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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN SEGUNDA
SUBSECCIN B
CONSEJERO PONENTE DR. VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDI LA
Bogot D.C., veintisis (26) de agosto de dos mil diez (2010).
EXPEDIENTE NMERO: 150012331000200502159-01
NMERO INTERNO: 1738-2008 AUTORIDADES NACIONALES
ACTOR: HERNANDO BUITRAGO PREZ
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la
demandada contra la sentencia de 24 de enero de 2008, por la
cual el Tribunal Administrativo de Boyac, accedi a las
pretensiones de la demanda formulada por HERNANDO
BUITRAGO PREZ contra la Nacin, Ministerio de Educacin
Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
LA DEMANDA
HERNANDO BUITRAGO PREZ, en ejercicio de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo
85 del C.C.A., solicit al Tribunal Administrativo de Boyac
declarar la nulidad parcial del siguiente acto:
- Resolucin No. 0130 de 6 de abril de 2005 proferida por el
Ministerio de Educacin Nacional, Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyac, la cual,
reconoci y orden el pago de la pensin de jubilacin del
actor, en cuanta de $1.251.611 teniendo en cuenta el
salario devengado entre el 23 de febrero de 2003 y el 23 de
febrero de 2004, y como factores salariales incluy slo la
asignacin bsica, a partir del 24 de febrero de 2004.
Como consecuencia de la anterior declaracin, a ttulo de
restablecimiento del derecho, solicit condenar al accionado a:
- Reconocer su pensin de jubilacin teniendo en cuenta los
incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno
Nacional, las primas y dems emolumentos que constituyen
salario, en cuanta del 75% y efectiva a partir del 23 de
febrero de 1999, fecha en que adquiri el status pensional
(50 aos de edad y 20 aos de servicio).
- Pagar la indexacin o correccin monetaria sobre las
mesadas adeudadas desde el 23 de febrero de 1999, y
hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.
- Reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las
sumas adeudadas, conforme al artculo 177 del C.C.A.
- Dar cumplimiento a la sentencia en los trminos del artculo
176 del C.C.A.
- Pagar las costas procesales.
Sustent sus pretensiones en los siguientes hechos:
La Asamblea del Departamento de Boyac mediante Ordenanza
No. 2 de 1946 estableci el reconocimiento de una pensin de
jubilacin, cuando el empleado u obrero cumpla los 50 aos de
edad, despus de 20 aos de servicio continuo o discontinuo,
equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos y
jornales devengados durante los tres ltimos aos.
Present solicitud de reconocimiento y pago de su pensin de
jubilacin ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio en Boyac, por cumplir los requisitos exigidos por la
ley, 50 aos de edad y 20 aos de servicio como Docente Oficial.
Mediante Resolucin No. 0130 de 6 de abril de 2005, la Oficina de
Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyac le reconoci la
pensin de jubilacin efectiva a partir del 24 de febrero de 2004,
cuando cumpli los cincuenta y cinco aos de edad y veinte aos
de servicio.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIN
De la Constitucin Poltica, los artculos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58.
La Ley 33 de 1985.
La Ley 4 de 1966.
La Ordenanza No. 02 de 1946.
Considera el actor que con el acto acusado la entidad demandada
vulner las normas citadas, por cuanto:
La Ley 91 de 1989 dispone en su artculo 15 que los docentes
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrn el
rgimen de cada entidad territorial, para docentes nacionalizados
o del orden nacional vigente para el sector educativo.
La Ley 33 de 1985, la cual es de carcter general u ordinario,
excepta expresamente a los empleados oficiales que por ley
disfruten de un rgimen especial de pensiones como es el caso
de los docentes, por lo cual, la norma de aplicacin inmediata
para determinar los requisitos pensionales es la Ordenanza No 2
de 1946, que defini la edad de 50 aos, la compatibilidad de la
asignaciones y la liquidacin con todos los factores salariales y
dems reglamentos y jurisprudencia concordantes.
Est vinculado al servicio de la Educacin Estatal con anterioridad
a la vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes del 1 de enero de
1981, por lo que, en materia pensional est cobijado por lo
expuesto en la Ordenanza No 2 de 1946. La cual, a la fecha no ha
sido acusada de presentar vicios de legalidad, ni declarada nula
por autoridad jurisdiccional competente, por lo tanto, quienes
cumplan los requisitos mencionados por sta, tienen derecho al
reconocimiento de la pensin.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio acudi
oportunamente a dar contestacin a la demanda, oponindose en su
escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los
siguientes argumentos (Fls. 39 a 41):
No tienen vocacin de prosperidad las pretensiones, dado que el
presupuesto de hecho en manera alguna se ajusta para que el
actor sea titular de los derechos que alega le sean reconocidos
El demandante debe acreditar el cumplimiento de lo estipulado en
la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensin de jubilacin,
momento en el cual, se le reconocer la prestacin.
El actor para fundamentar sus pretensiones invoca la Ordenanza
No. 2 de 1946, la cual es inaplicable, segn lo ha indicado el
Consejo de Estado.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Boyac, mediante sentencia de 24
de enero de 2008, accedi a las splicas de la demanda,
declarando la nulidad parcial de la Resolucin No. 0130 de 6 de
abril de 2005 y ordenando la inclusin de los factores de:
asignacin bsica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima
de alimentacin a la base de liquidacin de la pensin de
jubilacin con los siguientes argumentos (Fls. 122 a 129):
En materia de pensin ordinaria de jubilacin, los docentes no
gozan de ninguna especialidad que les otorgue determinados
privilegios sobre est prestacin.
Los regmenes especiales se caracterizan por tener disposiciones
expresas que sealan condiciones propias respecto a edad,
tiempo de servicios y cuanta de la mesada, diferentes a las
establecidas en la norma general, las cuales, no se dan para los
maestros, quienes a pesar de ser servidores pblicos de rgimen
especial, no gozan de rgimen especial de pensiones.
La disposicin contenida en el artculo 15 de la Ley 91 de 1989,
consagr que los docentes nacionales y los que se vinculen a
partir del 1 de enero de 1990, se regirn por las normas vigentes
aplicables a los empleados pblicos del orden nacional, o por las
que se expidan en el futuro, mientras que los nacionalizados
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrn el
rgimen vigente hasta entonces en su respectiva entidad
territorial.
El legislador reglament el rgimen de prestaciones derogando
las normas que le fueron contrarias, que incluyen las ordenanzas
por ser inconstitucionales e ilegales, por lo tanto, la Ordenanza
No. 2 de 1946 no tiene la virtualidad de revivir normas territoriales
referidas a pensin de jubilacin, en consecuencia, hay que
remitirse a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha
en que se expidi la Ley 91 de 1989, entre las cuales est la Ley
33 de 1985.
Las normas que le son aplicables al actor son las del rgimen de
transicin contenidas en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
puesto que, a la entrada en vigencia de la ley contaba con ms de
40 aos de edad, asimismo, superaba los 15 aos de servicio
como docente, por lo tanto, tiene derecho a jubilarse con 55 aos
de edad y 20 aos de servicio conforme a lo consagrado con el
rgimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, la
Ley 33 de 1985.
Para la reliquidacin de la pensin de jubilacin debe tenerse en
cuenta el salario base de liquidacin, equivalente al 75% de la
asignacin mensual que hubiere devengado en el ltimo ao de
servicios, asignacin que comprende el salario bsico, con todos
los factores salariales reconocidos y pagados como retribucin
por el servicio segn lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en este
sentido, los factores a tener en cuenta para el caso son: la
asignacin bsica, la prima de vacaciones, la prima de
alimentacin, y la prima de navidad.
EL RECURSO DE APELACIN
La parte demandada sustent el recurso de apelacin,
interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del
a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones
(Fls. 134 a 136):
No le asiste la razn al a quo frente a la aplicacin de la Ley 100
de 1993, pues los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio estn exceptuados de la misma, conforme
a lo dispuesto en su artculo 279 y la Ley 812 de 2003.
El Tribunal a pesar de determinar que el rgimen aplicable al caso
que
