en el ltimo y no obstante la atraccin que

sobre l ejerciera la posesin tabular del cdigo austriaco.

Lo segundo, o sea, que la posesin material no puede adquirirse sino por medio de las inscrip-

ciones, est en total desacuerdo con la jurisprudencia nacional. En efecto:

1. La Corte ha dicho que la obligacin del vendedor de que trata el artculo 1880 del Cdigo

Civil, comprende: A) la tradicin del derecho, o sea la inscripcin del ttulo, y B) la libre posesin, no

solamente cvica sino fsica, exenta de todo obstculo, tanto de parte del vendedor como de terceros

(cas. de 2 octubre 1930, XXXVIII, 97, y 24 julio 1937, XLV, 329), lo que quiere decir que una cosa es el

registro para transferir el derecho y otra, la entrega material o la toma de posesin por el adquirente,

sin obstculo alguno por parte del tradente ni de extraos, para que se inicie la posesin del comprador.

Este no adquiere, por tanto, la posesin til o material del inmueble por medio del registro del ttulo.

2. Si, quien completa un ao en la posesin material de un bien raz, tiene los interdictos, aun

contra el propietario, segn doctrina reiterada, es porque la posesin de los inmuebles puede adquirirse

sin registro, en contra de lo que disponen aquellos preceptos.

3. Si, quien habiendo comenzado a poseer sin ttulo inscrito, ha posedo materialmente durante

veinte aos (C. C., art. 2531) o durante cinco aos (ley 200 de 1936, art. 12), adquiere la propiedad por

prescripcin extraordinaria o especial agraria, respectivamente, es porque la posesin fue adquirida un

da materialmente, esto es, sin ttulo, y por consiguiente, sin registro.

4. Tampoco tienen sentido dichos textos respecto de la prescripcin ordinaria, porque esta requie-

re posesin regular (C. C., art. 2528), y la posesin regular exige ttulo generador de la transferencia del

dominio (id., art. 764), ttulo que, si se trata de inmuebles, debe registrarse para efectuar la tradicin y dar

la publicidad que con el registro se persigue (id., art. 2637, ords. 1 y 2).

En primer lugar, no habr usucapin de ninguna especie sin posesin material, porque es la nica

forma que, siendo real y objetiva, contradice inequvocamente el derecho ajeno, de modo que su titular,

conociendo la pretensin extraa, pueda defender su propiedad. Ello, de manera uniforme y reiterada

contra las frmulas literales de los artculos 759 y 785, los cuales vienen predicando intilmente que solo

la inscripcin da o confiere posesin de los bienes races.

En segundo lugar, el ttulo debe registrarse, como ya se dijo, para efectos de la tradicin y publica-

cin del ttulo mismo. Mas, no para transferir posesin alguna, porque el registro de la venta de un

inmueble ajeno, no cancela el registro anterior, como lo ha repetido la Corte. El adquirente va a pres-

cribir porque adems de la posesin material tiene un ttulo inscrito, es decir, publicado; pero, no porque

el registro agregue nada desde el punto de vista posesorio, a la posesin material. El registro no da pose-

sin alguna, ni es posesin de ninguna especie: si la diera o lo fuera, no habra prescripcin extraordinaria

que pudiera realizarse sin ttulo; ni tampoco agraria, a la cual este es ajeno.

El registro, en la ordinaria cumple, se repite, dos objetivos: transferir el derecho y publicar la mu-

tacin (id., art. 2637, ords. 1 y 2). No hay una tradicin perfecta, porque no es posible traspasar lo que

no se tiene (id., arts. 752, inc. 1 y 1633). Se trata de una pseudo tradicin, inhbil para trasladar la

propiedad, pero suficiente para transferir el derecho que se pueda tener sobre la cosa, inclusive para servir

de eslabn jurdico entre una posesin material que el tradente ha ejecutado y la posesin propia del

adquirente, a fin de completar el lapso de la usucapin. Por esto, en la ordinaria la inscripcin carece de

sentido posesorio.

En sntesis, en pugna abierta con los artculos 759 y 785, la doctrina jurisprudencial viene re-

pitiendo que al comprador no le da la posesin el registro sino la entrega material; que los interdictos

protegen aun al poseedor sin ttulo, esto es, sin inscripcin alguna; que en la usucapin ordinaria el re-

gistro carece de alcance posesorio; la extraordinaria se realiza generalmente sin ttulo y en la agraria no

juega. Es decir, tales fenmenos, cuya esencia es la posesin material, se cumplen no solo sin necesidad

de inscripciones sino tambin contra las inscripciones de los propietarios.

II. Artculo 789

1. Segn el inciso primero del artculo 789, la posesin inscrita cesa en virtud de una forma nica:

la cancelacin del registro, puesto que en este consiste la posesin. Y la cancelacin no puede tener lugar

sino en tres casos: 1 por voluntad de las partes; 2 por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito

transfiere su derecho a otro, y 3 por decreto judicial. Los dos primeros se confunden si bien admiten

una sutil diferencia ya que uno y otro obedecen a la voluntad de las partes; y el tercero sucede

cuando el juez reconoce una situacin jurdica prevalente sobre el registro actual.

Si la posesin no depende de la inscripcin como ya se expuso puesto que no basta registrar

la escritura de venta para que el comprador entre a poseer materialmente el inmueble; y si la posesin

material sin inscripcin alguna durante un ao, engendra las acciones posesorias, y durante cinco o

veinte confiere la propiedad, se comprende que no hay razn en hablar de la cesacin de una posesin

inscrita, con fundamento en la cancelacin de simples inscripciones carentes de toda acepcin pose-

soria. Hay, s, razn en hablar de cancelacin de inscripciones, en cuanto estas traspasan y prueban el

derecho. La nueva inscripcin cancela, por s misma, la anterior, y se repite, no hay por qu ni para qu

atribuir a las inscripciones fin alguno relacionado con la posesin.

2. El inciso segundo del mismo precepto dice: Mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera

de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin exis-

tente. Con el artculo 785, este inciso 2 libr en Chile la lucha afanosa por la inscripcin de los bienes

races. Fue una garanta inusitada, un privilegio de que no haba memoria, aquello de que habiendo sido

inscrito el ttulo de adquisicin, quedaban el inmueble y su titular protegidos, de manera perpetua, contra

todo peligro procedente de la posesin material de terceros. Era una forma de estimular la inscripcin de

la propiedad inmobiliaria, pero era tambin el medio de provocar la inaccin del propietario, puesto a

salvo de los interdictos del poseedor material y de la prescripcin extraordinaria.

Mas, aplicado el texto en su alcance literal, pugna a fundamentales principios de organizacin

humana y de rgimen de la tierra. Ni en Chile se aplic de esa suerte, y menos an entre nosotros, pues la

inscripcin de los bienes races se rigi durante la Colonia y se ha venido rigiendo durante la Repblica

por leyes generales sobre registro. Y as sucede que bajo la vigencia del Cdigo Civil, particularmente

despus del segundo o tercer lustro del siglo, el inciso segundo del artculo 789 ha sido letra muerta, por-

que los terceros siempre han podido poseer materialmente los fundos contra los titulares inscritos; siem-

pre han tenido a su favor las acciones posesorias y han prescrito con usucapin extraordinaria, y hoy,

adems, con la agraria de cinco aos.

Por tanto, si a pesar de hallarse inscrito un inmueble y en Colombia estn inscritos prctica-

mente todos los que componen la propiedad privada el que se apodera de l llega a tener a su favor los

interdictos y a prescribir con usucapin agraria o extraordinaria, ningn oficio est haciendo, ni sentido

alguno jurdico tiene un precepto que reza literalmente todo lo contrario.

III. Artculo 790

El inciso segundo del artculo 789 se refiere a los inmuebles inscritos, para disponer que si alguien

se apodera de ellos no adquiere la posesin; el artculo 790 se refiere a los no inscritos, para decir lo con-

trario: que s adquiere la posesin. Este juego de normas opuestas obedeci como antes se dijo al

propsito del seor BELLO de compulsar a los propietarios de tierras a inscribirlas. Pero, como segn la

jurisprudencia nacional, en todo caso adquiere la posesin el que se apodera del bien, el artculo 790 no

tiene significado, ya que la doctrina jams ha hecho diferencia, por el aspecto posesorio, entre fincas

inscritas y fincas no inscritas.

IV. Artculo 791

Este artculo precepta que si el mero tenedor de un inmueble inscrito, lo usurpa, es decir, se de-

clara dueo y poseedor de l, no adquiere la posesin; pero, si lo enajena a su nombre, el sucesor la

adquiere en virtud de la inscripcin.

Lo cual est en pugna con el artculo 2531, que admite la usucapin extraordinaria a favor de

quien ha recibido la cosa a ttulo precario, y con el artculo 777, el cual, al disponer que el simple lapso

de tiempo no muda la mera tenencia en posesin, ensea que si con el factor tiempo concurre el desco-

nocimiento del derecho del dueo y este desconocimiento se reviste de actos materiales de propietario, si

se muda la mera tenencia en posesin, y por esto mismo es por lo que el artculo 2531 autoriza la

usucapin en dicho evento: si no se consagrara la mutacin del ttulo precario en posesin, tal modo de

adquirir sera un imposible.

En la jurisprudencia del pas como se ver adelante se ha reconocido la prescripcin ex-

traordinaria con apoyo en los artculos 777 y 2531, a favor de quien logra la transformacin de su calidad

precaria en posesin, esto es, de quien comenz a poseer materialmente el bien raz, sin ttulo de propie-

dad, y por tanto, sin inscripcin alguna. Luego el artculo 791 ha quedado vaco.

Por lo dems, si el causahabiente del mero tenedor que usurpa el inmueble y lo enajena a su

nombre, adquiere la posesin, desde la inscripcin del ttulo, como dice el inciso 2 del artculo 791, de

nada le sirve al adquirente la inscripcin desde el punto de vista posesorio, si no posee materialmente

el inmueble durante el lapso requerido para prescribirlo, justamente porque las inscripciones no son po-

sesin, ni dan, ni confieren, ni conservan la posesin.

V. Artculo 980

En la primera poca este precepto caus los ms graves estragos, amparados por el sistema de la

exgesis. Cabe recordar que en sustancia fue tomado del Cdigo austriaco, y que por referirse a la prueba

de la posesin, qued haciendo parte del ttulo de las Acciones Posesorias, codendose con el artculo

981 que consagra la norma opuesta, pues si aquel confa esa prueba al registro, este la encomienda a los

actos materiales. En Chile se promovieron debates encendidos sobre la presencia, en un mismo lugar, de

tan contradictorias disposiciones. Una tesis sostuvo la aplicacin del primero a los inmuebles inscritos, y

la del ltimo a los no inscritos, con lo cual quedaba asegurado el imperio de la inscripcin, pues en lucha

entre uno y otro texto vencera siempre el primero. Otra tesis predic que la norma que atribuye la prueba

de la posesin al registro, as como todas las tocantes a la posesin inscrita, se refieren a los inmuebles

incorporales o derechos, mientras la que exige los actos materiales concierne a los bienes races corpo-

rales, tesis contraria a la realidad histrica y a la naturaleza de las cosas. Porque se poseen las cosas en

razn del derecho que se tiene o se cree tener sobre ellas y aun a sabiendas de que no se tiene. El hecho

de poseer las cosas hace presumir el derecho, esto es, del hecho conocido de la posesin se infiere el des-

conocido del derecho. Esta presuncin se basa en la posesin de las cosas, que es lo objetivo y real; no en

la posesin de los derechos, que es lo subjetivo e inmaterial. De donde se sigue que el problema pose-

sorio no se plantea sino sobre las cosas, como lo plante el hombre desde el principio, antes de que se

hubiesen ordenado las prerrogativas patrimoniales. El hombre posey desde un principio las cosas, no los

derechos; vinieron los poderes jurdicos despus de los poderes naturales, pero por ello la posesin no

reneg de su origen histrico: sigui vinculada a las cosas. Primero que la propiedad fue la posesin,

porque para poseer bastaba tomar, aprehender fsicamente. Cuando las colectividades humanas organi-

zaron el dominio y metodizaron sus facultades, clasificndolas en un ius utendi, un ius fruendi y un ius

abutendi, haca siglos que los hombres posean las cosas, y del incontrastable hecho posesorio brot la

vasta presuncin de propiedad con base en ese hecho. Y si hoy se habla de derechos, como bienes

constitutivos del patrimonio, la posesin no ha dejado de vivir ligada a las cosas, porque en actos mate-

riales de goce y de transformacin, que no pueden cumplirse sobre las relaciones incorporales e inasibles

que son los derechos sino sobre los bienes fsicos, aptos para soportar los hechos materiales. Por esto

es error grave erigir un sistema posesorio a base de derechos, y de aqu el fracaso de la posesin inscrita.

El artculo 980 presenta la inscripcin como prueba invulnerable de posesin, siempre que desde

su fecha haya corrido un ao completo. Aplicado as, la posesin material ningn valor tendra, aun

cuando fuese de aos: el poseedor inscrito podra recuperar siempre el inmueble, con accin posesoria, al

paso que jams podra el material ejercerla contra el poseedor inscrito. Posesiones inscritas transmitidas

de generacin a generacin, a travs de los registros que jams tuvieron el respaldo de los actos poseso-

rios, y que no obstante prevalecieron sobre el trabajo de largos aos. No se produjo agresin ms spera a

la equidad, ni embestida de mayor poder disolvente a la institucin posesoria. Lo cual se aplic as en un

principio para escarnio de la justicia, en un pas de vastos territorios incultos y extensas tierras privadas,

desconocidas de sus dueos y hurtadas al trabajo, al abrigo de las inscripciones. Mas, no despus, como

adelante se ver, porque triunf el espritu sobre la letra de los textos, y hoy el artculo 980 carece de

papel en los fenmenos de la posesin.

VI. Artculo 2526

Categrico como todos los preceptos sobre la posesin inscrita, este artculo ensea que el dominio

de los inmuebles cuyos ttulos estn inscritos, no puede adquirirse sino por medio de la prescripcin

ordinaria. Vuelve aqu la institucin, a impulsar el registro de los bienes races, disponiendo que al ha-

llarse registrados pueden sus titulares permanecer tranquilos respecto de terceros poseedores que aspiren

a una usucapin extraordinaria sin ttulo.

Pero, si de un lado se trataba de avivar el registro de los bienes races, de otro se suprima la usu-

capin extraordinaria de los inmuebles inscritos. Respecto de estos la verdadera posesin nada poda

alcanzar, si no mediaba un ttulo registrado. Lo cual constitua un asalto a la prescripcin, mutilada de esa

suerte en uno de sus aspectos de mayor alcance social: como modo de adquirir, sin ttulo, con toda clase

de posesiones irregulares, ejercidas por el poseedor inicial y por los sucesivos poseedores, y como prueba

mxima, invulnerable, de la propiedad.

Esta inscripcin se ha quedado escrita, porque no hay juez que se niegue a declarar una usucapin

extraordinaria de bienes inmuebles, contra el propietario que tiene su ttulo inscrito.

TERCERA PARTE

La posesin inscrita y la doctrina jurisprudencial

En Colombia fue acogido el nuevo estatuto por ilustres juristas como FERNANDO VLEZ y

EDUARDO RODRGUEZ PIERES (vanse sus obras de Derecho civil, t. 3, nms. 258 y 736 y ss., y t. 3,

nms. 674 y 595, respectivamente). El primero con algunas reservas. La doctrina jurisprudencial lo aplic

con visible vacilacin en la primera poca que cubre hasta los dos o tres primeros lustros de este siglo; no

le dispens una aceptacin completa, pero s bastante para causar profundo agravio a la equidad en los

juicios posesorios principalmente, en los cuales prevalecan las inscripciones sobre la posesin material

de la tierra, a la cual tanto desposedos de ella haban entregado por mucho tiempo vida y trabajo. As, la

Corte dijo en 1889: si en juicio ordinario de deslinde una parte pretende probar que ha estado en

posesin de la parte de terreno disputada, por medio de declaraciones testimoniales, y la otra pretende

probar lo mismo con ttulo inscrito, debe prevalecer la prueba del ttulo inscrito (cas. de 22 junio, II,

197); en 1901: La ley distingue entre la prueba de la posesin de los derechos reales, que la constituye

la inscripcin en el registro de instrumentos pblicos, y la posesin de los corporales (cas. de 10 de sep-

tiembre, XVIII, 388); en el mismo ao:

Mientras subsista la inscripcin el que se apodere de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no

adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente (cas. de 18 septiembre, XXV, 185); en 1911:

La posesin de los bienes races no la adquiere el comprador sino cuando se ha efectuado la tradicin de

ellos por la inscripcin del ttulo en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos (cas. de 4 julio, XX,

60), y en 1917: Lo que da la posesin de un inmueble es el registro del respectivo ttulo traslaticio de

dominio: su cancelacin no la produce; lejos de esto la suspende (cas. 21 de marzo, XXVI, 21).

Estas doctrinas originadas en el ms alto tribunal de justicia del pas, influyeron en los jueces, de

manera que la posesin qued afectada en su esencia por los textos que en el Cdigo Civil sealaron al

registro de una funcin posesoria. Pero, no pasaron muchos aos sin que la jurisprudencia comenzara a

rectificar sus pasos.

I. En casacin de 10 de mayo de 1899, no obstante corresponder a la primera poca, se lee lo si-

guiente: Es preciso reconocer que los demandantes no han comprobado satisfactoriamente el derecho

que invocan, porque si bien es cierto que con la exhibicin de las escrituras demuestran que tienen el do-

minio de la finca, no por eso debe entenderse probado que tengan la posesin real o efectiva. La pose-

sin en los juicios posesorios, y especialmente en el despojo, no se prueba por las escrituras pblicas que

acreditan el dominio o derecho sobre el fundo en cuestin... (XXV, 199). Lo cual era un desconocimiento

de los artculos 759, 785, 789, inciso 2, y 980.

II. En casacin de 7 de octubre de 1913: El dueo y poseedor regular de una cosa puede dejar de

ejecutar esos hechos posesorios, sin peligro mientras otros no los ejecuten, sobre la misma cosa. Desde

que otro ejerce esos hechos o actos posesorios sobre cosa ajena, se pone el dueo, si no los impide, por

los medios que la ley pone en sus manos para ello, en el camino de perder el dominio de lo que le per-

tenece (XXIII, 206). Doctrina francamente opuesta a dichos preceptos y al artculo 2526, adems, segn

el cual no hay usucapin extraordinaria, sin ttulo, contra los inmuebles cuyos instrumentos de adqui-

sicin se hallen registrados.

III. En casaciones de 24 de agosto de 1916 y 21 de julio de 1922 (XXV, 448 y XXIX, 247), dijo la

Corte que la presuncin de propiedad consagrada en el inciso 2 del artculo 762, reposa, en lo tocante a

bienes races, en la posesin material, lo cual puede estimarse como un desconocimiento del pretendido

valor posesorio de las inscripciones, pues si lo tuviesen, la presuncin descansara en ellas, de acuerdo

con las frmulas de los artculos 759, 785 y 789, inciso 2.

IV. Casacin de 30 de mayo de 1913 (XXI, 209) dice que es la posesin material la base de la

usucapin extraordinaria: No es el ttulo registrado, aun cuando tenga treinta aos, sino el ejercicio de la

posesin no interrumpida en ese lapso lo que sirve de fundamento a la prescripcin extraordinaria adqui-

sitiva del dominio. Y sentencia de 15 de diciembre del mismo ao (XXII, 384): La posesin necesaria

para ganar por prescripcin el dominio de inmuebles no se adquiere con el registro del ttulo; es nece-

saria la tenencia de la cosa. La misma doctrina haba consagrado la casacin de 21 de septiembre de

1911 (xx, 282). Fallo de noviembre 3 de 1932 (XL, 609) agrega: De modo que al admitir esta prueba en

el caso no viol el sentenciador el artculo 789 del Cdigo Civil, porque esta disposicin hay que enten-

derla sin perjuicio de las disposiciones del mismo Cdigo Civil, sobre prescripcin extraordinaria. Si as

no fuera, no obstante una posesin material y no interrumpida de treinta aos, contra el que aduce un

ttulo inscrito, subsistira a su favor el derecho de dominio en bienes races, y seran letra muerta las dis-

posiciones de los artculos 2531 y 2532 del Cdigo Civil. Por eso la Corte ha rechazado la tesis contraria,

que es la que invoca el autor del recurso, como se ve en el fallo publicado en la Gaceta Judicial nmeros

906 y 907. Y en casacin de 1 de septiembre de 1950 (LXVIII, 21): Huelga insistir en que tratndose de

causas sobre prescripcin, cuando quiera que la controversia se suscita sobre la posesin, debe entenderse

por esta, no la meramente inscrita, sino la real o efectiva consistente en la tenencia de la cosa con nimo

de seor o dueo.

Empero, segn los preceptos tantas veces citados, la posesin de los bienes races no puede adqui-

rirse sino mediante la inscripcin; de suerte que si aquellos hubiesen sido acatados por jueces y tribunales

no se habra consumado en el pas una sola prescripcin extraordinaria contra ttulos inscritos.

V. La corte no solo ha consagrado la doctrina anterior: ha predicado, adems, que segn el artculo

2531, el mero tenedor puede transformar su ttulo en el de poseedor, si realmente llega a poseer, sin

necesidad de inscripcin alguna, en contra de lo que precepta literalmente el artculo 791, segn el cual

el que usurpa la cosa que recibi en mera tenencia, no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin

existente (vase caso de 27 julio 1935, XLII, 338).

VI. Casacin de 27 de mayo de 1920 (XXVIII, 70) ensea que en caso de pugna entre una posesin

material y un ttulo registrado, este debe ceder a aquella, siempre que el ttulo sea de fecha posterior a la

inicial de la posesin, lo cual quiere decir que hay posesin sin ttulo, y por lo mismo, sin inscripcin.

VII. Segn las casaciones de 27 de julio de 1918 (XXVI, 373), 21 de marzo de 1927 (XXXIV, 54), 2

de octubre de 1930 (XXXVIII, 97) y 24 de julio de 1937 (XLV, 329), la posesin que le permite al compra-

dor el goce del inmueble, no se realiza mediante el registro: El art. 1880 significa, segn lo tiene decla-

rado la Corte, que la obligacin de entregar la cosa vendida ha de tener en su cumplimiento dos efectos

necesarios: transmitir la propiedad al comprador, esto es, el derecho de tener y poseer la cosa a ttulo de

dueo, rem licere habere, y transferirle la libre posesin, no solamente cvica sino fsica, exenta de todo

obstculo, tanto de parte del vendedor como de terceros, vacuam posesionem, y en aplicacin de estos

principios, la Corte ha declarado tambin que con la sola inscripcin o registro del ttulo de compraventa

de una finca raz, no queda cumplida en todo caso la obligacin del vendedor de hacer entrega de la cosa

vendida. La posesin material que le permite el goce de los servicios y frutos de la finca, no se realiza por

el solo registro de la escritura. Por tanto, se transfiere la propiedad por medio del registro; la posesin se

recibe o se toma materialmente, desde que no haya obstculo por parte de vendedor y terceros. Luego, la

inscripcin no tiene funcin posesoria, contra lo dispuesto en los artculos 759, 785 y 789 inciso 2.

VIII. El artculo 1871 del Cdigo Civil estatuye la validez de la venta de cosa ajena, como desa-

rrollo del principio romano segn el cual el contrato no produce sino obligaciones. Dicho texto fue siem-

pre obstculo a la aplicacin de la teora de la posesin inscrita, porque a pesar de disponer el inciso 1

del artculo 789, que para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, el

registro del ttulo de venta de cosa de otro no cancela el registro ni hace cesar la posesin inscrita del

dueo, como lo ha repetido la Corte y qued expuesto antes (cas. de 15 noviembre 1930, XXXVIII, 323, y

3 noviembre 1932, XL, 609). No es dable dicen estas sentencias tomar aisladamente el primer inci-

so del citado artculo 789 sino que hay que ponerlo en relacin con otras disposiciones para comprender

su alcance, pues de otra surte seran letra muerta varios artculos, como el 1871, que reconoce como v-

lida la venta de la cosa ajena, de donde resulta que el comprador de esta pueda ganarla por inscripcin,

naturalmente contra el dueo; y es de anotar que dicho comprador no est en ninguno de los casos del

primer inciso del artculo 789. Y entonces sucede que el comprador prescribe el dominio contra una

posesin inscrita viva, por virtud de la posesin material no interrumpida. Si la inscrita fuese lo que

dicen los textos, la usucapin no podra cumplirse y la validez de la venta de cosa ajena, en cuanto a

inmuebles, no existira, con desconocimiento del artculo 1871 y quebranto de los principios que

gobiernan la legislacin en punto a efectos del consentimiento.

IX. En la casacin de 24 de julio de 1937 (XLV, 329) la Corte declara que la ley 200 de 1936 ha

solucionado el conflicto doctrinario entre las teoras de las posesiones inscritas y material y sobre bienes

races rurales, en el sentido de la prevalencia de esta ltima. Con ms exactitud, la solucin se produjo

paulatinamente, a medida que la doctrina fue rectificando sus primeros pasos, sin olvidar que algunos de

los ms significativos efectos posesorios se cumplieron desde un principio, aun contra las voces impera-

tivas de las disposiciones sobre la posesin tabular; de manera que cuando el nuevo estatuto de la tierra

fue expedido, ya la inoperancia de las disposiciones sobre dicha posesin era un hecho firme en la juris-

prudencia.

En efecto: la Corte haba dicho antes que la inscripcin no da la posesin al comprador; que el que

se apodera de un fundo, lo posee, contra la inscripcin del titular; que la posesin material por ms de un

ao, crea para quien la ejecuta, las acciones posesorias, aun contra el propietario; que el registro de venta

de cosa ajena no cancela el registro anterior, y sin embargo contra ese registro prescribe el comprador,

etc. De esta suerte, de la posesin inscrita no haba quedado prcticamente sino el molde objetivo.

Por esto mismo la ley 200 ignora la posesin inscrita. En su artculo 1 consagra en el fondo la

ocupacin como modo de adquirir los baldos; la ocupacin es la negacin tajante de la posesin inscrita.

El artculo 4 fue concebido para resolver los ms graves conflictos de la poca entre el colono de ms de

dos y menos de treinta aos de posesin material y el propietario del suelo. La reversin a favor de la

nacin, establecida en el artculo 6, es sancin para el propietario que deja de poseer la tierra material-

mente con explotacin econmica. El artculo 12 consagra una usucapin especial de la tierra, a base de

esta misma clase de posesin material; y el artculo 19 pone los interdictos en manos de los poseedores

con explotacin econmica.

Por otra parte, el artculo 3, al consagrar la cadena de ttulos por el lapso de veinte aos, como

prueba de la propiedad de la tierra, frente a la nacin, no habla de posesiones inscritas, sino de ttulos

inscritos y de tradiciones de dominio, esto es, de las inscripciones en su funcin propia de transferir y

probar el derecho. Lo mismo estatuye el artculo 7, respecto de la propiedad urbana. y el artculo 4, al

sealar la tarifa de pruebas a que puede acudir el dueo contra los poseedores contemplados all, no habla

de posesin inscrita, sino de ttulos originarios y traslaticios.

De lo cual se infiere, por lo dems, que cuantas incidencias de orden posesoria registra dicha ley,

son fruto de la posesin material econmica, con manifiesta tendencia objetivista, por una parte; por otra,

se cumplen no solo sin influjo de la posesin inscrita sino tambin contra ella misma. Por ello puede

tenerse la ley 200 como culminacin y a la vez refrendacin de la doctrina, en su empeo de despejar el

mbito de la institucin del intento de atribuir a las inscripciones de los ttulos un valor posesorio.

X. Las leyes han acentuado en los ltimos aos la misin posesoria del poder de hecho sobre las

cosas, con marcada orientacin objetivista:

A) La ley 120 de 1928 (art. 2) brinda a quien haya prescrito el dominio sobre inmuebles, esto es,

a quien los haya posedo materialmente por un lapso y segn las condiciones de la ley, una accin decla-

rativa de pertenencia de la propiedad, norma sin duda aplicable tambin a la prescripcin agraria del

artculo 12 de la ley 200 de 1936; y la ley 51 de 1943 (art. 9), atribuye efectos erga omnes a la sentencia

dictad en ejercicio de dicha accin. La ley confi esta empresa nacional de saneamiento de la propiedad

raz a la posesin material, ya que el fallo no es sino el ttulo declarativo del derecho de dominio pread-

quirido mediante la prescripcin, y el registro del fallo sobra agregar no persigue sino publicar el

hecho de la adquisicin.

B) La citada ley 51 de 1943 (art. 1) permite al condmino prescribir el predio comn o parte de l

contra los dems copartcipes, en consideracin a la firmeza de una posesin material exclusiva, clau-

surando de tal manera un largo debate doctrinario y jurisprudencia1.

C) La ley 200 de 1936 (art. 1) erige la posesin material econmica en forma de adquirir y probar

el dominio privado sobre las tierras baldas; limita en el 4 la tarifa de pruebas de la propiedad del suelo,

a favor del poseedor material de las condiciones all previstas; encomienda en el 6 la conservacin de la

propiedad de los fundos rurales, a la posesin material econmica, y el 19 declara que los interdictos pro-

tegen nicamente dicha especie de posesin.

D) No sobra agregar que el artculo 635 del Cdigo Judicial promulgado en 1931, dispone que la

suficiencia de un ttulo se acredita por medio de un certificado del registrador en que se exprese que la

inscripcin no ha sido cancelada por ninguno de los medios sealados en el artculo 789 del Cdigo

Civil; el precepto se refiere al registro, no a la posesin inscrita, siendo as que el artculo 789 no habla

sino de posesin inscrita y cesacin de la posesin inscrita. Esto prueba que para el legislador de aquel

ao la inscripcin no tena otro cometido que el de transferir la propiedad y probar la titularidad del de-

recho.

XI. Si de acuerdo con la referida sentencia de 24 de julio de 1937, la ley 200 puso fin a la pugna

entre las dos posesiones, en lo que atae a la tierra del campo, en virtud de la preeminencia de la ver-

dadera posesin, al presente fallo corresponde reiterarlo sin distingo, para fundar el cual no hallara razn

en la trayectoria de la jurisprudencia ni en la sustancia de fenmenos reales semejantes que en el mbito

de la posesin reclaman un mismo tratamiento jurdico. Y al declarar, en consecuencia, que no hay una

posesin inscrita en el derecho colombiano, la Corte cumple su funcin doctrinaria, en beneficio de la

institucin posesoria, libre ya de contradicciones abruptas entre unos y otros textos; del criterio de jueces

y abogados, perturbado an como lo demuestran la demanda y la sentencia en el presente juicio por

unas disposiciones legales que sobreviven formalmente a la labor jurisprudencial; la enseanza del de-

recho, no totalmente unificada todava en esta materia, y el nombre de un pas de extensos territorios in-

cultos, que conserva en sus leyes las piezas de un sistema contrario al ingreso de la tierra a la economa

nacional, a la realidad histrica y a la justicia.

XII. Conclusiones

1. La Corte reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia de casacin de 24 de julio de 1937

(XLV, 329), complementndola en el sentido de que entre la posesin material y la llamada inscrita, no

hay conflicto doctrinario, en razn de la prevalencia de la primera, tratse de fundos rurales o de inmue-

bles urbanos.

2 Por tanto, sobre las disposiciones analizadas del Cdigo Civil, tendientes a atribuir al registro de

los ttulos de la propiedad raz, una funcin posesoria, prevalecen los textos relativos a la posesin que el

Cdigo Civil no califica, o sea, la material, la nica verdadera posesin.

3. No existe, por lo mismo, en la legislacin colombiana una posesin que consista en la ins-

cripcin de los ttulos de los derechos reales inmuebles en el Registro Pblico, porque, como lo ha consa-

grado la jurisprudencia nacional que este fallo acoge y compendia, la inscripcin de los ttulos carece de

contenido y alcance posesorios.

4 La inscripcin de los ttulos en el Registro Pblico cumple los objetivos de transferir los de-

rechos reales inmuebles, publicar las mutaciones del dominio y probar la titularidad de los mismos

derechos, aparte de la seguridad que se desprende de la circunstancia de que del mismo instrumento

quede testimonio autntico en dos oficinas pblicas diferentes.

Esta ltima conclusin est de acuerdo con la constante jurisprudencia de la Corte, segn la cual,

en caso de ventas separadas de una misma cosa a varias personas, a que se refiere el artculo 1873 del

Cdigo Civil, se prefiere, en tratndose de inmuebles, al comprador que primeramente haya registrado su

ttulo, y en cuanto a muebles, a quien primero se haya entregado materialmente la cosa, esto es, a quien,

por la prioridad de la inscripcin o de la entrega material, pasa a ser propietario.

CAPTULO CUARTO

Cargo relativo a la identidad del inmueble

1. Se acusa el fallo de violacin indirecta de los artculos 946, 947, inciso 1 y 950 del Cdigo

Civil, por error de hecho en la apreciacin de a) la diligencia de inspeccin ocular de la finca; b) la

confesin de Pablo Emilio Lpez; e) la confesin de Serafn Aldana, y d) la manifestacin del apoderado

de los demandados.

Se considera

a) El recurrente tilda de error de hecho la apreciacin del tribunal, de la expresada diligencia de

inspeccin ocular, por cuanto dice que no hubo identificacin con los ttulos que figuran en autos y que

se alegan como pertinentes a demostrar el dominio y la posesin inscrita que la actora alega tener sobre el

terreno que se reivindica.... El recurrente dice: ... Es obvio que si el tribunal identific los distintos

mojones que sirven de punto de partida a los linderos en los ttulos, la finca qued identificada y no cabe

la menor duda de que sea la misma a que se refiere la demanda. Esta incluye los linderos que constan en

el ttulo de adquisicin de Berenice Ulloa de Ulloa cuando compr el bien al Banco Agrcola Hipotecario

segn escritura ya citada. En verdad, la linderacin dada en la demanda es la misma del instrumento por

medio del cual compr doa Berenice y la misma de todos los ttulos que luego se sucedieron, incluida la

diligencia de remate efectuado a favor de los demandados Lpez y Leyva de Lpez. De esta suerte, al

identificarse el inmueble determinado en el libelo, se identific el especificado en los ttulos, y de aqu

que el tribunal errara de hecho al circunscribir la prueba de la identificacin al inmueble cuya alindera-

cin se da en la demanda, y no al especificado en los ttulos, adems; b) err as mismo de hecho el tri-

bunal en no parar mientes en la confesin judicial del demandado Aldana, contenida en la aceptacin

irrestricta que hizo del libelo (fl. 32, cuad. 1), de la cual no puede excluirse lo tocante al hecho de

tratarse del mismo fundo.

c) Del propio modo err de hecho al omitir la estimacin de la confesin del demandado Lpez,

contenida en el memorial de folios 37 cuaderno 1, por medio del cual denunci el pleito: a Jos Ignacio

Gonzlez, quien le vendi la finca de que trata la demanda; a Bernardo Rico, quien a su tumo le

vendi la finca de que se trata a mi vendedor Jos Ignacio Gonzlez, y a Berenice Ulloa de Ulloa, quien

le vendi a Rico la finca de que se trata.

Acerca del valor que tiene la aceptacin de un hecho, dentro del juicio, en forma distinta de posi-

ciones, la Corte dijo en sentencia de 12 de noviembre de 1954, dictada enjuicio de Pedro Mara V squez

contra Lzaro V squez y Jos Luis Arboleda y no publicada an en la Gaceta Judicial:

El tribunal dice que el artculo 604 no exige una forma especial de confesin judicial y es exacto.

El precepto solo exige que se haga ante juez competente en razn de la naturaleza de la causa y en

ejercicio de sus funciones, sin especificar forma alguna a la cual deba sujetarse la confesin. Pero, es

entendido que si la confesin se hace fuera del juicio, tendr que revestir la forma de posiciones para que

sea judicial. De aqu que el testimonio de nudo hecho de Arboleda no pueda considerarse como confesin

judicial, pero s su ratificacin.

La confesin puede hacerse al absolver posiciones (art. 610), as como al formular la demanda o

la contestacin, el escrito de excepciones o su respuesta (art. 607). La aceptacin de un hecho por la parte

a quien perjudica, en el curso de una diligencia judicial, v. gr., de inspeccin ocular, depsito o secuestro,

es igualmente confesin judicial, de acuerdo con la norma general del artculo 604. De manera que si uno

de los litigantes personalmente manifiesta ser cierto un hecho que le perjudica, ante el juez de la causa,

en ejercicio de su ministerio, en el curso de una declaracin, no hay duda de que hace confesin de tal

hecho y que la confesin es judicial. Tampoco la hay de que el procedimiento es irregular, porque siendo

parte en el juicio, la va era la de las posiciones y no la declaracin como testigo.

Ciertamente, el demandado Lpez no poda representar directa y personalmente en juicio para de-

nunciar el pleito, sino por medio de apoderado, segn las leyes relativas al ejercicio de la abogaca. Estas

persiguen moralizar la profesin y alcanzar una ms ordenada, limpia y eficiente dispensacin de la

justicia; pero no impiden que las partes consientan, en persona y dentro del juicio, en los hechos que las

perjudican, por fuera de la absolucin de posiciones. Por ello, en aquel pleito se admiti como judicial la

que hiciera uno de los litigantes al rendir declaracin dentro del juicio mismo, como si fueran testigos; y

en aquel fallo se dice que la que se haga en la diligencia de secuestro o inspeccin ocular personalmente,

es tambin confesin judicial. Por tanto, ha de aceptarse como talla manifestacin de que se trata del

mismo fundo, contenido en el memorial suscrito por el demandado Lpez, ya que la hizo ante juez com-

petente por razn de la naturaleza de la causa y en ejercicio de sus funciones.

d) No apreci el tribunal tampoco el escrito del apoderado de los demandados Lpez y Leyva de

Lpez (fl. 43, cdno. 1) sobre denuncia del pleito a los antecesores, escrito en el cual acepta que se trata

de un mismo inmueble, si bien esta prueba solo valdra como indicio.

Estos errores llevaron al sentenciador a negar que se hallase probada la identidad del fundo, punto

sobre el cual no poda abrigar la menor duda. Y lo condujeron a infringir los preceptos legales que cita el

recurrente, de carcter probatorio y sustantivo, y a negar la accin incoada, en consecuencia,

Hallndose demostrados los cargos contra los dos fundamentos de la sentencia, se impone infir-

marla, para dictar fallo de instancia.

CAPTULO QUINTO

Sentencia de instancia

1. La demandante ejerce la accin reivindicatoria, a pesar de los vacos del libelo. Tanto la sen-

tencia de primera instancia, como la que se infirma, lo interpretan en ese sentido. Por tanto, deben hallar-

se demostrados los elementos constitutivos de dicha accin.

2. La posesin y la identidad del inmueble as aparecen, segn queda dicho antes, e igualmente la

singularidad del objeto.

3. La titularidad del derecho, a favor de la universalidad herencial de Carlos Ulloa Jimnez y de la

sociedad conyugal que tuvo formada con su esposa, ambas ilquidas, se halla establecida por medio de los

documentos presentados.

En efecto:

a) Durante el matrimonio de Carlos Ulloa Jimnez y Berenice Ulloa de Ulloa, esta compr al

Banco Agrcola Hipotecario la finca que es materia de la reivindicacin, segn escritura 129 de 31 de

marzo de 1938, de la Notara del Circuito de La Vega (fl. 8, cuad. 1).

b) La sociedad conyugal qued disuelta el 3 de marzo de 1939, por muerte del marido, y sin que se

liquidara ni la sociedad ni la sucesin, la viuda enajen dicho fundo a Bernardo Rico, por medio de es-

critura 955, de 26 de noviembre de 1944, de la misma notara (fl. 11, cuad. 1); Rico lo vendi a Jos

Ignacio Gonzlez (escritura 230, de 2 abril 1946); Gonzlez lo vendi a Pablo Emilio Lpez (escritura

375, de 1 junio 1947); Lpez lo vendi a Serafin Aldana (escritura 137, de 1950); el mismo Lpez y

Sofa Leyva de Lpez lo remataron en el Juzgado 2 del Circuito de Facatativa el 28 de febrero de 1951,

enjuicio seguido por los mismos compradores contra Aldana, quienes figuran como demandados en el

presente juicio.

c) El inmueble era un bien social; luego, en lo que concierne a la viuda vendedora, solo tena res-

pecto de l el derecho que le confera el antecedente de haber sido miembro de la sociedad formada con

su marido, esto es, un derecho de cuota en la universalidad conyugal, y eventualmente en la universalidad

herencial, con el carcter de heredera de su esposo o con derecho a porcin conyugal, simplemente,

siendo abstractos todos estos derechos, cuya existencia y monto solo se concreta y precisa al liquidarse la

sociedad y la sucesin.

Por tanto, no poda la viuda enajenar el fundo como cuerpo cierto, como si la etapa de la li-

quidacin y adjudicacin se hubiese agotado y en ella se le hubiera atribuido la propiedad del bien.

Vendido en tal forma, el acto qued sometido a las reglas de la venta de cosa ajena, segn los artculos

779 y 1401 del Cdigo Civil, y como de acuerdo con el artculo 1871, una venta de esa especie, vale, sin

perjuicio del derecho del verdadero dueo (aqu sociedad conyugal y sucesin), la demandante, en su

calidad de hija legtima del referido matrimonio, reivindica para la sociedad y la mortuoria ilquidas. Tal

es la causa petendi de la accin incoada.

d) La titularidad del derecho corresponde, por tanto, a la sociedad conyugal y a la universalidad

hereditaria del marido difunto, a cuyo favor se piden las declaraciones y condenas formuladas. En vida

del marido corresponda a la sociedad conyugal, porque haba sido adquirido por la mujer durante el ma-

trimonio, a ttulo oneroso. La sociedad de la ley 28 de 1932 se nutre de las mismas fuentes que alimen-

taban la sociedad conyugal del Cdigo Civil. Disuelta la sociedad por el fallecimiento del marido y abier-

ta la sucesin del mismo, el bien pertenece a los dos entes universales, de modo que al demandar obra la

actora en ejercicio del derecho de cuota que tiene, esto es, su posicin est legitimada en la causa, y al

demandar para la sociedad y la sucesin ilquidas, reconoce que la titularidad del dominio del fundo exis-

te en aquellas.

4. Tanto el sentenciador como el opositor sostienen que no est probado uno de los presupuestos

procesales, debido a que la parte actora no afirm de los demandados que fueran poseedores del inmue-

ble, ni menos agreg la forma en que lo fueran.

a) En primer lugar, la calidad de poseedor en el demandado, es elemento de la accin de dominio y

no presupuesto procesal (vase sent. de cas. de 19 agosto 1954, LXXVIII, 345). En segundo lugar, en el ca-

ptulo segundo del presente fallo expone la Corte las razones que tiene para considerar que en la accin

ejercida concurre tal elemento.

b) En tercer lugar, en cuanto a los demandados Lpez y Leyva de Lpez, considerados como

poseedores del inmueble, aparecen como titulares del dominio de la finca cuando contestaron la demanda

(8 noviembre 1951), en virtud de remate efectuado por ambos en comn (vanse fls. 10 y 22, cuad. 1).

La posesin corresponda, por tanto, en principio, a los dos, como se sostiene en aquel captulo, y en

comn, porque no hay prueba de lo contrario, ya que la distribucin que sugiere el demandado Lpez en

la diligencia de inspeccin ocular (fl. 5 v, cuad. 3), no desvirta el hecho de la posesin conjunta.

Quienes adquieren la propiedad de un bien en comn, y lo poseen, lo poseen en comunidad, a menos de

prueba en contrario, porque la posesin, se dijo antes, no es sino el ejercicio del derecho que se tiene o se

pretende, de modo que si el derecho se tiene proindiviso, la posesin de la cosa sobre el cual recae, ser a

su vez en proindiviso.

c) El demandado Aldana, al aceptar la demanda, acept el carcter de poseedor, con las conse-

cuencias de rigor, motivo por el cual la sentencia tiene que cobijado. Seguramente era poseedor en el

momento de contestarla (el 6 marzo 1951), si bien ya se haba verificado el remate del inmueble a favor

de los dems demandados.

En una palabra, contra los tres fue dirigida la accin reivindicatoria, y de acuerdo con la doctrina

expuesta, los tres tienen en el proceso el carcter de poseedores, por una parte. Por otra, si no se de-

muestra una posesin exclusiva de alguno de ellos, como no se ha demostrado, aquella habr de conside-

rarse en comn.

5) As, en relacin con los tres demandados, sin ausencia de presupuesto procesal alguno, se podr

hacer la declaracin de pertenencia y la condena de restitucin, a favor de la sociedad y la sucesin

ilquidas.

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, administrando

justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia de fecha dos

(2) de marzo de mil novecientos cincuenta y tres (1953), pronunciada por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogot, en el juicio ordinario de Domitila Ulloa de Matiz contra Pablo Emilio Lpez

y otros, y como tribunal de instancia,

RESUELVE:

Primero.Declrase que pertenece a la sucesin ilquida de Carlos Ulloa Jimnez y a la sociedad

conyugal, tambin ilquida, formada por el mismo y Berenice Ulloa de Ulloa, la propiedad del lote de

terreno denominado Costa Rica, ubicado en el municipio de La Vega, en el departamento de Cundina-

marca, y alinderado as: partiendo de un mojn marcado con el nmero trece (13), que est en el camino

de La Huerta y el camino que conduce para La Planta, siguiendo en direccin norte por todo el camino de

La Huerta hasta encontrar a los trescientos catorce metros (314 m) aproximadamente, un mojn marcado

con el nmero diez (10), de donde se sigue en direccin N. E., hasta encontrar a los cien (100) metros el

mojn marcado con el nmero nueve (9) que est cerca a una caada; se sigue por la caada aguas abajo

hasta un mojn marcado con el nmero cinco (5), cerca de un rbol cmbulo, lindado a la izquierda con

parcela de Esusebio Salamanca; de este punto se sigue en direccin N. E., hasta encontrar ciento veinte

metros una palma marcada con el nmero seis (6); se sigue luego en direccin NW, hasta encontrar a los

cincuenta y ocho metros (58) un mojn marcado con el nmero