BIODEIROTO E FAMILIA.pdf

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 1 – Jan/Jul 2008

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O PLANEJAMENTO FAMILIAR , O BIODIREITO E A EXCLUSÃO SOCIAL - UMA

ANÁLISE ACERCA DA PRODUÇÃO INDEPENDENTE

Maria Amélia Belomo Castanho*

RESUMO: As diversas formas de família que surgiram no decorrer dos anos, principalmente neste século, têm merecido especial importância por parte do Estado. A mulher, com a inserção no mercado de trabalho, conseguiu sua independência financeira e social. Com o auxílio da medicina surge uma nova forma de família monoparental. Hoje é possível que mulher faça uso de material genético dos bancos de sêmen para gerar um filho sem pai juridicamente determinável, visto que ao doador é admitido o anonimato. Os conflitos jurídicos que surgem entre o direito de planejar a família sem a intervenção do Estado, o direito à determinação da paternidade e o anonimato do doador, serão alvo de estudo no presente trabalho. PALAVRAS-CHAVE: REPRODUÇÃO ASSISTIDA, DECISÃO UNILATERAL, ANONIMATO, DETERMINAÇÃO DA PATERNIDADE. ABSTRACT: The several family forms that appeared through the years, mainly in this century, have deserved special importance by the State. Women have gotten financial an social independence due to their insertion in the work. A new lone-parent family appears with the help of medicine. Nowadays it’s possible that woman use of genetics material of the semen banks to have a child without a father determined by justice, as long as the donor is admitted or anonymous. The juridical conflicts that arise with the right of family planning without the State intervention, the right of paternity determination and the anonymous donor, will be the target of study in this paper. KEY WORDS: ASSISTED REPRODUCTION, UNILATERAL DECISION, ANONYMITY; PATERNITY DETERMINATION. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 1 A INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA: 1.1 A Família Monoparental; 1.2 O ônus da decisão unilateral – 2. AS MODERNAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E O ANONIMATO DO DOADOR: 2.1 Técnicas de Reprodução Assistida; 2.2 O anonimato do doador – 3. O FILHO E A AUSÊNCIA DO PAI: 3.1. Efeitos decorrentes da ausência Paterna; 3.2 O direito à determinação da paternidade – CONSIDERAÇÕES FINAIS – REFERÊNCIAS. INTRODUÇÃO

A família, no decorrer dos séculos, alterou-se e adaptou-se às exigências da

vida moderna. A principal mudança se operou quando a mulher entrou no mercado de trabalho

e assim pôde adquirir sua independência financeira.

A partir desse momento, a realidade familiar se transformou drasticamente,

visto que a mulher não aceitava mais ficar casada simplesmente por dependência econômica,

ou mesmo ter de casar para poder sair da casa dos pais. Os divórcios e as famílias

monoparentais (formadas de apenas um dos pais e seus filhos) tornaram-se realidades muito

freqüentes. * Advogada. Conciliadora do Juizado Especial Cível da Comarca de Cambará/PR. Bacharel em Direito pela

Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro de Jacarezinho – Fundinopi. Aluna Especial do Programa de


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A constituição de 1988 reconheceu e o Estado passou a proteger os novos

tipos de família que surgiram.

O casamento continua a ter uma superioridade jurídica, e o legislador lhe dá

maior privilégio, mas foi de grande valia o reconhecimento que se deu aos outros tipos de

família que apareceram na sociedade, as chamadas “entidades familiares”.

Ao tratar da família e suas formas de constituição, entre outras coisas, o

artigo 226, § 7º da Constituição Federal determinou que o planejamento familiar seja livre

decisão do casal e deve ser fundado nos princípios da dignidade humana e da paternidade

responsável.

Contudo, o planejamento familiar talvez nunca tenha sido tratado

adequadamente, vez que, no Brasil, consolidou-se a cultura reprodutiva livre, em que muitas

das famílias são constituídas/formadas sem qualquer planejamento e sob a completa ignorância

da responsabilidade no projeto parental.

Paralelamente a isso, as técnicas de reprodução humana assistida estão em

constante evolução e com isso disponibilizam auxílio no planejamento familiar, possibilitando,

inclusive, a formação de novos tipos de famílias, que não aquele tradicional, constituído de pai,

mãe e filhos.

Sob este enfoque, há que se discutir o planejamento familiar frente às técnicas

reprodutivas e as dúvidas conseqüentes no campo jurídico tais como: o acesso aos meios

científicos disponíveis, a relação parental que se estabelece entre os sujeitos, o anonimato do

doador do material genético, o direito da criança em investigar sua paternidade, entre tantos

outros.

O objetivo deste trabalho é estudar os conflitos jurídicos que surgem a partir

do momento em que uma mulher planeja sozinha a formação de sua família, e por

conseqüência nega voluntária e deliberadamente o pai a seu filho, posto que através da

inseminação artificial há garantia de anonimato ao doador dos gametas visto que este não

pretende constituir qualquer tipo de família.

Para tanto, iniciar-se-á com a apresentação dos modelos que constituem as

famílias brasileiras, os tipos de família monoparentais com uma análise posterior acerca do

ônus provenientes de uma decisão unilateral de gerar.

A partir desse ponto, o enfoque segue rumo às modernas técnicas de

reprodução assistida, com discussão acerca do anonimato acerca do doador de gametas.

Mestrado em Ciência Jurídica da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI) – Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).


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Finalmente, tratar-se-á dos efeitos decorrentes da ausência paterna na vida do

filho quando este foi concebido á partir de uma decisão unilateral com uso das técnicas de

reprodução assistida, bem como quais serão os direitos das pessoas envolvidas nessa decisão.

1 A INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA

1.1 A Família Monoparental

A história nos revela profundas transformações no modo de viver em família.

Como não existem documentos ou qualquer outro dado para se saber com precisão o que

aconteceu nas épocas mais primitivas, surgiram várias hipóteses, suposições de pesquisadores e

cientistas que tentam reconstruir uma época longínqua. Segundo Caio Mário da Silva Pereira

(1995, p.16), “quem rastreia a família em investigação sociológica, encontra referências

várias a estágios primitivos em que mais atua a força da imaginação do que comprovação

fática”.

A família patriarcal imperou durante séculos, e foi a organização familiar

básica entre o povo brasileiro, ou seja, a cultura patriarcal foi o grande modelo de vida para os

brasileiros.

Mas a partir da metade do século XIX, a família patriarcal começou a

enfraquecer. O êxodo rural e a urbanização se deram de forma acelerada. Houve movimentos

de emancipação feminina, surgimento da indústria e revoluções econômico-sociais, além das

imensas transformações comportamentais que puseram fim à instituição familiar nos antigos

moldes patriarcais.

A família moderna constituiu-se em um núcleo evoluído a partir do desgaste

do modelo clássico, matrimonializado, patriarcal, hierarquizado, e heterossexual, centralizador

de prole numerosa que conferia status ao casal. Este seu remanescente vem optando cada vez

mais por prole reduzida, sobreposição de seus papéis, ou mesmo a inversão destes, em que a

autoridade parental se apresenta não raro diluída ou quase ausente.

A partir daí, revolucionam-se as relações intergenéricas, abalando a

dissociação masculino-público e feminino-privado, que passa a ser alternada, repercutindo

decisivamente sobre a nova família.

Implantou-se o divórcio1 e com ele a instabilidade das uniões tradicionais e,

em conseqüência, passou-se a aceitar faticamente a união estável como entidade familiar.

A Constituição da República de 1988, então, alargou o conceito de família,

reconheceu como entidade familiar à união estável entre um homem e uma mulher. Além disso,

1 Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977.


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passaram a integrar o conceito de família as relações monoparentais, de um dos pais com seus

filhos.

E, como bem menciona Paulo Luiz Netto Lôbo:

O princípio do pluralismo das entidades familiares rompe com a tradição centenária do direito brasileiro de apenas considerar como instituto jurídico o casamento, desde as Ordenações do Reino, todas as Constituições brasileiras (imperial e republicanas) estabeleceram que apenas a família constituída pelo casamento seria protegida pelo Estado. Apenas a Constituição de 1988 retirou do limbo ou da clandestinidade as demais entidades familiares, nomeadamente a união estável e a entidade uniparental (pai ou mãe e filhos). Os integrantes dessas famílias – relegadas a meros fatos sociais, não jurídicos – eram destituídos de direitos familiares idênticos. (in WAMBIER, 1999, p. 315)

Vale ressaltar, que o legislador constituinte elegeu duas formas de família:

aquela tradicional, desejada e perseguida, formada através do casamento; e a entidade familiar,

que é a reunião de pessoas não casadas, com seus filhos (união livre) e reunião de apenas um

dos pais com seus filhos (famílias monoparentais).

Seguindo pelo mesmo caminho, o Novo Código Civil, Lei nº 10.406 de 10 de

janeiro de 2002, trouxe mudanças importantes para a família brasileira e, em especial, à mulher.

Mudanças estas que já estavam consagradas há muito tempo, pelos usos e costumes que se

estabeleceram ao longo dos últimos anos.

Entre as mudanças que apenas transpuseram a linha dos costumes para a letra

da lei, tem-se a formalização do papel da mulher como ente responsável pela família, em

igualdade de condições com o homem. E conforme observa Eduardo de Oliveira Leite:

Nas categorias sociais mais elevadas – onde ocorre a qualificação e atividade profissional autônoma -, as mulheres tendem a se manter sós, ou se vinculam, emocional e sexualmente, a outro homem, sem casamento. O nível de instrução e o acesso ao mercado de trabalho são elementos determinadores de conduta permissiva (2003, p.39)

O termo “família monoparental” entrou na gíria sociológica nestes últimos

vinte anos e agora se popularizou com o aumento de lares com apenas um dos pais, para dar um

caráter de formalidade a este novo modelo de família que seja tão válido como a “família

tradicional”.

Muitos fatores influenciam a situação dessas famílias, e não apenas o fato de

serem formadas monoparentalmente. Mas quando se deposita a responsabilidade em um só

genitor por certo haverá dificuldade estrutural, como obtempera Eduardo de Oliveira Leite:

Aqui, novamente, a mulher brasileira é extremamente onerada, pois o


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desenvolver uma atividade profissional implica dividir-se entre a criança e o trabalho, em dupla jornada de trabalho. No Brasil, a ausência de formas alternativas de assistência, cuidado e educação para a criança pequena aumenta, consideravelmente – quando não torna impossível -, o trabalho da mulher fora de casa. (2003, p.54)

No artigo 226, § 5º, da Constituição da República vê-se de forma expressa

que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo

homem e pela mulher”.

Estabeleceu-se a co-gestão na chefia da sociedade conjugal, o marido não a

exerce mais isoladamente. O que ocorre atualmente é uma igualdade de direitos e deveres.

Nenhum mais é chefe do outro.

A monoparentalidade há muito tempo já existia, assim como o concubinato.

O que não existia era o reconhecimento e a regulamentação por parte do legislador. Como dito

no tópico anterior, somente com a Constituição de 1988, isso aconteceu no Brasil.

O primeiro país que cuidou deste problema foi a Inglaterra em 1960, que ‘impressionada’ com a pobreza decorrente da ruptura do vínculo matrimonial e com as conseqüências daí advindas, passou a se referir as one-parents families ou lone-parents families, nos seus levantamentos estatísticos. (LEITE, 2003, p. 21)

O que se torna novo e preocupante na área do Direito é quando o projeto de

gerar exclui antecipadamente a possibilidade de a criança vir a ter os dois laços de filiação

estabelecidos e a presumida impossibilidade de buscá-lo na justiça.

Enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava nas categorias das viúvas e das mães solteiras (o que ainda ocorre no final do século), as famílias monoparentais atuais se recrutam especialmente entre as ex-famílias biparentais, tornadas monoparentais em decorrência de um falecimento, mas cada vez mais, agora, pela separação dos cônjuges, ou pelo divórcio, ou, simplesmente, pela opção de ter filhos mantendo-se sozinho. (LEITE, 2003, p.31)

Pode-se entender como uma família monoparental aquela que “é constituída

de um genitor e de seus filhos descendentes, quer eles vivam independentemente, quer se

integrem no lar de outras pessoas”. (ERMISCHI apud LEITE, 2003, p.22)

O que interessa no decorrer deste trabalho é a família monoparental formada

por mães, ditas voluntárias, que decidem ter os filhos e manterem-se sozinhas.

No entender de Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 50), “a mãe solteira só

será plenamente reconhecida no fim deste século, ainda que a ocorrência desta situação

sempre tenha ocorrido na história da humanidade”.


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Claro que no Brasil a questão não é tratada assim tão facilmente. Existe ainda

muito desprezo e discriminação àquela mulher que tem filhos sozinha. Aqui, ainda existem

facções da sociedade que tem uma forma de pensar mais conservadora. Mas, é necessário

ressaltar que as mudanças de pensamento social global são irreversíveis no mundo de hoje.

Assim, como o legislador teve que acompanhar uma mudança de pensamento

por uma parte da sociedade, que manteve pressões sobre o meio legislativo e também com a

impossibilidade de ignorar uma situação tão latente e freqüente, o Estado passou a reconhecer e

proteger esse tipo de família.

É difícil quando nem toda a sociedade compartilha do mesmo pensamento,

pois as novidades conquistadas arduamente não produzem o efeito necessário.

Veja-se Eduardo de Oliveira Leite:

[...] são antes, manifestações pontuais de organizações não governamentais (na sua maioria, grupos feministas) que, através de pressão, conseguiram sensibilizar os meios legislativos de forma a garantir uma maior consideração e respeito do direito da mulher, ao menos no texto legal, já que no cotidiano ele ainda se encontra longe de ser reconhecido. (2003, p. 52)

A idéia de mãe solteira está intimamente ligada à concepção de que estas são

aquelas adolescentes imaturas e enganadas pelos homens, vítimas de uma situação social. Claro

que essas ainda existem, mas não são a totalidade das mulheres envolvidas nesta situação. O

que se revela hoje é uma maternidade desejada e planejada, não mais com o papel de vítima,

seja ele social ou uma desvantagem pessoal. Primeiramente é necessário sintetizar quais são os

tipos de famílias que entram na categoria maior de mães solteiras.

As mães que já conheceram uma relação familiar tradicional (casamento e filhos) à qual colocaram termo e que desejam novamente conceber uma criança sem se comprometer em uma relação de casal; e as mulheres (ou homens) que vivenciaram, ou não, uma vida de casal e que atingem determinada idade sem ter tido filhos. Elas se decidem, então, pela maternidade (ou paternidade) sabendo que ficarão sós, ou querendo ficar sozinhas para a assumir. (LEITE, 2003, p. 54.)

A atenção volta-se, no momento, para a segunda categoria de mães, ou seja,

mães voluntárias, que por livre vontade desejam ter um filho sozinha, sem aos menos saber

quem é o pai. “Enquanto as primeiras2 vivem a monoparentalidade com sacrifício e

dificuldades, as segundas3, independente de toda ordem de ônus que a situação acarreta, se

declaram satisfeitas de seu destino e opção” (LEITE, 2003, p. 72).

2 Referindo-se às mães solteiras consideradas “vítimas” da situação. 3 Referindo-se às mães solteiras voluntárias.


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O desejo de ter filhos se intensifica com a chegada da maturidade:

Com a chegada da maturidade – a partir dos 30 (trinta) anos – inquietas com o futuro e temendo ter de enfrentar uma grande solidão afetiva, mesmo as mulheres de conduta ideológica mais radical (feministas) não vacilam em encarar a possibilidade de uma procriação, ainda que fora dos limites estritos do casamento. (LEITE, 2003, p. 77)

Então, é possível fazer uma divisão entre mães solteiras vítimas e voluntárias.

O que diferencia uma das outras é a maneira como entram na monoparentalidade. Enquanto

para as primeiras a maternidade lhes foi imposta, para as segundas a maternidade foi opção,

desejo consciente.

Porém, a definição da categoria das mães solteiras voluntárias é complexa e

ambígua, diante da grande variedade de razões apresentadas para justificar a opção. Confira-se:

As razões determinantes da opção, os fatores decisivos na escolha do pai, enfim, as atitudes psicológicas e exigências físicas variáveis de pessoa para pessoa são tão díspares, que a dificuldade aumenta na proporção em que se procura esboçar um padrão unívoco de comportamento. (LEITE, 2003, p.73)

Pode-se tentar dividi-las entre as que planejam e as que não planejam a

maternidade sem um pai. As primeiras calculam a maternidade nos mínimos detalhes e as

segundas, por ironia, sabem que o homem escolhido não será jamais um pai e têm de optar ou

por assumir a criança sozinha ou não ter filhos deste homem.

Feitas essa considerações, o enfoque passa a ser voltado aquelas mães que

planejam e querem uma situação de monoparentalidade. Aquelas que procuram um banco de

sêmen, não podem sequer supor a existência de um pai para seu filho.

É importante ressaltar uma observação muito pertinente, feita por Eduardo de

Oliveira Leite (2003, p.74-75), no sentido de que “as planejadoras – que, em princípio, não

enfrentam dificuldades pecuniárias – independem de qualquer contribuição de natureza

pública para levar a bom termo sua opção ‘planejada’”.

Os tratamentos de reprodução assistida são, via de regra, caros (e o sistema

público de saúde ainda não é capaz de propiciar o amplo acesso às técnicas disponíveis). Mas,

embora em qualquer classe social a maternidade represente um ideal para a maioria das

mulheres, as mães alvo deste trabalho são aquelas pertencentes à classe pessoas sem problemas

financeiros as quais, no Brasil, coincidem com aquelas que têm um nível educacional, cultural

e social alto.

Segundo pesquisas da socióloga Dominique Frisher (apud LEITE, 2003,

p.75), as mulheres tem motivações racionais e pré-conscientes da monoparentalidade e, para,


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não medem esforços para conseguirem o que desejam. Nesse estágio, não avaliam os prejuízos

que podem ser causados. O desejo de ter um filho é superior a qualquer argumentação.

Este movimento surdo e lento, mas implacável na sua duração e persistência, revela a determinação de uma nova proposta que vai não só revolucionar o relacionamento humano, como também já coloca a nu as rachaduras de um sistema jurídico que se tinha como sólido e indestrutível (LEITE, 2003, p. 79).

Para elas, “os ônus decorrentes da solidão (da mãe e do filho) bem como os

que provêm do repúdio social, são de pouca monta frente à autonomia que mãe e filho

usufruem a partir de um projeto materno-filial (na realidade é só materno, porque à criança

não é dado qualquer direito de opção)”. (LEITE, 2003, p. 85).

Quando um dos pais fica só, por causa da morte ou separação, a presença dos

dois pais, em algum momento, existiu. Na situação da mulher inseminada por gametas de

doador anônimo, esta realidade nunca será possível, como bem aponta Caio Mário da Silva

Pereira:

Mas, se foi mulher solteira, separada, divorciada, ou viúva, que praticou livremente a inseminação artificial (heteróloga), procriando um filho, e mais tarde pretende, por via de reconhecimento compulsório, identificar o genitor no doador do sêmen, não pode prosperar a pretensão. De um lado, o anonimato do mesmo ou o sigilo o acoberta. De outro lado, a prática inseminatória deve ser um risco exclusivo da mulher, não permitindo abrir pesquisa sobre a procedência do elemento procriador. (1993, p. 127)

A questão das mães solteiras precisa ser encarada com cautela e extrema

sensatez, de forma a se conciliar dois interesses, originariamente excludentes: o da criança, que

deve sempre ser garantido (na medida em que, como sujeito de Direito, merece toda a proteção

da ordem jurídica) e o da mãe (que deve ser considerado, sem agasalhar situações, sob todos os

aspectos, ilícitas e imorais).

Os interesses divergentes são muito grandes. Se de um lado tem-se uma

mulher que quer ter um filho, mesmo que sozinha, e encontra amparo no ordenamento jurídico

para a efetivação de seu direito; do outro, o filho, que quer ter um pai, e este é um direito

indisponível igualmente assegurado no ordenamento jurídico. Neste caso, a mãe

deliberadamente escolhe que o seu filho não terá direito à existência, mesmo que incerta, da

figura paterna, e “aí, reside a dificuldade maior que o Direito de Família procura contornar ou

minimizar – é o estabelecimento de uma nova forma de relação, de identificação, entre pai,

mãe e filho, agora desvinculados”. (LEITE, 2003, p. 86)


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Por essas razões, passa-se a analise dos ônus decorrentes dessa decisão

unilateral de gerar um filho. E, posteriormente, quais são os direitos das pessoas envolvidas na

reprodução humana assistida, ou seja, além das mães, o outro pólo da relação, que é o da

criança que irá nascer, e o doador anônimo.

1.2 O ônus da Decisão Unilateral

O momento no qual uma mulher decide ser mãe implica muitas

transformações. A relação de filiação tem grande significado para os participantes desta

relação.

A mulher que resolve planejar sozinha o nascimento de um filho não sente,

por completo, as conseqüências daí advindas até que aquela criança comece a compreender o

mundo a sua volta e comparar a sua família com a de outras crianças. É quando ela começa a

perceber que seu seio familiar é diferente dos demais e passa a questionar a mãe.

As mães sabem, perfeitamente, que o meio social vai lhes reprovar a conduta de cunho egoístico (não há como negar) e sabem, igualmente, que a criança sofrerá no momento de se inserir no seu primeiro ambiente social, que é o jardim de infância ou a escola. Ali questionada pela curiosidade alheia, a criança se conscientizará que vive uma situação familiar diferente e, certamente, se interrogará. (LEITE, 2003, p.82)

É nesse momento que muitas mulheres se apegam a uma mentira para evitar

ao máximo a hora em que terão de dizer a verdade sobre a origem da criança, e calam-se

enquanto podem. Tais atitudes, manifestadas por essas mães, são, nada mais que, o meio

encontrado para proteger o filho de uma situação de anormalidade, gerada por uma decisão

unilateral, como dito acima, mas que podem ter conseqüências perversas para a criança.

Para Eduardo de Oliveira Leite, a relação unilateral tende a ser prejudicial

para a criança, e nesse sentido:

Na relação unilateral que se estabelece entre mãe e filho, mesmo que ocorra um esforço voluntário da mãe no sentido de evitar uma relação demais possessiva, tende a abafar a criança com desvelos e carinho, ela não pode impedir que isso ocorra, já que a figura do pai (ou de outro homem) não lhe exige investimento qualitativamente tão importante. (2003, p.87)

E mais:

A própria ruptura com o genitor tende a fazer a mãe se voltar com maior intensidade ao filho. Mas não é só. O investimento afetivo maciço da mãe, ao contrário do que se poderia imaginar, não é só benéfico, uma vez que a mãe também lhe transmite preocupações, as


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quais a criança é incapaz de compreender o sentido e a extensão. (2003, p. 87)

Além deste problema a mulher passa a enfrentar outros, então, o projeto de

dar um sentido à vida, aflorar a feminilidade perdida ou outros motivos que a levaram a

conceber um filho sozinha, mostram-se insuficientes para a realização da mulher.

A monoparentalidade conduz a mulher a assumir um duplo papel, o de pai e

de mãe. O que essa categoria de mães optou por fazer, com a consciência da necessidade de

prover o sustento material próprio e dos filhos, ou seja, “a mãe solteira, precisará, sozinha, e

sem o apoio da comunidade garantir a sua própria sobrevivência e a do filho” (LEITE, 2003,

p.107).

Por esses e por outros motivos, observa-se que o ingresso na

monoparentalidade sempre provoca um pesado ônus às mães que se vêem constrangidas a

enfrentar conseqüências às quais nem sempre estão suficientemente preparadas. A

monoparentalidade atinge não só o estado civil da pessoa envolvida, também o físico e o

psíquico.

Pois ao imaginar que toda responsabilidade recairá apenas sobre um dos pais,

(neste caso, sobre a mãe) supõe, por si só, uma dificuldade estrutural, que faz mais difícil

superar os problemas da educação dos filhos, da economia familiar e da conciliação entre

trabalho e a atenção ao lar.

2. AS MODERNAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O

ANONIMATO DO DOADOR

2.1 Técnicas de Reprodução Assistida

Para a humanidade, a esterilidade sempre foi considerada um problema, senão

veja:

Está fora de dúvida que a problemática da sexualidade humana se encontra intimamente ligada aos fenômenos da procriação e do poder, este em seu mais amplo sentido, isto é, político, econômico, militar e assim por diante, com os conseqüentes reflexos no campo do Direito de Família (SOARES, 2004, p.106)

E ainda, nos dizeres de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “À

fecundidade esta vinculada à noção de bem; è esterilidade, a noção de mal”. (2003, p. 636)

Com o progresso da Medicina, aplicada à reprodução, foi possível que o

homem dominasse um setor até então regido pelas leis da natureza: o da reprodução artificial.


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Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p.639), é taxativo ao afirmar

que, “daí a descoberta científica quanto à separação entre sexualidade e procriação”.

É o que se vê ao analisar que, num primeiro momento, o domínio da

reprodução era dos pais, cuja responsabilidade outorgavam ao corpo médico. Contudo, nos

últimos anos, essa relação, que era bilateral, alargou-se, estendendo seu alcance aos doadores

de esperma, óvulos, entre outros, e ainda, conduziu a uma noção eminentemente social: a do

parentesco.

A primeira experiência com a inseminação artificial data de 1791, como

informa Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

A primeira experiência comprovada pela ciência foi a de John Hunther, em 1791, que obteve êxito em inseminar, com esperma do marido, a esposa de um lorde inglês. (...) quanto à inseminação com material de terceiro, alguns relatos históricos apontam para o ano de 1884, na Filadélfia, em que William Pancoast teria obtido êxito na inseminação de uma mulher com emprego de sêmen doado por terceiro. (2003, p. 672)

A princípio, as técnicas de reprodução assistida foram desenvolvidas com o

intuito de contornar a infertilidade do casal, ou de um deles, para que fosse possível a

efetivação do direito de procriar, ou seja, “a procriação artificial surge como meio legítimo de

satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefício de um casal estéril”. (LEITE, 1995, p. 26)

Por esse motivo, os médicos devem fazer uso de todas as formas possíveis de

possibilitar a procriação antes de utilizar as técnicas de procriação assistida, assegurando aos

seus pacientes que o único tratamento capaz de contornar a infertilidade é a inseminação.

Atualmente pode-se dividir em dois grupos os métodos de procriação

assistida: homóloga e heteróloga.

Diz-se ‘homóloga’, ou ‘auto-inseminação’ a inseminação artificial quando realizada com sêmen proveniente do próprio marido, e ‘heteróloga’, ou hetero-inseminação’, quando feita em mulher casada com sêmen originário de terceira pessoa ou, ainda, quando a mulher não é casada. (LEITE, 1995, p.32)

A utilização da técnica de reprodução assistida na modalidade heteróloga

proporciona o envolvimento de outras pessoas estranhas à situação, e, com isso, provoca uma

expansão do núcleo familiar.

A pluralidade de pessoas envolvidas no contexto das técnicas de reprodução assistida é impressionante, o que gerou a cogitação, no plano teórico, da [sic] criança eventualmente ter três pais e três mães, o quer representaria uma completa reformulação nos vínculos de parentesco – com aumento significativo das relações familiares e seus


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efeitos, provocando não mais a retração do núcleo familiar, mas sua expansão. (GAMA, 2003, p. 675)

As técnicas de reprodução assistida, embora não vedada por disposição

legislativa, divide opiniões quanto a sua admissibilidade.

Os favoráveis, como é o caso de Eduardo de Oliveira Leite (1995, p.139),

entendem que o direito de procriar é absoluto e de foro íntimo, pois “(...) ter meu próprio filho,

e a não inserção de um estranho no grupo familiar, até prova em contrário, é um direito

absoluto que, no presente momento, nenhum legislador do mundo civilizado se arriscou a

negar”.

A posição contrária entende que as técnicas devem ser encaradas unicamente

como forma terapêutica e jamais de conveniência, de modo a excluir o uso deste recurso por

mulheres celibatárias4.

A regra deve ser a de proibição a que pessoas ‘sozinhas’5, independentemente do estado civil, tenham aceso (sic) às técnicas de reprodução assistida, mas há exceção no caso de pessoa sozinha estéril que comprove ter condições de cumprir os princípios que funcionam como limites ao direito à reprodução. (GAMA, 2003, p. 999-1000)

No Brasil, não há previsão legal quanto ao uso e restrições das técnicas de

reprodução assistida, mas a Resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina estabelece

normas éticas aos profissionais, para que possam utilizar dessas técnicas e prevê que a mulher

solteira pode utilizar-se de qualquer técnica, desde que maior e capaz.

Em artigo publicado no Jornal do Senado, o senador Tião Viana menciona a

necessidade de normas que imponham limites às técnicas de reprodução assistida:

É inadiável a aprovação de legislação ‘criando regras rígidas para limitar a manipulação da estrutura genética humana no país’, atividade essa, aqui em mãos da iniciativa privada, que executa “pesquisa em embriões, transplantes parciais de DNA e de citoplasma, abrindo caminho para que uma criança possa ser filha de cinco pais diferentes. (Jornal do Senado 09/05/2001, p.5, apud SOARES, 2004, p. 279)

Ora, se as técnicas de reprodução assistida foram desenvolvidas para

auxiliarem o planejamento familiar nos casos de infertilidade, o uso por mulheres férteis, e

sozinhas, estaria excluído. E, por conseguinte não poderiam utilizar-se delas, sob pena de

incorrerem em algum tipo de discriminação e até mesmo violação do princípio da dignidade

humana.

4 É sinônimo: sozinhas ou solteiras. 5 Entenda-se por pessoa sozinha, as mães voluntárias, já mencionadas em capítulo anterior.


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Assim, conquanto a Constituição Federal reconheça a pluralidade de

instituições familiares, a previsão de respeito das famílias monoparentais não deve servir para

estimular a constituição de tal espécie em prejuízo de seus integrantes.

Mas, na realidade, o que acontece é que as mulheres sozinhas, ou mães

voluntárias, que desejarem ter um filho, poderão fazê-lo desde que a clínica assim permita. E,

por mais bem intencionada que a mulher possa estar, a falta de um pai na relação com o filho,

acarreta sérios problemas afetivos e sociais, principalmente porque essa criança já nasceria sem

ascendência paterna e sem jamais poder buscá-la.

Vale lembrar o objetivo primeiro das técnicas de reprodução assistida que é

auxiliar o planejamento familiar em casos de real necessidade e jamais deverá ser utilizada

como meio de satisfação de vaidades, de modo que não sirvam para trazer ao mundo pessoas

sem ascendência completa.

2.2 O Anonimato do Doador

Como já se viu nos tópicos anteriores, para que a inseminação artificial, na

modalidade heteróloga, possa ocorrer, é necessário que haja a intervenção de um terceiro, com

a doação de seu gameta, seja óvulo ou sêmen, razão pela qual foram criados os bancos de

sêmen que armazenam os gametas doados.

Como assevera Luiz Edson Fachin (1999, p.226) “não obstante a realidade

social e econômica não seja congruente com o fulgor tecnológico, centros de fertilização

atuam onde o Direito ainda não alcançou”.

Em alguns países, como, por exemplo, a França, há critérios para seleção do

doador, que deve preencher a certos requisitos, como ser casado e ter pelo menos um filho.

Proibiu-se o pagamento dos doadores. Além disso, (por razões de segurança e moral) a doação só é aceita se, proveniente de homem casado (limite de idade: 45 anos) com, no mínimo um filho normal, consentimento da esposa. [...] os voluntários são submetidos a exames clínico e biológico, em particular [...], para obter o máximo de garantias, a fim de eliminar todos os riscos de doenças hereditárias. A utilização do esperma é limitada, para evitar o risco de consangüinidade. (LEITE, 1995, p.100)

No Brasil, diante do silêncio da lei, a única regulamentação existente a

respeito é a Resolução n º 1358/926 do Conselho Federal de Medicina, que prevê o anonimato

ao doador; e nesse sentido Heloísa Helena Barbosa (2001, p.121) assegura que “o diploma


149

deontológico do CFM, prescreve a preservação do anonimato como uma obrigação do

estabelecimento que explora a reprodução assistida”.

Porém, é omissa quanto aos requisitos a serem exigidos do doador, ou seja,

“não há exigência a respeito de certos requisitos vinculados à pessoa do doador. Assim, não

existe restrição quanto ao estado civil, limite máximo de idade, preexistência de prole, entre

outros”.(GAMA, 2003, p.798).

Existem, entretanto, diferentes correntes doutrinarias a respeito da defesa ou

não do anonimato do doador.

Há os que defendem o anonimato absoluto, visto que a identificação geraria

um decréscimo no número de doações, uma vez que não gostariam de serem coagidos a

reconhecerem a paternidade estabelecendo vínculo de parentesco com alguém que não tenha

vínculo afetivo.

Nesse sentido, Eduardo de Oliveira Leite (1995, p.339) “o anonimato se

impõe de forma irrefutável [...]. o anonimato é a garantia da autonomia e do desenvolvimento

normal da família assim fundada e também a proteção leal do desinteresse daquele que

contribui na sua formação”.

De outro lado, há os que defendem a identificação do doador em casos

especiais, senão vejamos:

Por evidente, pode-se também cogitar do afastamento do sigilo, sempre por ordem judicial, pleiteado pelo pai estéril que não tenha expressamente consentido na inseminação; ou pelos pais civis, quando o resultado da inseminação se configura em hipóteses de verdadeiros erros essenciais (exemplo: pais brancos e um filho negro) ou de graves anomalias no filho. Alias, em todos esses casos há campo para aplicação das teorias da responsabilidade. (FERRAZ, 1991, p. 54-55)

Ou quando a criança, ao atingir a maioridade quiser conhecer sua verdadeira

identidade biológica, como observa Tycho Brahe Fernandes (2000, p.112-113) “referida

quebra deverá ser feita apenas por autorização judicial e somente quando o interessado

completar a maioridade, tendo maturidade para saber se, efetivamente, pretende obter

informação e se tem condições de absorvê-la”.

O Brasil adota a posição intermediária.

É bom ressaltar que esta não é nenhuma disposição de lei, mas apenas uma

Resolução7 do Conselho Federal de Medicina. O legislador ordinário pode alterar este

posicionamento quando da elaboração de lei que verse sobre o tema.

7 Segundo Hely Lopes Meirelles (1998, p. 162) Resolução é ato administrativo normativo e expedido pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo chefe do Executivo, que só deve expedir certos


150

A questão não é tão simples. Decidir sobre esse assunto envolve a discussão

de princípios básicos previstos constitucionalmente.

Quando se fala em inseminação artificial heteróloga em mulheres casadas ou

que vivem em união estável, a dúvida cai por terra, já que de uma certa forma a criança terá um

pai e uma mãe certos (Não se discute aqui as informações médicas numa possível enfermidade,

o que autorizaria a revelação sobre o doador).

Quando se trata da inseminação artificial heteróloga realizada pela mulher

sozinha, situação permitida pela resolução nº 1354/92, a questão toma vulto. A criança oriunda

deste tipo de inseminação não terá pai juridicamente determinável, ainda que possa investigar

sua identidade. Nesse sentido Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Contudo, tal hipótese se mostra insuficiente em matéria de direito à identidade genética como direito da personalidade, especialmente levando em conta que não haverá qualquer possibilidade de atribuição de paternidade-filiação entre doador e a pessoa que foi concebida a partir do gameta doado. (2003, p.906)

É difícil chegar a uma conclusão sobre qual o direito a ser preservado, diante

de questões tão conflitantes: De um lado o direito constitucional de planejar a família sem

qualquer interferência do Estado, de outro, o direito indisponível da criança saber quem é seu

pai, ter identificação paterna, conhecer suas origens, não só genética, mas também culturais e

sociais. E, por fim, o direito do doador em permanecer anônimo, já que diante de seu

sentimento altruísta em colaborar com quem deseja ter um filho, em momento algum

manifestou desejo em tornar-se pai de tal criança.

A doação de esperma é uma doação desinteressada, e não uma doação de paternidade jurídica ou afetiva, por isso andou acertado o Conselho Federal de Medicina ao afirmar que doadores e receptores não devem conhecer suas respectivas identidades. (LEITE, 1995, p. 341)

Investigar a paternidade, quando esta é possível, já é uma tarefa árdua. O que

dizer, então, para essas crianças nascidas de inseminação artificial heteróloga, quando os pais

sequer se conhecem.

A questão que toma corpo no campo jurídico é saber como garantir a este

indivíduo o acesso à justiça quando o doador de gametas não pode ser chamado à

responsabilidade.

Desta feita, o doador deve ser muito bem informado de todos os aspectos que

envolvem a reprodução humana assistida. Isso envolve informações de caráter biológico, ético, decretos) ou pelos presidentes dos tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para


151

econômico e também jurídico. Para que não seja surpreendido quando houver a necessidade de

ter revelada a sua identidade.

Na prática, os laboratórios e clínicas especializadas em reprodução humana,

nem sempre fornecem as informações necessárias ao doador, e acabam criando uma falsa

aparência no que tange ao sigilo do doador, já que asseguram o segredo de seus dados pessoais,

ou seja, o completo anonimato.

A questão que surge neste ponto diz respeito a como assegurar ao doador de

gametas que jamais será procurado por um filho.

Quanto a este assunto, a Resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de

Medicina, prescreve que o anonimato entre doadores e receptores é plenamente válido e deve

subsistir, desde que se trate de pessoas maiores e capazes que podem dispor do direito a esta

informação, estabelecendo o segredo recíproco de suas identidades. No entanto, esse sigilo não

deve se estender ao filho resultante da reprodução assistida na modalidade heteróloga, já que

não participou da avença e cujo direito de conhecer sua verdadeira origem genética é

personalíssimo e indisponível.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina foi precisa quando previu a

gratuidade das doações, e o anonimato do doador, mas se equivocou, quando abriu, para todas

as mulheres, a possibilidade da utilização da inseminação artificial.

Ficará, então, a cargo do legislador ordinário a formulação de uma

providência mais detalhada acerca do tema, de modo que sejam assegurados os direitos dos

sujeitos envolvidos neste tipo de relação.

3. O FILHO E A AUSÊNCIA DO PAI

3.1 Efeitos Decorrentes da Ausência Paterna

Sabe-se que é na infância que a criança constitui três fundamentos básicos de

sua personalidade: a identificação, a sexualidade e o modelo para seu exercício. São as figuras

que ocupam funções maternas e paternas que servem de modelo.

Existem algumas diferenças na relação entre mãe e filho e entre pai e filho, e

“é necessário que existam estes três personagens para que a criança – menino ou menina – se

sinta em equilíbrio dinâmico, a ausência dessa estrutura complica a vida do casal adulto”

(DOLTO apud LEITE, 2003, p. 99).

No que diz respeito à mãe, a criança nasce totalmente dependente a ela, que é

quem desempenha a função alimentar. Já com o pai, a relação não se opera desta forma. A

disciplinar matéria de sua competência específica. As resoluções são sempre inferiores à lei.


152

figura paterna serve como exemplo para vincular-se posteriormente ao convívio social. É com

ele que a criança se identifica e toma como exemplo. É nele que está a lei, não como uma

noção de sanção, mas de regularidade. Uma regularidade mais ou menos constante, que define

suas condutas. O pai é responsável pela posterior atitude, inter-relação do indivíduo com o

mundo. Este propõe ideais com os quais a criança pode se identificar.

Eis o que diz Eduardo de Oliveira Leite:

Nos primeiros anos de vida, o papel da mãe é perfeitamente inerente à sua função nutritiva. Quanto ao papel do pai e ao seu lugar junto à criança, há um consenso praticamente estabelecido e bem ancorado nas mentalidades no sentido de que sua função é mais de substituto maternal do que, propriamente, responsável pela sobrevivência da criança. (2003, p. 97)

Estudos modernos comprovam que os laços afetivos entre pais e filhos se

criam desde o nascimento e estes servirão como sustentáculo a toda evolução posterior. Os

efeitos psicológicos, intelectuais e sexuais são extremamente negativos para a criança que se

forma. As conseqüências são grandes e prejudiciais, mas de difícil determinação, posto que

cada um reage diferentemente aos problemas da vida. Todavia, o que não se pode negar é que

eles irão existir.

Se, nos primeiros anos de vida, a natureza – que dotou a mulher da qualidade de procriar – também lhe forneceu qualidades psicofisiológicas capazes de educar, compreender e amar um filho, de forma absoluta e completa, posteriormente, a ausência do pai compromete a construção da identidade sexual, a socialização, o desenvolvimento intelectual e o desejo de autonomia. (LEITE, 2003, p.98)

Sem a presença do pai, a criança está fadada a crescer sem um liame na sua

formação psicológica. E, além disso, esta situação não poderá ser jamais remediada.

Nesse sentido Pedro Federico Hooft:

No parece en principio razonable invocar un presunto derecho de la mujer de elegir el “tipo de familia” que desea constituír (en el caso, monoparental), cuando tal prerrogariva entra en colisión com los derechos del niño y las exigencias del bien común. En este tema, como en otros tantos, el legislador debe justamente asumir la “voz del sin voz” (el futuro niño), cuyo legitimo interés, en caso de conflicto de valores, debe prevalecer [...].8(2004, p. 39)

8 Não parece, em princípio, razoável invocar o direito de a mulher eleger o ‘tipo de família’ que deseja constituir (no caso, monoparental), quando tal prerrogativa entra em colisão com os direitos do filho e as exigências do bem comum. Neste tema, como em outros tantos, o legislador deve assumir a ‘voz dos sem voz’ (o futuro filho), cujo legítimo interesse, no caso de conflitos de valores, deve prevalecer [...] (tradução nossa).


153

O problema é ainda maior, quando a criança é oriunda de decisão unilateral

pela mãe em recorrer à reprodução assistida, pois ausência da figura paterna é permanente e

irremediável, “o filho encontra-se na incômoda e ajurídica situação de ser filho de ninguém”.

(LEITE, 1995, p.353)

E acrescente-se mais:

Pretender o nascimento de uma criança órfã de pai é contrário a mais elementar noção de direito natural e de ordem jurídica. Hoje, lamentavelmente, o desejo de ter filho tende a mascarar esta idéia. Em nome da liberdade de procriar procura-se justificar a privação voluntária da imagem do pai, o que é inadmissível se considerarmos, tão somente, os aspectos psicológicos no desenvolvimento normal de uma criança. (LEITE, 1995, p. 355)

Como já dito no tópico anterior, o desejo de ter filhos não pode ser superior

ao direito de a criança ter um pai, pois “a identidade pessoal é sempre fruto de uma troca entre

o indivíduo e as pessoas que o cercam. E, no início da vida, este círculo nos é dado pela

família”. (LEITE, 2003, p.100).

E como acrescenta Pedro Federico Hooft (2004, p. 39-40) “En síntesis, la

regulamentación jurídica deberá atender so sólo a ciertos deseos o expectativas – en el caso, el

de la mujer que quiere ser madre – sino armonizarlos com las exigencias del bien común”.9

A ausência da figura paterna coloca sobre a mãe toda a responsabilidade

perante a criança, interferindo na imagem que esta irá estabelecer sobre a onipresença da mãe.

Ora, no caso da monoparentalidade, como se viu, a ausência do pai faz recair toda a atividade parental sobre a só figura materna, o que, certamente, interferirá na imagem que a criança estabelecerá sobre a presença onipresente da mãe, em detrimento da absoluta ausência do pai (LEITE, 2003, p. 90)

A família atua como intermediária na relação do indivíduo com a sociedade.

E é “na bilateralidade de condutas e comportamentos, e não na unilateralidade sufocante da

monoparentalidade (no caso em tela, o exemplo apenas materno) que favorecerá a adaptação

social da criança”.(LEITE, 2003, p.101).

E mais à frente:

A ausência, pois, dos pais cria riscos particulares não negligenciáveis. Com o conhecimento – hoje bastante adiantado – do desenvolvimento da criança e das funções paternas no nível do psiquismo infantil, é possível se interrogar sobre o que sucederá às crianças que não se beneficiam da presença simultânea de seus dois genitores. (LEITE,

9 “Em síntese, a norma jurídica deverá atender não só certos desejos e expectativas – neste caso, o da mulher que deseja ser mãe – sem harmonizá-lo com as exigências do bem comum” (tradução nossa).


154

2003, p. 101)

Os bens que aqui nos interessam são aqueles inerentes à pessoa humana, a

saber: a vida, a liberdade e a honra entre outros.

A dignidade da pessoa humana precede ao Direito e, logicamente não deve ser apenas reconhecida quando determinada ordem jurídica a prevê expressamente. Daí a conclusão segundo a qual, mesmo que não exista previsão expressa na normativa jurídica a respeito do atributo intrínseco à pessoa humana, sempre deverá ser assegurada a dignidade da pessoa humana, especialmente a partir da tutela de vários bens jurídicos que se vinculam à dignidade, como a vida, a integridade física, a higidez moral e psíquica, a intimidade, em diferentes graus. (GAMA, 2003, p. 136)

Por isso, não se pode deixar de ressaltar que o princípio da dignidade humana

vem elencado no artigo 1º, inciso III da Constituição da República. E como bem assevera

Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Nota-se, de forma nítida que a dignidade da pessoa humana não foi aposta no elenco dos direitos e garantias fundamentais da Constituição de 1988, mas sim inserida no direito positivo constitucional como ‘princípio jurídico-constitucional fundamental’, mantendo, portanto, a condição de princípio geral de direito, e não apenas princípio constitucional fundamentado na positivação da dignidade humana no direito brasileiro, apesar de não representar que tal dignidade somente exista em virtude de sua previsão como norma formal – ou escrita (2003, p. 142)

Há risco do cometimento de excessos por parte da mãe com relação ao filho

nos casos de produção independente. A mãe se sente responsável por suprir todas as

necessidades da criança e acaba por causar-lhe uma sobrecarga emocional.

Segundo Frisher, “a hipersensibilidade da criança torna infinitamente

receptiva à angustia da mãe, ao aspecto misterioso do segredo que envolve a identidade do

pai, à falta, como ao fato que confusamente, a criança percebe não ser oriunda de um duplo

desejo”.(apud LEITE, 2003, p.102).

Ao concluir seu estudo Dominique Frisher apud LEITE (2003, p.101) dispõe

“ser inegável que se a maioria destas crianças, inicialmente, não apresentam nenhum sinal

diferenciador, com o passar dos anos, nota-se, em um grande número dentre elas,

manifestações de perturbações”.

“Cabe à sociedade e ao Estado o papel de regular essa situações, de modo

que as mães voluntárias “não continuem praticando iniqüidades em nome da pseudoliberdade

que, no fundo, mascara o egoísmo inaceitável, já que compromete o bem-estar do menor”


155

(LEITE, 2003, p.103). A felicidade da criança também deve ser considerada, antes que

qualquer decisão seja tomada, vide:

[...] não é a felicidade da criança que é considerada, mas, antes, um estado de espírito típico da sociedade de consumo que resolve tudo, inevitavelmente, nas noções de posse e produtos de qualidade, ‘em uma palavra e, no próprio interesse, que reduz a criança, mais ou menos, ao nível de bens de consumo e de animais domésticos. (WILLEBOIS apud LEITE, 2003, p. 103)

Desta forma, deve-se evitar que o menor, por sua incapacidade e passividade,

torne-se fruto de influências externas (hereditárias e ambientais) que lhe definam a condição

social e a personalidade, categorias estas que servirão para decidir seu destino.

3.2 O Direito à Determinação da Paternidade

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069 de 13

de julho de 1990, aliado à Constituição Federal de 1988, a questão da criança e do adolescente

foi tratada com prioridade absoluta e sua proteção é dever da família, da Sociedade e do Estado,

vide:

É a síntese do pensamento do legislador constituinte, expresso na consagração do preceito de que ‘os direitos de todas as crianças e adolescente devem ser universalmente reconhecidos. São direitos especiais e específicos, pela condição de pessoa em desenvolvimento. (CURY, 2002, p.11).

Observa-se que a utilização das técnicas de reprodução assistida que

permitem pessoas inférteis ou mulheres sozinhas terem filhos resultam em um conjunto de

fatores que afetam a determinação da paternidade.

Antes de adentrar à explanação acerca da determinação da paternidade, tratar-

se-á das definições apresentadas por alguns doutrinadores sobre o que vem a ser filiação:

Conforme expressa Silvio de Salvo Venosa,

A filiação é, destarte, um estado, o status familiae, tal como concebido pelo antigo direito. Todas as ações que visam seu reconhecimento, modificação ou negação são, portanto, ações de estado. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. (2003, p. 266)

Já Orlando Soares (2004, p.407) explica que “considera-se filiação a relação

existente entre uma pessoa e outra, de quem descende em primeiro grau. Em outras palavras,

trata-se do vínculo de parentesco que liga uma pessoa a seu pai e sua mãe”.


156

E, para Maria Helena Diniz (2002, p.308) “filiação é o vínculo existente

entre pais e filhos, vem a ser a relação de parentesco sanguíneo em linha reta de primeiro grau

entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida”.

Há que se falar ainda, que além da filiação biológica, existem também outras

classificações para o estado de filiação, quais sejam:

A filiação legal (ou jurídica) é aquela que decorre de lei, sem qualquer substrato biológico ou afetivo, e se revela no âmbito da filiação matrimonial do lado paterno. A filiação biológica é aquela que se baseia no fato jurídico da relação sexual, especialmente relacionada ao contato íntimo entre o pai e a mãe da criança concebida. A filiação afetiva, até recentemente, apenas era reconhecida no âmbito da adoção, baseando-se no vínculo socioafetivo estabelecido entre filho e pais. (GAMA, 2003, p. 993-994).

Mas, para o presente estudo vislumbrar-se-á a filiação de um modo geral.

Segundo os dizeres de Sônia Paz, (2003, p.165) “possivelmente, a

determinação da filiação dos nascidos pelas técnicas de RHA10 seja uma das mais importantes

questões que o Direito Civil tenha de enfrentar”.

Parte-se, então, do pressuposto de que o direito de ter filhos não pode se

sobrepor ao direito de a criança ter pai, aos menos juridicamente11. Negar, de plano, este direito

é infringir os mais básicos conceitos dos direito de personalidade, o qual será abordado mais

adiante.

No momento, a explanação tratará do planejamento familiar.

Prevê o art. 226, §7º da Carta Política de 1988 que “o planejamento familiar

é de livre decisão do casal”, norma essa reproduzida no artigo nº 1565, §2º do atual Código

Civil.

A Lei nº 9263/96, em complemento ao artigo 226 da Carta Constitucional,

estabelece que o planejamento familiar é o “conjunto de ações de regulação da fecundidade

que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo

homem ou pelo casal."

Sobre esse assunto Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

A norma constitucional reconhece que o direito ao planejamento familiar – aliás como ocorre com todos os outros direitos fundamentais – não tem caráter absoluto, podendo ceder na eventualidade do seu

10 Sigla que significa Reprodução Humana Assistida. 11 Rothenburg (1999, p. 29) esclarece que, neste caso, “os princípios não só podem atuar desde logo, como essa incidência chega a ser, num certo sentido, até mais ‘fácil’ que a das regras, pois aqueles, em função de sua abrangência, orientam sempre a solução jurídica de casos”.


157

exercício, se representar inobservância dos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável12 (2003, p. 448)

E mais à frente acrescenta:

O texto legal reconhece o recurso às técnicas de fertilização e da concepção para que haja a reprodução humana, o que conduz à constatação de que o direito brasileiro admite o recurso às técnicas conceptivas como inerente aos direito reprodutivos dessas pessoas. Contudo, é imperioso que se considere a existência de limites ao exercício de tais direitos. (2003, p. 449)

A Constituição Federal, como visto, menciona os princípios da paternidade

responsável e da dignidade humana13, e, no art. 227, deixa claro e inequívoco que devem ser

priorizados os interesses da criança e do adolescente:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Diante disso, passa-se, então, a tratar do ponto mais importante deste

trabalho: o direito à determinação da paternidade, e segundo Silvio de Sálvio Venoza (2003, p.

265), “todo ser humano tem pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de

fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de

paternidade não seja imediata”.

A Carta Constitucional de 1988 assegurou o direito à personalidade a todos,

estes, por sua vez, são considerados absolutos.

A atribuição da personalidade jurídica é norma de ordem pública não podendo ser modificada pelos particulares, e se a mesma foi atribuída aos nascituros quando o código menciona colocar a salvo seus direitos, o faz fixando esta personalidade como sendo um pré-requisito, o fundamento ou mesmo um pressuposto para que se possa adquirir direitos e contrair obrigações. (RAFFUL, 2000, p. 94)

E mais a frente acrescenta que “desta forma nenhum direito poderia ser

resguardado se o nascituro não tivesse personalidade”. (2000, p. 94)

12 Para detalhes acerca dos princípios da dignidade e da paternidade responsável vide FERRAZ, 1991. 13 Conforme entendimento de Wladimir Brega Filho (2002, p.51), “os princípios são superiores às demais normas, surgindo a primeira razão de uma hierarquia, a qual determinará que os princípios tenham maior peso, maior influência, maior importância, na interpretação das normas contitucionais”.


158

Destaque-se que estes direitos são assegurados antes mesmo de a pessoa

nascer com vida.

Nesse sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

O artigo 227, da Constituição, especialmente combinado com as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente, permite concluir pela eficácia imediata das normas que tutelam os interesses e direitos da criança e do adolescente com base na doutrina constitucional mais atualizada. (GAMA, 2003, p. 459)

Segundo Elimar Szaniawski (1993, p.35) “a personalidade se resume no

conjunto de características do próprio indivíduo; consiste na parte intrínseca da pessoa

humana”.

No mesmo sentido:

A identidade pessoal, portanto, não se restringe ao nome, mas abrange outros elementos considerados fundamentais que se situam nos campos pessoal, familiar, social e comunitário, e, entre eles, se insere a história pessoal do indivíduo. (GAMA, 2003, p. 905)

São direitos que transcendem o ordenamento jurídico positivo, porque ínsitos

na própria natureza do homem, como ente dotado de personalidade, como obtempera Ferraz:

[...] o do absoluto e irrestrito respeito à identidade e a integridade de todo ser humano. Isto porque o homem é sujeito de direito: não é, jamais, objeto de direito e, muito menos, objeto mais ou menos livremente manipulável. (FERRAZ, 1991, p. 28)

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27 reconhece que o

direito de filiação é direito personalíssimo: “o reconhecimento do estado de filiação é direito

personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais, ou seus

herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.

Em comentário ao artigo supra citado, Washington de Barros Monteiro:

É direito personalíssimo porque inerente ao estado de filho. É indisponível, não comportando, assim, nenhuma negociação, inclusive transação(art. 1035 CC). É igualmente imprescritível. Enquanto vivo, assiste ao filho o direito de reclamar o reconhecimento de seu status familiae, assim como ao genitor dever de responder pelo seu dever. (MONTEIRO, in: CURY, 2002, p. 106)

E, segundo Sérgio Gischkow Pereira:

O emprego desses vocábulos14, que poderiam ser reputados como redundantes ou supérfluos, deixa inquestionável que o legislador não

14 Referindo-se à expressão: “Sem qualquer restrição”, constante do artigo nº 27 da referida Lei.


159

mais admite a permanência de nenhuma norma jurídica que por qualquer forma ou subterfúgio, por qualquer maneira explícita ou implícita, crie embaraços à descoberta da verdadeira paternidade, ou seja, no atual estágio de nosso direito, a paternidade biológica ou genética! (in: WAMBIER, 1999, p. 393-394)

E assim, não há que se negar, que a criança, oriunda de inseminação artificial

heteróloga, tenha o direito de identificar seu pai biológico, ainda que após atingir a maioridade

através de pedido motivado ao juiz de direito.

Cumpre, neste ponto do trabalho, fazer uma observação. Quando se fala em

inseminação artificial heteróloga realizada para casais que desejam ter filhos, a situação pode

ser tratada de forma análoga à da adoção, na qual a criança se integra inteiramente na família

do adotante. Não há que se falar em investigação de paternidade uma vez que a criança terá pai

e mãe certos. A única exceção, a que já se referiu seria em casos de doenças hereditárias, ou

seja, advinda da pessoa do doador anônimo.

Entretanto, o caso em tela versa sobre o planejamento familiar realizado

unilateralmente pela mulher através do uso das técnicas de reprodução para que possa ter filhos

sozinha.

E chega-se finalmente ao ponto culminante do trabalho, ou seja, buscar uma

conclusão sobre qual direito deverá ser preservado diante de um conflito, se do doador ou da

criança.

Robert Alexy afirma que quando há colisão de princípios, um deles tem que

ceder ao outro:

Porém, isso não significa declarar inválido o princípio afastado, nem que no princípio afastado tenha que se introduzir uma cláusula de exceção. O que sucede, mais exatamente, é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede o outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. É isto o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm diferente peso e que prevalece o princípio com maior peso. (apud ROTHENBURG, 1999, p. 33)

De um lado o doador, como já visto no tópico anterior, tem o direito de

permanecer anônimo, já que seu gesto teve como finalidade única auxiliar pessoas que não

podem ter filhos pelas vias naturais15. De outro, o direito da criança em saber quem é o seu pai,

ter identificação paterna, conhecer suas origens, não só genéticas, mas também culturais e

sociais.

Sobre esse assunto:


160

A criança, após o nascimento com vida, adquire personalidade jurídica (art. 4º do Código Civil), passando a ter direitos que são indisponíveis, como o de ter uma família (art. 4º e 19 do Estatuto da Criança e adolescente), pai e mãe, não sendo aceito abrir mão deste direito, pois é um direito da personalidade indisponível (...) (ALMEIDA, 2000, p. 28-29)

De outro lado:

Ainda que eventualmente a criança não tenha pai jurídico, nos casos de mulheres sozinhas que resolvam se submeter à inseminação artificial ou fertilização In vitro, não é possível que o doador seja reconhecido como pai jurídico, devido à ausência da vontade dirigida à procriação em relação ao declarante doador. (GAMA, 2003, p. 698)

O anonimato do doador, bem como das técnicas de reprodução assistida,

existem para proteger a criança, ou seja, para que tudo ocorra em sigilo, preservando a imagem

de todos os envolvidos; no entanto, na situação proposta ao longo deste trabalho, em que a

mulher não tem companheiro e nega desde o início a paternidade ao seu filho, a situação se

inverte.

Maria Helena Diniz (2001, p. 125) é incisiva ao dizer que “o nascituro tem,

em caso de fertilização assistida, direito a identidade, que lhe vem sendo negado ante a

exigência do anonimato do doador do material fertilizante e do receptor do material genético”.

Desta maneira, há uma divergência de valores, quando à criança que nasce, é

negado metade de sua personalidade, de sua ascendência, posto que não tem pai juridicamente

determinável, e por conseqüência, o direito a ter todo o seu nome, e conseqüentemente todos os

outros direitos advindos com a filiação.

A Resolução n 1358/92 do Conselho Federal de Medicina garante o direito ao

anonimato do doador, de modo a assegurar também o sigilo do tratamento, alegando preservar

dentre outros, a criança que vai nascer.

Mas para Álvaro Villaça de Azevedo, em um artigo publicado na revista

Consulex, de janeiro de 2004:

Tais normas violam do direito da personalidade do futuro filho, que não tendo participado dessa relação jurídica, de que resultou seu nascimento, fica inibido de saber sobre sua filiação. É-lhe negado o direito à identidade. [...] O Estado de filiação, como direito da personalidade, está vinculado à própria natureza do homem, que, descendendo, ex iure sanguinis, existe, nesse estado, desde a sua concepção até a sua morte, como um fato natural, independentemente de lei, que há de respeitá-lo, por inserir-se no âmbito do Direito Natural. (in: CONSULEX, 2004, p. 45)

15 Cumpre esclarecer que segundo a Resolução do CFM a doação de gametas é gratuita.


161

Fica claro que não existindo o pai, o direito à personalidade, no que tange ao

nome da criança é quebrado, e assim, se a sociedade é obrigada a respeitar, deve ser obrigada a

garantir que o direito de cada um seja respeitado.

Diante de tudo que foi exposto, se a criança tem o direito a um pai e a uma

mãe, se o desejo da mãe normalmente é que essa criança seja feliz, indaga-se sobre como

pensar em uma família monoparental advinda da reprodução assistida sem que para isso ocorra

violação dos mais básicos direitos constitucionais.

Eduardo de Oliveira Leite (1995, p.151) esclarece que “se a família que o

legislador tem interesse de garantir à criança é formada por pai e mãe, a possibilidade de

mulheres solteiras recorrerem à procriação artificial fica excluída. O tipo de família unilinear

fica aqui afastado”.

E segue afirmando:

Parece excessivo reconhecer a uma pessoa o poder extremo de impor a uma outra (no caso, a criança) a amputação da metade de sua ascendência. Esta consideração é suficiente para romper a analogia enganosa entre este caso e o das famílias monoparentais que resultam do divórcio ou da morte. (1995, p. 152)

Levando-se em conta o princípio do melhor interesse da criança, que será,

neste caso, privada do pai, sendo obrigada a sujeitar-se à estrutura familiar parcial, estando em

situação desigual em relação às demais pessoas com que há de conviver, não há que se

reconhecer, portanto, a possibilidade de a mulher sozinha, estabelecer uma família

monoparental utilizando-se das técnicas de inseminação assistida, uma vez que a criança tem e

sempre terá o direito à determinação de sua paternidade, de maneira que observando os

critérios que regulam o anonimato do doador, o qual ficará impossibilitado de reconhecer a

paternidade da criança gerada através das técnicas de reprodução assistida, fica excluída

automaticamente do campo jurídico a possibilidade de se reconhecer como direito à utilização

das técnicas para mulheres “sozinhas”.

Às limitações quanto ao direito ao planejamento familiar são a dignidade da pessoa humana, a paternidade responsável e o melhor interesse da futura criança, o que implica a assertiva de que o direito à reprodução assistida não pode ser considerado senão dentro do contexto acentuadamente solidarista e humanista do Direito de Família, devendo ser avaliado previamente.(GAMA, 2003, p.450)

É necessário, pois que haja uma limitação quanto ás pessoas que poderão

fazer uso das técnicas de reprodução assistida, senão veja-se:


162

Assim, as técnicas de reprodução humana medicamente assistida, como a inseminação artificial, somente são legítimas e constitucionais, desde que haja efetiva necessidade da adoção de qualquer uma das técnicas, combinado com o elemento anímico para o estabelecimento do vínculo paterno-materno-filial no contexto dos princípios da paternidade responsável, da dignidade humana e do melhor interesse da futura criança. Há que se redimensionarem os papéis da vontade e do risco inerentes aos comportamentos relacionados ao exercício da sexualidade e da procriação no campo do planejamento familiar, com a verificação de que à liberdade de procriar deve se contrapor a responsabilidade parental [...] (GAMA, 2003, p. 452)

Urge, portanto, seja regulada a legislação brasileira específica que trate da

matéria em comento, de modo a tornar efetivas as garantias e evitar conseqüências maléficas

advindas da procriação assistida heteróloga, especialmente em prol da tutela dos interesses das

crianças concebidas desse modo, e por conseqüência de toda a sociedade. Pois, enquanto não

houver disposição acerca dessa matéria, as mulheres não estarão proibidas de fazerem uso deste

tipo de tratamento, e os sujeitos deste núcleo familiar sofrerão duras conseqüências.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição de 1988 inovou, reconheceu a família monoparental como

entidade familiar e passou a protegê-la.

As modernas técnicas de reprodução artificial humana possibilitaram uma

revolução no meio social, conseqüentemente, trazendo reflexos para o mundo jurídico.

Com grande inserção no mercado de trabalho, a mulher se tornou

economicamente independente e pôde almejar transformar sonhos em realidade.

Dessa forma, com as três mudanças acima relacionadas, tornou-se possível

engravidar com a utilização de gametas oriundos de bancos de esperma, manter-se e aos seus

filhos com seu trabalho e ao mesmo tempo, sua família ser reconhecida e protegida pelo

Estado.

Exclui-se o homem da sua relação com o filho, ou melhor, ele não existe na

sua relação com o filho, visto que ao doador é garantido o anonimato. Essa criança não tem

ascendência completa, não tem ao menos, um pai juridicamente determinável.

É certo que a única regra que dispõe sobre a matéria é a Resolução 1.358/92

do Conselho Federal de Medicina. É necessário que a previsão legal seja instituída com

rapidez.

Diante do estudo feito no decorrer deste trabalho, conclui-se que as

autoridades competentes não devem autorizar a utilização das técnicas de reprodução assistida


163

por mulheres solteiras, ou, sozinhas, no momento da elaboração da lei a menos que encontrem

outras alternativas para assegurar os direitos dos sujeitos envolvidos nessa relação.

A proteção deve voltar-se primeiramente para a criança que nasce e não para

sua mãe ou o doador anônimo. Em se permitindo que este tipo de realidade continue existindo,

a sociedade brasileira estará sujeita a conviver com adultos problemáticos e infelizes.

Ao permitir que tal possibilidade torne-se realidade, confere-se liberdade total

ao exercício do planejamento familiar sem qualquer observância aos princípios da dignidade

humana e da paternidade responsável, alterando de forma irresponsável a idéia de filiação, cujo

tema é bastante complexo para ser tratado de forma tão superficial.

O dever do Estado é garantir que os direitos se tornem efetivos e sejam

adequadamente tutelados. Submeter a criança a este tipo de situação é atentar contra os direitos

humanos e colocá-la em uma situação de exclusão totalmente evitável.

Quanto àquelas crianças que já nasceram, deve-se dispensar a elas o mais

intenso acompanhamento psicológico e social, no sentido de tentar amenizar os efeitos

negativos deste tipo de ausência paterna, porque a sociedade deve apoiar aqueles que tiveram

seu destino selado por uma mãe, muitas vezes iludida e sem consciência do futuro, e a

conivência de clínicas particulares que realizam a inseminação artificial.

Desse modo, apenas com uma legislação apropriada, será então possível

estabelecer os limites éticos aos avanços da medicina, para assim, garantir o exercício pacífico

dos direitos de todos os cidadãos, evitando os conflitos, e promovendo a paz social.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. BARBOSA, Heloisa Helena; BARRETO, Vicente de Paulo. Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BOLZAN, Alejandro D.. Reprodução Assistida e dignidade humana. São Paulo: Paulinas, 1998. BREGA FILHO, Wladimir. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988: Conteúdo Jurídico das Expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira: 2002. CURY, Munir; SILVA, Antonio Fernando do Amaral e; MENDEZ, Emílio Garcia (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários Juríricos e Sociais. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. Aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. _____, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro, São Paulo: Renovar, 2000. _____, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito. Florianópolis: Diploma Legal, 2000.


164

FERRAZ, Sérgio. Manipulações Biológicas e Princípios Constitucionais: Uma Introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. HUXLEY, Aldous. Admirável Mundo Novo. 2 ed. Tradução Lino Vallandro e Vidal Serrano. São Paulo: Globo, 2003. Tradução de: Brave new World. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA. Revista Jurídica Consulex, Brasília, Consulex, ano VIII, nº 168, jan. 2004. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A Situação Jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. _____, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Detão Balestero Aleixo e Jose Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Melheiros, 1998. MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. São Paulo: Saraiva, 2003. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo. Atlas, 2003. NOGUEIRA, Paulo Lucio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 4 ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. OLIVEIRA, Fátima. Uma visão feminista sobre os megaprojetos da genética humana. Disponível em: http:// www.cfm.org.br/revista/bio2v5/visaofeminista.htm . acesso em: 27/09/2004. PAZ, Sônia. Os direitos da criança na reprodução assistida. São Paulo: Pollux, 2003. PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V.5, Direito de Família 10. ed.Rio de Jeneiro: Forense, 1995. _____, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e Seus Efeitos. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. RAFFUL, Ana Cristina. A reprodução artificial e os direitos da personalidade. São Paulo: Themis, 2000. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999. SÁ, Élida. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. SAUWEN, Regina Fiuza; HRYNIEWICZ, Severo. O Direito “In Vitro” da Bioética ao Biodireito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. SOARES, Orlando. Direito de Família: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Rio de Janeiro: Forense, 2004. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 3 ed. Rio de Janeiro: forense, 1999. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Repertório de Doutrina Sobre Direito de Família: Aspectos Constitucionais, civis e processuais. V.4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

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