Boletín de derecho de autor - UNESDOC Databaseunesdoc.unesco.org/images/0012/001277/127784s.pdf · KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore 5. dades,

Boletín de derecho de autorVol. XXXVI, no 2, 2002

Doctrina

4 El derecho consuetudinario en África y la protección del folclore, por Paul KurukBiblio

36 Protección del folclore mediante el derecho de autor: una contradicciónintrínseca, por A. O. Amegatcheribliogrgrafía

Noticias e informaciones

47 Los contratos de autor en Rusia, por E. P. Gavrilov

63 Jurisprudencia reciente en Benin: Derecho de autor – Paternidad de la obra –Anterioridad – Plagio – Sanción, por Hervé Gh. Adoukonou

El Boletín de derecho de autorse publica cuatro veces al año en español, francés e inglés por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 7 place de Fontenoy, 75352 París 07 SP.

En cooperación con la Comisión Nacional de la Federación de Rusia para la UNESCO y con elComité Estatal de Prensa, la edición rusa se publica por la Editorial Progreso, Zubovski Bulvar 17,Moscú GSP-3, 119847, Federación de Rusia.

La edición china se publica en cooperación con la Administración Nacional de Derecho de Autorde China, 85 Dongsi Nan Daijie, Beijing 100703, República Popular de China.

Directora de la publicación: Milagros del CorralRepresentante administrativo: Georges PoussinRedactor: Salah AbadaRedactor adjunto: Emile Glélé AhanhanzoAsistente del redactor: Caroline Descombris

Los autores son responsables de la elección y presentación de los hechos contenidos en losartículos firmados y de las opiniones expresadas en ellos, que no reflejan necesariamente las de la UNESCO ni comprometen a la Organización.

Los textos pueden reproducirse y traducirse libremente (salvo cuando estén reservados losderechos de reproducción y traducción) a condición de mencionar el autor y la fuente. Las peticiones de reproducción o traducción de artículos cuyos derechos de publicación esténreservados deben dirigirse a las Ediciones UNESCO, Servicio de los derechos, 1, rue Miollis75732 París Cedex 15 (Francia). Tel: 33(0).1.45.68.49.92; fax: 33(0).1.45.68.57.39; E-mail: [email protected]

La correspondancia relativa a otros asuntos debe dirigirse a la Redacción del Boletín de derecho deautor, División de las Artes y de la Industria Cultural, UNESCO, 1, rue Miollis 75732 París Cedex15 (Francia). Tel: 33.(0).1.45.68 47.45/47.11; fax: 33.1.45.68.55.89;E-mail: [email protected] [email protected] invita a los lectores a enviar sus observaciones sobre cualquiera de los artículos u otrosmateriales publicados en este Boletín de derecho de autor. Igualmente se recibirá con agrado todasugerencia sobre artículos y autores.

Todas las publicaciones de la UNESCO (libros, revistas y documentos), incluidos los títulosagotados, existen en microfichas . Diríjase directamente a la Unidad de gestión electrónicade documentos y de Micrografía (ADM/DIT/AM), UNESCO, 7 place de Fontenoy, 75352 Paris 07 SP, Francia.

DOCTRINA

4

El derecho consuetudinario en África y la protección del folclore

Paul Kuruk*

Índice

Introducción 5

La naturaleza del derecho consuetudinario6

Descripción general 6

El derecho al folclore en el derecho consuetudinario7

Los principios de responsabilidad según el derecho consuetudinario9

La situación del derecho consuetudinario en el sistema jurídico africano11

Los tribunales tradicionales estatutarios: un legado de la colonia11

Estado actual del derecho consuetudinario14

* Profesor de la Universidad de Ghana, Licenciado en derecho; Escuela de Derecho de laUniversidad de Temple, Maestría en derecho; Escuela de Derecho de Stanford, J.S.D;Profesor de Derecho, Escuela de Derecho Cumberland de la Universidad de Samford,Birmingham, Alabama; Director Ejecutivo del Centro de Sistemas de ConocimientoAutóctono del Instituto de Desarrollo Africano (INADEV), Accra, Ghana.

Algunas secciones de este artículo fueron publicadas como parte de un análisisgeneral de las disposiciones nacionales, regionales e internacionales de protección delfolclore africano. Véase Paul Kuruk, «Protecting Folklore under Modern IntellectualProperty Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and CommunalRights in Africa and the United States», 48 American University Law Review769(1999).

La protección del folclore por el derecho consuetudinario14

La protección 14

Mecanismos de aplicación del derecho consuetudinario para el folclore16

Los sistemas no estatutarios de justicia17

La aplicación del derecho consuetudinario por los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios19

Problemas de la protección del folclore en el marco del derecho consuetudinario21

Los sistemas de justicia no estatutarios21

Los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios22

Conclusiones 27

Introducción

Las referencias al folclore en la legislación de derecho de autor en África tienen ten-dencia a poner de relieve sus aspectos comunitarios. Por ejemplo, la legislación deGhana lo define como «toda obra literaria, artística y científica perteneciente a laherencia cultural de Ghana que ha sido creada, preservada y desarrollada por lascomunidades étnicas de Ghana».1 De manera similar, la legislación nigeriana defineel folclore como «una creación orientada hacia el grupo y basada en la tradición degrupos o individuos que reflejan las expectativas de la comunidad como una expre-sión adecuada de su identidad cultural y social, sus normas y valores transmitidosoralmente, por imitación o por otros medios.»2

A partir de estas definiciones reglamentarias, es evidente que el alcance de losderechos en el folclore sólo se pueden definir en relación con las prácticas tradicio-nales de comunidades específicas. Desafortunadamente, la documentación actualsobre el tema se centra de forma exagerada en las dificultades técnicas de la protec-ción del folclore en virtud del derecho de propiedad intelectual y resta importancia aotros temas importantes, como la naturaleza de los derechos comunitarios sobre elfolclore, las razones por las cuales estos derechos son vinculantes y la manera en queson aplicados tradicionalmente. La comprensión de los puntos fuertes y las debilida-des de los derechos de propiedad en el folclore en el plano de la comunidad es esen-cial para entender la manera en que los derechos serán tratados más tarde en virtudde los regímenes estatutarios que pretenden aplicarlos y hacerlos respetar tal comose reconocen en la comunidad. El objetivo de este artículo consiste en remediar losdefectos señalados en la literatura actual y mejorar nuestra comprensión del sistematradicional de los derechos en el folclore.

Puesto que el folclore abarca las prácticas no codificadas de diferentes comuni-

DOCTRINA

KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore5

dades, forma parte del derecho consuetudinario de dichas comunidades y, de manerabastante natural, está sujeto a ese sistema jurídico. En el marco de este artículo, laprimera parte describe el derecho consuetudinario, explica por qué es vinculante ydescribe los tipos de derecho reconocidos en virtud del derecho consuetudinariocomo folclore. Desde una perspectiva histórica, la segunda parte aborda la situaciónactual del derecho consuetudinario en los sistemas jurídicos duales que surgieron enÁfrica con la introducción del derecho extranjero durante la época colonial. La ter-cera parte aborda la necesidad de proteger el folclore y cómo se puede llevar a cabodicha iniciativa ya sea recurriendo a los procesos judiciales tradicionales o a travésde un sistema de tribunales que comprenda los tribunales ordinarios y los tribunalestradicionales estatutarios. En la cuarta parte, se evalúan las dificultades de los meca-nismos de aplicación. El artículo recomienda una mayor documentación sobre losderechos en el folclore, así como flexibilidad en los métodos de evaluación y apli-cación de dichos derechos como estrategias útiles para mejorar la protección delfolclore.

La naturaleza del derecho consuetudinario

Descripción general

El derecho consuetudinario está constituido por las costumbres indígenas de lascomunidades tradicionales.3 Todos los grupos étnicos en África han desarrollado supropio sistema legal tradicional discreto de reglas que son vinculantes para susmiembros. A diferencia de las costumbres y prácticas sociales habituales, la infrac-ción de las reglas acarrea sanciones locales. La mayoría de las reglas no están re-cogidas por escrito, si bien actualmente hay iniciativas destinadas a compilarlas entextos.

No hay uniformidad en las leyes tradicionales entre los diferentes grupos étni-cos. Las diferencias de las leyes tradicionales entre grupos étnicos se pueden vincu-lar a factores como la lengua, la proximidad, el origen, la historia, la estructurasocial y la economía. Por ejemplo, los sistemas de derecho consuetudinario de dosgrupos étnicos que habitan poblados vecinos podrían diferir entre sí, aun cuando losdos grupos étnicos hablen la misma lengua. Así, entre el grupo de la lengua kusasien Ghana, a la que pertenece el autor, es posible identificar grupos étnicos como elagolle y el toende, cada uno con su propio sistema de derecho consuetudinario.Normalmente, las reglas del derecho consuetudinario entre grupos étnicos quehablan una misma lengua tienden a ser similares, aunque las significativas diferen-cias que a veces se observan no permiten hablar de una norma uniforme del derechoconsuetudinario aplicable a todos los miembros de un grupo lingüístico.

El derecho consuetudinario no es estático4. Es dinámico y sus reglas se modifi-can de vez en cuando para reflejar las cambiantes condiciones sociales y económi-

6DOCTRINA

KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore

cas. Como señalaba una decisión judicial, «una de las características más llamativasde las costumbres nativas es su flexibilidad. Da la impresión de que siempre hanestado sujetas a situaciones de conveniencia, y demuestran una incuestionable capa-cidad de adaptación a circunstancias de cambio sin perder del todo su naturaleza.»5

Al igual que cualquier sistema de ley no escrita, el derecho consuetudinario puedeadaptarse a hechos y circunstancias nuevas y cambiantes, así como a cambios deorden económico, político y social.6 De esta manera, ha cedido a influencias como laintroducción de los sistemas jurídicos europeos y otros sistemas extranjeros enÁfrica, a la urbanización y al crecimiento de la economía del dinero. Este dina-mismo queda ilustrado en las reglas del derecho consuetudinario sobre la propiedadde la tierra, que actualmente permiten la existencia de propietarios individuales de latierra, a diferencia de tiempos antiguos, cuando la tierra pertenecía a la familia comogrupo y un individuo no podía ser propietario absoluto de la tierra ni venderla.

El derecho al folclore en el derecho consuetudinario

Las definiciones del término ambiguo de «folclore»7 tienden a poner de relieve sunaturaleza diversa, 8 al definirlo, por ejemplo, como «las costumbres, leyendas, pro-verbios o formas de arte tradicionales preservadas por un pueblo».9 En este sentido,se aplica no sólo a ideas o palabras, sino también a objetos físicos.10 Su naturalezaoral,11 los rasgos de grupo12 y modo de transmisión a lo largo de generaciones13 sonotras tantas características que lo definen.

Los tipos de folclore definidos en la legislación africana comprenden la poesía,las adivinanzas, las canciones y la música instrumental, las danzas y obras de teatro,las producciones artísticas de dibujos, pinturas, tallas y esculturas, la cerámica y losmosaicos, la ebanistería, metalistería, joyería y artesanía, los trajes y tejidos indíge-nas.14 Los jefes de las comunidades africanas han incluido en el folclore los procesosde solución de conflictos y los sistemas de gobierno, las técnicas de peluquería, losmétodos tradicionales de preparación de los alimentos, las especias y bebidas, lastécnicas de corte de la carne, las lenguas y los sitios históricos.15 Otros ejemplos cita-dos son el uso de plantas medicinales y los conocimientos relacionados con la pre-servación del medio ambiente y la biodiversidad, o los conocimientos sobre las espe-cies de pastos, los sistemas de pastoreo y seguimiento de animales y los patronesclimáticos, y los conocimientos relacionados con la preservación y el uso de losrecursos naturales y genéticos. Finalmente, se supone que el folclore comprende losmétodos agrícolas y ganaderos, los métodos de parto tradicional, las competenciascinegéticas, el culto a lo divino y los aspectos espirituales de la curación.16

Las reglas del derecho consuetudinario han evolucionado en relación con la pro-ducción y el uso de estas formas del folclore. Generalmente, los derechos del fol-clore quedan depositados en segmentos específicos de las comunidades africanas yse ejercen en condiciones rigurosamente definidas. Por ejemplo, en relación con las

DOCTRINA


canciones, la recitación de los oriki, una poesía de alabanza cantada entre los yoru-bas en Nigeria, está limitada a ciertas familias.17 Entre los lozi de Zimbabwe, cadajefe tradicional tiene sus propias canciones de alabanza, que contienen a la vez elsaber histórico popular y la sabiduría proverbial, y su recitación está limitada a oca-siones importantes por un grupo selecto de músicos.18 En algunas comunidades, hayreglas precisas que estipulan quién puede fabricar o tocar ciertos instrumentos musi-cales, así como en qué ocasión y por qué motivos se tocan. Así sucede con los gran-des tambores nacionales de los lozi, que sólo se tocan en caso de guerra o en situa-ciones de emergencia nacional, y que se guardan bajo la custodia vigilante de unconsejo especial de notables.19 En Uganda, todos los reyes baganda tienen un gruposelecto de hombres que tocan unos tambores especiales para asegurar la duración desu mandato.20 Entre los bahima de Uganda, sólo las mujeres poseen arpas, mientrasque los banyankole sólo autorizan a las mujeres a fabricar arpas, que tocan en elhogar.21 Entre los baganda, los pífanos son propiedad de los niños pastores y sonellos fundamentalmente quienes los tocan.22 En Nigeria, ciertos instrumentos musi-cales están destinados al uso de cultos específicos.23

Hay reglas similares aplicadas a los oficios. Entre los tonga de Zimbabwe, losoficios están sujetos a la división sexual del trabajo, de modo que la madera y losmetales están asignados a los hombres, y la fabricación de tiestos, cestas y esteras alas mujeres24. Dentro de esta amplia división existe una especialización mayor,puesto que no todos los hombres y mujeres son diestros en el arte asignado a sugénero. Se considera que sólo aquellos que han recibido una instrucción por parte deun espíritu ancestral tienen pueden tener derecho a trabajar en un oficio determi-nado. En muchos casos, sólo se necesitan unos cuantos especialistas para satisfacerla demanda de la comunidad en platos de madera, sillas, tambores, hachas o puntasde lanza. Por ejemplo, en las pequeñas comunidades, hay dos o tres mujeres autori-zadas para fabricar tiestos o cestas y pueden comercializar su producción excedentede manera informal con los vecinos. Es importante señalar que no producen para elmercado. De manera similar, entre los banyoro de Uganda, las cestas son fabricadaspor mujeres que pertenecen a los clanes agrícolas, que proveen al resto de la comu-nidad, incluyendo a los pueblos de pastores, todas las cestas que necesiten.25 Entrelos baganda, el clan se dedica a la cestería con adornos sólo en Budu.26

La fabricación de la cerámica banyoro, conocida por su excelente calidad, estáreservada a una clase específica diferente de los campesinos normales.27 En Nigeria,el pueblo dakakari ha otorgado a las mujeres derechos exclusivos en la elaboraciónde las esculturas funerarias.28 En relación con la fabricación de la ropa, el jefe de losashanti, en Ghana, es el depositario de los intereses de todos los diseños de tejidos,que se reservará para sí mismo o permitirá a figuras reales o a dignatarios destacadosque lo copien para su uso.29

También se reconocen derechos en la medicina de plantas y hierbas practicadaampliamente en las comunidades africanas. Por ejemplo, entre los baganda, cadaclan tiene su curandero que, mediante su destrezas y sabiduría, ha desarrollado una

8DOCTRINA


perspectiva del carácter y domina ciertas artes que utiliza en beneficio de la comuni-dad. Los curanderos fabrican fetiches modelados a menudo en diferentes formas. Aligual que los curanderos, hay hacedores de lluvia que dicen poseer poderes místicoso conocimientos secretos.30

Todos estos derechos en el folclore se parecen a los modernos derechos de pro-piedad intelectual.31 Hay vestigios de estos derechos en la música, las canciones yleyendas folclóricas tradicionales, los bailes, las pinturas y esculturas, los dibujos yel diseño de la artesanía, incluyendo tiestos, ropa, cuero, madera y calabazas. Porotro lado, las marcas en las herramientas agrícolas, en la ropa, y en las obras de artepueden tener funciones de identificación similares a las que desempeñan las marcascomerciales. Por ejemplo, las señas tejidas en ciertas ropas podrían denotar su origeno la identidad de los productores. Los sofisticados derechos de tecnologías que seconstatan en la actividad minera, la construcción de canoas, la fabricación de instru-mentos musicales, de instrumentos textiles y la práctica de la medicina tradicionaltambién son reminiscencias de las patentes. Como es de esperar, según el derechoconsuetudinario estos derechos de folclore son vinculantes para los miembros de lacomunidad. En el próximo apartado, abordaremos las bases de la responsabilidad delos individuos ante la violación de estos derechos.

Los principios de responsabilidad según el derecho consuetudinario

Para entender por qué los derechos englobados en el derecho consuetudinario comolos del folclore son vinculantes, es necesario analizar más detalladamente el caráctery el significado de la estructura social y política de las sociedades tribales. La orga-nización social de las sociedades tradicionales se basa en un sólido patrón de gruposde parentesco con el linaje como constituyente básico.32 El linaje constituye la basede un amplio grupo social llamado clan. A su vez, un sistema de linajes constituye latribu, personas que pertenecen a diferentes linajes pero que hablan la misma lenguay obedecen a las mismas tradiciones.33

En el interior de cada grupo, existe un jefe seleccionado sobre el principio deancianidad, responsable ante el jefe del siguiente grupo superior en la jerarquía.34 Deesta manera, el jefe de una familia nuclear de padre y madre con sus hijos, sería res-ponsable ante el cabeza de linaje, que a su vez es responsable ante el jefe del clan yéste ante el jefe de la tribu, que normalmente es el jefe. El jefe controla las tierrasagrícolas y otras propiedades del grupo, arbitra las disputas e impone castigos paracontrolar el comportamiento de los miembros del grupo. En este sentido, los poderesde los jefes y de los notables de los linajes puede ser bastante amplio.35 Además,ejercen una autoridad moral y ritual añadida basada en una relación mística con losancestros de la tribu.36

Las relaciones del grupo son normativas y dan lugar a una serie de derechos yobligaciones perfectamente definidas, que pertenecen y se deben a los miembros del

DOCTRINA


grupo.37 Los derechos y obligaciones de parentesco son específicos cuando el indivi-duo interactúa con miembros de su linaje, pero se vuelven más generales a medidaque se amplía el grado de parentesco. El respeto de todas las normas tradicionales segarantiza mediante un sistema de sanciones que pueden variar según el grado deparentesco.38 La forma de castigo puede ir desde la censura hasta las multas, el ostra-cismo o incluso la expulsión del grupo.

Se han identificado diversas bases para la aplicación de sanciones en el derechoconsuetudinario africano, incluyendo las creencias religiosas y mágicas, las nocionesde responsabilidad colectiva, y el temor al ridículo y al ostracismo.39 La sanción reli-giosa se basa en la idea del clan como una entidad continua constituida por los vivosy los muertos, ambos igualmente preocupados por el debido respeto a la ley. Eltemor a que el espíritu de los ancestros castigue implacablemente a quienes violen laley garantiza el cumplimiento de las reglas de la sociedad. Cuando ya se ha cometidola infracción, se insta a una compensación legal con el fin de evitar el castigo espiri-tual que podría sufrir el infractor. Las sanciones mágicas son similares a las sancio-nes religiosas en cuanto se cree que también se aplican automáticamente cuando seviola un tabú. Por lo tanto, invocar un ritual mágico público o incluso pronunciar laamenaza de brujería puede provocar un profundo temor al castigo que asegure lareparación por parte de un infractor recalcitrante. Debido a la creencia mágica deque los ritos funerarios son necesarios para una pacífica transición al mundo del másallá, la amenaza de no realizar ritos funerarios para los infractores podría actuarcomo una poderosa sanción que garantiza el cumplimiento de la ley consue-tudinaria.40

Bajo el concepto de responsabilidad colectiva, todos los hombres del clan sonresponsables por las acciones de otros hombres del clan y están obligados a prote-gerlos. Este concepto es importante en el sistema de castigos en diversos sentidos.Para empezar, sirve para disuadir a los individuos de cometer infracciones innecesa-rias debido a la creencia inherente de que cualquier ofensa cometida por los hombresdel clan será objeto de una venganza contra cualquier miembro del clan. Además,aumenta el efecto disuasivo de la expulsión como forma de castigo, puesto que uninfractor que ha sido expulsado ya no puede seguir contando con el apoyo y la pro-tección de su grupo étnico. Finalmente, las sanciones del ridículo y el ostracismo sebasan en la importancia que la sociedad africana atribuye al statussocial. Aunquemenos efectivo que las sanciones anteriores, el efecto del ridículo público y delostracismo es dejar a la víctima desprovista de status, de modo que ya no se encuen-tra en condiciones de participar en las actividades de la comunidad hasta que sudelito haya sido purgado y su statusrestaurado.

Todas estas sanciones serían útiles para asegurar el cumplimiento de las normasdel derecho consuetudinario relacionadas con el folclore. Por ejemplo, entre lostonga, la producción comercial de alfarería está mal conceptuada debido a la creen-cia mágica de que los cazos destinados a la venta se quebrarían durante el proceso decocimiento en el horno.41 Además, el temor al ridículo puede hacer que un hombre se

10DOCTRINA


lo piense dos veces antes de ignorar un derecho tradicional reservado a las mujeres.42

Por otra parte, puesto que los objetos sagrados tienden a ser asociados con la adora-ción de los ancestros, la profanación o uso no autorizado de dichos objetos puedenser mantenidos a raya mediante el temor a una inevitable respuesta de castigo reli-gioso de los ancestros contra el infractor. Consideraciones similares se aplican a lapráctica de la medicina tradicional que, según la creencia, está reservada sólo a indi-viduos escogidos por los ancestros. Como el castigo no estará limitado al individuo,sino que podría aplicarse a sus hijos, sus cónyuges, parientes e incluso a los miem-bros de su clan, según la idea de responsabilidad colectiva, un individuo no se plan-tearía deliberadamente ignorar las reglas que conciernen el uso de un objeto sagradoconsiderado parte del folclore.

La situación del derecho consuetudinario en el sistema jurídico africano

Los tribunales tradicionales estatutarios: un legado de la colonia

Desde tiempos inmemoriales, el derecho consuetudinario constituía el principal sis-tema jurídico en las comunidades africanas. Sin embargo, esta exclusividad se viointerrumpida en el siglo XIX cuando los colonos europeos introdujeron su propialegislación metropolitana y el sistema de tribunales en sus colonias, si bien conser-varon aquella parte del derecho consuetudinario y de los procedimientos judicialesafricanos que no consideraban contrarios a la moralidad ni a la justicia básicas. Elresultado de la imposición del dominio colonial, por ende, fue producir un sistemadual, o paralelo, de tribunales y legislaciones en los países africanos.

En las colonias, el dualismo se reflejaba, por un lado, en la creación de tribuna-les de tipo occidental presididos por magistrados y jueces extranjeros cuya jurisdic-ción se extendía sobre todas las personas en materias penales y civiles. Estos tribu-nales, que denominaremos «tribunales generales», aplicaron las leyes europeas y lasnormas locales basadas en las europeas. Se creó un segundo grupo de tribunalescompuesto por jefes tradicionales o notables locales. Estos tribunales, que dependíande la colonia, fueron denominados «tribunales africanos», «tribunales nativos», «tri-bunales de la autoridad nativa», «tribunales primarios», «tribunales locales», o «tri-bunales del pueblo». Estos tribunales sólo tenían jurisdicción sobre los africanos ygeneralmente aplicaban el derecho consuetudinario que predominaba en la zona dejurisdicción del tribunal. Estaban supervisados por funcionarios administrativos, quetambién tenían el control sobre el nombramiento y despido de los miembros del tri-bunal. No se permitía la presencia de abogados ante estos tribunales.

En este artículo denominaremos «tribunales tradicionales estatutarios» a estesegundo grupo, para señalar que han sido creados por estatutos. Sin embargo, sedebe señalar que su creación no significó la abolición de los sistemas tradicionales

DOCTRINA


de justicia vigentes antes del colonialismo. Los tribunales tradicionales estatutariossólo formalizaron aspectos específicos de los sistemas tradicionales que se adecua-ban a los fines prácticos de la administración colonial. Si bien no eran reconocidos anivel oficial, los sistemas tradicionales de justicia que la administración colonialdejó intactos siguieron siendo usados por las partes. Estos sistemas tradicionales dejusticia, definidos más abajo, serán denominados sistemas no estatutarios de justicia,para distinguirlos de los tribunales tradicionales estatutarios.

También se debería señalar que si bien los tribunales tradicionales estatutariosfueron creados básicamente para aplicar el derecho consuetudinario, su jurisdicciónen este ámbito, incluso en un plano formal, no era exclusiva. También se adoptarondisposiciones para que los tribunales generales definieran y aplicaran el derechoconsuetudinario cuando éste surgía en los procesos legales. Al principio, el derechoconsuetudinario y los tribunales generales se desarrollaron sin conexión entre sí. Sinembargo, hacia el final del período colonial, se inició una integración de ambos sis-temas de tribunales cuando se otorgó a los tribunales generales una función desupervisión de los procesos del tribunal tradicional estatutario. También se produjoun cambio progresivo del personal de los tribunales tradicionales estatutarios, de losjefes y notables tradicionales a jóvenes magistrados laicos que recibían una forma-ción básica en derecho. Algunos procedimientos de los tribunales generales tambiénfueron introducidos lentamente en los tribunales tradicionales estatutarios.43

Se pueden ilustrar estos amplios rasgos en el desarrollo del sistema jurídico dualhaciendo referencia a la evolución del sistema en Ghana. El derecho precolonial enGhana tenía un carácter esencialmente tradicional, y su fuente eran las prácticas ycostumbres del pueblo. Durante la época colonial, la administración siguió recono-ciendo el derecho consuetudinario,44 pero también aprobó leyes locales además de lalegislación inglesa existente que ya había incorporado en la colonia. Como reflejo deesta dicotomía en los tipos de legislación, la administración colonial en Ghana divi-dió el poder judicial formal en dos sistemas de tribunales, uno para administrar elderecho consuetudinario del grueso de la población africana y el otro para aplicar lalegislación inglesa heredada y la legislación nacional recientemente elaborada por ellegislador local. La ley inglesa era administrada por los tribunales subordinados, elAlto Tribunal y el Tribunal de Apelaciones, que en este artículo quedan recogidosbajo la denominación de tribunales generales. La práctica y los procedimientosseguidos por estos tribunales guardaba una conformidad sustancial con la legislacióny las prácticas de los tribunales ingleses.

El derecho consuetudinario era administrado en Ghana fundamentalmente a tra-vés de los tribunales nativos, creados mediante las facultades atribuidas al goberna-dor colonial.45 El nombramiento de los miembros de un tribunal nativo no se basabaen la posición ni en la situación del individuo en la comunidad, si bien la mayoría delas veces el gobernador elegía a jefes y notables. No se requería una formación espe-cial por parte de las personas nombradas, si bien en términos generales se suponíaque estaban familiarizadas con las prácticas del derecho consuetudinario de sus res-

12DOCTRINA


pectivas zonas. La jurisdicción personal de los tribunales nativos se basaba en laetnicidad, mientras que los asuntos jurisdiccionales estaban limitados a demandasciviles en el marco del derecho consuetudinario nativo y a ciertas ofensas de caráctertradicional.

El sistema de los tribunales nativos se conservó después de la independencia deGhana en 1957. Sin embargo, en virtud de la Ley de los Tribunales Locales de 1958(Local Courts Act) los tribunales nativos se denominaron tribunales locales, se creóun sistema nacional uniforme de tribunales locales sin la jerarquía de títulos antigua-mente usados, y se intentó eliminar el criterio racial en la jurisdicción sobre las per-sonas que se había aplicado en los tribunales nativos46. La nueva ley también refle-jaba un esfuerzo por mantener una mayor calidad en el funcionamiento de lostribunales locales mediante normas de eficacia para seleccionar a los funcionariosdel tribunal y mediante la inspección periódica de los archivos de los tribunales.

La experiencia de Ghana con los tribunales locales no es única. Existen institu-ciones similares en otros países de África. Por ejemplo, a lo largo de la historia colo-nial de Malawi, la jurisdicción sobre los africanos en asuntos del derecho consuetu-dinario y en casos penales sencillos se dejó al arbitrio de los tribunalestradicionales.47 A diferencia de Ghana, Malawi mantiene una clara jerarquía de tri-bunales tradicionales que consiste en diferentes rangos de tribunales tradicionales enel nivel más bajo, luego los tribunales de distrito tradicionales, los tribunales tradi-cionales de apelación de distrito, los tribunales tradicionales regionales y el TribunalNacional de Apelación tradicional. Todos estos tribunales tradicionales ejercen unajurisdicción civil y penal, excepto los tribunales regionales tradicionales que sólotienen una jurisdicción penal original. Normalmente, la jurisdicción de los tribunalestradicionales se ejerce en casos donde las partes son africanas, si bien el juez a cargode los tribunales tradicionales puede ampliar la jurisdicción de cualquier tribunal tra-dicional para incluir a los no africanos. Los juicios de casos civiles se conducen deacuerdo con el derecho consuetudinario predominante en la zona de jurisdicción deltribunal.48

En el caso de Zambia, la Ordenanza de los Tribunales Nativos de 1939, inicial-mente rigió su sistema de tribunales nativos.49 Durante el periodo colonial, el gober-nador tenía la autoridad exclusiva para crear tribunales nativos a los que se otorgabajurisdicción en materia civil en casos en que los implicados fueran africanos. Los tri-bunales también ejercían una jurisdicción penal cuando el acusado era africano,excepto en casos en que un no africano podía ser llamado como testigo y/o cuando elgobernador ordenara que una parte no estaba sujeta a la jurisdicción de los tribunalesnativos. La práctica y el procedimiento de los tribunales estaban determinados por elderecho consuetudinario y sus archivos sometidos a revisión por parte delComisionado de los Tribunales Nativos. En 1966, los tribunales nativos de Zambiafueron reorganizados y rebautizados como tribunales locales con una jurisdiccióncivil y penal limitada. Actualmente la Comisión del Servicio Judicial nombrará losmiembros de los tribunales locales cuyas decisiones pueden ser apeladas ante los

DOCTRINA


tribunales subordinados y luego al Tribunal Superior y, finalmente, al TribunalSupremo. La supervisión del trabajo del tribunal se realiza a través de consejeros yfuncionarios nombrados con este fin.50

Estado actual del derecho consuetudinario

Se pueden identificar tres enfoques básicos en relación con el lugar del derecho con-suetudinario en los sistemas legales de África después de la independencia. Los paí-ses anglófonos han conservado gran parte de las estructuras legales duales creadasdurante el dominio colonial, a la vez que intentaban reformar y adaptar el derechoconsuetudinario a las nociones del derecho inglés. Por su parte, los países de hablafrancesa y portuguesa han seguido una vía integracionista y han intentado introducirel derecho consuetudinario en la legislación general. Etiopía y Túnez son los únicospaíses que han adoptado medidas radicales para abolir legislativamente aspectos cui-dadosamente seleccionados del derecho consuetudinario. Sin embargo, independien-temente del enfoque adoptado, en ningún país africano se ha descartado totalmenteni proscrito el derecho consuetudinario. Sigue siendo reconocido y respetado, aun-que en diferentes medidas, según la jurisdicción.

Las constituciones y leyes nacionales la autorizan como una fuente importantede la ley que debe ser definida y aplicada en los procedimientos legales cuando laspartes la reclaman. Por ejemplo, la Constitución de la IV República de Ghana esta-blece que las leyes de Ghana incluyen el «derecho común», que a su vez comprendelas reglas del derecho consuetudinario.51 Con arreglo a la misma constitución, elderecho consuetudinario se refiere a reglas legales que se aplican por costumbre adeterminadas comunidades en Ghana.52 Puesto que pertenece a la ley nacional, elderecho consuetudinario será aplicado en los procedimientos judiciales. Este statusdel derecho consuetudinario es especialmente útil para el folclore, que es esencial-mente un cuerpo de derechos derivado de las costumbres y prácticas de los miem-bros de una determinada comunidad. Las mecanismos de aplicación disponibles enel marco del derecho consuetudinario y que son relevantes para la protección del fol-clore constituyen el tema del siguiente apartado.

La protección del folclore por el derecho consuetudinario

La protección

En la época precolonial, las obras del folclore eran producidas y usadas en el interiorde la comunidad local. No se requería una producción de folclore a gran escala y laproducción limitada normalmente era suficiente para satisfacer las necesidades de lacomunidad. En general, había escasa o nula explotación comercial del folclore. Sin

14DOCTRINA


embargo, eso no es lo que ocurre actualmente, porque el progreso de los procesostecnológicos y el aumento del interés en la cultura tradicional por parte de losextranjeros han propiciado una explotación del folclore en una medida nunca antesconocida.

Actualmente, el arte y la artesanía se venden abiertamente en los mercados alpor mayor, mientras que los bailes y la música indígena son copiados por empresasdiscográficas y por diferentes conjuntos y son presentados como composiciones ocoreografías originales.53 Algunos individuos y empresas también registran previa-mente los temas folclóricos en el marco de la ley de marcas comerciales comomanera de prevenir que otros los utilicen.54 Los etnobotánicos, apoyados por lasempresas farmacéuticas y los gobiernos, han invadido las selvas tropicales paraexplotar los conocimientos locales del valor medicinal de las plantas, que a su vezpodrían ser usadas para elaborar fármacos comerciales.55 Por su parte, los científicose investigadores colaboran con los campesinos indígenas para obtener variedadeslocales de los cultivos con el fin de mejorar las semillas en el marco de los llamadosprogramas de biodiversidad.

Paralelamente a estas formas de comercialización del folclore, existe una pro-funda preocupación por que las sociedades tradicionales puedan ser modificadastotalmente o dañadas durante este proceso. El daño se refleja en asuntos relaciona-dos con las compensaciones, las expropiaciones, la degradación, la falsa representa-ción y el control generalizado del uso del folclore. En relación con las compensacio-nes, se ha constatado que en numerosos casos en que se explota el arte o losconocimientos tradicionales, las comunidades rara vez obtienen beneficios económi-cos. Cuando las comunidades son compensadas, los beneficios suelen ser exiguos encomparación con las enormes ganancias obtenidas por las empresas explotadoras.56

En relación con las expropiaciones, las comunidades tradicionales pueden serdañadas por formas de explotación que conducen a una pérdida permanente de obje-tos irremplazables que son entregados a museos e instituciones de arte. Se produceuna expropiación cuando se sustraen piezas valiosas del folclore de las comunidadestradicionales y son enviadas al extranjero. Por lo tanto, no es de extrañar que existamás arte africano en las principales ciudades occidentales, como Nueva York,Londres o París, que en las ciudades africanas. Si bien algunos de estos objetos hansido vendidos o regalados por notables tradicionales, en otros casos han sido proba-blemente sustraídos, especialmente durante la época colonial.

En lo que concierne a la degradación de los objetos culturales, este daño sepuede producir cuando los objetos son exhibidos fuera de su entorno tradicional ycon fines diferentes de aquellos para los cuales fueron creados originalmente, ocuando se venden artefactos religiosos como arte meramente decorativo. Cuando secomercializan estas obras, es poco probable que se respeten las limitaciones al usode las obras del folclore a ocasiones y rituales especiales. Por lo tanto, un objetosagrado de un grupo indígena sería utilizado abierta e irreverentemente enOccidente. Incluso cuando se copian y se interpretan danzas africanas en el extran-

DOCTRINA


jero, se produce una denigración de la cultura africana en el sentido de que los «acto-res no africanos no pueden imitar los gestos que comunican una calidez específicade África».57 Un autor lamenta: «Hay grupos y solistas sin escrúpulos que moderni-zan obras del folclore sometiéndolas a nuevos arreglos, dando a las canciones tradi-cionales un ritmo y un volumen añadidos a expensas de su carácter melódico […] Lainterpretación de las canciones tradicionales suele adoptar la forma de […] espectá-culos impersonales y banales carentes de las características peculiares de […] lasdanzas tradicionales […] En cuanto a los trajes de colores chillones que visten quie-nes ejecutan las danzas, son burdas imitaciones de los originales».58

Como manifestaciones anexas de la degradación, se constata el daño causadopor la falsa representación de obras tradicionales en relación con la calidad y losvalores que reflejan. Los artículos de producción masiva vendidos como artesaníatradicional pueden suscitar problemas de autentificación, dado que no poseen losmismos atributos que los objetos tradicionales. Además, el folclore expresa impor-tantes valores de las sociedades tradicionales que los objetos producidos masiva-mente no podrían poseer, puesto que no se han originado en esas sociedades. Por lotanto, la producción a gran escala de objetos tradicionales ha llegado a ser conside-rada «una amenaza cultural y psicológica para los practicantes auténticos de las artestradicionales y para los grupos tradicionales cuyos valores se expresan en aquellasartes».59 Finalmente, intervienen cuestiones de control cuando no se solicita el con-sentimiento de los notables de la comunidad antes de explotar una obra del folclore.

Es crucial proteger el folclore de estas consecuencias nocivas, especialmente ala luz de la importancia evidente para la vida del folclore en las sociedades tradicio-nales. Las canciones y leyendas tradicionales han sido usadas para crear un carácterafricano debido a sus frecuentes referencias a la moralidad y la integridad. Comoseñala un autor, las leyendas tradicionales se desarrollaron en parte debido a la«necesidad de inculcar en los hombres la verdad moral de que la maldad y la cruel-dad recibirían a la larga su debido castigo».60 Aparte de su valor como entreteni-miento, la música sirve como medio para registrar la historia al transmitir informa-ción acerca de acontecimientos importantes del pasado. Se utiliza en rituales yfiestas y desempeña diversos papeles incluyendo el de paliativo en la medicina,como parte de la preparación para la guerra, y como arma para criticar o combatir losabusos del poder. La danza y el teatro también están vinculados a rituales y fiestasreligiosas, mientras que los diseños de los tejidos y el arte africano a veces describenconceptos religiosos, sociales o culturales.61

Mecanismos de aplicación del derecho consuetudinario pertinentes para el folclore

Los notables o jefes de las sociedades tradicionales pueden responder a algunas delas consecuencias adversas de la explotación comercial del folclore utilizando los

16DOCTRINA


mecanismos de aplicación disponibles en el marco del derecho consuetudinario.Esto se puede lograr en dos niveles. El primero es el sistema de justicia no estatuta-rio de jefes y notables, que ha quedado intacto pero que no es oficialmente recono-cido por los gobiernos coloniales y posteriores a la independencia. El segundo seaplica a la institución de procedimientos judiciales en tribunales nacionales que esta-blecerían y aplicarían las reglas legales tradicionales relevantes. Como hemos seña-lado, el segundo mecanismo comprende los tribunales generales y los tribunales tra-dicionales estatutarios creados por ley como parte de las estructuras legales dualesen África. Por lo tanto, una parte agraviada, por ejemplo, por el uso no autorizadodel folclore que suponga la venta de un objeto sagrado podría remitir el asunto paraque la resolución sea adoptada por los notables y el jefe de la comunidad, por unlado, o a los tribunales generales o tribunales tradicionales estatutarios, por otro(suponiendo que se satisfagan los requisitos jurídicos necesarios). El alcance de laaplicación disponible con arreglo a cada uno de éstos dos métodos principales sedescribe más abajo.

Los sistemas no estatutarios de justicia

Los procedimientos no estatutarios de justicia en el derecho consuetudinario varíanen función del grado de centralización de una sociedad. En las sociedades centraliza-das existe un intrincado mecanismo administrativo y las unidades constituyentes dela sociedad tienden a estar vinculadas por intereses comunes y por la lealtad a unsuperior político, normalmente el jefe o rey.62 Por otro lado, las sociedades no cen-tralizadas no poseen una única autoridad que disponga de una concentración delpoder político, judicial ni militar capaz de controlar por decretos directos las activi-dades de los miembros del grupo,63 y el sistema judicial tiende a depender funda-mentalmente de la autoridad de los notables del linaje debido a su antigüedad en elgrupo.64

En cuanto a la iniciación de una acción judicial en las sociedades centralizadas,la parte agraviada normalmente reclama ante un notable neutral como el jefe defamilia o linaje, cuando ambas partes en una disputa pertenecen a la misma casa olinaje.65 El notable entonces pide que comparezca la otra parte para ponerlo alcorriente de la reclamación en su contra. Si el conflicto implica a dos jefes de linajeo dos subjefes, se suele recurrir a un tercer jefe para resolver el problema. El asuntopuede ser remitido a un jefe local a iniciativa del tercer notable o por las propias par-tes en conflicto, sobre todo cuando la negación de uno de los litigantes a someterseal juicio podría afectar adversamente a la relación entre ellos y sus respectivas fami-lias. Por lo tanto, el jefe local tiene un claro deber de informar del asunto al jefe prin-cipal o al rey. Las sociedades sin jefes también reconocen la solución de conflictos através de la intervención de los notables de linajes individuales en la primera instan-cia, sujetos a posteriores apelaciones a un consejo ad hoc de notables constituido porvarias cabezas de familia o de linaje de la comunidad local.

DOCTRINA


En cualquier vista que sea parte del proceso judicial tradicional, el principalmétodo de obtener pruebas es llamar a testigos.66 El demandante suele plantear pri-mero su caso y puede fundamentar importantes alegaciones llamando a testigos. Asu presentación sigue la del acusado, que puede llamar a sus propios testigos. Losnotables pueden someter a preguntas a las partes y sus testigos para aclarar temas opara centrar el proceso en los aspectos pertinentes. Los miembros del público quedisponen de información útil también pueden ser oídos. En las sociedades centraliza-das, los procedimientos se caracterizan por un gran cantidad de formalidades, perotienden a ser más informales en las sociedades sin jefes.

Después de escuchar a las partes y a los testigos, los notables o el jefe dictaránsu veredicto. La parte que pierde será censurada o multada. Cuando se impone unacompensación, las cantidades fijadas normalmente son flexibles y toman en cuentaciertos factores, entre ellos la capacidad de la parte culpable para pagar, así como lavoluntad de la víctima para aceptar una pena menor o una sustitución de la compen-sación.67 En los casos graves, se puede condenar al culpable al ostracismo o se lepuede expulsar de la comunidad.

Si la parte condenada se niega a cumplir con la resolución judicial no pagandola multa ni restituyendo lo debido, el jefe y los funcionarios oficiales en las socieda-des centralizadas tienen una clara responsabilidad para instar a la ejecución de laresolución.68 En las sociedades sin jefes se observan métodos de ejecución de laresolución menos centralizados. Por ejemplo, entre los ibos, los infractores recalci-trantes pueden ser castigados por un grupo ad hoc de jóvenes autorizados para estefin por los notables. Los fanti, de Ghana y los yoruba, de Nigeria tienen un sistemade autoayuda por el cual el acreedor puede imponer al deudor o a su casa una vigi-lancia y crear problemas de tal magnitud que el deudor se verá obligado a pagar conel fin de evitar continuas vergüenzas.69

La presión para cumplir con una resolución puede provenir de los miembros dela familia, de los amigos o de otros miembros de la comunidad afectados por losconsecuencias del no acatamiento para la familia y para la propia comunidad. Lasformas de presión que se podrían aplicar contra un infractor recalcitrante han sidodefinidas de la siguiente manera:

La violación de una tradición podría ser castigada por el jefe de familia, o del clan, o pormiembros de un grupo de edad. Los miembros en falta podrían ser sometidos a disciplina porel jefe de la familia más grande, que podría imponer una multa de objetos, como ginebra local,cabras, etc., o un sacrificio. La persona culpable estaría sometida a prisión si no cumpliera conel pago de la multa o si repitiera el delito. Su mujer hablaría con él para evitar las repercusio-nes a largo plazo (mala suerte) que se desprenderían para su familia inmediata. La mujer delinfractor estaría sometida a la coerción de los miembros de su familia original mayor para queurgiera a su marido a obedecer. Otros miembros de la familia mayor también podrían presio-nar a un infractor para que pagara sus multas con el fin de evitar repercusiones negativas en sufamilia. Reincidir en la desobediencia podría conducir a la marginación de su familia porparte de la familia ampliada, o por parte de toda la comunidad. Éste solía ser el peor castigo.

18DOCTRINA


La comunidad no le compraba ni le vendía nada, ni a él ni a miembros de su familia inme-diata. Si se obstinaba (dependiendo de la infracción), se le podía expulsar de la comunidad otendría que abandonar por decisión propia porque ya no sería capaz de soportar la vergüenza.Una solución de este tipo normalmente significaba desplazarse hacia una comunidad distante.Las comunidades vecinas probablemente sabían que el recién llegado era un infractor en otracomunidad. De esta manera, se le veía como portador de mala suerte, o como un peligro parala nueva comunidad, puesto que podría mostrarse desobediente y provocar malestar en lanueva comunidad.70

La aplicación del derecho consuetudinario por los tribunales generalesy los tribunales tradicionales estatutarios

La práctica y los procedimientos de los tribunales generales, y hasta cierto punto, delos tribunales tradicionales estatutarios, están modelados según los tribunales decorte occidental. Por lo tanto, estos tribunales tienen facultades para obligar a lacomparecencia de las partes, realizar sesiones conforme a las normas especificas deltribunal y aplicar sus decisiones según lo dispuesto por la ley.71 Sin embargo, el aná-lisis de estas facultades de los tribunales se situaría más allá del alcance de este artí-culo. En su lugar, nos centraremos en dos temas cruciales relacionados con lamanera en que estos tribunales establecen el derecho consuetudinario y lo aplican enlos casos que se les presentan.

El establecimiento del derecho consuetudinario

En relación con el establecimiento del derecho consuetudinario, se supone que losmiembros de los tribunales tradicionales estatutarios conocen el derecho consuetudi-nario y pueden aplicarlo sobre la base de sus propios conocimientos, si bien unaparte que se apoya en una determinada costumbre también tiene el derecho de llamara testigos para probarlo. Sin embargo, no está estipulado que los jueces de los tribu-nales generales conozcan el derecho consuetudinario y se les advierte que no se apo-yen en conocimientos personales derivados de su experiencia en el pasado. Comoregla general, es preciso que la parte que recurre al derecho consuetudinario esta-blezca una base adecuada de alegato y pruebas para que el tribunal aplique la ley tra-dicional. Como sostiene el Tribunal de Apelaciones de África Occidental en el casode Angu v. Attah, que sentó precedente, «cuando una parte tiene la intención de apo-yarse en una ley y una costumbre nativa, esta circunstancia debe ser concretamentealegada y defendida.»72

Después de plantear un alegato adecuado, el derecho consuetudinario puede ser«probado en primera instancia llamando a testigos que conozcan las costumbresnativas.»73 Dichas pruebas pueden ser aportadas por jefes, lingüistas, asesores uotras personas cualificadas como expertos en derecho consuetudinario. También sepodría probar el derecho consuetudinario refiriéndose a libros o manuscritos recono-cidos como autoridad legal,74 o a informes de tribunales tradicionales estatutarios

DOCTRINA


sobre asuntos que se les han sometido. Además, los estatutos, las declaraciones o losprecedentes también serían aceptados para demostrar el derecho consuetudinario.

Reconociendo que la determinación del derecho consuetudinario como hechomediante la introducción de pruebas es inconveniente y requiere mucho tiempo yque, a la vez, produce incertidumbre, el caso Angu v. Attahtambién señaló la posibi-lidad de prescindir de las pruebas cuando «las costumbres particulares, debido a lafrecuencia con que aparecen en los tribunales, se vuelven tan notorias que los tribu-nales deben reparar judicialmente en ellas».75 Por lo tanto, este caso abrió la puerta ala afirmación del derecho consuetudinario como una cuestión de derecho a través dela consignación judicial de normas bien establecidas del derecho consuetudinariopor parte de los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios.

Validez del derecho consuetudinario

Una vez establecida, la ley consuetudinaria será aplicada por los tribunales sujeta alas siguientes condiciones:76 la primera es que las normas de esa ley no contradiganla justicia natural, la equidad y la buena conciencia; y la segunda es que no seanincompatibles, ni directamente ni por implicación, con cualquier ley vigente.77 Sibien no se han proporcionado descripciones detalladas de la cláusula de contradic-ción, diversos tribunales han adoptado la posición de que la cláusula está destinada ainvalidar costumbres «bárbaras» o no civilizadas. Así, en Re Effiong Okon Atael tri-bunal sostuvo que la costumbre por la cual el antiguo dueño de un esclavo teníaderecho a administrar la propiedad personal del esclavo después de la muerte de ésteno cumplía con la prueba de contradicción.78 Al aplicar la prueba de contradicción,los tribunales no están facultados para modificar una práctica no civilizada y aplicarla versión modificada de esa práctica.79

La prueba de incompatibilidad normalmente ha estado limitada a leyes específi-camente aprobadas por la legislación local, si bien en teoría también se podría apli-car a la legislación occidental heredada.80 Una norma del derecho consuetudinariosobre un asunto es incompatible con una ley local si ésta tiene manifiestamente laintención de tratar aquel asunto excluyendo el derecho consuetudinario.81 Hay unaincompatibilidad directa cuando la ley declara expresamente su objetivo de abolir omodificar la norma del derecho consuetudinario. Sin embargo, cuando la coexisten-cia de una norma del derecho consuetudinario y la ley vigente no se contradice conel fin manifiesto de dicha ley, queda claro que no surge ningún problema de incom-patibilidad. Sin embargo, cuando a pesar de que la ley vigente no deroga ni modificaexpresamente una norma del derecho consuetudinario, la coexistencia de ambas secontradice con el fin manifiesto de la ley vigente, es posible alegar en contra de laaplicación de la norma del derecho consuetudinario sobre la base de una incompati-bilidad implícita. En todos los casos, es una cuestión de interpretación saber si unaley sobre un determinado tema abroga o modifica el derecho consuetudinario sobreese asunto o si ha de coexistir con el derecho consuetudinario.82

20DOCTRINA


De esta manera, en los procesos ante los tribunales generales o los tribunalestradicionales estatutarios, cuando se trata de un derecho del folclore, los tribunalesestablecerían la existencia de dicho derecho exigiendo comprobación del derecho,que luego será aplicado si no es incompatible con la ley vigente.

Problemas de la protección del folclore en el marco del derecho consuetudinario

Los sistemas de justicia no estatutarios

A partir de la controversia expuesta en la segunda parte, es evidente que la protec-ción del derecho consuetudinario del folclore depende de normas y sanciones queparecen tener sentido sólo para los miembros de los grupos étnicos. Dentro de losgrupos, se ejerce presión para que se reconozcan y se respeten los derechos y privile-gios relacionados con el folclore en el interés común de los miembros de la comuni-dad. Sin embargo, hay un defecto inherente a este sistema que podría limitar la utili-dad del derecho consuetudinario para abordar los problemas de los usos noautorizados del folclore.83 Puesto que muchas personas que participan del uso noautorizado del folclore son extranjeros,84 puede que no tengan el incentivo para res-petar las normas en interés de la comunidad general. Cuando aquellos individuosque utilizan el folclore se encuentran fuera de la comunidad correspondiente, eltemor a las sanciones como un factor que garantiza el cumplimiento simplemente noexiste debido a la falta de jurisdicción de los notables y a la falta de intereses comu-nitarios y rituales comunes.

Incluso en relación con los colaboradores indígenas que residen en la comuni-dad, que deberían atenerse a las normas, los factores socioeconómicos parecen habererosionado la importancia de las normas que de otra manera se les aplicarían.Inicialmente, el carácter sencillo y el pequeño tamaño de las sociedades tradiciona-les permitían la existencia de un sistema de especialistas que representaban a otrosmiembros sin motivos comerciales en gran parte por necesidad,85 y como gesto degenerosidad que emana de la abundancia de recursos.86 Sin embargo, con la intro-ducción del Estado moderno, se ha prescindido de la necesidad de una cooperaciónmutua para proteger a la comunidad.87 En algunas zonas, las nociones de propiedadcolectiva han sido contaminadas por conceptos de propiedad privada y de produc-ción para obtener beneficios a medida que los recursos se volvían escasos y aumen-taba la competencia por ellos.88 Como resultado, los criterios de interés comunitarioparecen haber dado lugar a nociones individualistas con la comercialización corres-pondiente.89 Este individualismo moderno explica por qué las normas del derechoconsuetudinario no pueden ser tan importantes en las sociedades tradicionales comosolían serlo, y por qué los pueblos indígenas ahora son participantes voluntarios enla transferencia no autorizada de los intereses folclóricos de la comunidad.

DOCTRINA


Los tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios

La aplicación judicial del derecho consuetudinario es autorizada, como hemos visto,en casos que competen a la jurisdicción de los tribunales creados por ley. Los tribu-nales tradicionales estatutarios han sido creados especialmente para determinar yaplicar sólo el derecho consuetudinario, mientras que los tribunales generales podíandeterminar y aplicar el derecho consuetudinario además de la legislación general.Las leyes de derechos de propiedad en África son parte de la ley general y las dispo-siciones recogidas en dichas leyes que se refieren al folclore caerán, por lo tanto,bajo la jurisdicción de los tribunales generales. Sin embargo, debería quedar claroque, incluso sin las referencias legales específicas, los derechos del folclore aúnestán bien protegidos a través de los tribunales generales o de los tribunales tradicio-nales estatutarios solamente porque se trata de prácticas del derecho consuetudina-rio. En este sentido, las referencias estatutarias sólo constituyen una base adicional,pero no la única, para proteger el folclore en el marco del sistema jurídico.

Una ventaja de la aplicación de la ley por vía judicial es su complementariedadcon la autoridad de los notables y jefes, que forma parte de los sistemas de justiciano estatutarios, especialmente en los casos en que dicha autoridad es ignorada. Porlo tanto, se podría obligar a las partes a comparecer ante los tribunales generales ylos tribunales tradicionales estatutarios, y las sentencias en su contra podrían seraplicadas mediante sanciones consagradas por la ley. Sin embargo, ciertos proble-mas en el establecimiento jurídico y en la aplicación del derecho consuetudinariolimitan su eficacia en la protección del folclore.

En primer lugar, existe la preocupación de que la práctica de medir la validezdel derecho consuetudinario por la noción de contradicción emanada del derechoinglés podría tornar improcedentes las normas del derecho consuetudinario sobre elfolclore. La prueba de incompatibilidad es problemática cuando la intención de abo-lir o modificar una determinada regla del derecho consuetudinario no queda clara-mente expresada en una ley general. Esto es precisamente lo que sucede en los casosde propiedad intelectual, porque las leyes de derecho de autor en África suelen refe-rirse a la protección del folclore pero no señalan si dicha protección debe orientarsepor los criterios subrayados en las leyes. Dadas las evidentes similitudes entre la pro-piedad intelectual y el folclore, puede ser tentador medir los derechos del folclorepor los criterios legales. Al hacer esto, se podría negar injustamente el reconoci-miento de una reivindicación del folclore sometido a la prueba de incompatibilidadporque, por ejemplo, el período ilimitado de protección posible mediante el derechoconsuetudinario no concuerda con los períodos finitos reconocidos por la propiedadintelectual. Sin embargo, es evidentemente erróneo utilizar los criterios de propiedadintelectual para invalidar normas del derecho consuetudinario, porque el folclore secorresponde tan poco con la ley de propiedad intelectual que prescribir una pruebade incompatibilidad haciendo referencia a las leyes de propiedad intelectual signi-fica la virtual abolición de los derechos en el folclore. La legislación no podría haber

22DOCTRINA


querido un efecto tan destructivo, especialmente porque los gobiernos africanos his-tóricamente han reconocido el derecho consuetudinario y la han integrado en sus sis-temas jurídicos.

En segundo lugar, la efectividad de los tribunales generales y de los tribunalestradicionales estatutarios podría verse limitada por problemas de jurisdicción, puestoque los poderes de estos tribunales suelen estar definidos en términos de etnicidad,territorialidad y nacionalidad. Por ejemplo, los tribunales tradicionales estatutariosno tienen jurisdicción sobre los habitantes locales que han adoptado el modo de vidaoccidental. Además, ambos tribunales carecen de jurisdicción personal cuando lospotenciales acusados abandonan el país. Incluso cuando los acusados residen en elpaís, los tribunales están facultados para resolver demandas contra personas quehayan abandonado las respectivas esferas de influencia local de los tribunales.Resulta interesante observar que, debido a la realidad de la nacionalidad, los tribuna-les a veces carecen de jurisdicción incluso sobre acusados que estarían sujetos alproceso de justicia no estatutario. Por ejemplo, dado que las fronteras africanas tra-zadas después de la época colonial a menudo han dividido las comunidades tribales,los tribunales serían incapaces de decidir un asunto que implicara a una persona quese ha desplazado al otro lado de la frontera para unirse a los parientes en el paísvecino, si bien un problema de jurisdicción de ese tipo probablemente no ocurrirá enlos sistemas de justicia no estatutarios, puesto que la autoridad de los notables o delos jefes trasciende la nacionalidad y se extendería al conjunto de la unidad social,incluyendo sectores que pertenecen a ella establecidos en otro país.

En tercer lugar, las pruebas de un debilitamiento permanente de la condición delderecho consuetudinario en los sistemas jurídicos modernos constituye un problema,porque a medida que el derecho consuetudinario pierde importancia como fuente dederecho, también pierde su efectividad como método de protección del folclore. Eldesvanecimiento del derecho consuetudinario se puede atribuir a diversos factores,entre ellos la falta de reconocimiento oficial de los sistemas de justicia no estatuta-rios, el control gubernamental de aspectos del derecho consuetudinario a través detribunales tradicionales estatutarios, la codificación del derecho consuetudinario, lasujeción del derecho consuetudinario a pruebas de contradicción y de incompatibili-dad, la creencia general de que la ley occidental es superior, y el abandono de laenseñanza del derecho consuetudinario en las instituciones educativas.90 En algunospaíses no se ha realizado un esfuerzo serio para estudiar y poner en práctica el dere-cho consuetudinario, y se lo ha relegado a la condición nada envidiable de «fuentejurídica casi olvidada».91 El derecho consuetudinario seguiría siendo un método efi-caz de protección del folclore sólo si es reconocido y aplicado en el sistema jurídicoa través de los tribunales generales y de los tribunales tradicionales estatutarios. Porconsiguiente, si no se adoptan medidas concretas para potenciar la condición delderecho consuetudinario, se perderán los beneficios de su aplicación para el folclore.

Además de estos temas generales, hay problemas más específicos que tienen quever con la manera en que los tribunales identifican y aplican el derecho consuetudina-

DOCTRINA


rio en los casos que se les presentan. Para empezar, los tribunales generales y, hastacierto punto, los tribunales tradicionales estatutarios, se verían enfrentados a un pro-blema de definición fundamental en relación a la magnitud del grupo cuyas tácticasdeben tomarse en cuenta al establecer las normas del derecho consuetudinario aplica-bles al folclore. Dado que los grupos sociales rara vez tienen fronteras claramentedefinidas y pueden incluir «un gradiente de grupos más o menos incluyentes queviven en una determinada región, tienen historias similares y comparten rasgos cultu-rales»,92 podrían darse diferencias importantes en el derecho consuetudinario según eltamaño del grupo que viene a ser el objeto de análisis, como el linaje, el clan, la tribuo el grupo lingüístico. Por ejemplo, uno de los problemas que plantea la noción dederecho consuetudinario como una cuestión de derecho es la tendencia a suponer quelas normas del derecho consuetudinario son uniformes en un grupo aparentementehomogéneo93 e ignorar diferencias significativas en las prácticas tradicionales entresectores de una tribu cuando una norma tradicional se define ampliamente en térmi-nos de la tribu. Por lo tanto, la ausencia de una definición aceptable para el gruposocial correspondiente en la formación de los derechos del folclore seguiría frus-trando los esfuerzos para identificar y potenciar esos derechos.

A nivel general, el carácter no escrito del derecho consuetudinario contribuye deforma significativa a la dificultad de establecer y potenciar ese derecho en los tribu-nales generales y los tribunales tradicionales estatutarios. Puesto que se transmiteoralmente de generación en generación, ese derecho contiene un margen de errorque le impide alcanzar el mismo nivel de claridad y precisión a menudo buscado enlos conceptos jurídicos occidentales.94 Esta imprecisión y falta de claridad en lasnormas del derecho consuetudinario se compensa con los diferentes objetivos de lossistemas de justicia tradicionales, donde se hace hincapié en la negociación,95 en losacuerdos y en la reconciliación de las partes, en lugar de una rígida aplicación de lasnormas a los hechos.

Puesto que el derecho consuetudinario suele ser impreciso y la aplicación de lasnormas no es importante, no es de sorprender que se aplique flexiblemente en lossistemas de justicia no estatutarios,96 donde sólo se establecen distinciones arbitra-rias entre normas legales y otros tipos de conducta social. El típico sistema de justi-cia no estatutario no vacilará en invocar normas sociales para aplicar el criterio dederechos y de comportamiento razonable, ni vacilará en rechazar o condenar al cul-pable sobre la base de dichas normas no sancionadas por la ley. Debido a esta mez-cla de normas legales y no legales de los sistemas de justicia no estatutarios, los tri-bunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios deberían actuar concautela cuando se les pide que apliquen como derecho consuetudinario todas las nor-mas que supuestamente se han derivado de los sistemas de justicia no estatutarios.La incapacidad de los tribunales generales y de los tribunales tradicionales estatuta-rios para discriminar entre una costumbre que tiene fuerza de ley y otra que carecede aquella fuerza97 inevitablemente da lugar a errores en cuanto a qué constituyederecho consuetudinario.98

24DOCTRINA


En este contexto, es importante señalar que la investigación de las actividadesde los tribunales tradicionales estatutarios han dudado seriamente de que dichos tri-bunales apliquen la «ley tradicional» como tal.99 Esto coincide con los descubri-mientos de otro investigador, según el cual «en realidad, los casos llevados a los tri-bunales no tenían relación con la identidad de las normas y los tribunales noaplicaban por iniciativa propia una orientación regida por las normas.»100

Los especiales métodos en que se apoyan los tribunales generales y los tribuna-les tradicionales estatutarios para establecer el derecho consuetudinario tambiénestán sujetos al error. Como señala Cliff Thompson, lo poco que se sabe acerca delderecho consuetudinario a partir de los juicios de los tribunales estatales es poten-cialmente sospechoso porque los jueces expertos en tratar con la tradición se vensuperados en número por aquellos que involuntariamente no tienen ni experiencia niformación en el carácter ni el contenido del derecho consuetudinario. La potenciali-dad de error aumenta por el sorprendente hecho de que no hay directrices oficialespara definir las leyes tradicionales. Cuando existen investigaciones antropológicaspertinentes, un tribunal puede usarlas, pero de otra manera los métodos de determi-nación varían considerablemente, sobre todo en los tribunales inferiores. En unamisma provincia puede haber un juez de distrito que se apoya en la prueba de losnotables de la tribu, otro que depende de los consejos de su funcionario porque éstepertenece al grupo tribal en cuestión, y un tercero que aplica estrictamente las direc-trices de su predecesor en materia de costumbres locales. Dado que algunas de estastécnicas judiciales son de dudoso valor, es urgentemente necesario realizar estudiosque conduzcan a la redacción de normas mínimas de los métodos por los cuales lostribunales determinan el contenido del derecho consuetudinario.101

Al contrario de lo esperado, puede que los miembros de los tribunales tradicio-nales estatutarios no tengan un conocimiento profundo de las normas relevantes delderecho consuetudinario en su área de jurisdicción, especialmente cuando se cons-tata que las prácticas difieren entre sí en sectores de una tribu aparentemente homo-géneos. Por lo tanto, existe el peligro de que la regla aplicada por un miembro deltribunal tradicional estatutario sobre la base de su conocimiento personal no reflejeadecuadamente la norma de esa localidad específica. Cuando se utilizan testigos, seproducirían los problemas habituales de falta de representación a través del sesgo delos testigos, la ignorancia, la corrupción, la tendencia a idealizar la ley (y por lo tantopresentar la ley que debería ser, y no la que es) o la incapacidad de apreciar que elderecho consuetudinario puede haber sido modificado por una práctica ulterior y pordecisiones de los tribunales.102 Cuando se depende de los jefes para declarar el dere-cho consuetudinario, se pueden suscitar problemas de precisión porque los jefesejercen a la vez los poderes ejecutivo y judicial, y puede que sea difícil saber si la leydeclarada refleja la verdadera práctica o si se trata de lo que el jefe quisiera ver comoley. Además, los jefes tienden a solidarizarse con sus comunidades en términos delpernsamiento y la práctica jurídica actual, lo que puede acarrear problemas dedivergencias.103

DOCTRINA


Con respecto a las pruebas mediante precedentes, no ha surgido una doctrinaclara en relación con los efectos de las decisiones judiciales anteriores en el derechoconsuetudinario. Cuando los precedentes son tratados como autoridad, pueden surgirproblemas a propósito de la condición relativa del precedente y de la práctica tradi-cional, especialmente en los tribunales generales.104 Depender de una legislacióncodificada del derecho consuetudinario también es problemático, puesto que la codi-ficación fija el derecho consuetudinario en el tiempo y sus normas se volveríanmenos tradicionales, se anquilosarían y se alejarían de la experiencia y la compren-sión del pueblo. Esto es tanto más probable cuanto que el proceso de enmiendas oajustes legislativos a las necesidades cambiantes de la sociedad es notoriamentelento.105

Surgen problemas similares con las pruebas del derecho consuetudinario a tra-vés de la notificación judicial. A pesar de que constituye un método útil, convenientey claro de establecer el derecho consuetudinario, la notificación judicial podríaimpedir el desarrollo del derecho consuetudinario y apartarla de la vida corriente dela comunidad. Por lo tanto, una adhesión estricta al principio de precedente y alderecho consuetudinario codificado en los tribunales generales y, hasta cierto punto,en los tribunales tradicionales estatutarios, sólo crearía brechas entre el derecho con-suetudinario según lo practican los pueblos y lo que se administra en los tribunales.A un nivel más teórico, un problema relacionado con el establecimiento del derechoconsuetudinario mediante precedentes o la ley codificada es que la base de aplica-ción del derecho consuetudinario cambia. El derecho consuetudinario se basa en elhecho de que suele ser obedecido por aquellos que están sometidos a él, pero una vezque es codificado o establecido por decisión judicial, su fuerza vinculante dependede la ley o de la doctrina del precedente.106

Debido a los diferentes objetivos que parecen tener los antropólogos y los abo-gados cuando analizan las prácticas sociales,107 se podrían suscitar algunas preocu-paciones acerca del uso de los trabajos antropológicos por parte de los tribunalesgenerales y de los tribunales tradicionales estatutarios. Si bien el abogado puedeestar preocupado por el carácter vinculante del derecho consuetudinario y, por lotanto, con normas que pueden ser aplicadas por los tribunales, éste no es el aspectocentral del trabajo del antropólogo. Por lo tanto, no todas las prácticas a las que serefieren los trabajos antropológicos alcanzan el nivel de derecho consuetudinario yun uso indiscriminado de dichos trabajos a veces conduce a errores. El problema conel establecimiento de reglas normativas por parte de los antropólogos no es que esténerradas en sí. En realidad, son precisas para representar lo que los antropólogosescucharon de boca de las personas que estudiaron. Sin embargo, el error es no saberreconocer que las normas afirmadas suelen ser susceptibles de reservas que no hanobservado quienes son consultados.108 Incluso cuando los trabajos antropológicosidentifican normas jurídicas apropiadas, puede que se les considere demasiado auto-ritarias y sean tratadas como un tipo de legislación con el mismo problema de rigi-dez observado en relación con el derecho consuetudinario codificado.109

26DOCTRINA


Las normas compiladas mediante entrevistas de los miembros de las comunida-des tradicionales a veces no son fiables como el derecho consuetudinario, puesto quelas entrevistas suelen estar dirigidas para obtener normas abstractas que no consi-guen mostrar la función de las normas en el sistema social. Además, las entrevistaspodrían dar visiones distorsionadas de las prácticas tradicionales debido a las opinio-nes y prejuicios individuales del entrevistador o de la persona entrevistada.110 Alcontrario, las normas obtenidas a través de la observación de casos reales de los sis-temas de justicia no estatutarios son más fiables que las entrevistas, puesto que loscasos tienden a ser más precisos y amplios, demuestran qué tipo de problemas seproducen realmente y proporcionan una visión de los aspectos de procedimiento delderecho consuetudinario. Sin embargo, puede que no sea práctico fiarse sólo de loscasos tradicionales observados, puesto que quizá sea necesario seguir las actividadesde los sistemas de justicia tradicionales durante años antes de que surja una imagende la ley. Incluso entonces, puede que haya brechas en los conocimientos cuando nohan surgido materias de interés del derecho consuetudinario para ser dirimidas.111 Delejos, los textos legales son la fuente preferida del derecho consuetudinario encuanto separan el «trigo de los principios jurídicos de la paja de las irrelevancias cul-turales y económicas»112 y son más precisos en la formulación de las normas legalesque los trabajos antropológicos, evalúan principios, carecen de autoridad y, por lotanto, son más flexibles que las leyes. Sin embargo, puesto que no se han redactadotextos conocidos sobre el tema, esta manera de afirmar el folclore no es un instru-mento que se aplique actualmente en los tribunales.

Conclusiones

Este artículo ha establecido los principios básicos de responsabilidad que rige elderecho consuetudinario y ha demostrado la pertinencia del derecho consuetudinarioen la protección del folclore. El derecho consuetudinario se ha adaptado a la expe-riencia colonial y actualmente es un componente importante del sistema jurídico enÁfrica después de la independencia. A pesar de que el folclore se puede proteger envirtud del derecho consuetudinario a través de los procesos de justicia no estatuta-rios, por un lado, o mediante los tribunales generales y los tribunales legales porotro, se ha demostrado que el antiguo método está limitado por su dependencia delas sanciones que son significativas sólo para los miembros de la comunidad. Si bienlos tribunales generales y los tribunales tradicionales estatutarios ofrecen un comple-mento útil a los procesos de justicia no estatutarios, también pueden verse afectadospor problemas jurídicos. Además, las normas que rigen en los tribunales para afir-mar el derecho consuetudinario y medir su validez podrían conducir a la aplicaciónde derechos en el folclore que no se encuentran en sintonía con las prácticas actualesde la comunidad.

A pesar de estas limitaciones, no es recomendable que el derecho consuetudina-

DOCTRINA


rio en la protección del folclore caiga en desuso. En realidad, una iniciativa de estetipo sería muy poco práctica o incluso ilógica, puesto que son las prácticas tradicio-nales las que definen en primer lugar lo que constituye el folclore. Este vínculo inex-tricable entre el folclore y el derecho consuetudinario queda de relieve en las defini-ciones estatutarias del folclore señaladas al comienzo de este artículo. En lugar dedesincentivar el uso del derecho consuetudinario, el enfoque preferido aquí consisteen mejorar los métodos actuales para establecer y aplicar las normas referentes alfolclore.

Los tribunales deberían seguir requiriendo pruebas por parte de los testigos ytomar nota judicial de las normas del folclore como está estipulado. Sin embargo,complementariamente a esto, deberían realizarse esfuerzos para definir las normasque rigen el uso de los temas del folclore y recopilarlos en una base de datos queestaría disponible al público, incluyendo los tribunales. Esta documentación de lostipos de folclore que encontramos en diferentes comunidades impulsaría la aplica-ción de las normas del derecho consuetudinario al facilitar la relación de tipos de fol-clore con ciertas comunidades tradicionales. Sin embargo, para evitar el problema defijar el derecho consuetudinario, se debería permitir el distanciamiento de los tribu-nales de las normas registradas cuando las pruebas señalen que la regla registrada hacambiado. Además, al decidir si se aplica una regla del derecho consuetudinario, untribunal no debería poner a prueba su validez en relación con la legislación de pro-piedad intelectual, a menos que dicha legislación elimine o modifique expresamenteel derecho correspondiente del folclore.

Notas

1. Ghana, Ley de derecho de autor, P.N.D.C.L. 110, (1985), Art. 53.2. Nigeria, Ley de derecho de autor, Cap. 68 (1988), Art. 28 (5).3. A. O. Obilade, The Nigerian Legal System,no 83 (1979).4. E. Cotran; N. N. Rubin, Readings in African Law, xix, (1970).5. Lewis v. Bankole, 1 Nigerian Law Reports81, 100-101 (1908).6. E. Cotran; N. N. Rubin, op. cit., p. xx.7. Definitions of Folklore, Journal of Folklore Research,255, 263. Reimpresión de Funk

and Wagnalls Standard Dictionary of Folklore, Mythology and Legend, M. Leach(comp.), 1959 [En adelante, Definitions].

8. En relación a la diversidad del folclore, un autor señala: «El cuerpo fundamental ynúcleo central del folclore está constituido no tanto por canciones ni leyendas folclóricas(si bien éstas son más atractivas debido a su colorido característico) como en las costum-bres y creencias en relación a […] períodos de tensión emocional en la vida de un indivi-duo en relación con el grupo: nacimiento, graduación, paso a la edad adulta, matrimonio,muerte […] Otra fase importante del folclore está constituida por las ilusiones y alucina-ciones masivas de los mitos, […] y de los hechos apócrifos de la adoración de los héroes,con sus leyendas…» Ver Botkin, en Definitions, nota 7, pp. 256-257.

28DOCTRINA


9. Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary, p. 479, 1987.10. Como señala Archer Taylor: «El folclore de los objetos físicos incluye las formas y usos

de las herramientas, las costumbres y la forma de las aldeas y casas. El folclore de losgestos y juegos ocupa una posición intermedia entre el folclore de los objetos físicos y elde las ideas. Las típicas ideas transmitidas como folclore se manifiestan en las costum-bres asociadas con el nacimiento, el matrimonio y la muerte, con los acontecimientosmenores de la vida, con los remedios para las enfermedades y heridas, con la agricultura,los oficios y las profesiones y con la vida religiosa y […] el folclore [verbal] […] com-prende leyendas de diversos tipos (cuentos, gestas, leyendas, consejas, fábulas, leyendasetiológicas), baladas, lírica y canciones infantiles, encantamientos, proverbios y adivi-nanzas.» Ver Taylor, en Definitions, nota 7, p. 263

11. Según William Bascom, «el término folclore ha llegado a interpretarse como los mitos,leyendas, cuentos folclóricos, proverbios, adivinanzas, poesía y una variedad de otrasformas de expresión artística y cuyo medio es la palabra hablada», Definitions, nota 7,p. 258.

12. Por ejemplo, Theodor Gastor señala: «El folclore es aquella parte de la cultura de lospueblos que se preserva, consciente o inconscientemente, en creencias y prácticas, cos-tumbres y rituales de tipo general; en los mitos, las leyendas y los cuentos de comúnaceptación; y en las artes y oficios que expresan el temperamento y el genio de un grupomás que de un individuo. Puesto que se trata de un tesoro de tradiciones populares y esun elemento integral del clima popular, el folclore sirve como una fuente permanente ymarco de referencia de una literatura y un arte más formal. Sin embargo, es distinto en elsentido de que es esencialmente del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.» Ver Gastor,en Definitions, nota 7, p. 258.

13. Según Botkin, «lo que distingue al folclore del resto de la cultura es el predominio de loque se ha heredado sobre los elementos aprendidos y la autoridad que la imaginaciónpopular obtiene de él y otorga a la costumbre y la tradición», nota 7, p. 256. Ver tambiénNiedzielska, Intelectual Property Aspects of Folklore Protection, 1980, p. 339-340, queseñala que el folclore se «transmite oralmente, por la memoria o visualmente, de genera-ción en generación dentro de un grupo social específico que es a la vez su usuario y suportador».

14. Nigeria, Ley de Propiedad Intelectual, cap. 68, (1988), art. 28 (5).15. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Intellectual Property Needs and

Expectations of Traditional Holders: WIPO Report on Fact-Finding Missions onIntellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999) 98 (2000).

16. Ibíd., p. 174.17. S. Bankole, 1997, Piracy and Counterfeiting: GATT, TRIPS and Developing countries,

p. 44, citando a Kingslake, Revd. B. Musical Memories of Nigeria,1, Journal ofInternational Library of African Music 20 (1957).

18. E. Colson, M. Gluckman, 1968, Seven Tribes of Central Africa, 39.19. Ibíd., p. 47.20. J. Roscoe, 1965, The Baganda: An Account of Native Customs and Beliefs, p. 25-37.21. J. Roscoe, 1966, The Northern Bantu, 140.22. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 25-37.23. Bankole, op. cit., nota 17, p. 46.24. Colson y Gluckman, op. cit., nota 18, p. 103-105.

DOCTRINA


25. Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 80.26. Roscoe,The Baganda... y op. cit., p. 410-412.27. Roscoe, The Northern Bantu, op. cit., p. 78-9.28. Bankole, Piracy and..., op. cit., p. 43.29. Betty Nah-Akuyea Mould-Iddrissu, Industrial Designs: The Ghanaian Experience,

Managing Intellectual Property, abril-mayo 1991, p. 29.30. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 277-278.31. P. Kuruk, 1999. «Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A

Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and theUnited States», 48American University Law Review770, p. 782-4.

32. Meyer Fortes, 1945,Dynamics of Clanship Among the Tallensi, p. 30-38.33. Meyer Fortes, 1967, Web of Clanship among the Tallensi, p. 5. Ver Colson y Gluckman,

op. cit., p. 72.34. Ibíd., p. 224.35. Para una descripción de los poderes del cabeza y jefe de linaje entre los bemba, ver

Colson y Gluckman, nota 18, p. 32 y 169-170; y para una discusión sobre la autoridad delos jefes de los ashanti, ver K. A. Busia, 1968, The position of the Chief in the ModernPolitical System of the Ashantis. Ver también, Fallers, Lloyd, 1955, The predicament ofthe Modern African Chief: An Instance from Uganda, p. 57, American Anthropologist,p. 290.

36. Colson y Gluckman, op. cit., p. 169.37. Sobre la importancia de la pertenencia a un linaje, Fortes señala: «Es un hecho que lo

distingue de muchas otras personas que pueden incluirse en su espectro de contactos. Porejemplo, determina con quién se puede o no se puede casar, qué roles sociales puede o nodesempeñar, quién lo ayudará en los momentos difíciles, dónde establecerá su granja y,sobre todo, qué ancestros ritualmente accesibles en ciertos lugares de adoración específi-cos y materiales, rigen su vida». Fortes, nota 32, p. 135.

38. Ibíd.39. Ver, en términos generales, J. H. Driberg, The African Conception of Law, The Journal

of Comparative Legislation and International Law, p. 230-246 (1934).40. Ibíd.41. Colson y Gluckman, op. cit., p. 104.42. Entre los tonga de Zimbabwe, el derecho a fabricar cazos está reservado a las mujeres.

Colson y Gluckman, op. cit., p. 103-105.43. Cotran y Rubin, op. cit., p. xxi.44. W. B. Harvey, 1963. The Evolution of Ghana Law Since Independence, en: African Law,

H. W. Baade; R. O. Everett (comps.).45. Para una historia del sistema de tribunales nativos en Ghana, ver A. Allott, 1960, Essays

in African Law, p. 99-116.46. Harvey, op. cit., p. 51.47. B. Wanda, 1982, The Role of Traditional Courts in Malawi, en: The Individual under

African Law, 1982, P. Takirambudde (comp.), p. 76.48. Ibíd.,p. 81-82.49. Ver M. Ndulo, Customary Law and the Zambian Legal System, en: The Individual under

African Law, 1982, P. Takirambudde (comp.), p. 121.50. Ibíd.

30DOCTRINA


51. Constitución de la IV República de Ghana (Ley de Promulgación), 1992. P.N.D.C.L.,p. 282, art. 11 (2).

52. Ibíd., art. 11 (3).53. B. Ndoye, Protection of Expressions of Folklore in Senegal, Copyright Monthly Review

of the World Intellectual Property Organization, no 25, p. 374, 375 (1989); D. Sassoon,The Antiquities of Nepal, Cultural Survival Quarterly, verano 1991, p. 47-48.

54. Algunos individuos han intentado registrar como marcas comerciales nombres comokente, un tejido comúnmente producido en África occidental.

55. Las empresas que participan en expediciones de colecciones incluyen, entre otras, aMerck, Sharp, Dohme y Monsanto. Ver J. Koppenburg, Jr. No hunting! Biodiversity,Indigenous Rights and Science Poaching, Cultural Survival Quarterly, verano 1991,p. 14-15.

56. Kuruk, op. cit., p. 772.57. Ndoye, op. cit., p. 376.58. E. P. Gavrilov, The Legal Protection of Works of Folklore, Copyright Monthly Review

World Intellectual Property Organization, no 20, p. 76, 79, 1984.59. A. Jabbour, 1983, Folklore Protection and National Patrimony: Developments and

Dilemmas in the Legal Protections of Folklore, 17 Copyright Bulletinno 1, p. 10-11.60. Roscoe, The Baganda..., op. cit., p. 460.61. Ver Mould-Iddrissu, op. cit., p. 29-30.62. M. Fortes; E. E. Pritchard, 1940,African Political Systems, no 5.63. Ibíd.64. Ibíd., p. 11.65. Ver E. T. Olawale, 1956, The Nature of African Customary Law, p. 217.66. Ibíd., p. 244.67. Por ejemplo, puede tratarse de una solución de seis cabras en lugar de una vaca, ibíd.,

p. 261.68. Ibíd.69. Sobre la importancia de este derecho de autoayuda, se ha señalado: «Hasta que se llegue

a un acuerdo final, el deudor tiene una responsabilidad legal de alimentar y acomodar asu indeseado huésped, que disfruta de un permiso ilimitado para interrumpir sus conver-saciones con terceras personas, para obstruir su trabajo o movimiento cuándo y cómoquiera, y para incordiarlo de cualquier manera. Se puede prescindir de todo esto si, al lle-gar a la casa del desafortunado deudor, el acreedor ve algo de valor que pueda apro-piarse, ya sea como satisfacción parcial o total de la deuda. Si sólo se asegura una satis-facción parcial, el acreedor tiene el derecho de señalar cualquier otro artículo depropiedad o recurrir a las tácticas descritas más arriba, con el objetivo de obtener satis-facción por el total.» Elias, op. cit., p. 264.

70. Bankole, op. cit., p. 43-44.71. Ver Obilade, op. cit., p. 169-269 (donde se describe la estructura, los poderes y las reglas

aplicables del procedimiento en los diferentes sistemas de tribunales en Nigeria).72. Angu v. Attah, Decisiones del Consejo de Estado, 1874-1928, p. 43, 1916.73. Ibíd.74. Reglamento de los tribunales, Cap. 4, Laws of the Gold Coast, 1951, sección 87 (2).75. Angu v. Attah, nota 72.76. C. Ogwurike, 1979. Concept of Law in English-Speaking Africa, p. 68.

DOCTRINA


77. Algunas leyes han visto en las políticas públicas otro pretexto para invalidar una normadel derecho consuetudinario. Sin embargo, sólo unos cuantos casos registrados se refie-ren a las políticas públicas en relación con el derecho consuetudinario, e incluso entoncesde manera más bien tangencial. Por ejemplo, al discutir la posible existencia de una cos-tumbre yoruba de legitimación mediante el reconocimiento de la paternidad, un tribunalsostuvo que, si dicha costumbre estimulaba la promiscuidad, sería contraria a las políti-cas públicas. Re Adadevoh, 13 Informes de los Tribunales de Apelación de ÁfricaOccidental. En aquel caso, el tribunal no se refirió a ninguna ley que autorice la aplica-ción del la prueba de las políticas públicas, si bien al parecer, había considerado laprueba sobre la base del derecho común.

78. Re Effiong Okon Ata, 1930, 10 Nigeria Law Reports, p. 65.79. Como señaló un tribunal, «el tribunal en sí mismo no puede transformar una costumbre

bárbara en algo más benigno. Si conserva su carácter bárbaro, debe ser rechazado comocontradictorio con la justicia natural, la equidad y la buena conciencia. Ver EshugbayiEleko v. Funcionario administrativo del Gobierno de Nigeria, casos de apelación,p. 662-673, 1931.

80. El término «cualquier ley vigente» se ha utilizado para referirse a las normas del derechocomún que incluyen otras clases del derecho inglés heredado, como equidad y estatutos.Obilade,op. cit., p. 106.

81. Ver Salau v. Aderibigbe, Western Nigeria Law Reports, 80, 1963.82. Obilade, op. cit., p. 109.83. Ver notas 54-62 y sus textos anexos (discusión sobre los numerosos usos no autorizados

y la explotación comercial de estos trabajos)84. Este término se utiliza ampliamente para referirse a ciudadanos que no son miembros de

un determinado grupo étnico para el cual los derechos folclóricos son relevantes.85. Ver Kibreab, Gaim, Reflexiones sobre el problema de los refugiados africanos: un análi-

sis crítico de algunos supuestos básicos, 1983 (donde se explica que los pueblos y lassociedades tradicionales veían como necesario unirse para proteger la vida y la propiedady para superar problemas provocados por las fuerzas de la naturaleza, sobre las quetenían escaso control debido a sus fuerzas productivas escasamente desarrolladas).

86. Ver ibíd. (donde se discute el hecho de que la ausencia de propiedad privada de losmedios básicos de producción y la correspondiente ausencia de motivaciones de ganan-cias en las economías de bajo nivel de subsistencia posibilitaba que los visitantes fueranmaterialmente acogidos).

87. Ver ibíd. El estado moderno africano, con su desarrollado sistema de defensa en formade grandes ejércitos y eficaces unidades de policía, proporciona una seguridad adecuadaa la comunidad, volviendo innecesaria la cooperación mutua para la defensa.

88. Ver S. K. B. Asante, Interests in Land in the Customary Law of Ghana, (donde se discu-ten los conceptos en evolución de la propiedad de la tierra como respuesta a los cambiossociales y económicos).

89. Ibíd.90. C. Anyangwe, The Whittling Away of African Indigenous Legal and Judicial System,

Zambia Law Journal, no 46, 1998.91. La condición inferior del derecho consuetudinario en Sudán se atribuye a la competencia

de la religión islámica, considerada como la ley personal de la mayoría de la población.Ver C. E. Thompson, The Sources of Law in the New Nations of Africa: A Case Study

32DOCTRINA


from the Sudan, en: Africa and the Law: Developing Legal Systems in AfricanCommonwealth Countries, T. W. Hutchinson (comp.), no 133, p. 148-9, 1966.

92. Fernando Santos Granero, Commentary to Michael Brown’s Can Culture beCopyrighted? Current Anthropology, no 39, p. 214, 1998.

93. T. O. Elias, The Problem of Reducing Customary Laws to Writing, en:Folk Law, A. D.Renteln y A. Dundes (comps.), p. 319, 1994.

94. T. W. Bennett; T. Vermeulen, Codification of Customary Law, Journal of African Law,vol. 24, no 206, 1980.

95. S. F. Moore, Social Facts and Fabrications: Customary Law on Kilimanjaro 1880-1980,p. 39. Cambridge University Press.

96. Según Moore: «Existe el supuesto generalizado fuera de la antropología de que los pue-blos preindustriales de alguna manera son más rígidos con sus reglas morales que lospueblos postindustriales con sus leyes escritas. Eso sencillamente no es cierto. En pue-blos como los chagga, la flexibilidad de numerosos acuerdos supuestamente regidos porlas normas era y es un hecho básico de la vida, así como lo es entre nosotros mismos. Entodos los sistemas legales existe una tensión entre la estandarización mediante normas dela aplicación general y la negociabilidad y los acuerdos discrecionales de asuntos especí-ficos. Además, numerosas reglas formuladas como si fueran aplicadas universalmente enla práctica son usadas selectivamente. Las alternativas para estos asuntos existen dealguna forma en todas las sociedades. Esta plasticidad no está menos presente en un sis-tema de ley tradicional oral que en una ley escrita. Desde luego, algunas normas son res-petadas con mucho más frecuencia que otras, sin bien en ausencia de datos estadísticosque comparen las normas con las prácticas, no hay razón para adoptar una posición lite-ral acerca del contenido de las normas. No deben leerse como prácticas invariables encualquier sociedad, ni como una representación de la manera en que el sistema funciona.Ver Ibíd.

97. Allott, The Judicial Ascertainment of Customary Law, en: Folk Law, A. Dundes Rentelny A. Dundes (comps.), p. 295-297, 1994.

98. Bennett y Vermeulen, op. cit., p. 214.99. Los siguientes comentarios revelan la raíz de este escepticismo: «El estudio de Bohmer

de los tribunales menores del Alto Volta, basado en una aceptación de las definicionesdel derecho africano, de Allott y Elias, que ponen de relieve que, de hecho, «existía unaley», separable y diferente en las sociedades africanas, fue incapaz de observar el uso dedicha ley en los tribunales tradicionales, que al parecer, no la aplicaban. Los jueces y ase-sores, descubrió, la ignoraban y opinaban que eran conocimientos irrelevantes y que lasdisputas era solucionadas, por lo que parecía «justo» en esas circunstancias. Esto no sebasaba necesariamente en una reconciliación idílica: los valores de la comunidad proyec-tados desde el juzgado podían ser opresivos, y lo mismo pasaba con las sentencias judi-ciales, y las mujeres litigantes humilladas abandonaban la sala del tribunal entre sollozos.Van Binsbergen, que observó la «ley» postcolonial de los nkoya, en Zambia, llega a laconclusión de que los tribunales y las normas eran periféricos al proceso judicial y a lasolución de conflictos en aquellas zonas donde los abogados suponen que se aplica elderecho consuetudinario. En relación con la herencia, escribió, no existía un conjunto denormas sino un conjunto de expectativas y no se podía adoptar ninguna acción de com-pensación si éstas no eran satisfechas. Se deja a los familiares con su resentimiento, yéstos probablemente recurrirán a la brujería para vengarse. El jefe podría emprender

DOCTRINA


iniciativas fuera de los tribunales para impedirlo, aunque estaría preocupado no de lasnormas ni de la justicia, ni derechos ni obligaciones, sino de apaciguar las animosidades.Se consideraba el conflicto «no como una cuestión de lo bueno o lo malo en el marco decriterios abstractos inalterables de normas de conducta previamente formuladas, sinocomo una amenaza directa a la unidad del grupo […] la conciencia de encontrarse per-manentemente al borde del conflicto». M. Chanock, 1985, Law, Custom and SocialOrder, p. 65.

100.Ibíd., p. 66.101. Thompson, op. cit., p. 151.102. Allott, op. cit., p. 299-300.103. Elias, op. cit., p. 344.104. Allott señala que es en los tribunales de primera instancia donde es probable que surjan

cuestiones de precedente. Allott, op. cit., p. 312.105. Elias, op. cit., p. 326.106. Allott, op. cit., p. 309.107. Según Allott: «El objetivo del antropólogo es amplio, registrar costumbres como uno de

los diversos fenómenos de la vida social de la tribu o del pueblo que se investiga. Intentademostrar el objetivo social de las normas tradicionales y cómo encajan en la estructuradel comportamiento. El objetivo del abogado, por otro lado, es mucho más estrecho yconsiste en registrar sólo aquellas reglas de las costumbres o usos que se aplican en lostribunales, o que son del tipo que los tribunales harían respetar. La apreciación de la fun-ción que estas normas cumplen en la estructura social es, por lo tanto, irrelevante, o a lomás, sólo se necesita como conocimientos básicos, o para una mejor dilucidación del sig-nificado de estas normas.» A. N. Allottt, Methods of Legal Research, en: Folk Law,A. Dundes Renteln, A. Dundes (comps.), p. 285-286.

108. Moore explica este problema de la siguiente manera: «No cabe duda de que las opinionessobre las normas que parecen exactas suelen ser formuladas por las personas que estu-dian los antropólogos. Cuando Gutmann informa sobre las normas […] seguramente nodaba una falsa representación de lo que le decían sus informantes chagga. Los viejos tra-tados de etnografía abundan en normas jurídicas definidas como prácticas. Por ejemplo,Gutmann nos dice que entre los chagga, la compensación por el homicidio de un hombreeran siete novillos y siete chivos […] Sin embargo, a pesar de esa constatación aparente-mente exacta, el conocimiento antropológico sobre la manera en que estos asuntos fun-cionan en la práctica señala que las cosas eran mucho más indefinidas. ¿Qué quiere decirun novillo? ¿Acaso los animales machos castrados eran el único pago aceptable? ¿Oquizá cualquiera que fuera el término utilizado por los chagga, era simplemente una pala-bra genérica para decir ganado? ¿Se usaba las vacas como forma de pago? ¿Se aceptabanbienes sustitutos? ¿Y la edad y sexo de los chivos? ¿Y qué hay de los plazos de pago -todo de inmediato, una parte inmediatamente después de la muerte, otra parte después?¿En algunos casos, quizá nunca? ¿Qué podría conducir a un acuerdo en la cantidad o tipode pago? ¿Y qué pasaba si se producía un retraso en el pago? ¿Era posible que un acree-dor decidiera aceptar unos cuantos chivos ahora en lugar de una ternera más tarde? Lasnegociaciones siempre eran necesarias para responder a estas preguntas a pesar de lasnormas aparentemente «exactas». El mismo tipo de variabilidad es a menudo inherente alos sistemas de pago de la dote. Las reglas son «exactas», pero en la realidad no siemprenecesariamente se conforman. Las formas institucionalizadas de negociación son acceso-

34DOCTRINA


rios estándar de este tipo de reglas, lo cual demuestra su inexactitud en la práctica».Moore, op. cit., p. 39-40.

109. Elias, op. cit., p. 328.110. S. Roberts, The Recording of Customary Law: Some Problems of Method, en: Folk Law,

A. Dundes Renteln y A. Dundes (comps.), p. 331-333, 1994.111.Ibíd, p. 335.112. Elias, op. cit., p. 328.

DOCTRINA


Protección del folclore mediante el derecho de autor:

una contradicción intrínseca*

A. O. Amegatcher (COSGA)**

Índice

Reseña histórica de la protección37

Los parámetros 37

La situación en Ghana38

El caso Yaa Amponsah38

Reacción de los artistas y músicos de Ghana40

Contradicciones y diferencias40

Titularidad comunal 40

Diversidad de pueblos indígenas o tradicionales41

Localización 42

Trato nacional 43

Derecho de integridad43

Conclusión 43

36DOCTRINA

* Este artículo se presentó como documento de trabajo a la Comisión Jurídica y deLegislación de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Com-positores (CISAC), para que lo examinara en la reunión que celebró los días 17 y 18 demayo de 2001 en Lausana, Suiza.

** El autor ha sido Director de la Oficina de Derecho de Autor de Ghana (COSGA).

Reseña histórica de la protección

A partir de 1970, algunos países africanos, como Ghana, decidieron proteger el fol-clore en el marco del derecho de la propiedad intelectual. Ello se debió sobre todo ala influencia de las iniciativas puestas en marcha por la Organización de lasNaciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que en el decenio de1980 organizaron una serie de reuniones sobre la protección jurídica del folclore.Esas reuniones condujeron a la elaboración de las Disposiciones Tipo UNESCO-OMPI para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore con-tra la explotación ilícita y otras acciones lesivas, que fueron aprobadas en 1982. En1989, la Conferencia General de la UNESCO, en su 25ª reunión, aprobó la«Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular», quedefine las medidas que podrían adoptar los Estados para identificar, conservar, pre-servar y difundir el folclore.

Tras estas primeras tentativas, en el ámbito internacional continuaron los esfuer-zos encaminados a proteger el folclore. Uno de los jalones, a este respecto, fue lareunión del Foro Internacional sobre la Protección del Folclore, convocada por laOMPI y la UNESCO, que tuvo lugar en 1997 en Phuket (Tailandia), a la que siguie-ron una serie de consultas celebradas por ambas organizaciones en todas las regionesdel mundo durante 1999.

Los parámetros

El término «folclore» parece haber adquirido algunas connotaciones peyorativas1

que hacen que no sea muy bien visto en muchos países del Tercer Mundo, en parti-cular, los de América Latina. Por este motivo, en el Foro Internacional sobre laProtección del Folclore, se adoptó la expresión más aceptable de «propiedad culturale intelectual indígena», acuñada por la Dra. Erica-Irene Daes, Relatora Especial dela Subcomisión de prevención de la discriminación y de protección de las minorías.2

En consecuencia, actualmente el folclore se estudia como parte del concepto deconocimiento tradicional. Ahora bien, ese concepto es tal vez demasiado ampliopara el derecho de autor, ya que engloba los conocimientos tradicionales sobre plan-tas y animales aplicados a los tratamientos médicos y demás elementos que, en reali-dad, corresponden más bien al derecho de patentes y a los derechos relativos a ladiversidad biológica.3

Los países del Tercer Mundo han sido los primeros en tratar de proteger el fol-clore en el marco del sistema mundial de la propiedad intelectual o de la legislaciónnacional de derecho de autor. Sin embargo, el folclore no constituye un fenómeno deÁfrica o el Tercer Mundo en sí, ya que su estudio se inició en Europa y la palabra«folclore» se acuñó en 1846 para sustituir al término «antigüedades populares».

DOCTRINA

AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor37

Antes de que se diera carácter oficial al concepto de folclore, sus formas más conoci-das eran, entre otras, las leyendas de la Grecia antigua, las del Rey Arturo, losfabliauxo su equivalente inglés, la historia del zorro Reynard, en la que los principa-les personajes son animales, además de las primeras sagasde Escandinavia. Y loque es más importante, las obras de los pioneros del siglo XVIII , en particular, lacolección de canciones tradicionales del filósofo Herder y de cuentos populares delos hermanos Grimm, sirvieron de inspiración a otros a la hora de identificar y estu-diar sistemáticamente el folclore. La gran importancia que en los países del TercerMundo se concede al folclore se debe a que la historia y la cultura de muchos deellos se transmitían oralmente hasta hace relativamente poco tiempo. En consecuen-cia, esos países no se pueden permitir el lujo de considerar como algo marginal supropia cultura. Pero, sobre todo, se tiene allí la impresión de que otros tratan delibe-radamente de apropiarse y deformar el folclore del Tercer Mundo.4

La situación en Ghana

El Caso Yaa Amponsah

La protección del folclore ha producido algunos resultados positivos en Ghana. En1990, la Oficina de Derecho de Autor de Ghana, que dirigía la Sociedad de Derechode Autor de Ghana (COSGA), recibió una carta de Paul Simon Music, Nueva York,en la que éste se ofrecía a abonar los derechos por la utilización de Yaa Amponsah,una canción popular de Ghana, en una nueva grabación que se iba a denominar TheSpirit of Voices.Esa petición vino muy bien. En nuestro intento por confeccionaruna lista CAE, el repertorio musical controlado por la COSGA, publicamos una his-toria en la que atribuimos la paternidad de la obra a Jacob Sam, uno de nuestros pri-meros artistas dedicados a la grabación, que falleció en torno a 1950, citando comofuente la biografía de Ephraim Amu, un conocido compositor y profesor de músicade Ghana.

Cuando llegó la oferta, la examinamos con espíritu crítico y llegamos a la con-clusión de que se trataba de una expresión de folclore. Como afirmó posteriormenteen su libro Highlife Timeel profesor John Collins, musicólogo de la Escuela deArtes Interpretativas de la Universidad de Ghana, Yaa Amponsahera la canciónpopular más famosa de Ghana y su melodía es para los ganeses lo que el blues dedoce tiempos para los afroamericanos. Se trata de un modelo de composición musi-cal al que se pueden añadir muchas letras diferentes».5 De hecho, el historiador britá-nico W. E. F. Ward, especialista de Ghana y gran aficionado a la música, se mostrómuy entusiasmado al escuchar esa canción a mediados del decenio de 1920. Ello lellevó a escribir un artículo que se publicó en Gold Coast Reviewy en Music Times,de Londres.

En este pormenorizado artículo, en el que figura la melodía, ésta no se atribuye

38DOCTRINA

AMEGATCHER Protección del folclore mediante el derecho de autor

en ningún momento a una persona determinada.6 Su vinculación al Sr. Sam obedeceal hecho de que éste la había interpretado junto con otros músicos en un disco produ-cido en 1928. Ello tampoco indicaba quién era el autor, y lo cierto es que Sam nofiguraba en él como compositor.

La actual Ley sobre derecho de autor (PNDC 110) define el folclore como toda«obra artística y científica perteneciente al patrimonio cultural de Ghana que fue cre-ada, preservada y fomentada por comunidades étnicas de Ghana o por autores gha-neses desconocidos».7 Obviamente, Yaa Amponsahpuede ser descrita como unaobra de un autor desconocido y, por tanto, forma parte del folklore.8 Tras superareste obstáculo jurídico, la Oficina de Derecho de Autor, en su calidad de represen-tante del Gobierno de Ghana, logró firmar un contrato con Paul Simon Music, envirtud del cual Ghana recibió lo que en el país se consideraba un generoso anticipo.La Oficina de Derecho de Autor pudo firmar el contrato porque el Artículo 5 de laLey sobre derecho de autor de 1985 de Ghana dispone lo siguiente: «1) Las obraspertenecientes al folclore de Ghana estarán protegidas por el derecho de autor. 2) Envirtud de esta ley, los derechos de los autores sobre ese folclore se cederán a laRepública de Ghana como si ésta fuera el primer creador de las obras.»

La COSGA, la única sociedad que administraba obras ghanesas en el extranjero,intervino como consignataria. Tras este comienzo prometedor, en 2000 se presentóun proyecto de ley al Parlamento de Ghana en el que se proponía establecer oficial-mente una Junta de Folclore encargada de la gestión del folclore del país. El estable-cimiento de esa Junta estaba en consonancia con las Disposiciones Tipo UNESCO-OMPI y con la idea de que el folclore constituye una propiedad de la comunidad quedebe ser administrada por un «órgano competente». Se encomendaron a la Junta lassiguientes funciones: «a) administrar, supervisar y registrar las obras del folclore deGhana en nombre de la República; b) mantener un registro de obras del folclore gha-nés en la Oficina de Derecho de Autor; c) preservar y controlar la utilización de lasobras folclóricas en Ghana; d) proporcionar al público información y asesoramientosobre las cuestiones relacionadas con el folclore; e) promover actividades que sensi-bilicen al público a las actividades de la Junta; y f) organizar actividades destinadasa dar a conocer las obras foclóricas en el país y fuera de él.»

Si un ciudadano no ghanés desea utilizar el folclore del país con una finalidaddistinta de las autorizadas en la ley, deberá solicitar la autorización de la Junta.

Del mismo modo, si un ciudadano ghanés quiere utilizar el folclore con finescomerciales, deberá abonar la cuantía que determine la Junta. Toda suma de dineroderivada de la utilización del folclore se ingresará en un banco y se empleará parapreservar y promover el folclore y el arte indígena de Ghana. Esto se ajusta en granmedida a lo previsto en el ámbito internacional.

DOCTRINA


Reacción de los artistas y músicos de Ghana

Desde el momento en que se empezó a proteger el folclore de Ghana, algunos auto-res y artistas del país se opusieron a esa idea. En unos comentarios escritos relativosal proyecto de ley sobre derecho de autor, artistas agrupados en el que ellos mismosdenominaron Comité para la defensa de los intereses de los profesionales de laindustria de la música afirmaron que «es injusto que los ghaneses tengan que abonarderechos para utilizar el folclore del país, que constituye un patrimonio legadocolectivamente a todos los ghaneses por sus antepasados. Por consiguiente, elComité se opone con vehemencia a que los ghaneses tengan que abonar derechos uobtener una autorización para utilizar el folclore del país, como se estipula en esanorma. Lo que se dice en realidad en el proyecto de ley propuesto es que un tejedorghanés deberá solicitar una autorización y abonar derechos para tejer unkente9, oque un escritor deberá hacer lo mismo para emplear historias de Kweku Ananse10 enguiones». El profesor John Collins había formulado la misma observación muchotiempo antes en un artículo titulado «Folcklore, Some Problems of Copyright»[Folclore, algunos problemas de derecho de autor], en el que observó lo siguiente:«Si bien la idea de conceder al Gobierno de Ghana la titularidad del derecho de autoren relación con el folclore es adecuada, habida cuenta de la posible explotación porparte del Primer Mundo de las tradiciones culturales del Tercer Mundo, el hecho derequerir una autorización y el abono de derechos a los ciudadanos del país supone ungrave peligro». En ese mismo artículo añadió que «la exigencia de que los ghanesesabonen derechos por la utilización del folclore podría tener efectos perjudiciales enlas artes interpretativas populares del país basadas en ese folclore. En primer lugar,ello podría conducir a los artistas ghaneses, que ya reciben la influencia de la músicaimportada de los intérpretes «furtivos», a adoptar cada vez más músicas extranje-ras».11

Contradicciones y diferencias

Por su propia naturaleza, el derecho de autor es un derecho de propiedad concedido apersonas o entidades claramente determinadas. La protección se otorga para que eltitular goce de derechos exclusivos sobre su creación literaria, artística, musical o deotro tipo y obtenga una compensación pecuniaria adecuada por la explotación de suobra. En realidad, ello fomenta la creatividad del mismo modo que un sistemabasado en la empresa privada impulsa la economía.

Titularidad comunal

Ahora bien, el folclore no es creado por una persona conocida12 y, por tanto, se atri-

40DOCTRINA


buye a una comunidad cultural o étnica. Lógicamente, toda persona perteneciente aesa comunidad deberá gozar de la propiedad comunal. No obstante, ello plantea elsiguiente problema: en un mundo como el actual, ¿cómo determinar el modo en quela comunidad ha de hacer valer su derecho de propiedad y ejercitarlo, en una épocaen que la gente es cada vez más individualista?13 Debido a ello, se contempla la posi-bilidad de crear «un órgano competente». Sin embargo, es obvio que no se tratará deun órgano tradicional cuyas facultades dimanarán de costumbres y usos inmemoria-les y, por tanto, en determinadas circunstancias la gente podría opinar que sus atribu-ciones son arbitrarias y obstaculizan la creatividad.

Diversidad de pueblos indígenas o tradicionales

Llegados a este punto, conviene señalar que tal vez la opinión de los pueblos indíge-nas sobre los asuntos de derecho de autor y paternidad diste mucho de ser uniforme,ya que no trasciende forzosamente las diversidades culturales de los distintos conti-nentes. Es evidente que los esquimales de Canadá, los aborígenes de Australia o lospueblos indígenas de África y América Latina tienen algunas cosas en común, peroes también obvio que poseen experiencias diferentes y a menudo actúan en entornostotalmente distintos.14

Según el profesor Michael Blakeney, «si las creencias y prácticas de los aborí-genes de Australia nos sirven de modelo, diremos entonces que la paternidad corres-ponde a los antepasados creadores anteriores al hombre, como el Wandjina de laregión de Kimberley. La paternidad se sustituye por un concepto de interpretaciónmediante la iniciación. La titularidad deja paso a la idea de la conservación desueños o leyendas. La enajenación se opone a la idea de propiedad comunal inmu-table. La explotación está sometida a limitaciones y tabúes culturales. En cuanto ala incentivación, es sustituida por preocupaciones relativas a la adulteraciónespiritual».15

Los ghaneses y tal vez la mayoría de los habitantes de África Occidental no tie-nen esa concepción de la propiedad intelectual o el derecho de autor. Como explicaeste autor en Letter from Ghana[Carta de Ghana],16 antes de que se recibiera lainfluencia de la cultura occidental y más concretamente de que se aprobara la ley de1911 sobre derecho de autor del Reino Unido, los ghaneses no estimaban que la cre-ación de una obra literaria, musical o artística generaba derechos de propiedad por-que sus propios conceptos de propiedad eran muy elementales y no abarcaban bienesinmateriales, como los valores bursátiles. Vivían en una economía de subsistencia enla que se reconocía la propiedad personal de los bienes muebles. Por otra parte, lastierras adquiridas mediante conquista o herencia pertenecían a la comunidad ydebían transmitirse a las generaciones futuras. Entre tanto, cada miembro de lacomunidad podía disfrutar de ellas en régimen de usufructo, apropiándose de las par-tes que no estuvieran ocupadas por otros miembros de la misma.

DOCTRINA


Durante el siglo pasado, los tribunales de Ghana reconocieron ese usufructocomo un derecho que puede ser cedido por una persona originaria de la comunidad(incluso a personas ajenas a ésta). En épocas recientes ese derecho ha madurado paraconvertirse en una auténtica plena propiedad (dejando los vestigios de la titularidadcomunal únicamente en forma de título pleno o supremo). En este contexto, debe-mos examinar la reacción del Comité para la defensa de los intereses de los profesio-nales de la industria de la música. Sus miembros ya están acostumbrados a la titula-ridad personal de la propiedad y, por tanto, parece anacrónico aplicar la teoría de latitularidad comunal a algo que han estado utilizando desde el primer momento comoun derecho derivado de sus actividades creativas. A este respecto, tienen en cuenta laimportante labor del compositor nigeriano Showande, que creó la música sinfónicatitulada West African Suiteinspirándose en canciones de África Occidental, o lasobras de Bela Bartok y Zoltan Kodaly, que deben mucho a la investigación de amboscompositores húngaros sobre el folclore de su país.

Localización

Al aplicar los conceptos del derecho de autor al folclore surge el problema de lalocalización. Algunas comunidades étnicas de Ghana también están presentes enotros países. Ghana tiene muchas tradiciones folclóricas comunes con los paísesvecinos y a menudo resulta difícil demostrar si una expresión concreta de folclore lepertenece o no exclusivamente. Kofi Ghanaba, un músico y batería ghanés muyfamoso, ilustró el problema de manera gráfica en relación con la canción ThatHappy Feeling, por la que percibe regalías. La grabó en los Estados Unidos en eldecenio de 1950 en un álbum titulado Africa Speaks America Answers.En su artí-culo «The Poaching World of Music» [La piratería en el mundo de la música], KofiGhanaba afirmó lo siguiente:

«En el mundo de la música al que pertenezco todos roban […] desde los grandescompositores hasta los menos importantes. Yo siempre he opinado que en el campode la música nada es original». «Cuando yo era Director de la emisora de radioELBC (Liberia)… una vez hice una audición para un músico que interpretó unamelodía similar a That Happy Feeling.[.…] Nadie sabe cuál es el verdadero origende esa melodía en un mundo que existe desde hace miles de millones de años.Sencillamente utilicé la canción de mi madre adaptándola a mi manera y tuvo muchoéxito en todo el planeta porque pertenece a la historia de la humanidad.» Añadió queen su visita a África Oriental y Sudoriental escuchó melodías similares a That HappyFeeling, que en Sudáfrica recibía el nombre de Sugar Bush.17

42DOCTRINA


Trato nacional

El concepto de trato nacional es fundamental en el campo de la protección de la pro-piedad intelectual. Por consiguiente, si se quiere que el folclore se trate en el marcode la legislación de derecho de autor, lógicamente no se podrá discriminar a losnacionales de otros países que son parte en el Acuerdo ADPIC o en los distintos tra-tados administrados por la UNESCO y la OMPI. Ello es tanto más cierto cuanto que,como hemos señalado, el folclore existe en todos los países, comprendidos los desa-rrollados.

Derecho de integridad

La tendencia a la protección del folclore se ha basado en la necesidad de preservar laintegridad de los elementos tradicionales. No obstante, hemos observado que algu-nas canciones folclóricas no tienen éxito en su forma original y es necesario divul-garlas como verdaderas obras protegidas por el derecho de autor en el mercado deque se trate. Ese tipo de disposiciones podría conducir de alguna manera a alterar laintegridad de la obra. En consecuencia, se plantea el siguiente dilema: si se conservala integridad del elemento tradicional, éste podría interesar únicamente a los folclo-ristas o etnomusicólogos, pero no al editor ni al productor discográfico de cancionespopulares. Ahora bien, lo que pretendemos en nuestros países es que se utilicennuestras obras para percibir más regalías.

Lo que ocurre con la música es lo que se ha estado produciendo en el campo delas artes plásticas. El arte africano ha alcanzado prestigio en todo el mundo porquegrandes artistas del siglo XX como Picasso, Braque, Matisse y otros se inspiraron enfuentes de África a la hora de realizar sus obras.

Conclusión

De lo anterior se deduce que el derecho de autor no constituye una solución para elfolclore ni para los conocimientos tradicionales. Cuanto más se estudia la cuestiónmás claro queda que lo que la gente quiere realmente es una protección general delos conocimientos tradicionales, con numerosos elementos que podrían calificarsede patente, derecho de autor o biodiversidad que hay que defender, pero que podríanno ajustarse a las normas existentes contenidas en los convenios relativos a la pro-piedad intelectual. Por tanto, se requiere una protección sui generis flexible ygenerosa.

A este respecto, el Dr. Bleszynski, miembro de la Sociedad Polaca de Autores yCompositores (ZAIKS), ha sugerido que el folclore podría protegerse mediante underecho similar al de las bases de datos.18 Este autor está de acuerdo con esa pro-

DOCTRINA


puesta, ya que una protección de ese tipo no suscitará la mayoría de las objecionesque se han formulado contra la protección del folclore mediante el derecho de autor.

Se saca así la cuestión del folclore del molde del derecho de autor y se le per-mite adoptar su propio estilo libremente. Por ejemplo, en general se reconoce que lacompilación de bases de datos exige trabajo y competencias. Como el folclore noexiste por sí solo, sino que ha de ser localizado y catalogado por una autoridad com-petente en los distintos países, es justo que toda persona que desee tener acceso a élpague por ello. En este sentido, la oposición de los nacionales a abonar derechos porla utilización del folclore de su país sólo podrá defenderse si obtuvieron ese materialrecurriendo a sus propios conocimientos y a fuentes que no guardan relación con labase de datos nacional sobre el folclore. No obstante, si hallaron la fuente en elregistro nacional, deberán pagar por ello, dado que sin esa fuente no habrían podidoconseguir el material. De ello se deduce que los no nacionales también deberán abo-nar derechos para tener acceso a los elementos del folclore. De este modo, se pre-serva el principio de trato nacional.

La cuestión de la atribución o documentación resulta menos problemática por-que la compilación supondrá necesariamente la localización. Podría ocurrir que dospaíses diferentes reivindicaran el mismo elemento de folclore o la variación delmismo material. En ese caso, habrá que mencionar la fuente concreta en la que seobtuvo el material y abonar a ésta los derechos correspondientes.

A este respecto, el problema de los derechos morales y la conservación de laintegridad de una obra determinada podrá abordarse en el proceso de concesión de laautorización para utilizar la obra folclórica de que se trate. En esa misma línea, sepodrán autorizar adaptaciones a las que no se oponga por algún motivo la autoridadcompetente.

Notas

1. Según la Enciclopedia Británica, el arte folclórico «abarca los trabajos tradicionales ygeneralmente anónimos creados por miembros de un estrato de la sociedad industrial sineducaciónque no forma parte de la clase dirigente, cuenta con relativamente pocosmedios y a menudo vive en zonas rurales. Al tratarse de expresiones de la vida comunita-ria, difieren de las expresiones académicas, más refinadas o cosmopolitas, que constitu-yen las bellas artes y las artes decorativas de la elite».

2. Para un estudio más pormenorizado, véase el informe del profesor Michael Blakeney, delQueen Mary and Westfield College (Londres), publicado por la OMPI en el marco de laMesa Redonda sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, celebrada ennoviembre de 1999.

3. El patrimonio de los pueblos indígenas también comprende los objetos, conocimientos yobras literarias o artísticas que podrían crearse en el futuro sobre la base de ese patrimo-nio. Abarca todos los bienes culturales muebles que se definen en las convenciones perti-nentes de la UNESCO, todos los tipos de obras literarias y artísticas, como la música, las

44DOCTRINA


danzas, las canciones, las ceremonias, los símbolos y diseños, las narraciones y poemas;todos los tipos de conocimientos científicos, agrícolas, técnicos y ecológicos, incluidaslas medicinas y la utilización racional de la flora y la fauna; los restos humanos; los bie-nes culturales inmuebles, por ejemplo, sitios sagrados, sitios de importancia histórica ytumbas; y la documentación del patrimonio de los pueblos indígenas en películas y foto-grafías.

4. El Sr. Atencio López (Presidente de la Asociación Napguana, Panamá) resume la princi-pal queja de los países del Tercer Mundo del siguiente modo: «Personas ajenas a nues-tros pueblos escriben, graban y venden los cantos, leyendas y cuentos para fines comer-ciales sin importar el derecho de autor de los pueblos afectados. Por lo pronto urge que sele ponga fin a ese saqueo casi legalizado en muchos países y el organismo rector de lapropiedad intelectual, o sea la misma OMPI, establezca una norma jurídica internacionalpara preservar el conocimiento indígena». (Véase Iniciativas para la protección de losderechos de los titulares del conocimiento tradicional, las poblaciones indígenas y lascomunidades locales, OMPI, Ginebra, julio de 1998).

5. Véase la primera edición, Capítulo 2, primer párrafo. El autor dice a continuación que lacanción se asocia tradicionalmente a «un tipo de música que suele denominarse músicade ‘grupos de guitarra’ cuyos orígenes se encuentran en la técnica de doble ritmo deÁfrica Occidental en la que se puntean con dos dedos arpas-laúdes indígenas» como elkoray el luu de Liberia.

6. El autor, que era un especialista, hubiera sin duda alguna citado el nombre del composi-tor de la melodía que tanto le había conmovido de haber sido éste conocido.

7. Véase Art. 5 de la Ley PNDC 110.8. Tanto más cuanto que para que subsista el derecho de autor la obra debe estar expresada

en forma escrita o fijada de otro modo en un soporte material. Por consiguiente, elTribunal Supremo de Ghana rechazó las reivindicaciones de un demandante respecto dedoce canciones en el caso CFAO vs. Archibold(1964, GLR 718, 730) «porque es obvio,dejando de lado los argumentos, dudas o controversias, que el derecho de autor supone laexistencia de un texto escrito y, en el caso de una composición u obra musical, la de unmanuscrito de una canción, armonía, melodía o música». Nadie ha presentado en ningúnmomento una demanda en nombre del Sr. Sam ni la ha apoyado con las pruebas exigidasen la ley.

9. Un diseño textil tradicional autóctono de Ghana y algunos países vecinos.10. Un cuento popular ghanés en el que Ananse (la araña) es uno de los protagonistas.11. Ghana Copyright News, enero de 1991 – diciembre de 1992, pág. 18.12 Un grupo de estudiosos ghaneses, a saber, los profesores Anyidoho, Kwesi Yankah, el

Dr. Owusu Brempong y S. G. Asiamah, no comparten esa opinión y opinan que la posi-ción del derecho de Ghana es anticuada porque «la creatividad individual es un hechoreconocido en los actuales enfoques del folclore» (véase Ghana Copyright News, no 4,1992-1993). No hay que olvidar, sin embargo, que la ley reconoce las obras derivadas yaceptaría toda contribución distinta resultante de lo que fue folclore en un principio.Véase el punto de vista de Joseph Wambugu Githaiga, más adelante.

13. Según Joseph Wambugu Githaiga, los derechos de propiedad intelectual «son mediosque permiten mantener y fomentar la identidad del grupo más que intereses económicosindividuales y, por consiguiente, pertenecen por naturaleza a la comunidad. En conse-cuencia, toda utilización o enajenación del patrimonio indígena deberá ser aprobada por

DOCTRINA


la comunidad en su conjunto o por sus guardianes tradicionales, que actúan con la autori-zación de la comunidad, y habrá de realizarse de acuerdo con las condiciones impuestaspor el grupo». E. Law, Murdoch University Electronic Journal of Law, vol. 5, no 2 (juniode 1998). Asimismo, en opinión de P. Tennant, «la identificación rigurosa del folcloreindígena con la vida comunitaria tiene como corolario el concepto de control comunita-rio absoluto de las obras intelectuales y creativas, de modo que se considera que la trans-misión del control total a los creadores de esas obras socava algunos cimientos de lacomunidad. Ello significa que el trabajo creativo de una persona ocupa un determinadolugar y adquiere algún tipo de significado en el seno de la cultura indígena cuando, dealgún modo, coincide con ella». P. Tennant, 1985, «Aboriginal Rights and the PennerReport», en: The Quest for Justice: Aboriginal Peoples and Aboriginal Rights», MennoBoldt y J. Anthony Long (comps.), University of Toronto Press, Toronto, págs. 321-332,en pág. 324.

14. Hay que recordar que la manera en que los trataron los invasores difiere según los luga-res: en algunos fueron confinados en reservas o integrados de otro modo en naciones deestilo europeo creadas en su propio territorio, mientras que en otros fueron simplementeadministrados y pudieron conservar y fomentar sus costumbres bajo el régimen colonialhasta que los acontecimientos les permitieron convertirse en naciones por derecho pro-pio.

15. Mesa redonda sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, OMPI,noviembre de 1999.

16. Copyright, OMPI, Ginebra, edición de junio de 1990.17. Véase el artículo del Ghanaian Timesdel 13 de agosto de 1993 publicado también en

Ghana Copyright News, no 4, 1992-1993, pág. 5.18. En su intervención durante el examen del presente documento el 18 de mayo de 2001.

46DOCTRINA


NOTICIAS E INFORMACIONES

47

Los contratos de autor en Rusia

E. P. Gavrilov*

Introducción 48

Libertad de concertar contratos de autor48

Antiguos tipos de contratos de autor49

El contrato y la ley 49

Contenido del contrato de autor50

Interpretación del contrato de autor51

Cesión de los derechos patrimoniales en cumplimiento de un contrato de autor51

Cesión de derechos exclusivos y no exclusivos52

Derecho propio del autor que cedió derechos patrimoniales exclusivos 53

Presunción de no exclusividad de los derechos cedidos mediante contrato54

Derecho de transmisión de una obra54

Alcance de los derechos que se pueden ceder mediante contrato55

Remuneración del autor56

Posibilidad de retroceder los derechos obtenidos en virtud de un contrato de autor57

Contratos de autor relativos a obras futuras57

* El autor, que es doctor en derecho y profesor, dirige el Departamento de Derecho Civildel Instituto de Derecho y Comercio Exterior de Moscú e imparte clases en el InstitutoRuso de Propiedad Intelectual.

Obligación del licenciatario de explotar la obra58

Forma del contrato 59

Acuerdos entre coautores y otros copropietarios del derecho de autor60

Violación de un contrato de autor60

Introducción

En el campo del derecho de autor, el principal texto normativo de Rusia es la Leyfederal del 19 de julio de 1993 sobre el derecho de autor y los derechos conexos(denominada en lo sucesivo «la Ley»). El Artículo 2 de la Ley sitúa el derecho deautor en el marco de la legislación civil. Se trata de una disposición muy importanteporque extiende las disposiciones generales del derecho civil, especialmente las delCódigo Civil de la Federación de Rusia (denominado en lo sucesivo Código Civil) 1

al derecho de autor y, en particular, a los contratos de autor. Las secciones«Transacciones» (Artículos 153 a 181) y «Disposiciones generales en materia dederecho de personas» (Artículos 307 a 453) del Código Civil guardan una relacióndirecta con los contratos de autor.

Rusia es un Estado federativo,2 lo que significa, en particular, que los textosnormativos pueden ser aprobados no solamente por la propia Federación, sino tam-bién por sus entidades constituyentes (que reciben distintos nombres: regiones, repú-blicas, distritos, territorios, etc.; la Federación comprende un total de 89 entidades deese tipo). Ahora bien, de conformidad con el apartado o) del Artículo 71 de laConstitución, la legislación civil y la reglamentación en materia de propiedad inte-lectual son competencia de la Federación y, en consecuencia, esas cuestiones nopodrán regirse por la legislación de las entidades constituyentes de la Federación.Por consiguiente, éstas no son competentes en lo que respecta al derecho de autor.

La Ley contiene disposiciones especiales relativas a los contratos de autor(Artículos 13, 14, 30-34, 45 y 46).

Libertad de concertar contratos de autor

El principio de la libertad de concertar contratos civiles se consagra en el Artículo421 del Código Civil, que se aplica plenamente a los contratos de autor. Ello signi-fica que cada parte decide libremente si desea entablar relaciones contractuales. Siuna parte decide concluir un acuerdo, determinará quién es la otra parte y cuáles sonlas condiciones (duración, carácter, alcance de los derechos concedidos, etc.).Cuando normas jurídicas imperativas no especifican todas las estipulaciones delcontrato de autor, las partes las definirán de común acuerdo.

48NOTICIAS E INFORMACIONES

GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia

La libertad de concertar contratos de autor se manifiesta igualmente en el dere-cho que tienen las partes de celebrar un contrato denominado mixto, que asocia loselementos de varios contratos y constituye una práctica frecuente. A menudo, lascláusulas relativas al derecho de autor son idénticas a las de los contratos de compra-venta, los contratos de empresa, los contratos de arrendamiento, etc.

En este caso, las disposiciones jurídicas en materia de derecho de autor se apli-can a las cláusulas relacionadas con los derechos de los autores, y se aplican a lasotras cláusulas las normas vigentes para los demás tipos de contratos.

Antiguos tipos de contratos de autor

Hasta el 3 de agosto de 1992, en Rusia (y anteriormente, en la URSS) se utilizabancontratos tipo de diversa índole. Las disposiciones de esos contratos (existían unos20) regían automáticamente las relaciones entre las partes, es decir, incluso cuandoun contrato no comprendía ciertas cláusulas previstas en el contrato tipo.

No obstante, las partes podían modificar las cláusulas de los contratos tipo decomún acuerdo (en un contrato determinado), con la única condición de que esasmodificaciones no dificultaran la situación del autor con respecto a lo que se estipu-laba en el contrato tipo. En cambio, si las partes modificaban una disposición con-creta del contrato tipo en perjuicio del autor, ésta se consideraba nula y sin valor y sesustituía automáticamente por una disposición de un contrato tipo. De ese modo, lasdisposiciones de los contratos tipo se veían como normas imperativas y dispositivasal mismo tiempo.3

A partir del 3 de agosto de 1992, fecha de entrada en vigor de la Ley sobre losfundamentos del derecho civil de la URSS y las repúblicas de la Unión (ley apro-bada el 31 de mayo de 1991 por el Soviet Supremo) en el territorio de Rusia, los con-tratos de autor tipo perdieron su valor jurídico.

Pese a ello, las disposiciones que figuran en esos contratos se siguen utilizandoa menudo en la práctica. Aunque no son imperativas, cuando aparecen en un con-trato de autor se consideran cláusulas usuales que las partes se han comprometido aaplicar.

El contrato y la Ley

El derecho ruso contiene un número bastante elevado de disposiciones relativas alcontenido y la forma de los contratos civiles en general y los contratos de autor enparticular.

Esas normas, consagradas en textos legislativos, se clasifican en dos categorías,


GAVRILOV Los contratos de autor en Rusia49

a saber: las normas imperativas y las normas dispositivas. Las normas dispositivas sepueden modificar e incluso quedar en letra muerta en un contrato, mientras que lasimperativas se deben respetar obligatoriamente.

A este respecto, se observará que cuando los juristas rusos establecen contratosde autor, aplican las siguientes reglas (no escritas): las normas imperativas no seindican ni citan en un contrato; en lo que respecta a las normas dispositivas, sólo semencionan en el contrato cuando las partes las modifican o suprimen.

Este planteamiento parece justificado, ya que se parte del principio de que loscontratantes conocen la legislación vigente y están dispuestos a aplicarla. Por consi-guiente, los contratos de autor celebrados en Rusia suelen ser muy breves y constanúnicamente de dos o tres páginas, cosa que no es habitual en la práctica contractualde otros países.

Si un contrato no se ajusta a las disposiciones legales, se considerará nulo y sinvalor (Artículo 168 del Código Civil) o impugnable, en cuyo caso podría ser decla-rado nulo, por ejemplo, por incurrir en el vicio de error (Artículo 178 del CódigoCivil) o haber sido concertado con intención dolosa (Artículo 179 del Código Civil).

Por tanto, los contratos de autor pueden estar afectados por el vicio de nulidad yello ocurre, en particular, cuando las partes creen que la obra objeto del contrato estáprotegida por el derecho de autor y ésta ha dejado de disfrutar de la protección.

La ley (Artículo 180 del Código Civil) establece que un contrato podrá serdeclarado parcialmente nulo solamente cuando existan motivos para pensar que sehabría concertado incluso si los elementos afectados por la nulidad no se hubieranincluido en él.

Contenido del contrato de autor

Lo que constituye el contenido del contrato de autor es el hecho de que una parteceda (transmita o conceda) a la otra el derecho de explotar una obra. En el contratose indicará la obra de que se trate y los derechos que se otorgan sobre ella.

Para designar a las partes en un contrato la ley emplea los términos de autor yusuario (Artículo 30). Esta denominación no parece totalmente exacta, ya que elautor no siempre es parte en el contrato. En efecto, éste puede encomendar el asuntoa su agente o a la persona que elija.

En general, el contrato se denomina de autorno porque el autor sea parte en él,sino porque el contenido del mismo consiste en la cesión de los derechos que lecorresponden.

De acuerdo con la costumbre y con la práctica internacional, la parte que cedelos derechos se denomina comúnmente «licenciante» y la que los adquiere, «licen-ciatario».



Interpretación del contrato de autor

El Artículo 431 del Código Civil trata de la interpretación de los contratos civiles yconsta de dos secciones. La primera dispone que, al interpretar las estipulaciones deun contrato, el tribunal deberá tener en cuenta el sentido literal de los términos yexpresiones que aparecen en él. Los puntos oscuros se aclararán comparando entre sílas distintas estipulaciones a la luz del sentido general del contrato. Si ello no per-mite determinar su contenido, habrá entonces, con arreglo a lo dispuesto en elpárrafo segundo del Artículo 431 del Código, que determinar la voluntad común realde las partes teniendo presentes las finalidades del contrato. Corresponderá pues altribunal considerar todas las circunstancias en que se concertó el contrato, en parti-cular las negociaciones y los intercambios de correo previos, el comportamiento decada una de las partes con respecto a la otra, especialmente después de la firma, y lapráctica habitual. A veces, las partes indican en el contrato que las negociaciones ylos intercambios de correo que precedieron a la firma carecen de valor jurídico y, eneste caso, no se tendrán en cuenta a la hora de interpretarlo.

Cesión de los derechos patrimoniales en cumplimiento de un contrato de autor

En el primer apartado del párrafo 1 del Artículo 30, la Ley estipula que «los dere-chos patrimoniales mencionados en el Artículo 16 de la presente ley sólo podráncederse en cumplimiento de un contrato de autor, con excepción de los casos previs-tos en los Artículos 18 a 26».

El Artículo 16 de la Ley versa sobre los derechos patrimoniales del autor, tam-bién denominados derechos de explotación de una obra, y en su párrafo 2 presentauna lista exhaustiva de ellos (10 en total): derecho de reproducción, derecho detransmisión, derecho de importación, derecho de comunicación pública, derecho derepresentación y ejecución públicas, derecho de radiodifusión, derecho de distribu-ción por cable, derecho de traducción, derecho de adaptación y derecho de ejecuciónpráctica de realizaciones en campos como el dibujo, la arquitectura, etc.

Con arreglo a un punto de vista muy extendido en Rusia, en los contratos deautor el derecho de traducción y el derecho de adaptación se asocian a otras prerro-gativas del autor, ya que no se pueden ejercitar de manera independiente.

En un contrato de autor la cesión de todos los demás derechos patrimoniales seefectúa separadamente o de acuerdo con distintos modos de asociación de los dere-chos entre sí. Un derecho particular sólo podrá cederse mediante contrato parcial-mente. Al mismo tiempo, el contrato de autor podrá prever la cesión de todos losderechos indicados en el párrafo 2 del Artículo 16.

De las disposiciones del párrafo 1 del Artículo 30 de la Ley se deduce que todocontrato de autor deberá referirse a la cesión de derechos patrimoniales relativos a la



explotación de una obra de un modo u otro y a las obligaciones que incumben alusuario.

Sin duda, esta fórmula clara pondrá fin al prolongado debate sobre la cuestióndel contenido de los contratos de autor que llenó las columnas de las revistas espe-cializadas soviéticas y rusas. Algunos especialistas (B. S. Antimonov, E. A. Fleichitsy actualmente V. A. Dozortsev) estimaron que en esos contratos el autor se limitabaa autorizar la explotación de su obra (teoría de la autorización) conservando todoslos derechos de autor, mientras que otros (entre los que figura el autor del presenteartículo) opinan que el autor cede mediante contrato una parte de sus derechos.4

Los contratos que no prevén la cesión de derechos patrimoniales de autor nopodrán considerarse contratos de autor aunque lleven ese nombre. Cabe citar a modode ejemplo los contratos por cuenta del autor que suelen ser contratos de empresatipo, pues el autor abona al editor los gastos de impresión de su obra (edición enforma de libro) y recibe en concepto de propiedad todos los ejemplares producidos.

Cesión de derechos exclusivos y no exclusivos

Según la Ley, los derechos patrimoniales cedidos en cumplimiento del contrato deautor podrán ser exclusivos o no exclusivos. La situación jurídica del licenciatario(beneficiario del derecho o usuario) dependerá de la naturaleza del derecho cedidomediante contrato.

Si el derecho cedido al licenciatario es de tipo exclusivo, éste podrá no sóloexplotar la obra (dentro de los límites establecidos en el contrato), sino tambiénautorizar o prohibir su explotación por otras personas.

Por «otras personas» se entenderá tanto los terceros que no son parte en el con-trato como el contratante que cedió ese derecho exclusivo (el licenciante). Si el dere-cho exclusivo se cede mediante contrato, el que disfruta de ese derecho (el licencia-tario) estará autorizado a prohibir la explotación a otras personas, aunque ello no seespecifique en el contrato.

En cambio, las derogaciones a ese derecho exclusivo (derogaciones que puedenser definidas) sólo se aplicarán en los casos y dentro de los límites estipulados explí-citamente en el contrato.

Actualmente, los contratos de autor que prevén la cesión de derechos exclusivossobre la explotación de una obra comprenden a veces un apéndice en el que se indicaque el licenciatario también podrá proteger los derechos que se le ceden cuandoéstos no sean respetados. Desde el punto de vista jurídico, ese anexo no aporta nadanuevo porque el titular del derecho exclusivo siempre podrá defenderlo. Además, elTribunal Supremo de Arbitraje de la Federación de Rusia señaló que era «contrario ala Ley que se añada a un contrato de cesión de derechos exclusivos una disposicióndestinada a limitar los derechos del beneficiario a defenderlos».5

Si el contrato prevé la cesión de un derecho no exclusivo, el licenciatario (el



usuario de ese derecho) podrá explotar la obra en cuestión de acuerdo con las moda-lidades definidas en el contrato pero no podrá autorizar ni prohibir su explotación aterceros. En este caso, el licenciante será la única persona que tendrá derecho aprohibir a terceros que exploten la obra.

En relación con lo anterior, el párrafo 1 del Artículo 30 de la Ley se refiere a dostipos de contratos de autor, a saber: los contratos relativos a la cesión de derechosexclusivos y los contratos relativos a la cesión de derechos no exclusivos.

Básicamente, esta distinción entre los contratos de autor está en consonanciacon la práctica. No obstante, cabe recordar que pueden existir contratos en virtud delos cuales se ceden algunos derechos patrimoniales con carácter exclusivo y otroscon carácter no exclusivo. Asimismo, en ciertos contratos se puede estipular que elderecho de autor se cede a título exclusivo durante un periodo determinado, a cuyaexpiración el licenciatario podrá disfrutar de ese derecho de modo no exclusivo. Esetipo de contratos no figura en la clasificación de los contratos de autor indicada-anteriormente.

Derecho propio del autor que cedió derechos patrimoniales exclusivos

Si el propietario de derechos de autor los cedió a otra persona a título exclusivo, yano podrá prohibir su explotación a terceros, aunque éstos los infrinjan.6

No obstante, la Ley dispone que el autor de la obra conservará el derecho aprohibir su explotación ilícita aunque haya cedido a otra persona todos sus derechosexclusivos «si ésta no se encarga de proteger ese derecho» (segundo apartado delpárrafo 2 del Artículo 30).

Se observa que el autor dispone a título personal y particular de la facultad dedefender sus derechos patrimoniales. Al igual que los demás derechos personales,éste no podrá cederse ni transmitirse a terceros, ni siquiera con arreglo a la ley (porejemplo, mediante herencia). Se trata de un derecho limitado: el autor podrá exigirque se ponga fin a las infracciones de la Ley pero no podrá exigir una indemniza-ción. Además, el autor sólo podrá ejercer eficazmente ese derecho cuando el titularde los derechos exclusivos presente el caso ante la justicia. En realidad, ello significaque el autor deberá informar al titular de los derechos exclusivos de la infraccióncometida y proponerle que se dirija a los tribunales dentro de un plazo razonable. Elautor sólo podrá pedir al tribunal que prohíba la utilización ilícita de la obra cuandohaya expirado ese plazo.



Presunción de no exclusividad de los derechos cedidos mediante contrato

El párrafo 4 del Artículo 30 de la Ley estipula que los derechos de autor cedidos envirtud de contrato se considerarán no exclusivos, a menos que en él se dispongaexplícitamente otra cosa. Por consiguiente, la Ley presume – y esto es importante –que el objeto del contrato de autor son los derechos no exclusivos.

Los derechos cedidos en virtud de contrato se pueden calificar explícitamentede exclusivos, utilizando por ejemplo la siguiente fórmula: «el autor (u otro titulardel derecho) cede […] el derecho exclusivo». Sin embargo, en algunos casos, si sedesea saber exactamente cuál es la naturaleza de los derechos cedidos, es necesarioanalizar las disposiciones del contrato. Al tratar un caso que se le había sometido, elTribunal Supremo de Arbitraje de la Federación de Rusia señaló que «el hecho deque en el contrato no aparezca la expresión «derechos exclusivos» para designar suobjeto, «no justifica que los derechos obtenidos se consideren no exclusivos», «yaque en el texto del contrato se indica que el autor cede a dicha sociedad los derechosde publicación y difusión de relatos reunidos en una colección durante un periodo decuatro años y que, por tanto, el autor no tiene derecho a explotar la obra de las dosmaneras mencionadas ni a permitir su utilización a terceros». En este asunto, elTribunal Supremo de Arbitraje llegó a la conclusión de que el contrato de autor pre-veía la cesión de los derechos a título exclusivo.7

Derecho de transmisión de una obra

Al principio, se estimó que el derecho de transmisión de una obra formaba parte delderecho de reproducción de la misma. Sin embargo, la transmisión de una obrapuede no coincidir en el tiempo ni en el espacio con su reproducción y, por estemotivo, en la nueva legislación rusa el derecho de distribución de una obra se consi-dera una prerrogativa patrimonial distinta.

No obstante, en muchos casos los contratos sólo prevén la cesión del derecho dereproducción sin referirse expresamente al derecho de distribución. En efecto, laspartes acuerdan tácitamente que la obra se reproduce para ser transmitida a continua-ción y que ese derecho de distribución se incluye en el contrato.

Si el derecho de transmisión se ajusta a los términos del contrato, la transmisióndeberá realizarse durante el periodo de validez del contrato y en el territorio indicadoen él.

En el caso del litigio que se expone a continuación, el Tribunal de Arbitrajereconoció que un contrato no establecía el derecho de transmisión de una obra. Endiciembre de 1999, la sociedad de responsabilidad limitada Glossa(el comprador) yla sociedad de responsabilidad limitada Knijnyi Dom-Universitet(el vendedor) con-certaron un contrato de venta en virtud del cual el vendedor cedía al comprador las



maquetas originales de dos obras literarias (libros). El comprador tenía el derecho aeditar 10.000 ejemplares de cada obra y la obligación de ceder a continuación al ven-dedor 3.000 ejemplares de cada una de ellas y devolverle las maquetas. Además, elvendedor se comprometía a abonar al comprador 6.000 rublos (1.500 francos france-ses aproximadamente). En el contrato los derechos de autor se definían del siguientemodo:

El vendedor cedía al comprador el derecho no exclusivo de edición de las obras. Además,durante un periodo de cuatro meses después de la firma del contrato, el vendedor no estabaautorizado a reeditar esas obras o a encomendar su reedición a otra empresa. El derecho detransmisión de la obra no se mencionaba expresamente en el contrato.

Al observar que dichas obras, editadas por el comprador, se habían puesto a la ventaen las librerías de Moscú en enero de 2001 sin su consentimiento, el vendedor pre-sentó el caso ante el Tribunal de Arbitraje de Moscú para pedirle que prohibiera alcomprador vender esos libros y a fin de recuperar los beneficios obtenidos de esemodo. Al establecer que el demandante no había concedido al demandado el derechode transmisión de las obras, el Tribunal de Arbitraje dio plena satisfacción al deman-dante y condenó al demandado a abonarle 603.000 rublos (es decir, más de 20.000dólares estadounidenses) (sentencia del 31 de mayo de 2001). En virtud de las deci-siones de la Sala de Apelación del Tribunal de Arbitraje de Moscú de fecha 23 dejulio de 2001 y del Tribunal Federal de Arbitraje de la Región de Moscú de fecha26 de septiembre de 2001, se rechazaron los recursos presentados por el demandadoy se mantuvo la decisión mencionada sin modificaciones.8

Alcance de los derechos que se pueden ceder mediante contrato

La legislación no trata específicamente este punto y, por tanto, las partes podrán esti-pular que el contrato de autor prevea únicamente un derecho o conceda al beneficia-rio varias prerrogativas.

Las prerrogativas particulares podrán figurar en el contrato de modo general(por ejemplo, «el derecho de editar 1.000 ejemplares de la obra en forma de libro») ode manera más precisa («el derecho de editar varias tiradas de la obra en forma delibro, en particular, ejemplares encuadernados en rústica», etc.).

El apartado 1 del párrafo 2 del Artículo 31 de la Ley contiene la disposicióngeneral relativa al alcance de los derechos cedidos:

«Se considerará que se ceden únicamente los derechos de explotación de la obra mencionadosexplícitamente en el contrato de autor». Por tanto, se realiza una interpretación restrictiva delalcance de los derechos cedidos mediante contrato. Esa presunción se aplica no sólo a



derechos completos, sino también a elementos de éstos. El principio general de interpretacióndel alcance de los derechos cedidos es el siguiente: si un derecho (o una parte de éste) no semenciona explícitamente en el contrato de autor, éste no prevé su transmisión.

Remuneración del autor

La posibilidad de ceder un derecho de autor a título gratuito plantea un problemateórico, pero en la práctica los autores ceden a menudo sus derechos gratuitamente ala otra parte contratante. Ahora bien, algunos derechos se ceden gratuitamente yotros no. La cesión a título gratuito no parece estar en contradicción con los princi-pios del derecho civil y el derecho de autor. En cambio, el carácter gratuito de lacesión de determinadas prerrogativas deberá indicarse explícitamente en el contrato,pues de lo contrario prevalecerá la presunción del carácter oneroso de un contratocivil (Artículo 423 del Código Civil).

En el párrafo 3 del Artículo 31, la Ley dispone que la remuneración abonada encumplimiento del contrato de autor se calculará como un porcentaje de los benefi-cios derivados de la explotación de la obra. Por consiguiente, la legislación rusasobre esta cuestión está en consonancia con el derecho europeo (Francia, Alemania yotros países).

Sin embargo, ese modo de cálculo de la remuneración no se aplicará «cuandoello resulte imposible debido al carácter de la obra o a las particularidades de suexplotación».

No se conoce ningún caso en que un autor haya firmado un contrato y solicitadodespués que se revise la cuantía de su remuneración alegando que ésta podríahaberse determinado en el contrato de autor en forma de porcentaje de los ingresos.

Existe otra norma sobre la remuneración de los autores que se aplica muy amenudo en la práctica, a saber, el párrafo 3.3 del Artículo 31 de la Ley, el cual esti-pula lo siguiente:

«Si en un contrato de autor relativo a la edición de una obra o a cualquier otro modo de repro-ducción de ésta la remuneración se determina en forma de cuantía global [y no en forma de unporcentaje de los ingresos], deberá indicarse la tirada máxima de la obra». Dado que enmuchos casos la remuneración se define como el abono de una suma en un solo pago y que latirada (de los libros, revistas o CD-ROM) no se indica, los autores (y otros titulares del dere-cho) pueden probar fácilmente y con razón que esos contratos sólo autorizan una tirada y quetoda nueva tirada o reedición exigirá un nuevo contrato. En otras palabras, ese tipo de contra-tos iniciales no autorizan a efectuar una nueva tirada de las obras.

Cuando el contrato prevé una tirada máxima y el abono de la prestación en un solopago prevalece una solución análoga. En efecto, el rebasamiento de la tirada máximaconstituye una explotación no contractual porque supera los límites fijados en elcontrato.



Posibilidad de retroceder los derechos obtenidos en virtud de un contrato de autor

La parte beneficiaria de derechos de autor en virtud de un contrato sólo podrá ceder-los (total o parcialmente) a terceros si esa posibilidad queda explícitamente estipu-lada en el contrato (párrafo 4 del Artículo 31 de la Ley). Por este motivo, actual-mente muchos contratos de autor incluyen una disposición en la que se indica quelos derechos cedidos en virtud del contrato «podrán cederse a terceros».

Para ceder derechos de autor, el acuerdo del vendedor también podrá obtenersemediante un contrato independiente (o apéndice).

Si el comprador ha adquirido derechos exclusivos en virtud de contrato sin porello poder a cederlos, ni él ni el vendedor podrán autorizar separadamente a tercerosa explotar la obra.

Según la jurisprudencia arbitral, si una persona que ha adquirido derechos sinestar autorizada para cederlos los cede, pese a ello, a un tercero mediante contrato,éste será nulo, al igual que todos los contratos derivados de él.9

Contratos de autor relativos a obras futuras

Por un lado, la legislación rusa prohíbe concertar contratos de autor respecto deobras futuras (párrafo 5 del Artículo 31 de la Ley) y, por otro, prevé la posibilidad defirmar acuerdos en los que se encarga una obra que el autor se compromete a realizarcon arreglo a las disposiciones contractuales (Artículo 33 de la Ley).

En realidad, estas dos cláusulas no son contradictorias. En efecto, la ley prohíbelas transacciones relativas a obras que el autor creará supuestamente en el futuro. Enla actualidad, estarían prohibidos contratos de autor como el concluido por Chejoven la época de la Rusia zarista. En virtud de ese contrato, el escritor cedía a su editorlos derechos sobre sus obras futuras, comprendidas las obras de teatro.10 Sinembargo, esta regla tiene dos excepciones.

La primera se refiere a los contratos de encargo, en los que la obra futura deberáindicarse de la manera más precisa y concreta posible, especificando el volumen, eltipo, el género, el título, etc. Dicho de otro modo, un contrato de encargo podrá tenerpor objeto una obra que el autor acaba de concebir y que tal vez ya ha madurado ensu mente sin haberla realizado todavía «técnicamente». Si se respetan las disposicio-nes relativas a la definición precisa y concreta de la obra encargada, el contrato deencargo podrá referirse no sólo a una obra, sino a varias, y abarcar un periodoprolongado.

La segunda excepción afecta a las obras creadas por el autor en el marco de suempleo (Artículo 14 de la Ley). Además del contrato de trabajo, el empleado y elempleador podrán concertar un contrato de autor en el que se estipule que el emplea-dor utilizará las obras futuras que el empleado realice en el desempeño de su trabajo.



Ese tipo de contrato será válido incluso aunque no defina de manera precisa y con-creta las obras venideras.

Si no se ha concluido un contrato referente a la realización por el autor de obrasen el ejercicio de su empleo, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2 del Artículo14 de la Ley, se presumirá que todos los derechos patrimoniales relativos a la explo-tación de las obras efectuadas por el empleado en el contexto de su trabajo corres-ponderán al empleador, el cual no tendrá la obligación de abonar al empleado unaremuneración complementaria (al margen de su salario).

Obligación del licenciatario de explotar la obra

En virtud del contrato de autor, el licenciatario adquiere el derecho a explotarlaobra. Al mismo tiempo, las partes suelen establecer una relación entre la remunera-ción abonada al autor y la explotación concreta de la obra y el alcance de esa explo-tación. Por este motivo, se plantea la cuestión de saber si el licenciatario tiene laobligación concreta de explotar la obra.

Puede ocurrir que el licenciante insista en que la obra sea explotada por otrosmotivos, por ejemplo, deseo de publicar la obra, prestigio, publicidad, etc.

La jurisprudencia en la materia parte del principio de que si un contrato de autorno estipula la obligación de explotar la obra, el licenciatario no tendrá por quéhacerlo.

El Tribunal Supremo de Arbitraje de la Federación de Rusia sólo formuló esteprincipio respecto de un contrato de autor relativo a la cesión de derechos exclusivossobre la explotación de una obra11. Sin embargo, su conclusión posee un valor gene-ral, puesto que se amplía a aquellos licenciatarios a los que el contrato concede dere-chos no exclusivos.

Según el Tribunal Supremo de Arbitraje:

La Ley sobre el derecho de autor no obliga […] [al licenciatario] a explotar la obra de acuerdocon una de las modalidades previstas en el párrafo 2 del Artículo 16. No obstante, en el con-trato podrá incluirse una disposición con ese fin si las partes lo estiman esencial. El Tribunalestableció que, en el contrato de autor [en cuestión], las partes no habían incorporado una dis-posición relativa a la obligación concreta de explotar la obra […] Por consiguiente, elTribunal de Primera Instancia no tuvo motivos legítimos para dar satisfacción a esta demanda[referente a la obligación de explotar la obra].

Con frecuencia, los tribunales de derecho común reconocen que la obligación dellicenciatario de explotar una obra cuando los derechos sobre ésta se abonaron deconformidad con un contrato no dimana explícitamente de la Ley.



Forma del contrato

La Ley dedica tres disposiciones a la forma del contrato de autor que figuran en elArtículo 32, según el cual:1. El contrato de autor deberá concertarse por escrito.2. El contrato de autor relativo a la explotación de publicaciones periódicas podrá

concertarse de forma verbal.3. Por lo que se refiere a la venta de ejemplares de programas informáticos y bases

de datos y a la concesión del acceso a éstos a un gran número de usuarios, elcontrato revestirá una forma particular. Por ejemplo, las cláusulas contractualestipo figurarán en los ejemplares de los programas informáticos y bases de datos.

En la práctica, los contratos de autor (con excepción de los contratos en el campo delos medios de comunicación) se suelen concertar por escrito y pueden adoptar laforma de un documento único o incluso de un correo en el que se manifieste elacuerdo de las partes.

Si el contrato de autor debía concertarse por escrito pero finalmente sólo fueverbal, esa infracción a la Ley no acarreará su nulidad. No obstante, en caso de liti-gio, las partes no podrán invocar las declaraciones de testigos que confirmen la exis-tencia del contrato y sus cláusulas, pero sí conservarán el derecho a alegar pruebasescritas y de otro tipo (por ejemplo, firma del autor en el manuscrito, firma quepruebe la recepción de una remuneración, cartas entre las partes, etc.) (párrafo 2 delArtículo 162 del Código Civil).

Si el contrato de autor se concertó verbalmente (con independencia de la cues-tión de saber si debía celebrarse por escrito o si se trataba de un contrato relativo apublicaciones periódicas, en cuyo caso se admite la forma verbal) se estimará quesólo se cederán derechos no exclusivos para una explotación no renovable de laobra.

A este respecto, actualmente los responsables de algunas publicaciones periódi-cas rusas celebran contratos por escrito puesto que, por un lado, desean asegurarsede que sólo recibirán obras inéditas (cuando el contrato es verbal, puede ocurrir queel autor envíe su obra a varios diarios o revistas al mismo tiempo) y, por otro, quie-ren disfrutar del derecho a una utilización reiterada (muchos diarios y revistas reven-den a otras empresas las obras que publicaron con miras a su explotación por medioselectrónicos).

Conviene analizar en particular los contratos relativos a la venta de programasinformáticos y bases de datos o al acceso del público a esos programas y bases. LaLey prevé la forma particular de ese tipo de contratos (file wrapper licences). En rea-lidad, estos contratos no se utilizan en Rusia y no se conoce ningún litigio relativo aellos. Parece que se trata más bien de contratos de venta o de arrendamiento que decontratos de autor. Además, el bien comprado (o alquilado) deberá explotarse deconformidad con la ley. Del mismo modo que el que ha adquirido un libro no tienederecho a imprimir ejemplares adicionales, el que ha obtenido el derecho sobre un



ejemplar de un programa informático no estará autorizado a hacer copias de él ni unadescompilación. A este respecto, no existe ninguna diferencia.

Al parecer, la cláusula relativa a las file wrapper licencesentró en el derechoruso como copia no justificada del derecho americano.

Acuerdos entre coautores y otros copropietarios del derecho de autor

Por lo general, un acuerdo entre coautores confiere a uno de éstos el derecho de fir-mar los contratos de autor y contiene disposiciones sobre el reparto de la remunera-ción entre ellos. Un contrato de ese tipo no prevé la cesión de los derechos de autory, por tanto, no constituye un contrato de autor. Ahora bien, puede ocurrir que loscoautores cedan una parte de sus derechos a uno de ellos, en cuyo caso ese acuerdopertenecerá a la categoría de los contratos de autor. Esta regla se extiende por analo-gía a los acuerdos concluidos entre coherederos y entre copropietarios de derechosde autor.

Violación de un contrato de autor

Si una de las partes en un contrato incumple sus obligaciones contractuales, come-terá una infracción y se le aplicarán las disposiciones del Capítulo 25 del CódigoCivil y del Artículo 34 de la Ley.

En general, el infractor tendrá que indemnizar a la parte perjudicada. La indem-nización se determinará de conformidad con el Artículo 15 del Código Civil y com-prenderá, como se sabe, el perjuicio real y el lucro cesante. La indemnización deberáabonarse íntegramente. Sin embargo, si se concertó un contrato de encargo y el autorno presentó la obra encargada con arreglo a las disposiciones del contrato, su respon-sabilidad será limitada: tendrá que pagar una cuantía que corresponda al perjuicioreal pero no estará obligado a compensar el lucro cesante (párrafo 2 del Artículo 34de la Ley).

El contrato podrá prever una penalidad (multa) (Artículo 330 del Código Civil),que se impondrá lógicamente a la parte que no respetó el contrato. Asimismo, sepodrá solicitar el abono de una indemnización (si la parte perjudicada justifica lacuantía).

En el Artículo 394 del Código Penal se establece la relación entre la indemniza-ción y la cuantía de la penalidad. En particular, si el contrato lo prevé, se podrá exi-gir una penalidad además de la indemnización.

Aparte de la indemnización y la penalidad, en algunos casos el infractor deberáabonar una compensación financiera por el perjuicio moral causado (Artículos 151,1099-1101 del Código Penal). De todos modos, ese tipo de compensación sólo se



aplicará cuando se violen derechos personales no patrimoniales (usurpación de lacondición de autor, indicación errónea del nombre del autor o alteración de la obra).

El Artículo 49 de la Ley estipula que, en lugar de pedir una indemnización, eltitular de derechos exclusivos podrá exigir que se le abone una compensación globalde una cuantía igual a 50.000 veces el salario mínimo (que actualmente asciende a100 rublos), es decir, 5 millones de rublos o cerca de 170.000 dólares estadouniden-ses. Para obtener la compensación global, no es necesario justificar la cuantía delperjuicio ni, por tanto, presentar pruebas documentales. En consecuencia, ese tipo decompensación ofrece un medio muy práctico para luchar contra las violaciones delderecho de autor. La cuestión de saber si la compensación puede exigirse en elmarco de un contrato de autor, es decir, entre las partes, se ha resuelto de manerasdiferentes según las instancias judiciales supremas de Rusia. El Tribunal Supremode Arbitraje estima que «la responsabilidad definida en el Artículo 49 de la Leysobre el derecho de autor no se aplicará a las relaciones entre las partes en caso deincumplimiento de las obligaciones contractuales».12 En cambio, el TribunalSupremo de la Federación de Rusia parte del principio de que la opinión delTribunal de Instancia según el cual «las disposiciones del Artículo 49 de la Ley de laFederación de Rusia sobre el derecho de autor y los derechos conexos sólo se aplica-rán a relaciones no contractuales» es errónea.13

La opinión del Tribunal Supremo de Arbitraje sobre esta cuestión parece estarmejor fundada.

Notas

1. El Código Civil constituye la ley federal, es un documento jurídico muy voluminoso y seaprobó por partes. La primera parte (Artículos 1 a 453) entró en vigor el 1º de enero de1995 y la segunda (Artículos 454-1109), el 1º de marzo de 1996. La tercera parte, dedi-cada al derecho de sucesiones y al derecho internacional privado, se está examinando enla Duma.

2. Artículo primero de la Constitución de la Federación de Rusia aprobada mediante plebis-cito el 12 de diciembre de 1993.

3. Para más precisiones, véase E.P. Gavrilov, Sovetskoe avtorskoe pravo. Osnovnye poloje-nia. Tendetsia razvitia[El derecho de autor soviético. Disposiciones fundamentales ygrandes líneas de su evolución], Moscú, 1984, págs. 211-216.

4. La teoría de la autorización gozaba de gran aceptación entre los especialistas del derechode autor soviético. En realidad, se puede pensar que esa teoría apareció bajo la influenciade la doctrina austroalemana relativa a la limitación de los derechos de autor en virtud decontrato (Einräumung) sin cesión de las prerrogativas del autor a la otra parte contra-tante. En la actualidad, el derecho de autor ruso se asemeja más a la doctrina francesa,pues los derechos morales no se ceden mediante contrato, a diferencia de los patrimo-niales.

5. Párrafo 7 de la «Carta de información de la Presidencia del Tribunal Supremo deArbitraje de la Federación de Rusia», con fecha del 28 de septiembre de 1999 (no 47),



que sintetiza la jurisprudencia en materia de litigios relacionados con la aplicación de laLey sobre el derecho de autor y los derechos conexos (denominada en lo sucesivo «Cartade información no 47»).

6. La violación de las disposiciones de la Ley sobre el derecho de autor se denomina «falsi-ficación» (con arreglo a la terminología francesa). En los diarios y revistas de Rusia, esaviolación y sus autores se califican de «piratería» y «piratas», respectivamente (con arre-glo a la terminología inglesa). La palabra «piratería» se utiliza cada vez más incluso enlas publicaciones especializadas.

7. «Carta de información no 47», párrafo 6. Esta conclusión del Tribunal Supremo deArbitraje fue criticada por la Sociedad Rusa de Autores. En un artículo publicado enDomachniï advokat(2000, no 2, pág. 8), I. Silonov, uno de los abogados de dichaSociedad, intenta demostrar que en el caso en cuestión convenía declarar nula la disposi-ción del contrato que prohibía al autor explotar la obra y ceder a terceros los derechossobre su utilización, pues es contraria al párrafo 3 del Artículo 30 de la Ley. La crítica dela posición del Tribunal Supremo de Arbitraje carece de fundamento. Además, es inad-misible que se trate a un órgano judicial supremo del país de manera tan poco respetuosa,aunque haya cometido un error. De todos modos, en este caso no hubo error.

8. En Rusia los litigios entre sociedades incumben a los tribunales de arbitraje. La sentenciainicial del Tribunal de Arbitraje entra en vigor al término del plazo de un mes si duranteese periodo no se ha presentado ningún recurso. La decisión de la instancia de apelación(que confirma la primera sentencia o resuelve el litigio de otro modo) entra en vigorinmediatamente. Podrá interponerse un recurso de casación durante el mes siguiente a laentrada en vigor de la decisión del Tribunal de Arbitraje o de la instancia de apelación.Con frecuencia, las tres instancias concluyen el examen de un litigio en un plazo de seismeses, y esto es precisamente lo que ocurrió con el caso en cuestión.

9. «Carta de información no 47», párrafo 10.10. Como se sabe, el contrato supuso una gran preocupación para Chejov, aunque no por ello

lo denunció. No existe unanimidad entre los investigadores respecto de la cuestión desaber si ese contrato causaba un grave perjuicio al escritor. La legislación rusa vigentereconoce que los contratos abusivos pueden impugnarse y prohíbe y, por tanto, consideranulos los contratos de autor en virtud de los cuales se ceden por adelantado derechossobre obras futuras.

11. «Carta de información no 47», párrafo 8.12. «Carta de información no 47», párrafo 11.13. Boletín del Tribunal Supremo de la Federación de Rusia, no 7, pág. 9.



NOTICIAS E INFORMACIONES 63

Jurisprudencia reciente en Benin: Derecho de autor – Paternidad de la obra –

Anterioridad – Plagio – Sanción

Hervé Gh. Adoukonou*

Caso: AKPOVI H. Athanase/KIDJO Angélique

Tribunal de primera instancia de Cotonú, 1ª Sala de lo civil, 8 de abril de 1998

Visto que en virtud del Artículo 59 del Código Civil, el tribunal competente es el dellugar donde se sufrió el perjuicio;• que en este caso ha sido en Benin, donde reside Athanase Houévègnon Akpovi,

donde se sufrió el perjuicio;• que el tribunal de Cotonú es competente;Visto que el autor de una obra intelectual goza sobre ella de un derecho de propiedadincorporal, exclusivo y oponible a todos por el mero hecho de haberla creado;• que el título de una obra intelectual, cuando presenta un carácter original, está

protegido como la propia obra;• que por ende nadie puede utilizar, modificar o adaptar ese título, aun si la obra

ya no está protegida, para individualizar una obra del mismo tipo o de tipo dis-tinto en condiciones que pueden provocar una confusión;

• que el autor goza del derecho al respeto de su nombre, de su calidad y de suobra, derecho que es perpetuo, inalienable e imprescriptible.

Visto que de los documentos que figuran en el expediente se desprende que las obrasmusicales tituladas Anidjo Makouy Gnonnou Non Kpassou Dogbefueron creadas,compuestas y realizadas por el señor Athanase Houévègnon Akpovi;• que esas dos obras fueron registradas en la Société française des auteurs et com-

positeurs et des éditeurs de musique (SACEM) con los números 7500031911 y7500032011;

• que a partir de ese momento ambas obras cobran un carácter original y están porende protegidas como derecho de propiedad incorporal, exclusivo y oponible atodos.

* Doctor en derecho, miembro del colegio de abogados del Gers (Auch), Francia.

Visto que en los debates se sostiene constantemente que las letras de las obras preci-tadas fueron reproducidas íntegra y respectivamente por la señora Angélique Kidjoen sus obras musicales tituladas Alindjo y Yonnoun;• Que dicha señora justifica sus actos por el hecho de haber sacado esas letras del

folclore que es de dominio público;• Que el folclore pertenece originalmente al patrimonio nacional;Pero visto que, si bien las letras que figuran en las obras musicales tituladas AnidjoMakouy Gnonnou Non Kpassou Dogbeprovienen del folclore beninés, no por ellopierden su carácter de originalidad por cuanto fueron compuestas y realizadas por suautor, quien las registró en una fecha anterior a la de las obras musicales de la señoraAngélique Kidjo;• que, por otra parte, en virtud de las disposiciones de la ley beninesa nº 84-008

del 15 de marzo de 1984, cualquier otro autor que hubiera querido inspirarse enel mismo folclore no habría podido reproducir íntegramente la obra original oderivada del primer autor, so pretexto de que éste la tomó del folclore;

• que el autor que explota el folclore debe hacer previamente una declaración a laOficina Beninesa de Derechos de Autor (BUBEDRA) que verifica el carácterpúblico de la obra que ha de servir de fuente de inspiración para evitar el plagiode obras pertenecientes a otros autores;

• que al plagiar de ese modo las obras musicales del señor Athanase HouévègnonAkpovi sin su consentimiento y sin haber seguido previamente los procedimien-tos en materia de interpretación y adaptación de las obras ajenas, la señoraAngélique Kidjo viola las disposiciones de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de1984 y atenta, en consecuencia, contra los derechos de autor del señor AthanaseHouévègnon Akpovi;

Visto que todo acto lesivo para un tercero debe ser reparado por quien lo comete;• que la señora Angélique Kidjo violó el derecho de propiedad intelectual del

señor Athanase Houévègnon Akpovi sobre sus obras antes mencionadas y lecausó así un perjuicio material y moral innegable;

• que por consiguiente procede aceptar la demanda del señor AthanaseHouévègnon Akpovi y condenar a la señora Angélique Kidjo a la reparación delos daños causados al demandante.

Visto que la Oficina Beninesa de Derechos de Autor, una vez que se le sometió elcaso, hizo distintas gestiones para llegar a un arreglo amistoso del litigio comodemuestran los numerosos elementos que figuran en el expediente;• que no se ha presentado ningún elemento que permita probar que esa institución

contribuyó al plagio de las obras del demandante cometido por la demandada;• que el cometido principal de la BUBEDRA es la defensa y protección de los

derechos de los artistas afiliados a ella y que, cuando se le somete un litigioentre dos o varios autores, la BUBEDRA no puede ir más allá de un arregloamistoso.

Visto además que ha quedado establecido que las obras musicales Anidjo Makouy


ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin

Gnonnou Non Kpassou Dogbedel señor Athanase Houévègnon Akpovi, así comolas obras Alindjo y Yonnou, fueron registradas en la SACEM;• Que de ello resulta que la BUBEDRA no puede conocer la originalidad de esas

obras;• Que por consiguiente procede declarar que la BUBEDRA queda eximida de

toda responsabilidad;Visto que es constante que las diferentes obras musicales en cuestión se han decla-rado y registrado respectivamente en la SACEM;• que, por ende, sólo la sociedad SACEM está en condiciones de determinar la

originalidad de las obras en litigio.Pero visto que en virtud de las disposiciones del Reglamento General de la SACEM,todo autor afiliado a esa sociedad se compromete a declarar todas las obras de que escreador y a garantizar que en tales obras no hay vicio de falsificación ni de plagio nide copia ilícita;• que esa sociedad no puede de ningún modo ser tenida por responsable de las fal-

sas enunciaciones consignadas en el boletín de declaración;• que la señora Angélique Kidjo utilizó argucias para burlar la vigilancia de la

sociedad SACEM modificando y cambiando los títulos de las diferentes obrasmusicales que plagió;

• que, habida cuenta de todo lo anterior, conviene eximir a la SACEM de todaresponsabilidad.

Por consiguiente

Resolviendo pública y contradictoriamente en materia civil y en primera instancia;• observa que el señor Athanase Houévègnon Akpovi es el autor y el compositor

de las obras Anidjo Makou, registrada con el número SACEM 75 000 31 911, yGnonnou Non Kpassou Dogbe, registrada con el número SACEM 75 00032011;

• observa que esas obras fueron reproducidas por la señora Angélique Kidjo sin elacuerdo del señor Athanase Houévègnon Akpovi;

• declara que esa situación causó al señor Athanase Houévègnon Akpovi perjui-cios materiales y morales;

• ordena la rectificación de los boletines de declaración a fin de tener en cuenta alseñor Athanase Houévègnon Akpovi como autor de las obras Anidjo MakouyGnonnou Non Kpassou Dogbe, reproducidas por la señora Angélique Kidjo conlos títulos Alindjo y Yonnourespectivamente;

• ordena a la señora Angélique Kidjo restituir al señor Athanase HouévègnonAkpovi la parte que le corresponde de los derechos que ella ya ha recaudadosobre los títulos en cuestión hasta el día de la presente sentencia;

• ordena la regularización de la situación entre Athanase Houévègnon Akpovi y


ADOUKONOU Jurisprudencia reciente en Benin65

Angélique Kidjo según las normas de la sociedad SACEM y de la BUBEDRA apartir de la presente sentencia;

• declara que la BUBEDRA y la SACEM quedan eximidas de toda responsa-bilidad;

• declara que no procede la ejecución provisional;• condena a Angélique Kidjo al pago de las costas.

Notas

I. La determinación de la paternidad de los derechos de propiedad intelectualsobre dos obras musicales es el meollo del litigio zanjado por esta sentencia del 8 deabril de 1998 por el tribunal de primera instancia de Cotonú (1ª Sala de lo civil).

En 1991, el señor Athanase Houévègnon Akpovi descubre que las dos obras encuestión habían sido reproducidas por la señora Angélique Kidjo con los títulosAlindjo y Yonnouen el disco compacto Parakouy la casete KOP 026, OMD 520 dela demandada, que circulaban tanto en Francia como en Benin, sin que el deman-dante hubiese dado su autorización y sin ni siquiera haber sido advertido él y menosaún la BUBEDRA.

II. Un autor y compositor beninés, el señor Athanase Houévègnon Akpovi,graba un disco de 45 revoluciones cuyas referencias en la SACEM son los números7500031911 y 7500032011 (Anidjo Makouy Gnonnou Non Kpassou Dogbe).

Reprocha asimismo a la demandada el hecho de atribuirse la paternidad de lasobras en cuestión, habida cuenta de las menciones que figuran en los soportes men-cionados.

El señor Akpovi estima que esa situación constituye una violación flagrante delas disposiciones de la ley antes citada y le causa un perjuicio muy grave.

Sostiene que esos títulos, obras originales, están legalmente protegidos, en cali-dad de obras intelectuales, por los Artículos 1, 3, 4, 5, 6 y siguientes de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del derecho de autor en Benin.

Por otra parte, la BUBEDRA, a la que se sometió el caso, confirmó que habíahabido comisión de plagio. Sin embargo, el señor Akpovi deplora que laBUBEDRA, a la que está afiliado, no haya podido defender sus intereses. Por cierto,la SACEM, a la que también está afiliado el autor compositor, adoptó la misma acti-tud que la BUBEDRA, pese a que esta última le informó del plagio.

III. El tribunal descartó primeramente la excepción de incompetencia de terri-torialidad esgrimida por la demandada, que alegaba que el juez natural es el deldomicilio del demandado, esto es, Francia, donde reside la señora Kidjo. El tribunalseñala que, en este caso, el perjuicio tuvo lugar en Benin, donde reside el señorAkpovi. En efecto, el Código Civil prevé que en materia delictiva, la jurisdiccióncompetente es la del lugar del acto perjudicial o aquella «en cuyo ámbito territorialse sufrió el perjuicio».1



Por otra parte, la reproducción de la obra de un autor sin su autorización consti-tuye un delito de falsificación, y en este caso la falsificación de una obra musical.2

Ahora bien, la jurisprudencia en materia de falsificación ha establecido que elacto perjudicial se manifiesta allí donde se ofrecen a la venta los productos litigio-sos3. Por consiguiente, la demandada no puede recusar la competencia del tribunalde Cotonú puesto que el disco compacto y el casete editados de las obras en litigioexisten efectivamente en el mercado beninés y principalmente en Cotonú. Por lodemás, la competencia del juez beninés no excluye ciertamente la del juez francés encuanto a las obras falsificadas y vendidas en el territorio francés. En ese caso, losmedios invocados por la demandada en cuanto al fondo seguramente no habríanparecido convincentes al juez francés.

IV. En cuanto al fondo, la demandada invocaba dos medios:• la ausencia de originalidad de las obras consideradas plagiadas por pertenecer

todas al folclore beninés y, por lo tanto, estar desprovistas del carácter originalque constituye el fundamento del derecho de autor;

• la inexistencia de un perjuicio (resultante del plagio alegado) ya que éste resul-taría de una infracción a su vez inexistente por haberse sustraído al régimenfrancés del derecho de autor administrado por la SACEM para someterse al delBenin encomendado a la BUBEDRA.4

La cuestión de la paternidad de los derechos sólo se planteaba si el carácter de obraprotegida se reconocía a las creaciones del demandante.

El tribunal se basó sobre todo en la originalidad de los títulos de las obras en liti-gio para no demorarse en el terreno del patrimonio cultural beninés del que al pare-cer provienen las obras.5 Reconoce a ambos títulos su carácter original y, por ende,una protección en virtud del derecho de autor.

En efecto, más allá de las similitudes reconocidas por la BUBEDRA en cuanto ala melodía y a la letra,6 hay que añadir la de los títulos. El tribunal basa por consi-guiente su convicción en el hecho de que las obras musicales tituladas Anidjo Makouy Gnonnou Non Kpassou Dogbefueron no sólo creadas, compuestas y realizadas porel señor Akpovi, sino además registradas en la SACEM con dos números conocidos(7500031911 y 7500032011) antes de las de la señora Kidjo. Así pues, la originali-dad y la protección de las primeras obras como derecho de propiedad incorporal,exclusivo y oponible a todos proviene de esa anterioridad de registro de su título.

Sin embargo, esa noción de anterioridad parece más utilizada en materia dediseño y modelo que en derecho de autor. En efecto, la mera creación de la obra leconfiere ya la protección por concepto de derecho de autor, independientemente decualquier otra formalidad, en particular el registro de la obra ante una sociedad deadministración colectiva del derecho de autor. No obstante, se puede invocar siem-pre esa anterioridad ya que la calidad de autor pertenece, salvo prueba en contrario, ala persona con cuyo nombre se divulga la obra.7 Ahora bien, en este caso, el deman-dante fue el primero en divulgar las obras en litigio, muchos años antes de que laseñora Kidjo registrara las suyas en la SACEM.



A continuación, el tribunal declara a la señora Angélique Kidjo culpable de fal-sificación, debido a que «las letras de las obras precitadas fueron reproducidas ínte-gra y respectivamente» en las segundas obras musicales tituladas Alindjo y Yonnoun.

Contrariamente a la posición de la falsificadora, para quien esas obras son dedominio público porque pertenecen al patrimonio nacional, la sentencia les reconocepor añadidura una originalidad derivada de su composición y realización por suautor, quien las registró en una fecha anterior a la de las obras musicales de la señoraKidjo. Por consiguiente, esta última sólo podía salir del paso aportando la prueba dela existencia de composiciones musicales idénticas anteriores a las del demandante.

Por cierto, según la jurisprudencia, la prueba de la existencia de una anteriori-dad incumbe al demandado por acción de falsificación.8 Por consiguiente, incumbíaa la señora Kidjo probar esa pertenencia al dominio público9 o la ejecución anteriorde las obras por un compositor distinto del señor Akpovi, prueba que la demandadano aportó. Ahora bien, una obra responde al criterio de originalidad si no se señalaninguna anterioridad musical.10

En cuanto al medio basado en la inexistencia de una infracción porque las obrassupuestamente pertenecían al patrimonio nacional, otra jurisprudencia más antiguaadmite que «el hecho de inspirarse en el folclore no excluye forzosamente toda ori-ginalidad».11 La doctrina establece lo mismo. Así, por ejemplo, la señora D. Lipszycafirma: «las ideas utilizadas en la obra pueden ser viejas y, sin embargo, la obrapuede ser original pues, insistimos, el derecho de autor admite que la creación inte-lectual se realice sobre la base de elementos previos».12 Así pues, según la doctrinasólo es necesario que la obra sea distinta de las que existían con anterioridad, que nosea una copia o imitación de otra. R. Oman confirma este argumento: «las variacio-nes modernas sobre un tema folclórico, una vez fijadas, podrían reunir las condicio-nes necesarias para constituir una obra derivada y los arreglos nuevos de músicas yritmos tradicionales podrían reunir las condiciones necesarias para estar protegidospor el derecho de autor».13 Por consiguiente, las alegaciones de la demandada nopueden prosperar con respecto a la jurisprudencia y la doctrina.

Aun si las obras musicales del Sr. Akpovi son tomadas del folclore beninés,éstas son sin embargo originales porque no constituyen la copia servil de obras pre-vias. Ahora bien, eso es justamente lo que reprocha el demandante a las obrasAlindjo y Yonnounde la señora Kidjo.

En todo caso, aun si la señora Kidjo se proponía inspirarse en el folclore beni-nés, no habría podido eximirse de las formalidades exigidas por la ley 84-008 del15 de marzo de 1984 relativa al derecho de autor en Benin.

En primer lugar, la adaptación del folclore o de elementos tomados de éste debedeclararse al organismo de administración y defensa de los derechos de autor(BUBEDRA).14 En segundo lugar, la representación o ejecución pública, la fijacióndirecta o indirecta del folclore o de elementos tomados de éste con miras a unaexplotación lucrativa están supeditadas a la autorización previa del organismo beni-nés de administración colectiva de los derechos de autor mediante el pago de una



regalía […].15 Pero esta formalidad resulta también necesaria para que laBUBEDRA pueda comprobar, en el momento de la declaración previa, si la obraque se desea adaptar es efectivamente de dominio público. Además, la utilización deuna obra del folclore da derecho al pago de una regalía dedicada a fines culturales ysociales en beneficio de los autores.16

Por último, el Artículo 10 de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa ala protección del derecho de autor en Benin no autoriza a un autor, aun cuando éstedesea inspirarse en el mismo folclore, a reproducir íntegramente la obra original oderivada de un primer autor, so pretexto de que éste la tomó del folclore. Aun si con-templara la adaptación de una obra de dominio público, la señora Kidjo no hizo ladeclaración previa indispensable ante la BUBEDRA.

Por consiguiente, no fue difícil para el tribunal caracterizar las infracciones de laseñora Kidjo, quien violó las disposiciones de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de1984 relativa a la protección del derecho de autor en Benin, en particular el respetode los derechos morales, la declaración previa y el pago de una regalía a laBUBEDRA.

V. Esta sentencia sanciona la ausencia de autorización previa del primer autorcompositor, el señor Akpovi. Así pues, el tribunal declara a la señora Kidjo culpablede haber violado los derechos de autor (morales y patrimoniales) del señor Akpovi yla condena a reparar el perjuicio causado basándose en el Artículo 1382 del CódigoCivil.

En cuanto a la BUBEDRA y la SACEM, citadas ante el tribunal por el deman-dante, la primera fue eximida de toda responsabilidad por haber efectuado las gestio-nes requeridas en tal situación, a saber la propuesta de transacción amistosa.Además, el tribunal exime de toda responsabilidad a la BUBEDRA por cuanto lasobras musicales Anidjo Makouy Gnonnou Non Kpassou Dogbe del señor Akpovi ylas obras Alindjo y Yonnounde la señora Kidjo fueron registradas todas en laSACEM, por lo que no le incumbe el control de la originalidad.

El tribunal admite que sólo la SACEM habría podido determinar la originalidadde las obras en litigio y, sin embargo, la exime de toda responsabilidad basándose ensu Reglamento General. En efecto, este último prevé que «todo autor afiliado a estasociedad se compromete a declarar todas las obras de que es creador y a garantizarque en tales obras no hay vicio de falsificación ni de plagio ni de copia ilícita». ¿Estamera precisión basta para justificar que la SACEM no haya adoptado las disposicio-nes necesarias para defender las creaciones de uno de sus afiliados cuando, en virtudde su afiliación a la SACEM, todo autor puede esperar que ese organismo defiendasus derechos? En realidad, conviene señalar que la SACEM se encontraba ante undilema: sea defender al señor Akpovi, manifiestamente muy poco conocido enFrancia, sea defender a la señora Kidjo cuya notoriedad era patente. En ambos casos,la SACEM debía defender a uno de sus afiliados. La solución por la que se optó,caracterizada por la política de espera, tiende a denotar un comportamiento culpablepor parte de la SACEM, pero es verdad que tal falta no atañe al juez competente en



materia de falsificación.Por último, la sentencia ordena la rectificación de los boletines de declaración a

fin de reparar el perjuicio moral sufrido por el señor Athanase Houévègnon Akpovi.Asimismo, el tribunal ordena la regularización de la situación entre el señor Akpoviy la señora Kidjo según las normas de la SACEM y de la BUBEDRA.

Sin embargo, esta sentencia no se pronuncia sobre la designación de un expertopara evaluar el perjuicio pecuniario del señor Akpovi, a pesar de la solicitud que pre-sentó el demandante al tribunal en tal sentido. Cabe preguntarse, por lo tanto, cómose puede evaluar el perjuicio financiero del autor.

Es sorprendente también que la BUBEDRA, citada ante el tribunal de primerainstancia de Cotonú por el demandante en este caso en que este organismo intentóprimero un arreglo amistoso entre ambas partes, no haya pedido al tribunal que con-denara a la demandada a pagar la totalidad de las regalías adeudadas por concepto deadaptación de las obras.

Cabe señalar que la demandada recurrió contra esta sentencia ante el tribunal deapelación de Cotonú y que este último confirmó la sentencia del tribunal de primerainstancia con el fallo nº 71/2è CCMS/2000 del 17 de mayo de 2000.

Notas

1. Artículo 2, apartado 2, del Código Civil francés, 29ª edición, 1º de enero de 1958, quesigue vigente en Benin.

2. Artículo 3 B. 4) de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección delderecho de autor en Benin, correspondiente al Artículo L 335-2 del Código de laPropiedad Intelectual francés.

3. París 15 de junio de 1982, Gazette du Palais, 1982. Sommaire, pág. 378 o París 25 deabril de 1978, Gazette du Palais, 1978.2, pág. 448.

4. En lo referente a la atribución de la calidad de autor al creador, cabe señalar que la leydel país de origen no incide en Francia en la disponibilidad de una acción por violacióndel derecho moral en razón del principio según el cual el autor goza del derecho moralpor el mero hecho de su creación. Esas reglas son leyes de aplicación imperativas. Véase1ª sala, 28 de mayo de 1991: D 1993.197 Nota Raynard; RIDA, julio de 1991, pág. 197 y161, obs. Kérever; JCP 1991. II.21 731, Nota Françon; JCP éd E 1991. II 220, NotaGinsburg y Sirinelli; Gaz Pal. 1989 2.741; JDI 1992.3, Nota Edelman.

5. Sin embargo, la doctrina no niega la originalidad de las obras procedentes del folclore yrefuta la teoría según la cual el arte, la música y la literatura tradicionales de los pueblosautóctonos no son la creación de autores individuales, sino el producto de aportes sucesi-vos de numerosas generaciones de creadores. R. Oman afirma que «el derecho de autormoderno brinda una protección legal eficaz para las obras de colaboración, las obrascolectivas y las contribuciones a una obra compuesta, y que esos conceptos representanbases de discusión útiles en relación con la protección del folclore. Véase R. Oman



«Folkloric treasures: the next copyright frontier?», Newsletter, 15, nº 4, 1997, pág. 3.Publicación de la American Bar Association of Intellectual Property Law.

6. A este respecto, la BUBEDRA, único organismo competente en la materia y con calidadde experto, indica al tribunal «que resulta difícil admitir que unas obras pertenecientes aautores diferentes, ya sean originales, derivadas o arregladas, se parezcan casi palabrapor palabra».

7. Artículo 4-1), apartado 2, de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la pro-tección del derecho de autor en Benin y Artículo L 113-1 del Código de la PropiedadIntelectual francés.

8 . 1ª sala de lo civil, 11 de octubre de 1989, RIDA, julio de 1990, pág. 325.9. A este respecto, el recurso de la demandada a conservadores de museos, dignatarios y

otros profesionales de la cultura beninesa para ilustrar al tribunal no logró convencerlo,ya que éste prefirió con mucho el dictamen pericial de la BUBEDRA.

10. THI París, 29 de junio de 1987, Cahiers du Droit d’Auteur, febrero de 1988, pág. 29.11. 1ª sala de lo civil, 1º de julio de 1970 Dalloz, 1970, pág. 734, nota B. Edelman.12. Delia Lipszyc, «Derecho de autor y derechos conexos», Ediciones de la UNESCO, París,

1993, pág. 66.13. Delia Lipszyc,ibíd.14. Artículo 10 de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del

derecho de autor.15. Ibíd.16. Artículo 46 de la ley nº 84-008 del 15 de marzo de 1984 relativa a la protección del

derecho de autor.



Documents

Boletín de derecho de autor - UNESDOC Databaseunesdoc.unesco.org/images/0012/001277/127784s.pdf · KURUK El derecho consuetudinario en Africa y la protección del folklore 5. dades,