CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO... · consejo de estado sala de lo contencioso administrativo secciÓn

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  • CONSEJO DE ESTADO

    SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

    SECCIN SEGUNDA

    SUBSECCIN B

    CONSEJERO PONENTE DR. VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDI LA

    Bogot D.C., veintisis (26) de agosto de dos mil diez (2010).

    EXPEDIENTE NMERO: 150012331000200502159-01

    NMERO INTERNO: 1738-2008 AUTORIDADES NACIONALES

    ACTOR: HERNANDO BUITRAGO PREZ

    Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la

    demandada contra la sentencia de 24 de enero de 2008, por la

    cual el Tribunal Administrativo de Boyac, accedi a las

    pretensiones de la demanda formulada por HERNANDO

    BUITRAGO PREZ contra la Nacin, Ministerio de Educacin

    Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

    LA DEMANDA

  • HERNANDO BUITRAGO PREZ, en ejercicio de la accin de

    nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo

    85 del C.C.A., solicit al Tribunal Administrativo de Boyac

    declarar la nulidad parcial del siguiente acto:

    - Resolucin No. 0130 de 6 de abril de 2005 proferida por el

    Ministerio de Educacin Nacional, Fondo Nacional de

    Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyac, la cual,

    reconoci y orden el pago de la pensin de jubilacin del

    actor, en cuanta de $1.251.611 teniendo en cuenta el

    salario devengado entre el 23 de febrero de 2003 y el 23 de

    febrero de 2004, y como factores salariales incluy slo la

    asignacin bsica, a partir del 24 de febrero de 2004.

    Como consecuencia de la anterior declaracin, a ttulo de

    restablecimiento del derecho, solicit condenar al accionado a:

    - Reconocer su pensin de jubilacin teniendo en cuenta los

    incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno

    Nacional, las primas y dems emolumentos que constituyen

    salario, en cuanta del 75% y efectiva a partir del 23 de

    febrero de 1999, fecha en que adquiri el status pensional

    (50 aos de edad y 20 aos de servicio).

  • - Pagar la indexacin o correccin monetaria sobre las

    mesadas adeudadas desde el 23 de febrero de 1999, y

    hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

    - Reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las

    sumas adeudadas, conforme al artculo 177 del C.C.A.

    - Dar cumplimiento a la sentencia en los trminos del artculo

    176 del C.C.A.

    - Pagar las costas procesales.

    Sustent sus pretensiones en los siguientes hechos:

    La Asamblea del Departamento de Boyac mediante Ordenanza

    No. 2 de 1946 estableci el reconocimiento de una pensin de

    jubilacin, cuando el empleado u obrero cumpla los 50 aos de

    edad, despus de 20 aos de servicio continuo o discontinuo,

    equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos y

    jornales devengados durante los tres ltimos aos.

    Present solicitud de reconocimiento y pago de su pensin de

    jubilacin ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

    Magisterio en Boyac, por cumplir los requisitos exigidos por la

    ley, 50 aos de edad y 20 aos de servicio como Docente Oficial.

  • Mediante Resolucin No. 0130 de 6 de abril de 2005, la Oficina de

    Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Nacional de

    Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyac le reconoci la

    pensin de jubilacin efectiva a partir del 24 de febrero de 2004,

    cuando cumpli los cincuenta y cinco aos de edad y veinte aos

    de servicio.

    LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIN

    De la Constitucin Poltica, los artculos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58.

    La Ley 33 de 1985.

    La Ley 4 de 1966.

    La Ordenanza No. 02 de 1946.

    Considera el actor que con el acto acusado la entidad demandada

    vulner las normas citadas, por cuanto:

    La Ley 91 de 1989 dispone en su artculo 15 que los docentes

    vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrn el

    rgimen de cada entidad territorial, para docentes nacionalizados

    o del orden nacional vigente para el sector educativo.

  • La Ley 33 de 1985, la cual es de carcter general u ordinario,

    excepta expresamente a los empleados oficiales que por ley

    disfruten de un rgimen especial de pensiones como es el caso

    de los docentes, por lo cual, la norma de aplicacin inmediata

    para determinar los requisitos pensionales es la Ordenanza No 2

    de 1946, que defini la edad de 50 aos, la compatibilidad de la

    asignaciones y la liquidacin con todos los factores salariales y

    dems reglamentos y jurisprudencia concordantes.

    Est vinculado al servicio de la Educacin Estatal con anterioridad

    a la vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes del 1 de enero de

    1981, por lo que, en materia pensional est cobijado por lo

    expuesto en la Ordenanza No 2 de 1946. La cual, a la fecha no ha

    sido acusada de presentar vicios de legalidad, ni declarada nula

    por autoridad jurisdiccional competente, por lo tanto, quienes

    cumplan los requisitos mencionados por sta, tienen derecho al

    reconocimiento de la pensin.

    CONTESTACIN DE LA DEMANDA

    El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio acudi

    oportunamente a dar contestacin a la demanda, oponindose en su

  • escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los

    siguientes argumentos (Fls. 39 a 41):

    No tienen vocacin de prosperidad las pretensiones, dado que el

    presupuesto de hecho en manera alguna se ajusta para que el

    actor sea titular de los derechos que alega le sean reconocidos

    El demandante debe acreditar el cumplimiento de lo estipulado en

    la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensin de jubilacin,

    momento en el cual, se le reconocer la prestacin.

    El actor para fundamentar sus pretensiones invoca la Ordenanza

    No. 2 de 1946, la cual es inaplicable, segn lo ha indicado el

    Consejo de Estado.

    LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

    El Tribunal Administrativo de Boyac, mediante sentencia de 24

    de enero de 2008, accedi a las splicas de la demanda,

    declarando la nulidad parcial de la Resolucin No. 0130 de 6 de

    abril de 2005 y ordenando la inclusin de los factores de:

    asignacin bsica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima

    de alimentacin a la base de liquidacin de la pensin de

    jubilacin con los siguientes argumentos (Fls. 122 a 129):

  • En materia de pensin ordinaria de jubilacin, los docentes no

    gozan de ninguna especialidad que les otorgue determinados

    privilegios sobre est prestacin.

    Los regmenes especiales se caracterizan por tener disposiciones

    expresas que sealan condiciones propias respecto a edad,

    tiempo de servicios y cuanta de la mesada, diferentes a las

    establecidas en la norma general, las cuales, no se dan para los

    maestros, quienes a pesar de ser servidores pblicos de rgimen

    especial, no gozan de rgimen especial de pensiones.

    La disposicin contenida en el artculo 15 de la Ley 91 de 1989,

    consagr que los docentes nacionales y los que se vinculen a

    partir del 1 de enero de 1990, se regirn por las normas vigentes

    aplicables a los empleados pblicos del orden nacional, o por las

    que se expidan en el futuro, mientras que los nacionalizados

    vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrn el

    rgimen vigente hasta entonces en su respectiva entidad

    territorial.

    El legislador reglament el rgimen de prestaciones derogando

    las normas que le fueron contrarias, que incluyen las ordenanzas

    por ser inconstitucionales e ilegales, por lo tanto, la Ordenanza

  • No. 2 de 1946 no tiene la virtualidad de revivir normas territoriales

    referidas a pensin de jubilacin, en consecuencia, hay que

    remitirse a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha

    en que se expidi la Ley 91 de 1989, entre las cuales est la Ley

    33 de 1985.

    Las normas que le son aplicables al actor son las del rgimen de

    transicin contenidas en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993,

    puesto que, a la entrada en vigencia de la ley contaba con ms de

    40 aos de edad, asimismo, superaba los 15 aos de servicio

    como docente, por lo tanto, tiene derecho a jubilarse con 55 aos

    de edad y 20 aos de servicio conforme a lo consagrado con el

    rgimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, la

    Ley 33 de 1985.

    Para la reliquidacin de la pensin de jubilacin debe tenerse en

    cuenta el salario base de liquidacin, equivalente al 75% de la

    asignacin mensual que hubiere devengado en el ltimo ao de

    servicios, asignacin que comprende el salario bsico, con todos

    los factores salariales reconocidos y pagados como retribucin

    por el servicio segn lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en este

    sentido, los factores a tener en cuenta para el caso son: la

    asignacin bsica, la prima de vacaciones, la prima de

    alimentacin, y la prima de navidad.

  • EL RECURSO DE APELACIN

    La parte demandada sustent el recurso de apelacin,

    interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del

    a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones

    (Fls. 134 a 136):

    No le asiste la razn al a quo frente a la aplicacin de la Ley 100

    de 1993, pues los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

    Sociales del Magisterio estn exceptuados de la misma, conforme

    a lo dispuesto en su artculo 279 y la Ley 812 de 2003.

    El Tribunal a pesar de determinar que el rgimen aplicable al caso

    que