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1/29 CONSIDERAÇÕES ACERCA DE UM DOGMATISMO PENAL ECONÔMICO Hioman Imperiano de Souza 1 SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A INTERRELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O PENAL E O ECONÔMICO. 2.1 PANORAMA DA DOGMÁTICA PENAL. 2.1.1 DOGMÁTICA PENAL ECONÔMICA. 3 BREVE ESCORÇO SOBRE A FENOMENOLOGIA CRIMINÓGENA NA ORDEM ECONÔMICA. 4 DA NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO JURÍDICO-PENAL-ECONÔMICA DIANTE DO CENÁRIO SOCIAL DAS INFRAÇÕES TRANSINDIVIDUAIS. 5 A HIPERTROFIA PENAL E SUA CARÊNCIA PROTETIVA DOS DELITOS ECONÔMICOS. 6 O AMBIENTE DAS INFRAÇÕES ECONÔMICAS E ATUAÇÃO ESTATAL COMBATIVA. 7 O DESENVOLVIMENTO ESTRUTURAL DE UM DOGMATISMO PENAL ECONÔMICO. 8 CONCLUSÃO. 9 REFERÊNCIAS 1 Mestrando em Direito Constitucional, com ingerência em Direito Penal Econômico, na Linha de Pesquisa em Constituição Regulação e Desenvolvimento, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Pós-Graduado pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Pós-graduado pela Escola Superior da Magistratura da Paraíba (ESMA-PB). Especialista pela Fundação Escola Superior do Ministério Público (FESMIP-PB). Pesquisador do Laboratório Internacional de Investigação em Transjuridicidade (LABIRINT). Pesquisador do Grupo LoFt Law of the Future (Direito e Revoluções Pós-Digitais), junto ao Centro de Ciências Jurídicas, da Universidade Federal da Paraíba (CCJ-UFPB). Integrante do Grupo de Estudos Avançados em Arbitragem Judicial e Comércio Exterior (GEACE). Ex-Mapeador Tratadista das Nações Unidas Sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD). Juiz Instrutor Estadual, do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJ/PB). Auditor Disciplinar, do Tribunal de Justiça Desportiva da Paraíba (TJD/PB). Articulista e palestrante jurídico. Correios Eletrônicos: [email protected], [email protected] e [email protected]. Contato Telefônico: 55 83 98884 4383 (whatsapp).

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CONSIDERAÇÕES ACERCA DE UM DOGMATISMO PENAL ECONÔMICO

Hioman Imperiano de Souza1

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A INTERRELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O

PENAL E O ECONÔMICO. 2.1 PANORAMA DA DOGMÁTICA PENAL. 2.1.1

DOGMÁTICA PENAL ECONÔMICA. 3 BREVE ESCORÇO SOBRE A

FENOMENOLOGIA CRIMINÓGENA NA ORDEM ECONÔMICA. 4 DA

NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO JURÍDICO-PENAL-ECONÔMICA DIANTE

DO CENÁRIO SOCIAL DAS INFRAÇÕES TRANSINDIVIDUAIS. 5 A

HIPERTROFIA PENAL E SUA CARÊNCIA PROTETIVA DOS DELITOS

ECONÔMICOS. 6 O AMBIENTE DAS INFRAÇÕES ECONÔMICAS E

ATUAÇÃO ESTATAL COMBATIVA. 7 O DESENVOLVIMENTO

ESTRUTURAL DE UM DOGMATISMO PENAL ECONÔMICO. 8

CONCLUSÃO. 9 REFERÊNCIAS

1 Mestrando em Direito Constitucional, com ingerência em Direito Penal Econômico, na Linha de Pesquisa

em Constituição Regulação e Desenvolvimento, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte

(UFRN). Pós-Graduado pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Pós-graduado pela Escola Superior

da Magistratura da Paraíba (ESMA-PB). Especialista pela Fundação Escola Superior do Ministério Público

(FESMIP-PB). Pesquisador do Laboratório Internacional de Investigação em Transjuridicidade

(LABIRINT). Pesquisador do Grupo LoFt – Law of the Future (Direito e Revoluções Pós-Digitais), junto

ao Centro de Ciências Jurídicas, da Universidade Federal da Paraíba (CCJ-UFPB). Integrante do Grupo de

Estudos Avançados em Arbitragem Judicial e Comércio Exterior (GEACE). Ex-Mapeador Tratadista das

Nações Unidas Sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD). Juiz Instrutor Estadual, do Tribunal de

Justiça da Paraíba (TJ/PB). Auditor Disciplinar, do Tribunal de Justiça Desportiva da Paraíba (TJD/PB).

Articulista e palestrante jurídico. Correios Eletrônicos: [email protected],

[email protected] e [email protected]. Contato Telefônico: 55 83 98884 4383

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RESUMO

O presente artigo acadêmico visa tecer breves considerações sobre a Dogmática Penal

aplicável na seara Econômica, configurando-se, por assim dizer, em um Dogmatismo

Penal Econômico. Isto porque, diante do cenário globalizante, com as interações

internacionais, há o desenvolvimento de delitos transindividuais, que superam o ataque a

bens jurídicos singulares, passando à lesividade de bens considerados coletivos e, mais

precisamente, estruturadores do Estado. Neste sentido, há afetação direta da crescente

modalidade criminógena dos “Delitos Econômicos”, os quais traduzem em si um modelo

de crime macroindividual. Ressalta-se o estudo de aspectos constitucionais e legais, bem

como da Política Criminal para esta realidade. Há, portanto, a necessidade de o Direito

Penal construir uma estrutura dogmática que seja capaz de disciplinar a criminalidade

econômica ante sua peculiaridade, seja no tocante ao caráter ímpar de seus sujeitos ativos,

às condutas e, sobretudo, ao bem jurídico penalmente tutelado, que carece de melhor

definição justamente frente a este tipo de delito contra a ordem econômica.

Palavras-chave: Direito Penal. Dogmatismo Econômico. Sistema Penal Econômico.

1 INTRODUÇÃO

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É de notável certeza a íntima relação da fenomenologia sociológica para com o

ordenamento jurídico, este, por sua vez, enquanto produto da interação e da linguagem

humana, criativa de normas e sistemas normativos de regulação social, finda por gerenciar

direta e indiretamente o cotidiano dos indivíduos, espelhando um ideal de “civilidade”.

Notável ainda que, dentre os vários ramos dos sistemas jurídicos, a ingerência

estatal por meio de seu braço punitivista, louvando-se da força de seu ius puniendi nas

relações sociais, vem tomando proporções sem precedentes nos últimos séculos, no

sentido de agir com mais veemência com o Direito Penal junto à sociedade.

Neste diapasão, o Estado Democrático de Direito, consubstanciado nas

instituições democráticas e de limitação social, busca, ou ao menos deveria buscar, se

amoldar às “novas” realidades, aos “novos” modus faciendi dos seus atores sociais.

Tem-se um modelo de agir amplificado, de caráter transnacional ou mundializante

das diversas culturas, uma interação transfronteiriça das sociedades, bem como a

interligação das ciências de um modo geral.

Tomando por base esse fenômeno global e diante, porém, do constante grau de

ineficácia da atuação estatal, sob o prisma jurídico, notadamente pela falta de uma efetiva

concretização material do Direito, urge a necessidade de, cada vez mais, haver uma

(re)adaptação do próprio Estado às estruturas e conceitos cunhados na

contemporaneidade ou pós-modernidade, os quais seguem, diuturnamente, num

entrelaçamento contínuo de redes e mais redes de distinções valorativas.

Isto porque, os novos anseios, as novas exigências ínsitos a esse modelo de

sociedade refletem um imperativo de (re)valoração de conceitos jurídicos que sejam, de

fato, aplicáveis com eficácia às circunstâncias nas quais o Estado de Direito está

mergulhado.

No que diz respeito ao ius puniendi, detidamente ao Direito Penal, à luz desse

“cenário (re)valorativo”, ou seja, de (re)construções de valores e paradigmas da sociedade

pós-moderna e contemporânea, merece reflexão para uma concreta solução de mudança

no cerne axiológico de sua formulação, seguido de uma efetiva implementação de Política

Criminal e, sobretudo, de um novo padrão Dogmático Jurídico-Penal.

O primitivo emprego coercitivo estatal, apesar de se valer dos institutos e das

“instâncias formais de controle”, acaba não sendo o instrumento mais adequado para

delitos de maior potencial ofensivo, ou delitos de natureza “macro”, do ponto de vista

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tanto do bem da vida tutelado, como até mesmo no tocante à vítima, esta que transborda

o mero aspecto individualista.

Neste diapasão, indaga-se se a atual estrutura Dogmática-Penal é capaz de

suportar o modelo tipificador de infrações de natureza transindividuais, que ferem a

ordem econômica nacional em um nível totalmente diverso e mais amplo, com relação

aos outros tipos penais, por exemplo o roubo, o latrocínio.

Tratar de justiça e desenvolvimento econômico, mormente em âmbito nacional,

combatendo as modalidades criminosas e sofisticadas de delitos econômicos, é obrigação

estatal, garantindo-se a ordem e o progresso da sociedade como um organismo único,

composto pelos mais diversos órgãos, pelas mais diversas células.

Nesta toada, deve-se ter como norte a busca de uma estrutura firme e eficaz no

ordenamento normativo para o resguardo de bens jurídicos supraindividuais, balizando o

ius puniendi estatal, transladando-o ao combate das sobreditas “infrações penais

multiníveis”, reformulando conceitos e institutos dogmáticos, com o fito da justiça e do

desenvolvimento econômico-social.

É dizer, a formulação de um Sistema Penal de caráter transnacional, ante a

supranacionalidade integrativa que se vivencia, abarcando tantos outros ramos

científicos, notadamente a filosofia e sociologia jurídica, aliada a uma política

criminológica de alcance concreto para a tutela de bens jurídicos de natureza macro, que

abarquem, mormente, as estruturas econômico-financeiras e/ou outros pilares de

relevante existência estrutural do Estado de Direito.

1 A INTERRELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O PENAL E O ECONÔMICO

No perpassar histórico, verifica-se que a criminalidade relacionada às atividades

de cunho econômico sempre existiram, cujo tratamento dado varia de acordo com o

momento pelo qual passa a sociedade que a vivencia.

Assim, onde sempre existiu um sistema criminal houve também uma

tutela penal das atividades econômicas, mais ou menos desenvolvida e

consoante a correspondente estrutura social e grau de evolução da

economia, já que o direito penal deve estar adaptado à realidade

socioeconômica subjacente em um dado momento histórico.2

2 MARTOS NUÑEZ. Juan Antonio. Derecho Penal Económico. Madrid: Montecorvo, 1987. p. 111

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A conjugação entre o Penal e o Econômico, isto é, um Direito Penal Econômico

vem à tona apenas após o acontecimento das duas guerras mundiais, justamente à vista

da vasta depredação causada e os danos às economias dos países envolvidos e de todo o

mundo e aliado a este evento, tem-se a crise americana de 1929. Ambos alavancaram os

Estados no desejo de se sobrepor aos ideais liberais e tomar novo rumo, em direção a uma

postura em face das atividades econômicas.

Surge o chamado Welfare State por meio do qual os Estados assumem

definitivamente uma postura intervencionista em papéis fundamentais

no desenvolvimento econômico de suas nações. Nesse contexto, o

direito penal transforma-se então em importante instrumento,

primeiramente para a proteção das fragilizadas economias dos países

centrais na primeira metade do Século XX e, mais adiante, como um

mecanismo de direcionamento para a reformulação dessas economias,

agora não mais sob a égide do Mercado, mas sob a tutela estatal.3

No cenário Brasileiro, como surgimento do Código Penal de 1940, formularam-

se transformações sistêmicas na esfera das penas na Parte Geral, além de tipificar novos

crimes, dentre os quais alguns delitos de índole econômica, sem mencionar as legislações

penais especiais correlatas.

As normas do direito penal econômico, nutridas pelas sequelas das

crises econômicas e dos afrontamentos bélicos, constituem produto da

atuação estatal na reforma dos sistemas econômicos abalados pelas

guerras como a mais grave forma de intervenção do Estado na

economia.4

Nota-se, portanto, o entrelaçamento epistemológico que há entre o Direito Penal

e o Direito Econômico, exurgindo-se uma ciência detentora de institutos próprios, que é

o Direito Penal Econômico.

1.1 PANORAMA DA DOGMÁTICA PENAL

3 ROYSEN, Joyce. Doutrinas Essenciais. Direito Penal Econômico e da Empresa. Teoria Geral da tutela

penal transindividual. Organizadores: Luiz Régis Prado e René Ariel Dotti, vol. I São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2011, p. 543. 4 RIGHI, Esteban. Derecho penal económico comparado. Madrid: Reunidas, 1991, p. 12

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O termo “dogmático”, deriva da expressão “dogma”, compreendendo ditames

orientadores, organizados de forma metódica, lógica, racional e sistemática sobre

determinado conteúdo.

Distingue-se o pensamento dogmático dos outros ramos científicos a

indelegabilidade dos pontos de partida, vale dizer, trabalha-se a partir de argumentos

postos, pontos indelegáveis. Para o jurista, mormente em um Estado de Direito, esse ponto

de partida é lei5.

Assim deve ser porque somente com a imposição de dogmas e regras de

interpretação, a sociedade espera uma vinculação de comportamentos. A dogmática

jurídica tem por objeto a norma, cuja principal missão é interpretar e construir o sistema

jurídico.

Contudo, embora tenha nas normas jurídicas seu ponto de arranque, tal concepção

não deve ser entendida como uma verdade absoluta e inquestionável.

O jurisconsulto, ao se vincular aos dogmas, parte deles, mas dando-lhes sentido,

o que lhe permite certa manipulação. Ou seja, a dogmática jurídica interpreta e dá

conteúdo à sua própria vinculação, o que a afirma como fruto de um ato de liberdade6.

O que vincula o intérprete, a lei, é um enunciado que, obrigatoriamente, apresenta-

se sob a forma de uma linguagem viva, natural, quase sempre vaga, imprecisa, incerta,

duvidosa, ambígua.7

Pois bem, trazendo para a área jurídico-Penal, sua estrutura dogmática permite ao

intérprete conhecer o sentido das normas e os princípios norteadores positivados,

desenvolvendo de modo racional e sistemático o Direito Penal.

Dogmática Penal consiste, pois, em disciplina que se preocupa com a

interpretação, sistematização e desenvolvimento dos preceitos legais, bem assim das

opiniões científicas no âmbito do Direito Penal.8

Neste sentido, podemos afirmar que a Dogmática Penal é a interpretação,

sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.

5 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2013, p. 6 Idem, Ibidem. 7BASTOS, João José Caldeira. Ensino crítico de Direito Penal. Disponível em

http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30845-33217-1-PB.pdf . 8 SILVA SÁNCHEZ, José Maria. Sobre las posibilidades y límites de una dogmática supranacional del

derecho Penal. In: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona: J.M. BOSCH, 1995,

p.

Page 7: CONSIDERAÇÕES ACERCA DE UM DOGMATISMO PENAL …

7/29

A dogmática jurídico-penal não se contenta, assim, em apresentar seus

enunciados de um modo desconexo, mas se esforça por estruturar os

conhecimentos que compõem a teoria do fato punível em uma

totalidade ordenada, de modo a tornar, simultaneamente, visíveis as

correlações internas entre os diversos dogmas.9

Assim, o pensamento sistemático ordena os conhecimentos e as particularidades;

estabelece categorias e conceitos; constrói sistemas e os interpreta com referência

determinado sistema jurídico: sua finalidade é proporcionar uma aplicação mais racional

e justa do direito positivo. O caso concreto ao qual se dirige a norma sempre requer

adequada diferenciação do aparato conceitual e é a dogmática que aporta os instrumentos

necessários à justa e proporcional aplicação do Direito Penal, de modo a evitar a prática

contraditória, que trata desigualmente situações essencialmente semelhantes, ou vice-

versa.10

Destarte, a dogmática cumpre funções fundamentais a favor do indivíduo frente

ao poder ilimitado do Estado. Serve como instrumento de controle, de previsibilidade,

certeza e de limites.11

É, portanto, um instrumento de base interpretativa da norma penal, além de servir

como mecanismo para sua aplicação concreta e, não de outra maneira, a validação do jus

puniendi estatal.

1.1.1 Dogmática Penal Econômica

Diante das mudanças constantes e transformações periódicas havidas na

Economia, de modo geral, a globalização, bem como a consolidação do Direito

Econômico, mormente no pós-segunda guerra e pós-crise de 1929, a ciência do Direito

Penal foi volvida a novos olhares, com novos sujeito e condutas, superando o caráter

individual e ingressando sobre fenômenos coletivos, até mesmo transfronteiriço, como o

é a própria Economia.

Direito Penal Econômico, enquanto conjunto de normas relativamente

homogêneas, surgido no século XX, diante da incapacidade de outros

9 ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. trad. Luís Greco, Rio de Janeiro: Renovar,

2000, p. 10 LUZON PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal Parte General. Madrid: Universitas, 2013, p.

94. 11 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Política criminal y dogmática. Barcelona: 1985, p. 133

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ramos do Direito para imposição e limites aos abusos no e do mercado,

incremento das relações comerciais e financeiras, a constatação de que

a criminalidade organizada possui, de fato, estreita conexão com a

criminalidade econômica.12

Depreende-se, com isso, que a mudança social implicou uma alteração no

paradigma da criminalidade. Evoluiu-se de um modelo clássico de criminalidade, onde o

foco é a delinquência individual, para um paradigma de criminalidade coletiva.

Neste diapasão, toma-se que o crime ou delito econômico, estrito senso, é

entendido como aquele que vilipendia ou coloca em risco/perigo a regulação da economia

em si, compreendendo-se a produção, distribuição e consumo de bens de consumo e

serviços na sociedade.

Por outro lado, de forma ampla, a delinquência econômica acaba por lesar a

própria ordem econômica, com a regulamentação jurídica da intervenção do Estado na

Economia.13

Logo, pode-se dizer que Direito Penal Econômico dirige sua intervenção sobre as

condutas que atentam contra o conjunto total da economia.14

Destarte, constata-se que, pelo fato de se tutelar bens jurídicos

supraparticulares, o Direito Penal Econômico insere-se muito mais na

ideia de subssistema que vem a integrar-se à realidade jurídico-penal

codificada do que de um microssistema, que conflite com as regras e os

princípios do tradicional Direito Penal.15

O que se vê no ordenamento jurídico nacional é um arcabouço normativo de leis

federais especiais (não consolidadas em um único diploma legal), protetoras da ordem

econômica, cujo fundamento de validade se encontra na própria Constituição Federal, no

seu artigo 22, inciso I e artigo 24, inciso I16, ao dispor sobre a competência da União para

12 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Da Criminologia à Política Criminal: Direito Penal Econômico e o

novo Direito Penal. In: SOUZA, Artur de Brito Gueiros (Org.) Inovações no Direito Penal Econômico:

contribuições criminológicas, político-criminais e dogmáticas. Brasília: ESMPU, 2011, pp. 105/106. 13 SANCTIS, Fausto Martin De. Deliquência econômica e financeira: colarinho branco, lavagem de

dinheiro, mercado de capitais. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 14 JESCHECK, Hans Henrich. El derecho penal econômico alemán. Cuadernos de los Institutos. Trad.

Luis Martínez Gavier y Juan Von Haeseler Langjahr. Córdoba, v. XIII, n. 74, 1963

15 SANCTIS, Fausto Martin De. Deliquência econômica e financeira: colarinho branco, lavagem de

dinheiro, mercado de capitais. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.

16 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual,

eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (...) Art. 24. Compete à União, aos Estados

e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário,

econômico e urbanístico.

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legislar sobre Direito Penal e sobre Direito Econômico, positivando também regras sobre

a Ordem Econômica, no Título VII, da Carta Constitucional.

Tem-se, por exemplo, a Lei Federal nº 1.521/1951 (Crimes Contra a Economia

Popular); a Lei Federal nº 6.385/1976 (Crimes Contra o Mercado de Capitais); a Lei

Federal nº 7.492/1986 (trata do Sistema Financeiro Nacional); a Lei Federal nº

8.078/1990 (que dispõe de capítulo específico sobre Crimes Contra a Relação de

Consumo); a Lei Federal nº 8.137/1990 (Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica

e Relação de Consumo); a Lei Federal nº 8.176/1991 (Crimes Contra a Ordem Econômica

e Estoque de Combustíveis); a Lei Federal nº 9.613/1998, alterada pela Lei Federal nº

12.683/2012 (Crime de Lavagem de Dinheiro), dentre outros instrumentos normativos

protetores da Economia em geral.

Como se vê dos títulos legislativos nas leis penais especiais acima indicados, o

delito econômico é uma conduta punível porque produz uma ruptura no equilíbrio que

deve existir para o desenvolvimento normal das etapas do fenômeno econômico. O

comportamento delitivo, pois, atenta contra a integridade das relações econômicas

públicas, privadas ou mistas, ocasionando, assim, dano ou ameaça à ordem econômica.

Diante deste cenário, dadas as peculiaridades do Direito Penal Econômico não

raro se observa certa flexibilização de institutos e, até mesmo, a relativização de alguns

princípios de Direito Penal, a fim de que se possa responder às exigências da

macrocriminalidade.

Como exemplo das particularidades dos crimes econômicos, existem alguns

pontos convergentes entre eles, os quais justamente diferenciam da criminalidade

individual, vale dizer, nos delitos de natureza econômica há em grande parte das vezes

infiltração nas estruturas do governo por meio da corrupção; adoção de facetas societárias

para as atividades ilícitas; vislumbra-se o poder de interferência na própria economia de

mercado, objetivando sempre a rentabilidade da atividade em detrimento a economia;

transnacionalidade das esferas criminosas, dentre outras características.

Klaus Tiedemann obtempera:

la noción del Derecho penal económico corresponde al concepto de los

delitos contra la economía. En esta obra colectiva los delitos económicos

y el Derecho penal económico se caracterizaban por tres criterios: En

primer lugar , el delito económico no sólo se dirige contra intereses

individuales sino también contra intereses social-supraindividuales

(colectivos) de la vida económica, es decir, se lesionan bienes jurídicos

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colectivos o social-supraindividuales de la economía. Bien protegido no

es, por tanto, en primer término el interés individual de los agentes

económicos sino el orden económico estatal en su conjunto, el desarrollo

de la organización de la economía, en pocas palabras, la economía

política con sus ramas específicas (sistema financiero, sistema crediticio,

etc...).17

Assim, mister a fixação de estrutura própria da Dogmática Penal Econômica,

atualizando-se ou adaptando-se os conceitos clássicos de tipicidade, ilicitude,

culpabilidade, considerando as particularidades do Direito Penal Econômico e, sem falar

de um sistema próprio de penas, haja vista que a sanção penal clássica de pena privativa

de liberdade não é capaz de gerar o contra-estímulo necessário à pratica do delito ou ainda

emitir um juízo de censura aos agentes de delitos econômicos.

2 BREVE ESCORÇO SOBRE A FENOMENOLOGIA CRIMINÓGENA NA

ORDEM ECONÔMICA

Como acima expendido, o Direito Econômico surge como ramo científico

autônomo do Direito para regular uma realidade jurídica distinta das demais, diferente do

Direito em sua face tradicional, de modo que a intervenção estatal torna-se sua chave-

mestra, em função justamente dos anseios econômicos e jurígenos.

Em paralelo, o Direito Penal Econômico advém da necessidade de as sociedades

modernas e industriais, sendo fruto do sobredito intervencionismo estatal, para a proteção

da ordem econômica, deixando para trás a roupagem clássica do Penalismo de antanho.

Arremata Klaus Tiedemann que

la noción del Derecho penal económico corresponde al concepto de los

delitos contra la economía. En esta obra colectiva los delitos económicos

y el Derecho penal económico se caracterizaban por tres criterios: En

primer lugar, el delito económico no sólo se dirige contra intereses

individuales sino también contra intereses social-supraindividuales

(colectivos) de la vida económica, es decir, se lesionan bienes jurídicos

colectivos o social-supraindividuales de la economía. Bien protegido no

es, por tanto, en primer término el interés individual de los agentes

económicos sino el orden económico estatal en su conjunto, el desarrollo

de la organización de la economía, en pocas palabras, la economía

política con sus ramas específicas (sistema financiero, sistema crediticio,

etc...).18

17TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de derecho penal económico: comunitario, español, alemán.Barcelona:

PPU, 1993, p. 32

18 TIEDEMANN, Klaus, op. cit., p. 32.

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Nota-se que, tratando-se de criminalidade econômica, é visível o grau de

influência do planejamento econômico em um sistema capitalista de livre mercado,

sobretudo na era globalizante vivenciada.

Neste diapasão, podemos compreender o fenômeno criminológico na ordem

econômica, quer por intermédio das regulamentações de deveres econômicos relativos ao

Estado, por exemplo a sonegação de impostos, crimes contra a economia, concorrência

desleal; quer por meio da punição de atividades irregulares no âmbito da atividade

econômica, como atuação ilícita de servidores públicos em atividades de corrupção.

Outrossim, o modo interventivo do Estado na vida econômica também representa

um sistema de controle destinado à proteção do bem comum, em detrimento a outros

riscos que sociedade considera insuportáveis (de natureza individual).

Contra essa concepção de matiz profundamente individualista, liberal ou

de mercado livre, ponderou-se, porém, de muitos lados, na necessidade

de uma intervenção legislativa mesmo de natureza criminal, dado o

número de fraudes e a grandeza dos prejuízos que a chamada

criminalidade econômica causa em sociedades altamente

industrializadas: seria mister restabelecer a estabilidade e a moral

econômica, bem como a confiança do público nas práticas comerciais e

no funcionamento das instâncias político-sociais de intervenção.19

Luciano Nascimento Silva, em bom tempo, observa que:

Com uma radiografia acerca dos crimes contra o sistema financeiro de

causar repugnância. É a ratificação – dentre tantas outras que serão

referidas no presente trabalho dissertativo –, da existência de uma

criminalidade que é fundada na conjugação de dois fatores fundamentais:

a) a existência de um poder hegemônico global avassalador que imprime

ao Estado um processo irreversível de minimização dos seus deveres com

ressonância imediata na sua soberania; b) a incapacidade estatal de

enxergar na Constituição o núcleo ético para a formulação de um sistema

penal econômico constitucional, e sua conseqüente política criminal e

dogmática jurídico-penal.20

Porém, diante deste cenário de criminologia que afeta as próprias estruturas do

Estado (não mais apenas os indivíduos que o compõe), vislumbra-se de um lado uma

19 CORREIA, Eduardo. Direito Penal Econômico e Europeu. Textos doutrinários. Vol I. Coimbra: Coimbra

Editora, 1998, p.298. 20 SILVA, Luciano Nascimento. O moderno Direito Penal Econômico. A Ciência Criminal entre o

econômico e o social. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 225, 18 fev. 2004, disponível em

https://jus.com.br/artigos/4840/o-moderno-direito-penal-economico.

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hipertrofia legislativa penal da criminalidade individual, aparentando, com isso, uma

tutela efetiva dos bens jurídicos singulares, quando, na verdade, olvida-se e carece-se de

instrumentos e mecanismos de combate a criminalidade transindividual, que é a

criminalidade econômica.

Esse modelo delitivo ou, como obtempera Luciano Nascimento, “a nova clientela

do Direito Penal”, com gênese no próprio processo de globalização da economia,

frutificado em ambientes macroeconômicos, apresenta como atores a figura de

“poderosos do crime”, suplantando a noção de espaço e de individualismo, ante a

realidade do novo poder hegemônico global.

Denota-se circunstâncias em que não mais há o emprego imediato da violência

física pelos grandes criminosos, substituindo-se por comportamentos altamente

planejados, astutos, onde a vítima como pessoa é trocada pela vítima como coletividade.

Homens de negócio, empreendimentos de larga escala, investimentos de vultosos,

atuações em mercados financeiros, imobiliários, passam a caracterizar a delinquência

econômica como um novo sistema de “fineza” e “sofisticação”, meticulosamente

arquitetado por mentes engenhosas do crime.

Por assim dizer, o Direito Penal, ao agir diante dessa fenomenologia criminógeno-

econômica, traz consigo o interesse de tutelar a economia nacional e suas instituições

constituídas, de vez que delitos dessa natureza põe em risco ou lesionam diretamente a

ordem econômica em sua completude.

As condutas ativas ou omissivas, os sujeitos ativos ou passivos, os bens tutelados

concreta ou abstratamente, os elementos subjetivos do crime dolosos ou culposos, todos

os demais elementos e condições para a criminologia direcionados ao Direito Penal

Econômico superam, como se vê, o tradicional Direito Penal.

Portanto, tomando-se por base esses breves aspectos sobre o mundo fenomênico

da criminalidade inserida na Ordem Econômica, urge a necessidade de se buscar saber o

que seria tutelado, de forma ampla, pelo Direito Penal Econômico ao agir punitivamente

sobre a “deliquência dos poderosos”.

3 DA NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO JURÍDICO-PENAL-ECONÔMICA

DIANTE DO CENÁRIO SOCIAL DAS INFRAÇÕES TRANSINDIVIDUAIS

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Analisando-se preceitos de índole constitucional, perpassando a seara axiológica

e normativa da Ordem Econômica, tratada em capítulo próprio da Constituição da

República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, conjuntamente às legislações

penais extravagantes que tratam dos delitos econômicos, constata-se, em verdade, a

grande dificuldade em tutelar bens jurídicos transindividuais com a atual estrutura

dogmática do conceito de delito e de pena, não obstante a grande produção legislativa

numa tentativa desesperada e desmedida da tutela de bens singularmente considerados.

Esta roupagem tuteladora-garantista, sem sua efetiva concretização, gera, por

conseguinte, uma verdadeira desconfiança na identidade do próprio Estado-punitivista e

de seus instrumentos quando atua na proteção específica dos direitos reguladores da

economia estatal, refletindo diretamente na própria sociedade.

Diante desta desestruturação estatal e dos riscos sócio-econômicos presenciados

pelo Estado na era mundializante, há a necessidade de se definir pontos típicos e

caracterizadores de uma política legislativa limitada, mas, de igual modo, eficaz, que seja

capaz de gerar instrumentos normativos sucintos, harmônicos e aptos a estabelecer a

regulação social, mormente com relação aos delitos econômico-financeiros, renovando

parte do arcabouço dogmático-penal da “criminalidade individual” para se adaptar a essas

situações metaindividuais.

A inserção de grandes sociedades empresárias, detentoras de forte poderio

econômico, a criação de organizações de amplitude internacionais, provoca a necessidade

de se inaugurar um tipo diferenciado de intervencionismo estatal para resguardar seus

“bens jurídicos de massa”, como a economia popular, o sistema financeiro, a ordem

tributária.

4 A HIPERTROFIA PENAL E SUA CARÊNCIA PROTETIVA DOS DELITOS

ECONÔMICOS

O que se pode constatar, todavia, é que a pregada função protetiva do Estado vem

se limitando em demasia aos delitos de natureza individuais, v.b., furto, homicídio,

extorsão mediante sequestro, aborto criminoso, com um verdadeiro “inchaço” de seus

tipos penais incriminadores, por vezes ocasionando desfuncionalidade e

inoperacionalidade do próprio sistema normativo: seja por agir desenfreadamente numa

produção legislativa, que desvirtua o próprio foco da Política Criminal adotada; seja

justamente na própria tentativa do Estado de buscar proteger aqueles núcleos inerentes

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aos direitos e garantias individuais, olvidando-se, porém, de outras esferas de caráter

metaindividual que também carecem de uma tutela específica pelo Estado.

Dessa hipertrofia jurídico-normativo-penal surgem incongruências no

ordenamento, onde a desarmonia das normas, quer pelo excesso quantitativo (aspecto

formal positivo), quer pela vagueza qualitativa (aspecto material negativo), projeta, ao

mesmo tempo, uma ilusão social de proteção e, no mesmo ritmo, uma ineficácia dos

meios que almejam a tutela efetiva de bens jurídicos. Inexiste uma visão conglobante da

real dimensão problemática do atual cenário social, para fins de adaptação do Direito

Penal, principalmente, às infrações econômicas.

Cria-se um “Direito Penal Simbólico”, fundamentado num “fétichisme de la loi

écrite et codifée”, não só extremamente precário, mas também irremediavelmente

lacunoso (NEVES, 2009). E, mais do que isto, transforma-nos em alguém que está

inserido numa realidade de abundância de discursos práticos, mas teoricamente flutuantes

(DIAS, 2004).

Direito penal simbólico é aquele que é utilizado exclusivamente com fins de

pedagogia social, com objetivo de sensibilizar a população e a importância de um

determinado bem ou simplesmente com a pretensão de tranquilizar as consciências de

políticos e eleitores (ZAPATERO, 2002).

Também se aponta o dever de se afastar a idéia de que tudo nesse ramo do direito

é função da especificidade da consequência jurídica e de instrumentos sancionatórios que,

em definitivo, quer se mostrar essencial em todo o tratamento dogmático de um modo

que nos leve a afirmar que esta ciência só se orienta para o resultado (DEODATO, 2006).

A limitação apenas ao punir condutas (re)torna a uma função de controle social,

puramente conservadora (BATISTA, 2001), deixando de lado a essência protetiva, bem

como a verificação de outros delitos de maior potencial ofensivo à sociedade, como de

fato o são aqueles que atingem diretamente a economia popular, o sistema financeiro.

Vive-se, assim, um Direito Penal movido por um “sistema descontínuo de

ilicitude”, como nomeou Nilo Batista (2001), deixando de se adaptar, porém, às

realidades criminológicas dos delitos macroeconômicos/multifacetários, ao ponto que

“vive-se hoje a certeza de estarmos no tempo da legislação penal onipresente e

onipotente” (DEODATO, 2006).

Criminalizar, pois, ações mínimas, dotar de carga de fundamentalidade o que

sequer é essencial é tão somente a morada de uma hipertrofia, culminando num

desequilíbrio legitimante do próprio Estado, em seu direito de punir, deixando de lado a

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reconstrução de novas estruturas penais para abarcar e controlar os modelos de condutas

infracionais os quais superam a esfera do indivíduo, mais ainda quando se fala em delitos

de natureza econômica.

5 O AMBIENTE DAS INFRAÇÕES ECONÔMICAS E ATUAÇÃO ESTATAL

COMBATIVA

Tratando-se do caso brasileiro, notadamente a partir do final da década de oitenta,

os desajustes econômicos atrelados à criminalidade global tiveram sua amplitude mais

visível, com a máfia, as organizações criminosas, o tráfico de pessoas.

Na década seguinte, já se vislumbrava um modelo sofisticado de delinquência,

com potencial grau de ofensividade ao meio social e de difícil reparação, com uma

extrema necessidade de um reexame científico-criminológico, à vista da lacuna tipológica

das normatizações penais econômicas.

Observa-se com caminhar histórico que as ações delituosas se aprimoraram

exponencialmente e em curto lapso temporal, sempre se adaptando às realidades sociais,

nos contextos que se inserem.

Logo, diante dessa “evolução” de novos delitos supraindividuais, mister avaliar a

capacidade adaptativa do atual modelo de Estado, em sua estrutura dogmática presente,

de suportar a criminalização e a consequente tutela dos bens jurídicos relativos às

infrações macroeconômicas.

O reconhecimento de que as instituições de governo devem ser utilizadas para o

serviço dos governados e não para o benefício pessoal dos governantes foi um primeiro

passo decisivo na admissão da existência de direitos que, inerentes à própria condição

humana, devem ser reconhecidos a todos e não podem ser havidos como mera concessão

dos que exercem o poder (COMPARATO, 2007).

O que se nota, porém, em verdade, é uma hipertrofia total do sistema penal em

alcançar os sujeitos, enquanto pessoas físicas e/ou jurídicas, dessa nova espécie de

criminalidade, esquecendo-se, todavia, que o modelo estrutural dogmático tradicional do

Direito Penal é deveras ineficiente no combate dessas espécies.

Esse novel paradigma criminógeno, emergido da globalização econômica e

quebra de barreiras físicas, desempenhada num macroambiente, detidamente nos

processos integrativos de economia, apresenta como atores principais aqueles que, por

vezes, estavam sempre capitaneando o crescimento sócio-econômico das civilizações.

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Contudo, tal paradigma nunca se imaginou que seria de tamanho poder, como

também de ingerência na vida em sociedade. O Direito Econômico moderno nasce do

intervencionismo estatal do século XX no domínio econômico (NUESDEO, 1995).

Diante deste cenário, exsurge o Direito (Penal) Econômico, em sua esfera

científica, detentor de regramentos próprios e do proclamado intervencionismo estatal,

sendo marcado pelos grandes fenômenos sociais que abalaram o mundo, como por

exemplo, a 1ª e 2ª Grandes Guerras, o “crash” da Bolsa de Valores de Nova York, tendo

como bandeira mais alta a da “defesa da ordem pública, econômica e social”.

Vê-se nesse ambiente, que a delinquência econômica traz para si um diferenciado

conceito de vítima ou sujeito passivo, passando do indivíduo singular ao sistema, a

coletividade, o mercado.

Esse caminho criminoso ímpar traz em si grandes empresariados, de larga

influência político-financeira, os quais certamente se valem das “brechas”/lacunas

legislativas, do déficit sintomático sistêmico, do lastimável terreno da corrupção para,

valendo-se do prestígio que se insere, literalmente desestruturar as armações estatais e

suas instituições democráticas, abalando a sociedade como um todo e, por debalde, cada

indivíduo em sua singularidade.

Pontua Luciano Nascimento (2007) o que ocorre, todavia, com o delito econômico

é que, em termos normativos, muitas das suas modalidades não foram ainda albergadas

como violações a uma lei preexistente e , ex consequentia, não se pode cogitar da

legitimidade de uma sanção, á falta de prévia cominação legal. Se a tipicidade fática, a

antijuridicidade e a culpabilidade são notas determinantes que devem ser apreciadas, de

modo analítico e sintético, "como elementos distintos de uma unidade estrutural", tal

unidade estrutural pode e deve ser objeto de um estudo histórico, lógico e dogmático, a

fim de que possa ser proposta uma adequada legislação, reclamada pela consciência

social, vale dizer, por quantos assistem ao crescimento das novas manifestações

delinquenciais.

Por esta razão há que se falar em reconstrução ou reestruturação da tipologia

criminal, tomando-se por base justamente uma nova “Teoria do Delito e da Pena” do

Direito Penal Econômico, sendo ramificação distinta, porém não totalmente

desvinculada, do Direito Penal Tradicionalista.

6 O DESENVOLVIMENTO ESTRUTURAL DE UM DOGMATISMO PENAL

ECONÔMICO

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A conceituação do Direito Penal Econômico e seus aspectos dogmáticos, é uma

tarefa deveras complexa, entrelaçando tanto o Direito Penal, como o Direito Econômico,

sem prejuízo do arcabouço axiológico que dota o sistema normativo penal como um todo.

No ordenamento jurídico pátrio, há de se frisar, ainda, que o Direito Penal

Econômico bebe diretamente também da própria Carta Política, em capítulos

constitucionais específicos (Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira; e, Título

VIII - Da Ordem Social), verdadeiros fundamentos de validade e legitimidade, fruto do

modelo jurídico piramidal kelseniano aplicado no Brasil.

A hegemonia global como novo modelo de sociedade, sobretudo a partir de

meados do século XX, onde se trata de matérias como bioética, biotecnologia, engenharia

genética, relações consumeristas, relações trabalhistas, tratativas econômicas,

propriedade intelectual, concorrência mercadológica, as mais diversas modalidades de

tráficos (pessoais, órgãos, informações, dados), a criminalidade organizada nacional e

internacional; tudo isto e muito mais, decorrente deste novo modelo, não mais se aloca

em um sistema penal hermético de cunho individualista, mas sim, urge o dever ou um

verdadeiro imperativo de ingerência estatal, revalorando delitos e penas nesses casos,

para propiciar de fato a continuidade existencial da própria sociedade. Obtempera mais

uma vez Luciano Nascimento (2007) que o conceito da pena não é um conceito jurídico,

mas um conceito político.

A bem da verdade, tem-se que os delitos de natureza individual são muito mais

punidos com rigor do que aqueles de interferência econômica. Isto se dá porque é mais

perceptível para o corpo social averiguar e constatar a existência da criminalidade

singular, do que ter a consciência de infrações macropotenciais, como as de ordem

econômico-financeira, o que, de certa forma, fomenta um paradoxo jurídico-punitivo,

haja vista que, no último caso, a potencialidade da conduta e sua lesividade é muito mais

ampla e profunda, pois afeta diretamente as instituições estatais que, por sua vez, deságua

no meio social vivido.

Tome-se como exemplo as penas privativas de liberdade aplicadas nos delitos

individuais, como homicídio, furto, estelionato, lesão, onde tal modo não se ajusta aos

casos de repressão à delinquência econômica, sobretudo, v.g., em casos de apuração da

responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Necessário, de fato, um novo esquema

sancionatório.

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Não só o tipo de pena deve ser diferenciado nos casos das infrações econômicas,

como também, o Direito Penal Econômico deve reconstruir o conceito de bem jurídico

tutelado, quer nas suas estruturas viscerais (com o caráter supraindividualista), quer em

para seu exterior, nas razões de ser da proteção.

Neste diapasão, a dinamicidade jurídico-penal é essencial, pois, pode-se trazer à

baila o arcabouço dogmático e conceitual de normas penais em branco, de conceitos

jurídicos indeterminados, justamente para se amoldar à falta de singularidade que há na

criminalidade econômica face aos delitos individuais.

Propor, de certa forma, uma quebra de axiomas como a taxatividade ou tipicidade

penal, cotejando tipos penais abertos, com aplicações analógicas são, por certo, algumas

demonstrações de que é possível criar um novo modelo de Direito Penal na seara

Econômica, à vista de sua especialidade.

Logo, sair-se-ía da criminalização exacerbada de “tipos penais monossilábicos”,

individuais, onde o simbolismo hipertrófico penal impera, haja vista uma tentativa

desmedida de se proteger todos os bens jurídicos que o Direito Penal (Tradicional)

entende ser dever estatal no uso de seu ius puniendi; e migrar-se-ía para uma esfera ou

sistema paralelo/alternativo, para se adaptar aos novos modelos criminógenos, de índole

econômica.

Ademais, as ferramentas trazidas pelo Direito Penal Tradicional ou Clássico não

são muito eficazes para a repressão ou prevenção da criminalidade moderna, provocando,

por vezes, preocupações necessárias dos organismos formais de controle.

Jorge Figueiredo Dias (1985) já ditava que tanto no direito penal geral como no

direito penal econômico temos a ver com a ofensa a verdadeiros bens jurídicos: só que os

daquele se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem

como tal, enquanto os deste se relacionam com a atuação da personalidade do homem

enquanto fenômeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela. Desta

forma, de resto, se ligam uns e outros á ordem de valores, ao ordenamento axiológico que

preside a Constituição democrática do Estado; simplesmente, em quanto os bens jurídicos

do direito penal geral se devem considerar concretização dos valores constitucionais

ligados aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, os bens jurídicos

do direito penal econômico surgem como concretização dos valores ligados aos direitos

sociais e á organização econômica contidos ou pressupostos na Constituição.

Destarte, ter por base a Constituição Federal, como núcleo ético-social-político e

legitimador de uma ordem penal econômica, para a formulação de um “Direito/Sistema

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Penal Econômico (Constitucional)”, juntamente com uma Política Criminal específica e

Dogmática Penal própria, certamente ter-se-íam os delitos econômicos erigidos a um

plano de estudo e aplicação mais acurado e, consequentemente, uma regulação estatal e

pacificação social mais comedida.

Outrossim, é pertinente a observação de que, em âmbito internacional, a existência

de um “poder regulador global”, para reprimir as infrações de faceta macroeconômicas

ainda é uma incógnita, o que, por outro lado, para o combate de crimes individuais, já

existe órgão judicial próprio para sua apuração e julgamento, como por exemplo, do

Tribunal Penal Internacional.

Assim, a estruturação de um “Dogmatismo Penal Econômico”, como disciplina

independente e autônoma, detentora de conceitos e instrumentos próprios, mas também

transdisciplinar, faz-se necessária diante da delinquência econômica de índole nacional

ou mesmo global (por não encontrar fronteiras delimitadoras), estabelecendo

conceitos/modelos ímpares de bem jurídico protegido, aspecto preventivo e repressivo,

quebra da formalidade taxativista, nova conceituação de fato típico, de ilicitude,

culpabilidade, concurso de pessoas e de crimes, e demais institutos que lhes são inerentes.

CONCLUSÃO

Diante das considerações acima, busca-se a implementação de uma autonomia

doutrinário-normativa do Direito Penal Econômico, com nuances próprias, axiomas e

principiologia específicos, sobretudo um sistema teórico-dogmático que lhe é inerente,

tomando-se por base uma Teoria da Pena e do Delito Econômico.

Constata-se que esta configuração é indispensável à subsistência do próprio

Direito Penal em si, à luz da moderna delinquência e dos delitos econômicos mais

sofisticados que abalam as estruturas estatais e sociais, frutos da atuação de grandes

empresariados, poderosos influentes.

Mister, de fato, a criação de um “sistema penal” voltado às infrações econômicas,

um “sistema penal econômico”, cuja base também seria fulcrada nos mandamentos

constitucionais, bebendo, igualmente, da fonte da Teoria Geral do Estado.

Uma “Justiça/Jurisdição Penal Econômica”, seja em âmbito nacional ou

internacional, mas que fosse voltada à apuração, processamento e julgamento de crimes

contra a ordem econômico-financeiro propriamente ditos, por terem estrutura interna e

externa próprias e singulares.

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Isto porque, mesmo com o arcabouço político-criminal e dogmático já existente,

o qual reflete a mentalidade classicista ou tradicionalista do Direito Penal, seus

instrumentos e dogmas não mais servem ou se prestam à aplicação jurídica do ius

puniendi quando se trata de delitos econômicos, os quais perpassam a titularidade

individual, alcançando uma faceta macro perante os organismo de controle.

Neste diapasão, o “Dogmatismo Penal Econômico”, estruturador de um “Sistema

Penal Econômico”, com raízes constitucionais, deve inaugurar uma “Justiça Penal

Econômica” capaz de prevenir e reprimir as infrações contra a economia e a ordem

financeira da nação, sob pena de o próprio ordenamento jurídico penal se tornar obsoleto,

face ao novo paradigma delinquente arraigado no meio social.

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