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DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição com fundamento na dogmática dos direitos fundamentais Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do título de mestre em direito público pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia Orientador: Prof. Dr. Sebastian Borges Albuquerque de Mello SALVADOR 2011

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DAVI CASTRO SILVA

A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL

Análise da vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição com fundamento

na dogmática dos direitos fundamentais

Dissertação apresentada como requisito parcial para

obtenção do título de mestre em direito público pelo

Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade

Federal da Bahia

Orientador: Prof. Dr. Sebastian Borges Albuquerque de

Mello

SALVADOR

2011

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AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Sebástian Mello, meu orientador-salvador, por toda solicitude e

disponibilidade que apresentou quando se dispôs a socorrer-me. E, também, pela paciência

com meus ataques de ansiedade e afobação.

Ao Capitão Rodolfo Pamplona, por aturar minha teimosia acadêmica, continuando

sempre disposto a pacientemente ajudar.

A João Glicério Filho, por sua sincera verdadeira amizade, que tão intensamente se

manifestou a amparar-me naquela fatídica semana.

Aos membros do CAIA, Rodolfo, Bernardo, Claudinha, Rafa-Pink, Nanda-

Baqueiro, Vicente-Riso e Tagore, por tornarem o curso de mestrado ainda mais

interessante com sua amizade que a ele transcendeu.

A Aline (criatura), Danilão e Fabrição, pelo incentivo e ajuda na revisão.

A Mateus e Marco, por terem suportado a coexistência com meu mau-humor.

A Elise, meu amor, que mesmo trocada durante 45 dias por estas linhas que se

seguirão, ainda continua me amando tão docemente.

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RESUMO

A presente investigação destina-se a fundamentação da teoria do bem jurídico penal na

teoria dos direitos fundamentais. A doutrina penal já converge há certo tempo para a

compreensão de que há uma necessária relação entre bem jurídico penal e Constituição,

divergindo somente quanto o caráter positivo e/ou negativa das limitações por ela

impostas. Uma análise crítica de qualquer uma destas linhas, conclui pela insuficiência

das fundamentações e as explanações até então desenvolvidas por déficit de

argumentativo, em especial de cariz da teoria constitucional. Propõe-se teoria dos direitos

fundamentais como fonte e ferramenta devida para construção desta relação, mais do que

justificada pelo fato de as normas penais incriminadoras serem normas restritivas de

direitos fundamentais. Desta maneira, se mostram vitais conceitos-chave da dogmática dos

direitos fundamentais, principalmente a teoria dos princípios e a máxima da

proporcionalidade. A partir deles se faz possível conceber um a relação bem jurídico penal

e Constituição como decorrente da estrutura normativa dos princípios constitucionais

(mandamentos de otimização). Esta constatação implica em conceber que o Direito Penal

somente pode tutelar bens jurídicos previstos por princípios constitucionais e sempre

através das determinações da máxima da proporcionalidade. Bem jurídico penal possui

como estrutura fundamental bem jurídico previsto por princípio constitucional +

proporcionalidade. A existência de um bem jurídico penal somente pode ser determinado

a partir de um caso concreto por meio da avaliação da proporcionalidade da intervenção

penal incriminadora. Consta-se, inclusive, que muitas das diretrizes da tutela de bens

jurídicos que a doutrina penal concebia sob a alcunha de princípios (proteção de bens

jurídicos, intervenção mínima, fragmentariedade insignificância) são questões tratadas e

instrumentalizadas pela proporcionalidade, o que leva a concebê-las como inerentes ao

bem jurídico penal e derivadas dos princípios constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: bem jurídico; direitos fundamentais; teoria dos princípios;

proporcionalidade; princípios de direito penal.

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RESUMEN

La presente investigación se destina a la fundamentación de la teoría del bien jurídico

penal en la teoría de los derechos fundamentales. La doctrina penal ya converge hace

mucho para la comprensión de que hay una necesaria relación entre bien jurídico penal y

Constitución, divergiendo sólo cuanto el carácter positivo y/o negativo de las limitaciones

por ella impuestas. Un análisis crítico de cualquier de estas líneas, concluye por la

insuficiencia de las fundamentaciones y de las explanaciones hasta ahora desarrolladas por

déficit argumentativo. Se propone la teoría de los derechos fundamentales como fuente y

herramienta debida para construcción de esta relación, más de lo que justificada por el

hecho de que las normas penales incriminadoras son normas restrictivas de derechos

fundamentales. Así, se muestran vitales conceptos-clave de la dogmática de los derechos

fundamentales, principalmente la teoría de los principios y la máxima de

proporcionalidad. A partir de ellos es posible concebir una relación bien jurídico penal y

Constitución como decurrente de la estructura normativa de los principios constitucionales

(mandamientos de optimización). Esta constatación implica en concebir que el Derecho

Penal sólo puede tutelar bienes jurídicos previstos por principios constitucionales y

siempre a través de las determinaciones de la máxima de proporcionalidad. Bien jurídico

penal posee como estructura fundamental bien jurídico previsto por principio

constitucional + proporcionalidad. La existencia de un bien jurídico penal sólo es

determinada a partir de un caso concreto por medio de la evaluación de la

proporcionalidad de la intervención penal incriminadora. Se constata, inclusive, que

muchas de las directrices de la tutela de bienes jurídicos que la doctrina penal concibe sub

la denominación de principios (protección de bienes jurídicos, intervención mínima,

fragmenteriedad, insignificancia) son cuestiones tratadas e instrumentalizadas por la

proporcionalidad, lo que lleva a concebirlas como inherentes al bien jurídico penal y

derivadas de los principios constitucionales.

PALABRAS-CLAVE: bien jurídico, derechos fundamentales; teoría de los principios;

proporcionalidad; principios de derecho penal.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 7

2 TEORIA DO BEM JURIDICO PENAL .................................................................................. 10

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................................. 12 2.1.1 Os passos iniciais dados por Feuerbach ...................................................................... 12 2.1.2 Birnbaum e o nascimento do conceito bem jurídico .................................................. 15 2.1.3 Binding e a versão positivista normativa do bem jurídico ......................................... 18 2.1.4 Von Liszt: o bem jurídico como um interesse da realidade social ............................ 20 2.1.5 O neokantismo e o esvaziamento do conceito de bem jurídico .................................. 24 2.1.6 As atuais teorias pessoais e a moderna visão do bem jurídico .................................. 27

2.2 PROPOSIÇÕES CRÍTICAS À TEORIA DO BEM JURÍDICO PENAL ........................... 29 2.2.1 A Escola de Kiel e a erradicação .................................................................................. 30 2.2.2 O finalismo de Welzel e a relegação a segundo plano. ............................................... 32 2.2.3 Amelung e a substituição pela danosidade social ....................................................... 35 2.2.4 Jakobs e a vigência da norma como objeto do Direito Penal .................................... 37 2.2.5 Zaffaroni e o papel unicamente limitativo do bem jurídico ...................................... 39

2.3 FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO NO DIREITO PENAL .................................................. 41 2.3.1 Função dogmática .......................................................................................................... 42 2.3.2 Função interpretativa ou exegética .............................................................................. 43 2.3.3 Função sistemática ou classificatória ........................................................................... 43 2.3.4 Função de garantia ou crítica ....................................................................................... 44

2.4 BEM JURÍDICO PENAL E CONSTITUIÇÃO .................................................................. 47 2.4.1 Teoria flexível ou aberta: a Constituição como limite negativo ................................ 48 2.4.2 Teoria rígida ou estrita: a Constituição como limite positivo .................................... 50 2.4.3 Análise crítica e delineamento do problema ............................................................... 51

3 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 53

3.1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO ..................................................................................... 55 3.2 TERMINOLOGIA ............................................................................................................... 57 3.3 DEFINIÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL ................................................................. 57 3.4 FUNDAMENTALIDADE ................................................................................................... 61 3.5 DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA ......................................................................... 63 3.6 ESTRUTURA NORMATIVA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS ........................................ 65

3.6.1 Distinção entre regras e princípios............................................................................... 66 3.6.2 Conflito normativo ........................................................................................................ 70 3.6.3 Teoria dos princípios e normas de direitos fundamentais ......................................... 73

3.7 RESTRINGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 75 3.8 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E BEM JURÍDICO PENAL .................... 81

3.8.1 O Direito Penal é restrição a direitos fundamentais .................................................. 82 3.8.2 Fundamentação do princípio de proteção de bens jurídicos ..................................... 86 3.8.3 Restrição da tutela penal a bens jurídicos derivados da Constituição ..................... 88 3.8.4 Não-restrição da tutela penal à relevância constitucional e à natureza de direito

fundamental ................................................................................................................................ 89 3.8.5 Inexistência de um catálogo fechado de bens jurídicos .............................................. 91 3.8.6 Princípio da intervenção mínima como decorrência da estrutura normativa dos

princípios ..................................................................................................................................... 93

4 A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE ........................................................................... 97

4.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .............................................................................. 99 4.2 PROPORCIONALIDADE E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS .......................................... 102 4.3 PROPORCIONALIDADE: REGRA OU PRINCÍPIO? .................................................... 103 4.4 ELEMENTOS DA MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE ........................................ 106

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4.4.1 Adequação .................................................................................................................... 107 4.4.1.1 Realização e fomento de um objetivo ........................................................ 108 4.4.1.2 Delimitação dos objetivos passíveis de avaliação da adequação ............... 109 4.4.1.3 Aplicação prática ........................................................................................ 112

4.4.2 Necessidade .................................................................................................................. 114 4.4.2.1 Exame de igualdade de adequação ............................................................. 115 4.4.2.2 Exame comparativo da restrição a direito fundamental ............................. 118 4.4.2.3 Aplicação prática ........................................................................................ 121

4.4.3 Proporcionalidade em sentido estrito ........................................................................ 124 4.4.3.1 Procedimento de aplicação ......................................................................... 126

4.4.3.2 Críticas à proporcionalidade em sentido estrito ......................................... 129 4.4.3.3 Aplicação prática ........................................................................................ 132

4.5 CRÍTICA A APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NO BRASIL ....................... 134 4.5.1 Quiproquó entre proporcionalidade e razoabilidade ............................................... 135 4.5.2 A aplicação jurisprudencial displicente ou sobre a teoria da katchanga ............... 136 4.5.3 A compreensão inadequada em meio à doutrina penal ........................................... 138

4.6 MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE E BEM JURÍDICO PENAL ......................... 140 4.6.1 Adequação .................................................................................................................... 141

4.6.1.1 Bens jurídicos previstos por princípios constitucionais ............................. 142 4.6.1.2 Realização da proteção ............................................................................... 143

4.6.1.3 Fomento da proteção .................................................................................. 143

4.6.1.4 Exemplos de criminalizações inadequadas................................................. 144 4.6.2 Necessidade .................................................................................................................. 146

4.6.2.1 Existência de normas não-penais suficientemente adequadas .................... 147 4.6.2.2 Exemplo de criminalização desnecessária .................................................. 148

4.6.3 Proporcionalidade em sentido estrito ........................................................................ 149 4.6.3.1 Condições de precedência prima facie ....................................................... 150

4.6.3.2 Exemplo de criminalização desproporcional em sentido estrito ................ 152 4.6.4 A máxima da proporcionalidade e a tipicidade penal .............................................. 154

4.6.4.1 Condutas de inexpressiva lesividade .......................................................... 157 4.6.4.2 Condutas que são o exercício de um direito fundamental .......................... 159

5 CONCLUSÃO........................................................................................................................... 162

REFERÊNCIAS ................................................................................................................................ 166

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1 INTRODUÇÃO

Uma teoria constitucional do bem jurídico penal. Esta tem sido a trilha percorrida

pela doutrina penal no estudo do bem jurídico.

Continua ela aficionada pela construção de um conceito de bem jurídico que

consiga reduzir ao máximo a imprecisão que é a ele inerente ampliando em igual medida o

seu potencial de estabelecer limites ao legislador penal. A Constituição tem sido

referencial para inserção de elementos no conceito de bem jurídico, como, por exemplo, a

necessária repercussão para o indivíduo, como nas teorias pessoais do bem jurídico.

Todavia, cada vez mais toma consciência de que mais relevante do que tentar

fundar limites decorrentes do enriquecimento do conceito em si, é mais rentável

identificar e desenvolver limitações instrumentalizadas pelo bem jurídico.

Aqui, a Constituição tem sido, igualmente, um grande referencial, seja na

justificação (negativa ou positiva) da legitimidade para tutela penal de um bem jurídico,

seja no estabelecimento de critérios que orientem a escolha do legislador dentro deste rol

de bens jurídicos legitimamente tuteláveis. Critérios que muitas vezes são elevados a

diretrizes superiores do Direito Penal, como princípios.

Assim, de uma maneira e/ou de outra, tem se dedicado a doutrina penal a uma

missão que pode ser consigna na seguinte pergunta: de que forma a Constituição se

relaciona com o bem jurídico penal de maneira a lhe conferir uma função limitadora da

atividade do legislador penal?

Este é o ponto de partida desta investigação. Para devidamente contextualizá-lo e

demonstrá-lo, dedica-se o primeiro capítulo de desenvolvimento (capítulo 2) em trazer os

postulados essenciais da teoria do bem jurídico penal.

A primeira e elementar questão que deveria ser trazida neste momento seria o

conceito de bem jurídico penal, objeto-chave da investigação. Todavia, até então, a

doutrina penal não chegou a um consenso sobre dito conceito, ou, ao menos, suas linhas

essenciais. Desta maneira, o caminho que se apresentou apto a fornecer a compreensão de

bem jurídico penal foi realizar um apanhado histórico de sua evolução como conceito e

elemento central da tutela penal.

Sucessivamente são apresentadas as funções desempenhadas pelo bem jurídico no

Direito Penal, dando-se ênfase à função crítica ou de garantia, que representa o papel

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limitador a atuação do legislador penal. Uma vez delineada e com críticas devidamente

apresentadas, se torna ela ponte para se chegar a necessária relação entre o bem jurídico

penal e a Constituição, principalmente para o rendimento de dita função.

São expostas as duas linhas básicas que norteiam a compreensão da relação entre

bem jurídico penal e Constituição: a teoria flexível/aberta e a teoria rígida/estreita. A

primeira propugnando que a Carta Magna apenas funcione como limite negativo. A

segunda entendendo que também desempenha um limite positivo, vinculando o legislador

à realização de seus conteúdos.

Ambas as teorias realizam uma significativa contribuição em destacar e fomentar

um vínculo entre a teoria do bem jurídico penal e a Constituição, todavia, revelam déficits

de fundamentação e insuficiente exploração deste fértil campo para o enriquecimento da

compreensão do bem jurídico penal.

Desta maneira, a pergunta inicial detém respostas, mas insatisfatórias e

incompletas. Tal fato levou a convertê-la em problema da investigação, cuja hipótese que

se estabelece é que a teoria dos direitos fundamentais é o caminho através do qual se

extrairá fundamentações devidas e que oportunizará uma devida compreensão da relação

bem jurídico penal e Constituição.

Abriu-se, assim, um segundo capítulo de desenvolvimento (capítulo 3) para se

estudar as contribuições que a teoria dos direitos fundamentais pode fornecer a teoria do

bem jurídico penal.

A teoria dos direitos fundamentais deixou há muito de ser um mero capítulo de

manuais para se converter, no Estado Democrático de Direito, em um rico espaço de

reflexões, repleto de pujantes conteúdos. Desta maneira, se optou apenas por delinear as

proposições essenciais para a análise da relação do bem jurídico penal com a Constituição,

em especial, a teoria dos princípios e a compreensão de restrição de direitos fundamentais

nela fundada.

Consolidados estes pressupostos teóricos, parte-se, finalmente, para a análise do

bem jurídico penal com fundamento na teoria dos direitos fundamentais. Estabeleceu-se a

compreensão do bem jurídico penal a partir da premissa de que o direito penal é um

instrumento de restrição de direitos fundamentais.

Tal premissa acarreta na concepção da fundamentação e compreensão dos bens

jurídicos penais com base na estrutura normativa dos princípios. O que, por sua vez,

desemboca em novas visões sobre antigas questões como a teoria rígida/estrita à

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Constituição, o princípio de proteção dos bens jurídicos e o princípio da intervenção

mínima.

A revisão do princípio da intervenção mínima com base na teoria dos direitos

fundamentais leva a conceber a máxima da proporcionalidade como um elemento inerente

à compreensão do bem jurídico penal e, assim, determinante do que deve ser protegido

através das criminalizações.

Adentrou-se em uma nova fronteira na investigação, passando-se a avaliar a

relação e impactos da máxima da proporcionalidade na teoria do bem jurídico penal. A

proporcionalidade é um dos capítulos da teoria dos direitos fundamentais, todavia , devido

ao amplo interesse doutrinário e jurisprudencial a ela direcionada, demanda-se um

capítulo de desenvolvimento para o seu estudo (capítulo 4).

Desenvolveu-se os postulados essenciais da máxima da proporcionalidade. Como a

proporcionalidade é composta por exames/testes realizados através de suas três máximas

parciais (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). conferiu-se

maior foco nos elementos que norteiam a sua aplicação prática, com a preocupação de se

trazer exemplos de aplicação para melhor compreendê-los.

Cumprida esta tarefa, finalmente se partiu para a relação travada entre a

proporcionalidade e o bem jurídico penal, configurando-se aquela pressuposto

determinador deste. Apontou-se as nuances adquiridas pelas máximas parciais da

proporcionalidade quando utilizadas para avaliar intervenções penais incriminadoras e,

assim, determinar se há um bem jurídico penal ou não.

Tal análise foi realizada tanto em relação a intervenções legislativas quanto

intervenções judiciais, buscando-se sempre oferecer exemplos nos quais criminalizações

são consideradas desproporcionais

Cumprida a investigação das relações travadas pela teoria dos direitos

fundamentais – e sua máxima de proporcionalidade – com o bem jurídico penal, pôde-se,

com os conhecimentos angariados, retomar a pergunta-problema delineada oferecendo-se-

lhe as devidas conclusões gerais e específicas sobre a forma que a Constituição se

relaciona com o bem jurídico penal.

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2 TEORIA DO BEM JURIDICO PENAL

O bem jurídico certamente é a categoria fundamental no seio da dogmática penal.

Amplo e dominante setor doutrinário aponta que o princípio da proteção de bens jurídicos

é o pilar do Direito Penal, uma vez que se trata de sua função precípua. Desta maneira, o

estudo da categoria bem jurídico desponta como missão de máxima relevância: entender e

descobrir os contornos essenciais do bem jurídico é a chave para compreender sobre quais

limites o Direito Penal é construído.

Consequentemente, desde o surgimento desta categoria no Direito Penal, inúmeros

e significativos aportes foram realizados buscando delineá-la1. A busca incessante pelo

conceito de bem jurídico se tornou a grande cruzada penal em busca do seu Santo Graal.

Vã cruzada, aparentemente.

Segundo a doutrina penal majoritária, a conceituação de bem jurídico tem se

mostrado uma tarefa árdua, senão, para alguns, impossível2. Inclusive aqueles que

defendem o princípio da proteção de bens jurídicos se filiam a esta conclusão, tornando o

bem jurídico uma estrutura extremamente enigmática: ao mesmo tempo em que se

sustenta o seu caráter essencial ao sistema penal, admite-se a falta de sua devida

compreensão.

A suposta incapacidade de construção de um conceito de bem jurídico-penal soma-

se a outros dois fatores desabonadores, levando, nos últimos anos, a aparecer várias

fissuras em meio à teoria do bem jurídico-penal.3 O primeiro deles é o surgimento de

teorias alternativas que em menor ou maior medida negam o princípio de proteção de bens

1 Cf. item 2.2.

2 “Lograr uma determinação do conteúdo do bem jurídico a prova de inferências, o que faria

desnecessária a ulterior reflexão sobre a configuração material do tipo penal, parece impossível”.

HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. IN: HEFENDEHL,

Roland (coord.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o

juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 179. 3 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Presentación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien

jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid:

Marcial Pons, 2007, p. 11.

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11

jurídicos4. O segundo é que os teóricos do bem jurídico-penal assumem que em alguns

tipos excepcionais é difícil determinar qual o bem jurídico tutelado5.

Diante deste contexto de críticas e supostas insuficiências, chega-se a afirmar que

“desde há muito tempo, se está arrastando o conceito de bem jurídico ao seu leito de

morte, exigindo-se-lhe prestações que simplesmente o sobrepujam”6. Todavia, a constante

reiteração pelos teóricos do estado de moribundo é o sinal de que a teoria do bem jurídico

ainda vive, e talvez mais: a grande insistência e empenho em sepultá-la demonstra a sua

força e significância. Não é por menos que Bernd Schünemann chega a “profetizar,

todavia, um grande futuro a ideia de proteção de bens jurídicos como fundamento e limite

do Direito Penal, em vista da polifonia e solidez com as quais, precisamente nos últimos

anos, se há declarando-lhe (outra vez) morta”7.

A teoria do bem jurídico sobrevive, felizmente, com plena saúde. Sinais não

faltam. Schünemann destaca a impossibilidade de renunciar a categoria do bem jurídico na

interpretação dos tipos penais - admitida inclusive pelos mais severos críticos -, bem como

a mostra de fertilidade e caráter imprescindível que a ideia de bem jurídico vem

mostrando nas monografias mais modernas sobre a estrutura do delito.8 Além do mais, é

notável a crescente de obras ligadas a temática que não só a vem mantendo acesa como a

vem intensificando ainda mais.9

Doravante, dedicar-se-á algumas linhas a abordagem dos elementos essenciais da

teoria do bem jurídico, procurando, principalmente reconstruir a evolução histórica da sua

compreensão e apresentar as reflexões sobre o papel que desempenha em meio à

dogmática penal, mas não descuidando de outras questões como suas classificações e

funções.

4 Em especial a de Günther Jakobs e seus discípulos, sustentando a função do Direito Penal como

proteção da vigência da norma, e, por conseguinte, a concepção do delito como lesão a um dever. Cf.

item 2.3.4. 5 GRECO, Luís. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade

no Direito Penal. Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso . Cuiabá, ano 2, nº 3, jul/dez

2007, pp. 258-259. 6 HEFENDEHL, Roland. El bien jurídico como eje material de la norma penal. IN: HEFENDEHL,

Roland (coord.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o

juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p.179 7 SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los

límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.).

La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios

dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 197. 8 Ibidem, p. 198.

9 Destaque para a obra coletiva, já citada, La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del

Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, fruto das jornadas realizadas em Moritzburg em 2002,

na qual a temática do bem jurídico-penal foi debatida por renomados juristas europeus.

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12

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A teoria do bem jurídico e sua real significação para o desenvolvimento do Direito

Penal só podem ser efetivamente compreendidas através de uma revisão histórica do

caminho percorrido por esta categoria jurídica. Neste intuito, parece essencial a este

trabalho destacar as principais vertentes teóricas elaboradas pela dogmática penal na

reiterada tentativa de delimitar conceitualmente o bem jurídico e seu conteúdo ou

substrato material.

2.1.1 Os passos iniciais dados por Feuerbach

A doutrina penal atribui a Johann Birnbaum a paternidade do conceito de bem

jurídico em meio ao Direito Penal10

, todavia, uma abordagem sobre a evolução histórica

da compreensão do bem jurídico, sem sombra de dúvidas, deve começar por um teórico

anterior: o notável jusfilósofo alemão Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach.

Feuerbach é sempre mencionado nos estudos de dogmática penal em virtude da sua

visão da pena como um instrumento de coação psicológica11

, modernamente denominada

de teoria da prevenção geral negativa. Segundo sustenta, a sanção penal – tanto

abstratamente prevista quanto concretamente aplicada e executada –, representa a ameaça

de um mal a potenciais delinquentes, inibindo-os a praticar de delitos.

As suas reflexões, todavia, não se resumem ao caráter intimidatório da pena.

Construiu ele uma profunda e inovadora teoria sobre o Direito Penal como um todo, da

qual é possível se extrair ideais basilares de um Direito Penal instrumento de proteção dos

10

Cf. item 2.1.2 11

“Todas as contravenções têm sua causa psicológica na sensualidade, na medida em que a

concupiscência dos homens é que os impulsiona, pelo prazer, a cometer a ação. Este impulso sensual

pode ser cancelado à condição de que cada um saiba que a seu ato há de seguir, inevitavelmente, um

mal que será maior que o desgosto emergente da insatisfação do seu impulso ao ato” (FEUERBACH,

Paul Johann A. R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania . Buenos Aires:

Hammurabi, 1989, p. 60, §13.

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13

cidadãos contra os abusos estatais12

e de um dos seus principais estandartes, a teoria do

bem jurídico.

Sua linha de pensamento está inquestionavelmente inserida no movimento

iluminista – notadamente próxima do contratualismo de John Locke13

–, constituindo-se

uma das mais significativas concretizações teóricas no saber penal dos ideais de

racionalidade, proteção da liberdade e, consequentemente, do homem.

A liberdade é a fonte essencial de suas proposições. Esta é prévia ao contrato

social, independendo dele para ser reconhecida. A liberdade é reconhecida pela razão

humana no estado de natureza, persistindo diante de qualquer conjectura que o ser humano

se encontre14

; mesmo que se encontre impossibilitado coativamente de exercê-la, como no

caso de um escravo, o indivíduo não perde o direito a ser livre diante da razão.15

Importante destacar que liberdade na abordagem de Feuerbach não se resume ao

sentido de independência ou autonomia. Em verdade, liberdade é um conjunto de direitos

do indivíduo reconhecidos pela razão, que deveriam ser entendidos em sentido subjetivo.

Ou seja, falar de liberdade é falar de um direito subjetivo à vida, por exemplo.

A liberdade é o pilar de sua concepção de Estado e Direito. Não há dúvidas que,

para Feuerbach, o Estado deveria ser encarado como um meio para garantir direitos, sendo

totalmente sem sentido quando não realiza este fim. Ou seja, muito antes do nascimento

do Estado Democrático de Direito, já entendia que o homem não deveria ser meio senão

fim de toda atividade estatal.16

Sendo fim precípuo do Estado, mais do que natural que a garantia dos direitos

subjetivos conglobados na liberdade dos indivíduos se faça o fundamento da existência da

12

Compreensão de Direito Penal hoje comumente denominada de Direito Penal garantista, possuindo

como grande expoente o jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli . Segundo o mencionado autor, garantista “é

o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e a imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja,

que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de

tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del

garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 81) 13

Neste sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho

Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 280. 14

“No estado de natureza sou livre ante a razão, tanto como sou na situação da sociedade civil”

FEUERBACH, Paul Johann A. R. von. apud ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e

SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 280. 15

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La legitimación del control penal de los “extraños”. Cuadernos del

Inadi: Buenos Aires, número 1, pp. 1-15, abr-2010. Disponível em: < www.cuadernos.inadi.gob.ar>.

Acesso em 12/12/2010, p. 10. 16

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ensayo Preliminar. IN: FEUERBACH, Paul Johann A. R. von. Tratado

de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, pp. 20 e 21.

Zaffaroni destaca, ainda, que Feuerbach se contrapõe a Kant, uma vez que, para este último, os Direitos

são dependentes da existência do Estado e não o contrário, afinal “o Estado feuerbachiano é inútil e

desprezível quando não garante os direitos; o Estado kantiano deve ser respeitado, ainda quando não os

garanta, porque somente dentro dele tem lugar os direitos”” ( ibidem, p.21).

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14

ordem jurídica17

e, consequentemente, da ordem jurídica penal18

. A relevância desta

missão é tamanha que produz reflexos na construção de sua dogmática penal, em especial

no conceito de crime.

Para Feuerbach, crime é a lesão da “liberdade garantida pelo contrato social e

assegurada mediante as leis penais”. “Em sentido amplo, crime é, assim, a ofensa

sancionada por uma lei penal, uma ação que contraria o direito de outrem”.19

E

complementa: “independentemente do exercício de um ato do Governo ou da declaração

do Estado, há direitos – dos cidadãos e do Estado. São estes direitos, tutelados pelas leis

penais que servem de fundamento ao conceito de crime em sentido estrito” 20

.

A compreensão, em síntese, do crime como a violação de um direito subjetivo do

indivíduo ou do próprio Estado sancionado por uma lei penal, consagra o prelúdio de

Feuerbach à teoria do bem jurídico, uma vez que concebe um o Direito Penal atrelado a

objetos de tutela, punindo condutas não somente porque são proibidas – ou seja, pela

violação de um dever –, mas também, e fundamentalmente, por lesionar um objeto

jurídico-penalmente protegido.

Esse conceito, marcadamente material, contribui também em lançar o esboço de

duas questões específicas que são espinha dorsal da moderna teoria do bem jurídico: a) o

fato de a existência dos objetos de tutela ser anterior ao Direito Penal; e b) o papel do

objeto da tutela penal na configuração do crime.

No que tange à primeira, como possui uma visão de viés jusnaturalista, na qual os

direitos subjetivos tem existência independente da ordem jurídica, é mais do que lógica a

conclusão de que o interesse tutelado não é criado pelo Direito Penal, mas com existência

a ele externa e prévia.

Já em relação à segunda, é importante destacar que Feuerbach não vinculou

somente o conceito de crime aos direitos subjetivos, atrelando-lhe também a configuração

e a interpretação de institutos da teoria do delito. O consentimento do ofendido é um

17

“Nesta linha e acentuando o vínculo entre o direito e a liberdade [, Feuerbach afirma que]: «A razão

jurídica sanciona, para efeitos de lei, uma esfera de acções, isto é, declara-as invioláveis por serem

condição para a realização do fim supremo e permite ao respectivo sujeito afirma-las – se necessário

recorrendo à força – contra tudo, mesmo contra um ser racional que se lhe oponha»” (ANDRADE,

Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 45 18

Neste sentido, entende como “o princípio supremo do direito penal: toda a pena legalmente cominada e

aplicada pelo Estado é a consequência jurídica duma lei fundada na necessidade de preservação dos

direitos alheios e que ameaça a violação de um direito com um mal sensível” (FEUERBACH, Paul

Johann A. R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania . Buenos Aires:

Hammurabi, 1989, p. 63). 19

Ibidem, p. 64, §21. 20

Ibidem, p. 64, §22

Page 15: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

15

exemplo bem ilustrativo, pois entende que renunciado o direito subjetivo, não há direito a

ser lesionado, logo não há crime:

dado que uma pessoa pode renunciar direitos mediante um ato voluntário,

a permissão para a realização do fato, concedido pelo lesionado, exclui o

conceito de crime: volenti non fit injuria. A ação adequada à permissão

somente deve dirigir-se contra o direito que se acha submetido à possível

disposição do lesionado.

Assim, sem sombra de dúvidas, das concepções de Direito e do Estado

desenvolvidas por Feuerbach é possível se extrair premissas essenciais do Direito Penal

moderno e da abordagem do bem jurídico.21

Em que pese não ter cunhado a expressão

“bem jurídico”, não resta dúvidas que o pioneirismo no seu estudo deve ser atribuído ao

“fundador da moderna ciência do Direito punitivo”22

.

2.1.2 Birnbaum e o nascimento do conceito bem jurídico

A doutrina dos direitos subjetivos feuerbachiana apresentou de forma pujante

conteúdos relevantes da teoria do bem jurídico, mas o marco formal do nascimento do

conceito de bem jurídico somente veio a ocorrer décadas depois com a publicação, em

1834, de um artigo de Johann Michael Franz Birnbaum23

..

Neste trabalho, Birnbaum não chega a cunhar expressamente o termo “bem

jurídico”, mas estabelece uma série de proposições – como, por exemplo, “conceito de um

bem a ser definido pela lei”24

–, permitindo à doutrina extrair a ideia de um bem tutelado

jurídico-penalmente. Segundo o autor, a tutela penal estabelecida em um crime se fundaria

em “um bem material garantido pelo poder do Estado, que poderia corresponder ao

21

No mesmo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ensayo Preliminar. IN: FEUERBACH, Paul Johann A.

R. von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania . Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p.

22. 22

MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho

Privado, 1955, p. 34. 23

Intitulado Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens mit besonder

Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung. 24

Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra

editora, 2004

Page 16: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

16

indivíduo ou à comunidade, e que foi concebido como algo suscetível de ser lesionado em

um sentido natural” 25

.

Paira certa divergência doutrinária sobre a relação travada pela construção

realizada por Birnbaum e a doutrina dos direitos subjetivos, capitaneada por Feuerbach.

Assim, segundo Angioni, é possível encontrar posicionamentos que sustentam seu elo

como “emanação direta ou pelo menos uma continuação da doutrina iluminista” bem

como aqueles que defendem uma “fractura irreparável entre as duas teorias” 26

.

Assim, na primeira linha, há autores27

que sustentam uma relação de continuidade

doutrinária entre as duas teorias, uma vez que “o conceito de bem jurídico era real e

inequivocamente uma continuação da vertente sistemática e liberal do movimento

filosófico-iluminístico no sentido da determinação de um conceito material de crime” 28

.

Aqueles que se filiam ao entendimento oposto29

interpretam as proposições de

Birnbaum como uma ruptura com os ideais iluministas, assumindo um novo paradigma

marcado pela influência do positivismo, do historicismo e de preocupações de cunho

sistêmico-social. Chegam inclusive a sustentar que a sua teoria nasceu “em manifesta

oposição àquela concepção de crime como violação de direito subjectivo por outro mais

lato – o de bem jurídico, capaz de legitimar «os crimes contra a religião»”30-31

.

A despeito desta celeuma, é certo que Birnbaum se mostrou refratário à ideia do

delito como lesão de um direito subjetivo, asseverando que “um direito não pode ser

diminuído ou subtraído, o que pode ocorrer apenas com relação ao que é objeto desse

direito, ou seja, „um bem que juridicamente nos pertence‟”32

.33

25

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal – Parte General.

Granada: Editorial Comares, 2002, p. 274. 26

Apud CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da

criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 42 27

Frank, Schaffstein e Sina (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.

Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 54) 28

SINA, Peter apud ANDRADE, Manuel da Costa. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei

26/84 de 20 de janeiro) à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e europeu:

textos doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 77 e 78. 29

Segundo Costa Andrade, Amelung e Honig (ibidem, p. 54), aos quais podemos acrescer Gonzalo D.

Fernandez (Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p.

15-16. 30

CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização

e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 43. 31

Como Feuerbach sustentava que os direitos subjetivos eram reconhecidos pela razão humana

independentemente de qualquer ordem social, também se faziam desvinculados da ordem moral. Assim,

se fazia crítico dos crimes contra religião por tutelarem deveres morais e não direitos subjetivos. 32

SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expressão e direito penal no estado democrático de

direito. São Paulo: IBCCRIM, 2000, pp. 314-315 33

Não se trata de ideia inovadora, uma vez que, “em Genesis del derecho penal, Giandomenico

Romagnosi assevera que o delito não elimina nem diminui os direitos alheios, ofendendo apenas seu

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17

Esta compreensão apresenta uma mudança na natureza do objeto tutelado pelo

Direito Penal. Garantindo-se direitos subjetivos, a tutela penal centrar-se-ia nas relações

intersubjetivas, dotadas de caráter essencialmente abstrato. Já protegendo bens, o Direito

Penal estaria ancorado na tutela de coisas do mundo exterior, de natureza concreta e

objetiva34

. Desta maneira, com nítida influência do positivista, a “invocação do bem

jurídico correspondeu à «intervenção de um momento empírico-naturalístico»,

contraposto ao «momento espiritual», até então predominante” 35

.

Quanto à procedência destes bens, a então novel teoria do bem jurídico não era

antagônica ao iluminismo e à teoria dos direitos subjetivos, já que transaciona entre o

jusnaturalismo característico destas últimas e o historicismo que ganhava força naquele

momento. Birnbaum entende serem “os bens (...) em parte dados já o homem dado pela

natureza e, noutra parte, o resultado do seu desenvolvimento social”36

. Assim, há bens

protegidos pelo direito que são inatos, bem como bens que são fruto do desenvolvimento

histórico da sociedade – e assim sujeitos a mutabilidade temporal –, a partir do qual

estabelece uma dicotomia entre delitos naturais e delitos sociais.

Outro fato digno de nota é o desenvolvimento da classificação dos bens jurídicos

de acordo com a titularidade do bem. Destaca Schünemann que ele “diferencia com

bastante precisão os delitos contra bens individuais daqueles contra bens coletivos”37

,

inclusive, “entre estes últimos avultam, v.g., os valores relacionados com a religião ou a

moral, cuja elevação à categoria de bens jurídicos permite a Birnbaum, além do mais,

oferecer uma legitimação à incriminação das condutas pertinentes”38

objeto. Para ilustrar sua tese, Romagnosi aponta que um furto é capaz de privar alguém da posse de uma

coisa, mas jamais do direito de propriedade, pois aquele que furta está obrigado a restituir a coisa e a

vítima do furto tem direito a recuperá-la” (PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição,

Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 29) 34

“No entanto, já aqui se pode ver aquela ambivalência, e, por vezes mesmo contradição de sua doutrina.

É que, por um lado, pretende acentuar o carácter concreto, palpável, dos objetos carecidos de tutela

penal (visão naturalista dos bens), mas por outro, faz referência a bens imateriais como a honra, e, até,

aos «bons costumes» e «valores religiosos»” (CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e

crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização . Porto: Universidade Católica

Portuguesa, 1995, p. 47) 35

SINA, Peter apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra:

Coimbra editora, 2004, p. 52 36

apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra

editora, 2004, p. 53. 37

SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los

límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.).

La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios

dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 206. 38

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, p. 53

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18

Por fim, é importante saber que a construção teórica do bem jurídico em Birnbaum

foi acompanhada de preocupações sobre o “fundamento jurídico e do fim do próprio

Estado”, entendendo que “pertence à essência do poder do Estado, garantir, por igual, a

fruição de certos bens a todos os homens que nele vivem”.39

É certo que a teoria de Birnbaum vai além de um simples estudo analítico sobre o

bem jurídico, com o desenvolvimento de conceito e classificações, estando permeada por

uma verdadeira postura crítica40

. Por mais que tenha buscado direcionar sua doutrina para

uma vertente positivista – chega a dizer que sua teoria seria “mais virada para a aplicação

da lei do que para a respectiva produção legiferante”41

–, é notável a influência das

preocupações transistemáticas e político-criminais, característica do iluminismo.

2.1.3 Binding e a versão positivista normativa do bem jurídico

Em que pese a propriedade dos argumentos levantados por Birnbaum, a teoria do

bem jurídico teve a sua afirmação retardada em algumas décadas devido ao aparecimento

da escola hegeliana no Direito Penal42

. A influência do idealismo hegeliano acarretou na

difusão de uma visão do crime como a lesão do próprio Direito – e consequentemente da

vontade de geral –, o que eclipsou a ideia do crime como lesão a um bem.

A retomada e definitiva consagração da teoria do bem jurídico só veio a ocorrer em

1872 com Karl Binding e a publicação do primeiro volume de Die Normen (Da norma), na

qual finalmente cunhou-se o termo “bem jurídico” (Rechtsgut). Doravante, não tardou

muito para o conceito de bem jurídico penetrar com profundidade na teoria e prática

alemã, conforme assinala o próprio autor na segunda edição de sua histórica obra. Não é

por menos que Armin Kaufmann confere a Binding o mérito de ter outorgado a carta de

cidadania para o conceito de bem jurídico na dogmática penal.43

39

Apud Ibidem, p. 53 40

Neste sentido, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética

humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2004, p. 54. 41

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, p. 53. 42

SINA, Perter apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.

Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 56. 43

ESER, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima . Bogotá: Universidad de

Externado de Colombia, 1998, p. 21 (texto e nota 40).

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19

Importante destacar que Binding foi o maior representante do positivismo legalista

no Direito Penal alemão, o que trouxe sérios impactos na sua acepção de bem jurídico, em

especial, consagrando um completo abandono da vertente liberal que, até então, lhe era

marcante.

Esta ruptura era inevitável, afinal o positivismo buscou exportar o método das

ciências naturais ao terreno das ciências sociais e, desde uma perspectiva acrítica, despida

de enfoques valorativos, aceita os fenômenos como realidades – sem questioná-los –,

limitando-se a explicá-los.

Para Binding, o jurista deveria isentar-se de preocupações transistemáticas e

críticas, nunca lhe competindo a busca por fundamentos e justificativas ao Direito. Agindo

diferente, “o jurista humilha indignamente o direito quando considera que a sua existência

carece de outra justificação para além da que logra a vontade geral de regulamentação da

vida comunitária, assente no reconhecimento livre da respectiva necessidade”44

Este pano de fundo é essencial para se compreender sua opção por identificar o

bem jurídico com aquilo que como tal for considerado pelo legislador. Em sua palavras,

bem jurídico é “tudo que, aos olhos do legislador, tem valor como condição para uma vida

sã da comunidade jurídica”, “tentando este proteger, através de suas normas, perante as

lesões ou perigos indesejados”.45

Assim, é a lei que detém competência para criar os bens jurídicos e identificar que

condutas merecem a atenção do Direito Penal. Deixa o bem jurídico de ser considerado

prévio ao direito, mas sim dele emanado. Não há de se cogitar mais direitos inatos ao

indivíduo, mas, somente, direitos que lhe são conferidos pela lei. Perde o bem jurídico

“qualquer pretensão de legitimação material, de limite à liberdade

criminalizadora/descriminalizadora do legislador, qualquer função orientadora e crítica,

uma vez que passa a ser um conceito imanente o sistema”46

.

Norma e bem jurídico passam a mediar uma “relação de congruência absoluta:

fundamento e medida da existência do bem jurídico, a norma consome sem resíduos a

valência jurídica e mesmo político-criminal deste último”47

. Cada norma carrega consigo

44

BINDING, Karl apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.

Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 66. 45

BINDING, Karl apud SCHIAVO, Nicolás. El aporte marginal de la teoria del bien jurídico . Buenos

Aires: Fabian J. Di Plácido Editor, 2008, p. 35 46

CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização

e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 51 47

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, p. 67

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20

seu próprio bem jurídico, produto da decisão política do Estado. O bem jurídico seria

assim um “bem do direito”.48

Em uma análise mais apurada, é possível perceber que a subjugação do bem

jurídico pela norma acarreta na sua primazia também como referencial de tutela do Direito

Penal. Somente com desobediência à norma é que se pode falar em lesão ao bem jurídico

nela contido.49

Segundo Niño, “Binding avançou até sustentar que a negação da

obediência é pois, sempre, negação do querer da autoridade, concluindo que a lesão deste

direito subjetivo de submissão é a única lesão jurídica essencial comum a todos os

delitos”50

.

Diante deste fato, Franz von Liszt, grande opositor de Binding, teceu ferrenhas

críticas a esta postura, afirmando que “Binding fez, de um modo inteiramente parcial e

arbitrário, do conceito de norma o eixo (Angelpunkte) de todo o sistema jurídico penal,

sem prestar nenhuma atenção ao bem jurídico, ao qual está conclamada a norma para

servir a proteção”51

.

A concepção de Binding, por mais que tenha o mérito de consagrar

dogmaticamente a categoria do bem jurídico, representa um retrocesso na vital função de

garantia desempenhada pelo bem jurídico de limitação e condicionamento da atuação do

Estado. Pelo contrário, confere um cheque em branco ao legislador, criando um sistema

autoritário no qual o indivíduo se encontra “sozinho e isolado frente ao Estado”52

.

2.1.4 Von Liszt: o bem jurídico como um interesse da realidade social

A influência do positivismo no Direito Penal não deu ensejo somente a um viés

normativista, com um enfoque intrassistêmico. Franz von Liszt desenvolveu uma postura

48

É curioso notar que a criação do termo Rechsgut tem impactos teóricos. “Como facilmente se intui, a

expressão – que se adequa a obra de Binding em que o bem jurídico figura, em rigor, como um bem-do-

direito – representa um certo retrocesso face a conceitos anteriormente utilizados [rechtliche Gut], esses

sim precisamente traduzíveis por bem jurídico ou bem juridicamente protegido” (ibidem, pp. 64-45,

nota 73) 49

“Em suma: para Binding toda norma encerra em si um bem jurídico e, portanto, toda desobediência à

norma é uma lesão ao bem jurídico que ela contém”. (FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y

Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 19) 50

NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos Aires: Del Puerto, 2008,

pp. 9-10. 51

LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 7 52

BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1986, p. 130.

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21

positivista, todavia marcada por uma metodologia diversa53

, voltada para a realidade

sociológica e para a vida real dos homens, denominada positivismo naturalista-

sociológico. Tal proposta surge como uma alternativa de tendência transistemática e

crítica, conhecida pela conjugação do saber penal com aqueles oriundos da criminologia e

da política criminal, que originou o surgimento da Ciência Conjunta do Direito Penal54.

O pensamento naturalista, sua matriz filosófica, insere em suas proposições a

demanda por “objetivação do substrato do delito, o qual deve transpor do mundo espiritual

para o mundo real e, portanto, isto determina ao direito penal a proteção de coisas

concretas, objetos do mundo exterior”55

. Por conseguinte, diferentemente de Binding,

Liszt fundará a sua conceituação de bens jurídicos fora do plano normativo, no mundo dos

fatos.56

Neste sentido, define bem jurídico como “interesse juridicamente protegido. Todos

bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade”. E, expressamente

consignando o seu caráter independente ao Direito, afirma que “a ordem jurídica não cria

os interesses, os cria a vida”; “resultam os interesses vitais das relações da vida entre os

indivíduos mesmo ou entre os particulares e a sociedade organizada em Estado, e vice-

versa”.57

53

O próprio Liszt declara que seu “ponto de vista a respeito da teoria geral do Direito é, portanto, o

mesmo que o de Binding. Porém, em seguida, separamos nossos caminhos” (Tratado de Derecho

Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, pp. 7-8, nota 2). 54

“Foi mérito de von Liszt ter criado, na base das especiais relações intercedentes entre estes vários

pensamentos do crime (...), o modelo tripartido do que chamou a ciência conjunta (total ou global) do

direito penal: a gesamte Strafrechtswissenschaft. Uma ciência conjunta, esta, que compreenderia como

ciências autónomas: a ciência estrita do direito penal (ou dogmática jurídico-penal), concebida, ao

sabor do tempo, como o conjunto de princípios que subjazem ao ordenamento jurídico -penal e devem

ser explicitados dogmática e sistematicamente; a criminologia, como ciência das causas do crime e da

criminalidade; e a política criminal, como „conjunto sistemático dos princípios fundados na

investigação científica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar

a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta relacionadas”. (...) O modelo

da „ciência conjunta‟ tinha como ponto essencial dar a compreender que qualquer uma das suas três

vertentes seria em último termo relevante para a tarefa de aplicação do direito penal e, por aí, para a

tarefa sócio-política de controlo do fenómeno do crime”. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal:

Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.

20) 55

FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, p. 21. 56

“Diferentemente do que sucede com Binding, o discurso de Liszt confronta o direito penal com a

complexidade da vida e das coisas, processos, instituições, etc. que a integram e nela se movimentam”.

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, p. 69) 57

LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 6

Page 22: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

22

O bem jurídico “constitui, antes de tudo, uma realidade válida em si mesma”58

. O

legislador não gera o seu conteúdo axiológico; somente o colhe na realidade social, e

conferindo a “proteção do Direito eleva o interesse vital à bem jurídico”59

. Não o

substantiva, e sim o adjetiva. Assim, segundo o próprio Liszt, “um bem juríd ico não é um

bem do direito (como Binding e outros supõem), senão um bem dos homens, reconhecido

e protegido pelo Direito”60

.

Tanto no conceito de bem jurídico quanto na sua compreensão do fenômeno

jurídico e normativo, é marcante a influência do pensamento de Rudolf von Ihering, quem

havia dado ênfase ao conceito de interesse61

e a ideia de fim como determinante da criação

do direito – a proteção das condições vitais da sociedade é a finalidade do Direito Penal,

cuja lesão é o fundamento da ilicitude penal.62

Assim, com uma proposta atrelada a preocupações sobre a finalidade do Direito

Penal, Liszt ingressa no campo da problematização da legitimidade da norma penal,

interrogação

“cuja resposta só poderá, segundo o autor, encontrar-se a partir da

dimensão teleológica da norma, do seu fim, isto é, numa sede exterior à

própria norma. Uma resposta que, para além disso, terá de estar sempre

em consonância com o postulado segundo o qual «todo o direito existe

por causa do homem»”63-64

Na antípoda de Binding, inverte a relação de primazia entre norma e bem jurídico,

tornando aquela submissa a esse último. O Direito possui existência servil ao homem,

58

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2003, p. 35. 59

LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 6 60

LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 6, nota

1. 61

“Segundo Ihering, o interesse corresponde à relação de valor que medeia entre o sujeito (individual ou

colectivo) de fins e um bem, isto é: uma coisa capaz de satisfazer uma necessidade ou de servir à

realização de um fim” (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.

Coimbra: Coimbra editora, 2004, pp. 63-64) 62

“Segundo Ihering, as normas, ao estarem referidas ao mundo social, devem interpretar -se desde o fim

que buscam: tão logo, o assegurar as condições da vida social. Em consequência, Ihering propõem uma

definição pré-positiva do delito, tomando-o como a colocação em perigo da vida social”.

(FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, p. 21) 63

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, pp. 66-67. 64

“Com a entrada do pensamento „do fim‟ na ciência jurídico-penal encontra a concepção lógico-formal

seu fim” (LISZT, Franz von apud SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e

engenharia genética humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 62, nota 46)

Page 23: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

23

natureza esta que lhe impõe como objeto a defesa dos interesses da vida humana, de

maneira que “a proteção jurídica que presta a ordem do Direito aos interesses da vida é a

proteção pelas normas (Normenschutz)”. “As normas da ordem jurídica (...) são a muralha

de defesa dos bens jurídicos”65

.

Para Liszt, a vinculação da norma ao bem jurídico vem conferir a este último um

status de um conceito limite da abstrata lógica jurídica66, estreitando o vínculo entre o

Direito Penal e a Política-Criminal. O bem jurídico constitui-se, então, um condicionante

da intervenção penal, que impõe a justificação da tutela penal com base na vida e na

realidade social.

A vinculação do Direito Penal à finalidade de proteção de bens jurídicos se

consagra, inclusive, nos seus esquemas de teoria do delito e de teoria da pena. Na

primeira, fundou, a partir de proposições de Ihering, o conceito de ilicitude material,

categoria que agregou o requisito da nocividade social para configuração do delito67

. Na

segunda, expressamente declara que “a pena se põe a serviço da proteção dos bens

jurídicos”, somente recorrendo-se a ela quando necessária a proteção daqueles e somente

na forma e grau necessários para esse fim.68

Assim, em que pese as formulações anteriores, foi Franz von Liszt quem construiu

a primeva compreensão do Direito Penal teleologicamente fundada na proteção de bens

jurídicos, que exerce um papel legitimador e limitador da atuação do poder punitivo,

consagrando um verdadeiro instrumento de garantia dos indivíduos perante o Estado.

65

LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4. ed. Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 7. 66

“Entendo por conceito-limite um conceito que se traslada do campo de uma ciência para outra; um

conceito ao qual se remete à primeira, sem que ela possa determina-lo ou fundamentá-lo, já que não lhe

é mais pertencente, senão a outro campo do saber; mas um conceito que ao mesmo tempo e justamente

por isso estabelece a união entre aquelas ambos ramos do saber, mostra suas profundas conexões,

garante sua recíproca fecundação” (LISZT, Franz von apud SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem

jurídico-penal e engenharia genética humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos

supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 61, nota 44) 67

“Uma vez que os interesses a proteger penalmente s susceptíveis de ser atingidos pelo crime existem

antes e independentemente da lei, também o conteúdo e a dimensão da danosidade social terão de aferir -

se à margem do direito positivo”. (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito

Penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 67) 68

LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal. Bogotá: Temis, 1998, p. 38.

Page 24: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

24

2.1.5 O neokantismo e o esvaziamento do conceito de bem jurídico

O paradigma positivista dominou a ciência jurídica, em especial no âmbito do

Direito Privado, durante toda a metade do século XX, somente começando a perder força

a partir do fim da Segunda Guerra Mundial. A mudança de metodologia, por sua vez, não

se deu uniformemente em toda ciência jurídica, de maneira que esta ruptura ocorreu

antecipadamente nos estudos de Direito Penal, que já na década de vinte sofreu a

introdução do pensamento neokantista69

.

Para Santiago Mir Puig, provavelmente esse precoce abandono foi favorecido pelo

fato de que grandes baluartes da filosofia do direito de vertente neokantiana, como

Radbruch e Sauer, eram também penalistas. 70

Todavia, decisivas, em sua opinião, foram

demandas por elementos valorativos nas construções da dogmática penal, como, por

exemplo, a omissão, que não podia ser compreendida naturalisticamente, senão

normativamente.71

Desta maneira, o neokantismo surgiu no Direito Penal como uma reação

antipositivista, como uma reação ante a “cientificidade” e aversão filosófica imposta pelo

positivismo, que a partir de Liszt trabalha sob o paradigma de que os conceitos científicos

são comprováveis empiricamente, transpondo o método experimental das ciências naturais

à observação dos fenômenos sociais e dos próprios fenômenos jurídicos.72

69

“Windelband quebra o dogma positivista e sustenta que as ciências do espirito se regem pelo princípio

da normatividade, enquanto Rickert, o outro grande filósofo neokantiano, expressa que as ciências

culturais – em cuja categoria se inclui o direito -, se explicam por sua referência ao valor; são ciências

dotadas de intencionalidade valorativa (wertbeziehend), com profunda estrutura axiológica. Do mesmo

modo, Emil Lask inclui o direito entre as ciências culturais, igual ao que logo fariam Meyer e Sauer,

caracterizando a ciência jurídica como uma „ciência de valores‟ ou „ciência normativa‟, contraposta à

ciência natural ou „ciência de modelos‟” (FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del

Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 25) 70

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires:

Editorial B de F, 2003, p. 207. 71

“As três categorias centrais da teoria do delito – ação, antijuridicidade e culpabilidade – encontravam

insatisfatória explicação com fundamentação na metodologia positivista. Entendida a ação

naturalisticamente no esquema de Von Liszt e Beling como movimento corporal ou modificação causal

do mundo exterior perceptível pelos sentidos, não podia albergar, nem sequer minimamente, à omissão.

Esta não é pura negação da ação, o não atuar: quase sempre a omissão tem lugar mediante um fazer algo

positivo (por exemplo: fugir ante um acidente de tráfego que causou). A essência da omissão não é

negativo-naturalística, senão negativo-normativa. Consiste a omissão em não realizar a conduta

„esperada‟ pela norma, como se costuma dizer, ou, mais precisamente, a conduta „devida‟” (MIR PUIG,

Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B

de F, 2003, p. 207). 72

FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, pp. 24-25

Page 25: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

25

Abandona-se a ideia de conceitos expressivos da realidade dos objetos, passando-

se a preponderar o fim teleológico dos mesmos. Com isto, se “pretende retirar o Direito do

mundo naturalista do „ser‟ para, como „ciência do espírito‟, situá-lo numa zona

intermediária entre aquele mundo e o do puro „dever-ser‟, mais rigorosamente, num

campo referencial, no mundo das referências do ser e do dever ser e, logo por aí, no

mundo dos sentidos e dos valores” 73

.

A proposta neokantista é, em síntese, que os conceitos não deveriam mais ser

descobertos, mas, em verdade, construídos de forma orientada a valores e ideais do

sistema. Assim, a teoria do conhecimento permitiria a construção de conceitos adequados

ao Direito Penal, ainda que dissociada correspondência com a realidade ou com o mundo.

74

Na teoria do bem jurídico, a influência dessa metodologia não trouxe

consequências salutares. Com o nítido escopo de dissociá-lo do “abominável” elemento

naturalístico que representava a realidade social, operou-se uma “formalização do

conceito de bem jurídico, expurgando-lhe toda referencia a um substrato material, em um

processo de „espiritualização‟ que o conduziu à dimensão de mero princípio de

interpretação, ligado ao fim da norma”75

. Transmuta-se o bem jurídico em um valor

abstrato, resumido à ratio legis da norma.76

O primeiro teórico a contribuir para esse esvaziamento do conteúdo do bem

jurídico foi Richard Honig. Em um estudo sobre o consentimento do ofendido publicado

em 1919, sustenta a incapacidade do objeto protegido pelo Direito Penal ser determinado

materialmente, o que acarretou, inclusive, o fracasso de todas as tentativas de delimitação

do conceito material de crime.77

Para Honig, não existiriam concretamente bem jurídicos; seriam eles uma mera

função que ajuda na interpretação e que define como uma mera “síntese categorial, através

73

DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa apud SANTANA, Selma Pereira de. A

culpa temerária: contributo para uma construção no direito penal brasileiro . São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2005, p. 31. 74

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 403. 75

NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos Aires: Del Puerto, 2008,

p. 15. 76

Neste sentido, CARNEIRO, Yuri Coelho. Bem Jurídico-Penal. Belo horizonte: Mandamentos, 2003, p.

56. Esta obra é, inclusive, fruto da investigação de mestrado do autor neste mesmo programa de pós -

graduação. 77

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.

63.

Page 26: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

26

da qual o pensamento jurídico se esforça para compreender em fórmulas mais curtas o

sentido e o fim dos diversos preceitos penais”. Ele é “o fim reconhecido pelo legislador

nas prescrições penais na sua formulação mais breve”.78

Conceito que fada o bem jurídico a não ter existência independente das prescrições

penais, deixando ao total arbítrio do Estado o que deve ser colocado sob a proteção do

Direito Penal, afinal, o bem jurídico é “um produto da reflexão especificamente jurídica.

Isto é: os objectos da tutela não existem enquanto tais, só ganham vida no momento em

que nós consideramos os valores da comunidade como objecto do escopo das

disposições”79

.

Desprestigiado a uma “fórmula sintética” – que posteriormente será identificada

por Erich Schwinge80

com a ratio legis81 –, o “bem jurídico termina desaparecendo,

convertido na finalidade perseguida pelo legislador, que serve de guia ao intérprete. O

conceito se esvazia até restar oco e desintegrar-se”.82

“Volatiza-se dentro do complexo

normativo, sem que possa cumprir sua função essencial de crítica ou de restrição ao poder

de legislar”.83

As consequências deste processo de despolitização do bem jurídico seriam

apreciadas prontamente, quando com o trunfo do nacional socialismo as escolas de Direito

Penal autoritário se encontraram com o caminho livre de obstáculos para fundamentar

ideologicamente o desenvolvimento de uma política penal ao serviço exclusivo dos

interesses do Estado nazista.84-85

78

Apud CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da

criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 65. 79

ANDRADE, Manuel da Costa. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei 26/84 de 20 de

janeiro) à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e europeu: textos

doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 106. 80

“Já o ulterior desenvolvimento desta concepção (com Schwinge e Grühnt) encaminha -se no sentido do

progressivo esvaziamento do conceito de bem jurídico, de tal forma que ele vai perdendo toda a

autonomia face à própria norma e, assim, qualquer potencialidade dogmática. O bem jurídico passa a ser

completamente identificado com a «ratio legis», desempenhando unicamente uma função interpretativa”

(CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização

e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 66). 81

Entendida como “a soma de motivos e fins que presidiram directa ou indirectamente à sua elaboração

[do tipo legal de crime]” (Schwinge-Zimmerl apud ibidem, p. 67) 82

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal: parte general. Tomo III. Buenos Aires:

Ediar, 1981, p. 249. 83

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2003. 84

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.

64. 85

Sobre o Direito Penal do nacional-socialismo, conferir o item 2.3.1 sobre a Escola de Kiel, sua principal

expoente.

Page 27: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

27

2.1.6 As atuais teorias pessoais e a moderna visão do bem jurídico

O trauma infligido pelos governos totalitários e ditatoriais levou aos juristas não só

a se refugiarem em preceitos do direito natural e na natureza das coisas, como fez Welzel

em seu finalismo86

. O fim destes regimes autoritários ensejou o ressurgimento do

“constitucionalismo”87

e a fundação do paradigma jurídico-político do Estado

Constitucional de Direito ou Estado Material de Direito ou Estado Social e Democrático

de Direito ou simplesmente Estado Democrático de Direito. Independente da

nomenclatura, quer compreender-se com a denominação:

Todo o Estado democrático e social que mantém intocada a sua ligação

ao direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, e se preocupa por

isso antes de tudo com a consistência dos direitos, das liberdades e

garantias da pessoa; mas que, por essa razão mesma, se deixa mover,

dentro daquele esquema, por considerações de justiça na promoção e na

realização de todas as condições – políticas, sociais, culturais,

económicas – do desenvolvimento mais livre possível da personalidade

ética de cada um.88

O Estado Democrático de Direito89

outorga privilegiada hierarquia à ideia de

dignidade humana – no Brasil, inclusive expressa desde já no art. 1º, III, da CF –, ao

respeito à dignidade da pessoa; princípio que passa a ser o fundamento antropológico,

mas, também, o eixo central da tutela jurídica e, por conseguinte, o limite irrefutável de

toda coação estatal.

O Estado volta a ser colocado a serviço dos indivíduos, devendo nortear as suas

escolhas e atuações, diante dos problemas que lhe são apresentados, não somente nos

comandos legais – elementos formais –, mas também na consagração dos valores

86

Cf. item. 2.3.2. 87

Este fenômeno se deu em momentos distintos nos países de tradição continental europeia. Na Itália e

Alemanha, foi onde se deu de forma inicial, afinal os regimes totalitários sofreram sua derrocada na

Segunda Guerra, já surgindo suas Constituições democráticas em 1946 e 1949, respectivamente. No

Brasil, só se fez possível com a redemocratização do país pós-ditadura militar com a Constituição

cidadã de 1988. 88

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora

– Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 26-27. 89

Seguir-se-á com esta nomenclatura devido a sua utilização pela CF/88 no caput de ser art. 1º: Art. 1º “A

República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:”

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28

essenciais ao indivíduo e sua existência social90

. Doravante, sobre o jurista, “recai a

indeclinável responsabilidade de procurar e encontra – se bem que de modo jurídico-

formalmente válido – a solução mais justa para cada um daqueles problemas” 91

.

A flexibilização do formalismo jurídico, abrindo-se espaço para reflexões de ordem

material e valorativas reverberou na relação travada entre a Ciência do Direito Penal e a

Política Criminal. Surge uma aproximação entre as duas disciplinas até então nunca vista,

introduzindo a Política Criminal – e suas diretrizes de finalidade do Direito Penal – como

o grande elemento valorativo dentro do âmbito da questão penal, tendente a moderar e

racionalizar o poder punitivo do Estado. 92

A inflexão da dogmática penal a uma orientação jurídico-constitucional e politico-

criminal, abarca, certamente, a teoria do bem jurídico, a qual também se adequa ao novo

paradigma. O bem jurídico passa a orbitar, portanto, no âmbito da Carta Fundamental e

com escopo de racionalizar e limitar a intervenção penal, condicionando a atuação do

legislador93

.

Dentro desta moderna visão do bem jurídico, ganha destaque o denominado

conceito pessoal de bem jurídico, fundamentado, nas palavras de Bernd Schünemann,

partidário desta compreensão, da seguinte forma:

O atrelamento no conceito de contrato social e a ideia reitora de que o

Estado deve assegurar a possibilidade do livre desenvolvimento do

indivíduo proporcionam algumas coordenadas do que o Estado pode

proteger por meio do Direito Penal e do que não: em primeiro lugar, os

bens que o indivíduo necessita para seu livre desenvolvimento, porém

não os bens usurpados sacrificando o desenvolvimento dos demais; e,

depois, bens compartidos por todos necessários para uma próspera vida

em comum, diferentemente das formas de vida patrocinadas por uma

determinada religião ou concepção moral, que não podem ser dirigidas

90

Ou, nas palavras de Mir Puig, “Deve acrescentar novas funções que vão mais além do âmbito das

garantias puramente formais e assegurem um serviço real a todos os cidadãos” (MIR PUIG, Santiago.

El Derecho Penal en el Estado social y democratico de Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p.

37. 91

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora

– Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 27 92

Claus Roxin e seu discípulo, Jorge de Figueiredo Dias, chegam a atribuir uma relação de subordinação

da Ciência do Direito Penal à Política Criminal, que implica em conceber o Direito Penal de uma forma

funcionalista teleologicamente orientado pela política criminal. CF. ROXIN, Claus. Derecho Penal:

parte general. Madrid: Civitas, 1997, pp.216-231 e DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte

Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 33-37. 93

„O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada para o

legislador se encontra nos princípios da Constituição. Por tanto, um conceito de bem jurídico vinculante

politico-criminalmente somente pode derivar dos objetivos, materializados na Lei Fundamental, do

nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo”. (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte

general. Madrid: Civitas, 1997, p. 55)

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29

pelo Estado e, portanto, tampouco ser garantidas como tais, senão

somente asseguradas as possibilidades de sua escolha e exercício

individuais94

O conceito pessoal de bem jurídico é sustentado por distintos penalistas como

Rudolphi95

, Roxin96

e Hassemer97

, possuindo receptividade entre os penalistas brasileiros

estudiosos da teoria do bem jurídico, Juarez Tavares98

. O núcleo comum que une estas

teorias sob uma mesma alcunha é a filiação à tradição liberal, que inverte o prisma

político jurídico. Se antes eram os interesses do Estado que recebiam prioridade

sujeitando-se a eles os indivíduos, com o pensamento ilustrado e o jusracionalismo, passa

o indivíduo a ser o centro das preocupações devendo o Estado e a política legislativa

serem orientadas para a satisfação e desenvolvimento dos cidadãos.

2.2 PROPOSIÇÕES CRÍTICAS À TEORIA DO BEM JURÍDICO PENAL

Como se pode ver, o bem jurídico foi alvo de amplos e significativos estudos que

possibilitaram destacar o seu papel crucial nas reflexões político-criminais sobre a função

94

SCHÜNEMANN, Bernd. El princípio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los

límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. IN: HEFENDEHL, Roland (coord.).

La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios

dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 208. 95

“No geral, podem descrever-se os bens jurídicos como funções importantes para a vida social no âmbito

da Constituição. Ou dito de outra maneira, se trata de unidades funcionais valiosas para nossa sociedade

regida constitucionalmente, e, por tanto, também para a posição e a liberdade dos cidadãos

individualmente considerados” (RUDOLPHI, Hans Joachim. Diferentes aspectos del concepto de bien

jurídico. Nuevo pensamiento penal. Buenos Aires, ano 4, nº 5-8, 1975, p. 344). 96

“ se podem definir os bens jurídicos como realidades ou fins que são necessários para uma vida social

livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do indivíduo, ou para o funcionamento

do sistema estatal erigido para a consecução de tal fim” (ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes

jurídicos una finalidad del Derecho Penal? IN: HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoría del bien

jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid:

Marcial Pons, 2007, p. 448). Em sentido semelhante, ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general.

Madrid: Civitas, 1997, p. 56. 97

“… a concepção pessoal insiste em um conceito de bem jurídico que se pronuncia claramente no campo

de tensão entre indivíduo, sociedade e Estado; os bens jurídicos são interesses humanos que requerem

proteção penal. Isto indica, antes de tudo, que a proteção penal das instituições somente podem chegar

ao ponto em que são condição da possibilidade de proteção da pessoa”. (HASSEMER, Winfried. Teoría

personal del bien jurídico. Doctrina Penal: teoría y práctica en las ciencias criminales . Buenos Aires,

ano 12, nº 45-48, 1989, p. 282). 98

“Só poderá ser reconhecido como bem jurídico o que possa ser reduzido a um ente próprio da pessoa

humana, quer dizer, para ser tomado como bem jurídico, será preciso que determinado valor possa

implicar, direta ou indiretamente, um interesse individual, independentemente de se esse interesse

individual corresponde a uma pessoa determinada ou a um grupo de pessoas” (TAVARES, Juarez.

Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 217)

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30

desempenhada pelo Direito Penal e seus objetos de tutela – chegando vários autores a se

filiarem a existência do princípio penal da exclusiva proteção de bens jurídicos99

–, bem

como a relevância do bem jurídico em meio a dogmática penal, em especial para a

concepção material de crime vinculada a afetação de bens jurídicos100

.

Essa trajetória não foi isenta de críticas. A natural – e salutar – divergência que

acompanha toda construção teórica significativa, em relação à teoria do bem jurídico, foi

oportunizada, basicamente, pela “impressão de extrema liquidez e mimetismo do conceito,

capaz de assumir os conteúdos e desempenhar os papéis aparentemente mais

irreconciliáveis e antinómicos”101

. Surgem, assim, teorias que relativizam o papel do bem

jurídico na teoria penal. Algumas, inclusive, chegam a construir propostas alternativas à

teoria do bem jurídico, atacando, principalmente, o seu papel de protagonista da tutela

penal.

2.2.1 A Escola de Kiel e a erradicação

A ascensão do nacional-socialismo na Alemanha representa a flagrante ruptura do

Estado de Direito e a construção de um Estado autoritário e ditatorial. A sua chegada ao

poder significou o abandono total do que restava do racionalismo iluminista primitivo e,

por conseguinte, a negação de todos os seus valores liberais. Estes foram substituídos pela

“irracionalidade expressada na exaltação da nacionalidade e o patrimônio, a superioridade

de uma raça e a suposta atribuição de um destino histórico ao povo alemão”102

.

Se para o iluminismo o centro das preocupações é o individuo, para a ideologia

nacional-socialista é o povo, porém não entendido como a soma dos indivíduos que vivem

em comunidade, senão com um ser com identidade própria acima dos indivíduos. O

99

Expressamente, na doutrina estrangeira, Santiago Mir Puig (Derecho Penal: parte general. 7. ed.

Buenos Aires-Motenvideo: Editorial B de F, 2005, pp. 128-130) e, na doutrina pátria, Luiz Flávio

Gomes (Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 377-382) e Luiz

Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2008, pp. 136-138). 100

As denominadas função crítica e função dogmática do bem jurídico. Cf. item 2.4.4 e 2.4.1

respectivamente. 101

ANDRADE, Manuel da Costa. Nova Lei dos Crimes Contra a Economia (Dec. Lei 26/84 de 20 de

janeiro) à Luz do Conceito de «Bem Jurídico». IN: Direito penal econômico e europeu: textos

doutrinários: volume I - problemas gerais. Coimbra : Coimbra Editora, 1998, p. 76. 102

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p. 68

Page 31: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

31

elemento de coesão é a fidelidade e não a iluminista persecução dos interesses da

comunidade. 103

No que toca ao Direito Penal, o irracionalismo nazista se organiza em volta da

denominada Escola de Kiel, cujos maiores representantes foram Georg Dahm e Friedrich.

Ela abdicava da tradição dogmática conceitualista104

, postulando como instrumento

metodológico os procedimentos intuitivos, acordes com uma visão do Direito como

expressão do sentimento do povo105

. “O programa era ambicioso, porém, na realidade,

ocultava uma única finalidade: dotar de cientificidade as desdenháveis ideias penais do

Estado de Hitler”106

.

Neste contexto, o delito equivalia a um contraste com o direito emanado do povo

alemão e quem o cometesse era taxado de traidor, uma vez que praticara uma ação que

lesionava o dever de fidelidade do indivíduo com seu povo.107

A punição dos “traidores”

sobrepujava até o princípio da legalidade, consignando-se no art. 2º do Código Penal

Alemão a analogia in malam partem com o fim de punir condutas no interesse do “são

sentimento do povo”108

.

Conforma-se um modelo de Direito Penal voluntarista, no qual a ideia de bem

jurídico – em especial a de viés pré-jurídico – pode representar um possível obstáculo

contra a expansão do terror penal nazista, fundamentando-se uma cruzada em seu desfavor

por parte dos doutrinadores penais do nacional-socialismo.

Schaffstein afirma que o dogma do bem jurídico é insustentável no

direito penal, porque a essência do delito provém da “contrariedade

subjetiva ao dever jurídico”. Na mesma orientação, Dahm fundamenta

103

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p. 68 104

Justificada, naquele momento, por Carl Schmitt por “já não aparecem hoje como uma classificação

conceitual ou como uma garantia de maior segurança jurídica e precisão, senão, a inversa, como uma

abstração artificial e absurda, desconectada das relações vitais naturais e realmente dadas” ( apud

FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, p. 31) 105

FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, p. 32. 106

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires:

Editorial B de F, 2003, p. 238 107

NIÑO, Luis Fernando. El bien jurídico como referencia garantista. Buenos Aires: Del Puerto, 2008,

p. 17 108

“Na Alemanha nazista, uma lei de 28 de junho de 1935 substitui o velho art. 2º do Código Penal de

1871, que enunciava o princípio de legalidade penal, pela seguinte norma: „será punido quem pratique

um fato que lei declare punível ou que seja merecedor de punição, segundo o conceito fundamental de

uma lei e segundo o são sentimento do povo alemão. Se, opondo-se ao fato, não houver qualquer lei

penal de imediata aplicabilidade, o fato punir-se-á sobre a base daquela lei penal cujo conceito

fundamental melhor se ajuste a ele‟” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo

penal. Madrid: Trotta, 1995, 384)

Page 32: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

32

que a essência do ilícito não está conformada pela lesão de bens

jurídicos, senão pela “rebelião subjetiva contra a comunidade e a lei

interna desta”, de sorte que o injusto se conforma como uma

contrariedade pessoal ao dever, que expressa a hostilidade espiritual do

autor contra a comunidade.109

Desta maneira, nos postulados teóricos da Escola de Kiel, o conceito de bem

jurídico seria erradicado – junto com todo seu conteúdo garantista – “porque contrazia aos

mais altos valores do nacional-socialismo, aos princípios do povo e da raça”110

. Deveria

ele ceder em prol da noção de “lesão ao dever”, de nítido cunho autoritário, porém mais

condizente com o suposto “são sentimento do povo alemão”, que deveria prevalecer a

todo e qualquer custo.

2.2.2 O finalismo de Welzel e a relegação a segundo plano.

O pensamento finalista ganha seus primeiros esboços no Direito Penal antes

mesmo da Escola de Kiel, em 1930 com a publicação de um artigo de Hans Welzel, seu

expoente máximo, sobre a causalidade e a ação (Kausalität und Handlung), todavia, só

com o fim da Segunda Guerra Mundial, e consequente derrocada do nefasto paradigma de

Direito Penal nazista, é que encontrou espaço para desenvolver os seus postulados,

conformando-se como uma das mais relevantes vertentes do Direito Penal, com um grande

rol de partidários pelo mundo. O finalismo é, inclusive, o paradigma atualmente

dominante no Brasil111

.

109

FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, p. 32. 110

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.

70. 111

No Brasil, seu maior representante é Luiz Regis Prado, discípulo de Jose Cerezo Mir, que foi por sua

vez discípulo de Welzel, além de tradutor de obras de Welzel ao português. Há uma gama de autores

brasileiros adeptos ou próximos ao conceito final de ação, destacando-se: Heleno Cláudio Fragoso

(Lições de Direito Penal. Vol I. 16. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 181), Damásio Evangelista

de Jesus (Direito Penal. Vol. I. 25. ed. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 237) , Júlio Fabbrini Mirabete

(Manual de Direito Penal. Vol. I. 24. ed. São Paulo : Atlas, 2007, p. 91), Miguel Reale Jr.

(Instituições de Direito Penal. Vol. I. Rio de Janeiro : Forense, 2002, pp. 128-132), Juarez Cirino dos

Santos (Direito Penal : parte geral. 2ª ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, pp. 100-101), Cezar

Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 242),

Cláudio Brandão (Teoria Jurídica do Crime.2ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 30) e Rogério

Greco (Curso de Direito Penal. Vol. I. 6. ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2006, p. 158). Além destes,

aponta Regis Prado: João Mestieri, Luiz Luisi, Alberto Silva Franco, Heitor Costa Jr., Francisco de

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33

O finalismo surge em um momento de domínio do neokantismo112

, o qual,

fundando na sua aversão ao apego dos positivistas à realidade empírica, desenvolveu uma

metodologia subjetivista, na qual o essencial na construção do conhecimento não é o

objeto em si – “a realidade fenomênica desordenada e amorfa [que] constitui a „matéria‟

de todo conhecimento científico” –, mas no método, que é o que diferenciaria as diversas

ciências. “A consequência é que os valores não residem no objeto mesmo, senão que

constituem o resultado da aplicação a ele das categorias a priori do sujeito: os valores não

provêm do objeto, senão do método, e, o que é mais importante, não são objetivos, senão

subjetivos”113

O ponto de partida teórico do finalismo se encontra justamente na crítica desse

subjetivismo e consequente relativismo valorativo. Como contraproposta, Welzel

desenvolve uma filosofia jurídica com base em um objetivismo metodológico: os valores

residem na coisa em si, não no sujeito; o objeto é que condiciona o método, não o

contrário.114

Postura que não representa, ao contrário do que possa parecer, um retorno ao

positivismo, uma vez que, ao contrário desta, não ignora o papel do valor, realizando

“uma mescla de percepções ontológicas e axiológicas (de realidade e de valor)”115

.

Daí irá propor a substituição do relativismo valorativo no Direito Penal pela

afirmação de “verdades eternas” e de “estruturas lógico-objetivas”, que se tratam de

“constantes antropológicas, que existem de modo prévio ao Direito, sem poder ser

modificadas por este, e que, por isso, devem ser necessariamente observadas também pelo

legislador”116

.

Assis Toledo, Nilo Batista, José Henrique Pierangeli e Luiz Flávio Gomes (PRADO, Luiz Regis.

Prefácio. IN: WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2001, p. 9). 112

Cf. item 2.2.5 113

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires:

Editorial B de F, 2003, p. 226. 114

“Com isso se vem a rechaçar a tese da „função do método de configuração da matéria‟. Não há de

determinar-se o objeto segundo o método, senão o método segundo o objeto. Certamente, há distintos

métodos, porém não „configuram‟ um mesmo „material‟ amorfo, senão que se referem a distintos

„aspectos‟ do objeto. Em nenhum caso nos é dado algo „amorfo‟ que requeira ser configurado

ulteriormente, senão que é nosso saber do objeto o que primeiro é „amorfo‟ e paulatinamente se

„configura‟”. (WELZEL, Hans apud MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho

Penal. 2ª ed. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de F, 2003, p. 231. 115

SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid:

Tecnos, 1991, p. 54 116

SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid:

Tecnos, 1991, p. 54. Ou em um conceito mais técnico elaborador pelo próprio Welzel: “Estruturas

lógico-objetivas (sachlogische Strukturen) são estruturas da matéria de regulação jurídica destacadas

pela lógica concreta (Sachlogik), que se orienta diretamente na realidade, objeto do conhecimento” (O

novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista . São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2001, p. 14, nota 2).

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34

A visão ontológica de um Direito Penal fundado em estruturas lógico-objetivas117

forneceu um campo fértil para o retorno do bem jurídico à dogmática penal. Reconhece

Welzel a relevância do bem jurídico como condição da determinando para a existência do

poder punitivo, pois “o Direito Penal busca, em primeiro lugar, amparar determinados

bens vitais da comunidade (valores materiais), como, por exemplo, a integridade do

Estado, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc. (os chamados bens jurídicos)”118

.

O reconhecimento da tutela penal de bens jurídicos não significa que a sua

proteção seja a sua finalidade. Para Welzel, antes mesmo de proteger os bens jurídicos, o

Direito Penal visa, precipuamente, “assegurar a vigência dos valores positivos éticos-

sociais de atos, tais como o respeito à vida alheia, à saúde, à liberdade, à propriedade,

etc.”119

, de maneira que “forma o juízo ético-social dos cidadãos e fortalece seu

sentimento de permanente fidelidade ao direito”.120

Elucidativamente, explica Cerezo Mir,

discípulo espanhol de Welzel:

A função do Direito Penal consiste essencialmente no fomento do

respeito aos bens jurídicos. Para fomentar o respeito aos bens jurídicos, o

Direito penal há de tratar de obrigar aos cidadãos em sua consciência, por

seu conteúdo valioso, de habituá-los ao seu cumprimento (mediante sua

continuidade) e de apelar, inclusive, a seus interesses egoístas por meio

da coação121

117

“O ordenamento jurídico determina por si mesmo quais elementos ontológicos quer valorar e lhes

vincular consequências jurídicas. Mas não pode modificá-los (os elementos em si), se os configura nos

tipos. Pode designá-los através de palavras, assinalar seus caracteres, mas eles próprios constituem o

elemento individual, material, que é a base de toda valoração jurídica possível. Os tipos podem apenas

refletir esse material ontológico, previamente dado, descrevê-lo lingüística e conceitualmente, mas o

conteúdo dos reflexos lingüísticos e conceituais só pode ser manifestado mediante uma profunda

compreensão da estrutura essencial, ontológica, do elemento material em si mesmo. Daí se conclui, para

a metodologia, que a Ciência do Direito Penal deve partir sempre, sem dúvida, do tipo..., mas deve em

seguida transcendê-lo e descer à esfera ontológica, previamente dada, para compreender o conteúdo das

definições e para (...) compreender também corretamente as valorações jurídicas” (WELZEL, Hans. O

novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista . São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2001, pp. 13-14). 118

WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 2.

Mais a frente reitera em outras palavras: “a missão central do direito penal reside, então, em assegurar a

validez inviolável destes valores, mediante a ameaça e a aplicação de pena para as ações que se afastam

de modo realmente ostensivo desses valores fundamentais do atuar humano” (ibidem, p. 3) 119

WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p.2 120

WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, pp. 2-3 121

CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español: parte general. Vol. I. 5. ed. Madrid: Tecnos,

1998, p. 15.

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35

Assim, conferindo ao Direito Penal uma denominada função ético-social122

, Welzel

coloca o bem jurídico em um papel secundário123

nas intervenções penais, sendo protegido

unicamente de forma mediata (p.ex., fomentando o respeito à vida, reflexamente se

protege a vida em si). Afinal, segundo suas próprias palavras, “somente sobre o

asseguramento dos valores elementares ético-sociais da ação, pode lograr-se um amparo

amplo e durador dos bens jurídicos”124

.

2.2.3 Amelung e a substituição pela danosidade social

A aproximação de alguns juspenalistas à sociologia, em especial as teorias

sistêmicas de Talcott Parsons e Niklas Luhmann125

, oportunizou o nascimento de uma

compreensão diferenciada sobre o Direito Penal126

, de cunho funcionalista. No que

concerne aos bens jurídicos, tendem a visualizar-se como “situações” ou “estados” de

particular valor social, aos quais se mostra imprescindível tutelar penalmente. O bem

jurídico passa a ser apreciado desde uma ótica funcional, se “desmaterializa” 127

e já não

se confunde o objeto coisificado do Direito, senão com uma situação fática positivamente

valorizada.128

Dentro desta linha, Knut Amelung, com sua investigação publicada em 1972129

,

opõe ferrenha crítica à teoria do bem jurídico como objeto de proteção do Direito Penal,

122

Denominação da doutrina ao papel do Direito Penal de configuração dos valores do indivíduo. Sobre a

função ético-social do Direito Penal, cf. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de;

BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 227-231. 123

Welzel chega até mesmo admitir excepcionalmente a possibilidade de criminalizações desvinculadas de

bens jurídicos, representando “meras condutas impuras desde o ponto de vista ético -social” (apud

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, p.

86) 124

WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 5. 125

Para uma introdução ao pensamento sistêmico, TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo

Horizonte : Del Rey, 2003, pp. 59-64. 126

Sobre esta aproximação dada, em especial, por influência do Estado de Bem Estar Social, cf.

HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democratico de Derecho: el

objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, pp.

93-106. 127

Para um panorama desta questão, conferir o artigo MÜSSIG, Bernd. Desmaterialización del bien

jurídico y de la política criminal: sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien

jurídico crítica hacia el sistema. Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 2001. 128

FERNANDEZ, Gonzalo D. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Montevideo - Buenos Aires: Editorial

B de F, 2004, p. 56 129

Intitulada Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft

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36

sustentando que o elemento de referencia da tutela penal é a danosidade social. Com uma

nítida compreensão funcional-sistêmica, afirma que “socialmente danoso é, neste sentido,

uma manifestação de disfuncionalidade; um fenômeno social que impede ou dificulta a

superação pelo sistema social dos problemas da sua sobrevivência e manutenção”130

.

Não se chega a descartar por completo a ideia de bem jurídico, afinal, admite “que

sua tese não se propõe a substituir pura e simplesmente o princípio do bem jurídico pelo

dogma da danosidade social e que estes conceitos, apesar de diferenciados, seriam

complementares entre si”131

. A impropriedade do bem jurídico se restringe ao campo da

legitimidade do poder de punir. Para Amelung, a teoria do bem jurídico, ao contrário do

que sustentam muitos de seus partidários, veio “abrir porta a um direito penal irracional e

restauracionista, à margem de todo «controle sociológico»”132

.

Desta maneira, sustenta que o pensamento iluminista era fundado no dogma da

danosidade social, sendo eclipsado e desvirtuado pelo desenvolvimento das compreensões

de bem jurídico:

Enquanto a doutrina iluminista da danosidade social se orienta para uma

reflexão, em última instância sociológica, sobre as condições da

convivência humana, a doutrina da proteção de bens jurídicos rompe de

forma decisionística com tal reflexão. O decisivo para a constituição do

bem jurídico é um momento volitivo. Os bens jurídicos nascem de um ato

de valoração cujo objeto ´estabelecido pelo legislador (...). Ora, se os

bens jurídicos dimanam de uma decisão de valor do legislador, então a

legitimação do direito penal a partir da protecção de bens jurídicos mais

não significa do que a legitimação do direito penal por ele próprio133

Manuel da Costa Andrade critica a exposição teórica de Amelung por se fazer

contraditória ao que se propõe, já que no final das contas acaba por afirmar o dogma do

bem jurídico. Assim, inexitosa em sua missão, condena-a ao estigma da “profecia-que-a-

si-mesma-se-destrói”.134

130

Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra

editora, 2004, p. 97. 131

SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana:

contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2004, p. 107. 132

Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra

editora, 2004, p. 96 133

AMELUNG, Kunt Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal.

Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 96 134

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, pp. 102-104. “Ora, bastará ter presentes as duas páginas que fecham a volumosa investigação de

Amelung, de que extraímos as nossas últimas citações, para se concluir pela distância que separa o

ponto de chegada das metas à partida anunciadas. Em termos tais que não deverá levar -se à conta de

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37

2.2.4 Jakobs e a vigência da norma como objeto do Direito Penal

Influenciado pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e por ideais da filosofia

de Hegel, Günther Jakobs vem desenvolvendo uma perspectiva Direito Penal bastante

peculiar, o funcionalismo sistêmico.

Este possui como norte a ideia de um Direito Penal como instrumento para a

estabilização social através da autoconfirmação da vigência da norma135

(e,

consequentemente, afirmação da identidade social136

), desencadeando uma prevenção

geral positiva, que diferentemente daquela chamada de negativa, não age de forma

intimidatória sobre os futuros autores de delitos, mas sim de maneira a reforçar a

confiança de todos os indivíduos – vítimas potenciais da infração da norma137

– no

cumprimento, em meio aos contatos sociais, das expectativas de comportamento

normativizadas (ou seja, exercitar a confiança na norma)138

. Resumindo em suas próprias

palavras: a “Missão da pena [ou seja, também do Direito Penal] é a manutenção da norma

como modelo de orientação para os contatos sociais. Conteúdo da pena é uma réplica,

que tem lugar a custa do infrator, frente ao questionamento da norma”139

.

exagero o reparo de um autor segundo o qual, as «inesperadas» conclusões de Amelung «realizam

precisamente aquilo que ele se propunha esconjurar: um retorno a Binding e à definição do bem jurídico

como tudo o que, do ponto de vista do legislador, constitui condição de uma vida sã da comunidade».

Amelung não só mantém o conceito de bem jurídico como se reporta a um bem jurídico cuja

conformação definitiva comete, em exclusivo, ao legislador. O que equivale a uma como que

capitulação face ao positivismo, abrindo-se além disso mão dos potenciais de crítica e liberalismo com

que, esforços entretanto desenvolvidos – por autores como Jäger, Rudolphi, Sax ou Roxin – tinham

procurado armar o conceito de bem jurídico” (Ibidem, pp. 102-103) 135

Em ideia semelhante a de Hegel, Jakobs defende que a sanção imposta à infração da norma surge para

reafirmar sua vigência. “Em Hegel a teoria absoluta recebe uma configuração que em pouco se

diferencia da prevenção geral positiva aqui representada” (Derecho Penal: Parte General. 2ª ed.

Madrid : Marcial Pons, 1997, pp. 22-23) 136

JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional .

Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996, p. 11. 137

PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos; CANCIO MELIÁ, Manuel. Un

nuevo sistema de Derecho Penal. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther

Jakobs. Buenos Aires : AD-HOC, 1999, pp. 24-25. 138

Em seu Tratado, Jakobs também cita como aspectos da prevenção geral positiva, oriundos das

consequências custosas da pena, o exercício da fidelidade ao Direito e o exercício da aceitação das

consequências. Todavia, segundo apontam Peñaranda Ramos; Suárez González; Cancio Meliá, Jakobs

os relegou a efeitos secundários da pena, assim como já apontava que seriam efeitos intimidatórios,

dando prevalência ao caráter de autoconfirmação da norma (Un nuevo sistema de Derecho Penal.

Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs . Buenos Aires : AD-HOC,

1999, pp. 25-26). 139

JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. 14.

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38

Jakobs, assim como Roxin140

, relega a dogmática penal ontologista, característica

de seu preceptor Welzel, trabalhando conceitos de molde orientado aos fins do Direito

Penal (prevenção geral positiva). Assim, “se se parte da missão do Direito penal e não da

essência (ou das estruturas) dos objetos da Dogmática penal, isso conduz a uma

(re)normativização dos seus conceitos”141

. Partindo deste paradigma normativista142

,

passa-se a reformatar várias formulações penais, atribuindo-lhes sentido jurídico. O autor

do delito passa a ser visto não como o ser humano capaz de ocasionar ou impedir

sucessos, mas sim como aquele que pode ser responsável por estes sucessos (pessoa143

).

No funcionalismo sistêmico de Jakobs, o Direito Penal passa a ser encarado como

uma engrenagem do sistema social, contribuindo para a manutenção da configuração

social e estatal. Devido a esse escopo social, Jakobs reformula a função do Direito Penal,

lhe atribuindo a missão de garantia das normas. Deixa assim, de serem objeto central da

tutela penal os interesses sociais para o desenvolvimento de uma proposta no qual a norma

é erigida a objeto da tutela penal.

Jakobs chega a igualar, terminologicamente, norma e bem jurídicos, sendo tratados

como sinônimos, como se pode inferir da sua própria definição de bem jurídico:

Por isso – ainda contradizendo a linguagem usual – se deve definir como

o bem a proteger a firmeza das expectativas normativas essencial frente à

decepção, firmeza frente às decepções que têm o mesmo âmbito que a

vigência da norma posta em prática; este bem se denominará a partir de

agora bem jurídico-penal144

140

“Aproximadamente desde 1970 se tem efetuado tentativas muito discutidas de desenvolver um sistema

„racional-final (ou teleológico)‟ ou „ funcional‟ de Direito Penal. Os defensores desta orientação está de

acordo – com muitas diferenças no demais – em rechaçar o ponto de partida do sistema finalista e

partam da hipótese de que a formação do sistema jurídico-penal não pode vincular-se a realidades

ontológicas prévias (ação, causalidade, estruturas lógico-reais etc.), senão que única e exclusivamente

pode guiar-se pelas finalidades do Direito penal” (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general.

Madrid: Civitas, 1997, p. 203) 141

JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. IX. 142

Especificamente sobre o tema, o artigo JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática

jurídico-penal. Bogotá : Universidad de Externado de Colombia, 2004. 143

A ideia dos atores do Direito Penal como pessoas é essencial ao sistema de Jakobs. O indivíduo não é

visto, a partir de uma perspectiva meramente cognosciva, como homem (ser humano), e sim, desde uma

perspectiva jurídica-social, como centro de imputação jurídica de direitos e deveres, sendo alvo de

normas (e das expectativas institucionais nelas consubstanciadas que irão dar viabilidade a um tráfego

social dotado de menor inseguridade) e podendo ser responsabilizado por suas violações. “Pessoa é, por

tanto, o destino de expectativas normativas, o titular de deveres, e, enquanto titular de direitos, dirige

tais expectativas a outras pessoas; a pessoa, como se pode observar, não é algo dado pela natureza,

senão uma construção social” (JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática

jurídico-penal. Bogotá : Universidad de Externado de Colombia, 2004, p. 19). 144

JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Madrid : Marcial Pons, 1997, p. 45.

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39

Na justificativa do autor, o abandono da tradicional teoria de bem jurídico

representa também uma questão de pragmática, afinal o bem jurídico não possui suficiente

potencial crítico para limitar eventuais excessos do legislador, e, tampouco, a pena

consegue recompor o bem jurídico lesado. Muito mais útil e efetivo é preservar as normas,

pois são a estrutura da sociedade. Para que esta última exista realmente – e não somente

de modo imaginário – suas normas devem ter vigência.145

Com esta visão, na qual “o discurso do bem jurídico é um discurso metafórico

sobre a vigência da norma”146

, desenvolve o autor um radicalismo normativo no qual até a

pessoa humana é funcionalizada, já que deixa de figurar como centro e fim do direito na

sua elaboração dogmática para tornar-se reles “portador da resposta simbólica do sistema

«à custa de quem» a validade contrafáctica das normas é afirmada. O que dificilmente se

poderá compaginar com as exigências de um direito penal próprio de um Estado de

direito”147

.

2.2.5 Zaffaroni e o papel unicamente limitativo do bem jurídico

A Ciência do Direito Penal possui como função a contenção do poder punitivo,

prática essencial para a manutenção do Estado de Direito, pois sem ela o poder punitivo

estaria liberado ao impulso das agências executivas e políticas.148

Esta é a ideia basilar da construção dogmática de Eugenio Raúl Zaffaroni, cujos

contornos ele havia proposto uma década antes de sua propositura definitiva149

, e que irá

estruturar todo seu sistema na busca de criação de diques para contenção do poder

punitivo. Sua análise, não para por aí, indo mais fundo na compreensão do poder punitivo

para a sua maior redução, chegando a debruçar-se sobre o processo de seleção penalizante,

145

JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. IN:

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 53 146

JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional .

Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1996, p. 32. 147

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra editora,

2004, p. 138. 148

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 4. 149

Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001,

principalmente, no que tange ao aspecto dogmático, a Parte III. Esta obra data originalmente de 1989,

enquanto a primeira edição de seu novo Tratado é de 2000.

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40

a chamada criminalização, que é resultado de um conjunto de agências que dão forma ao

sistema penal.

A criminalização se dá em duas etapas: a primária e a secundária. A

criminalização primária é aquela que torna delituosas condutas, permitindo a punição. Já

a criminalização secundária é ação punitiva exercida sobre aquelas pessoas que amoldam

às hipóteses de criminalização primária. O problema deste sistema surge pelo fato de que

a criminalização primária se tornou tão vasta, abarcando um número tão extenso de

conflitos, que a criminalização secundária, em virtude da limitação de suas agencias,

apenas pode realizar uma pequena parte deste imenso programa criado.150

Assim, diante desta limitação de capacidade operativa, não resta outra opção às

agências de criminalização secundária senão exercer uma orientação seletiva, decidindo

quais pessoas deverão ser criminalizadas, que por regra geral acabam sendo aquelas que:

a) cometem fatos grosseiros, já que são mais fáceis de se deterem; e b) causem menos

problemas, em virtude de não possuírem poder político e econômico ou a comunicação de

massa. Da combinação destes grupos, ou seja, do cometimento de fatos grosseiros por

pessoas sem acesso à comunicação, acaba se projetando uma imagem de únicos

delinquentes, criando, assim, um estereótipo que acaba por tornar os indivíduos que a este

se amoldam mais vulneráveis ao processo de criminalização secundária.151

Ciente deste processo seletivo, que flagrantemente viola o princípio da igualdade,

deve contrapor-se a Ciência do Direito Penal, reduzindo esta seletividade dentro de seu

plano de contenção do poder punitivo152

, ou seja, a construção do sistema penal deve ser

orientado por uma teleologia redutora em todos seus âmbitos, inclusive a compreensão de

bem jurídico.

Zaffaroni, como ávido defensor do Estado de Direito em detrimento do Estado de

Polícia, constrói um conceito de bem jurídico filiado à tradição liberal, dando especial

ênfase a titularidade do sujeito. Bem Jurídico é, nas suas palavras, a “relação de

disponibilidade de um sujeito com um objeto (...). Em rigor, em que pese comumente se

mencionar os bens jurídicos conforme os objetos (patrimônio, liberdade etc.), sua essência

150

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 7-8. 151

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 8-9. 152

“A função mais óbvia dos juízes penais e do direito penal [ramo do saber] (como planejamento das

decisões destes) é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial), o poder punitivio

ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por fim, desapareceria o estado de

direito e a República mesma”. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR,

Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 5.

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41

consiste na relação de disponibilidade do sujeito com estes objetos e não os objetos

mesmos”153

.

Trata-se de um conceito diferenciado, ainda, porém, próximo a uma compreensão

tradicional do bem jurídico. O que não acontece, por outro lado, com sua visão do papel a

ser desempenhado pelo bem jurídico no Direito Penal, uma vez que deliberadamente nega

o seu papel legitimador da intervenção penal.

Para o penalista e criminólogo argentino, o poder punitivo é uma manifestação de

um Estado policial, deliberadamente voltado à restrição das liberdades fundamentais, não

sendo admissíveis, nas teorias da dogmática penal, estruturas que venham fomentá-lo154

.

Uma compreensão de bem jurídico legitimante da intervenção penal, “abre o caminho para

uma ilimitada criminalização”155

Desta maneira, a utilização do dogma do bem jurídico só é admitida no Direito

Penal em uma compreensão limitativa, funcionando como instrumento do jurista penal –

em especial por meio do princípio da lesividade – para conter irracionalidades do poder

punitivo estatal e assim preservar as liberdades fundamentais tão preciosas ao Estado de

Direito. Assim, por exemplo, é possível se combater tentativas do Estado de punir

condutas meramente morais, uma vez que não é admissível a moral como um bem

jurídico.

2.3 FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO NO DIREITO PENAL

A partir da análise do desenvolvimento histórico da compreensão de bem jurídico,

e das implicações teóricas delas decorrentes, é possível se individualizar funções

exercidas pelo bem jurídico na dogmática penal e prática penal. Basicamente, desempenha

153

Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 489. 154

“O exercício do poder punitivo, com sua seleção de criminalizados e vitimizados por vulnerabilidade, o

sacrifício de seus operados, o reforço e autonomização de suas burocracias policiais, sua imagem bélica,

a reprodução de antagonismos sociais, sua preferencia pelo modelo de sociedade verticalista

disciplinante (corporativa), não pode menos que se identificar como um capítulo do modelo de estado de

polícia que sobrevive dentro do estado de direito. A legitimação do poder punitivo é um componente do

estado de polícia que opera em detrimento do estado de direito”. (ZAFFARONI, Eugenio Raul;

ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2ª ed. Buenos Aires:

Ediar, 2002, p. 43) 155

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte

General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 487.

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42

o bem jurídico quatro funções: a) dogmática ou fundamentadora do injusto; b)

interpretativa ou exegética; c) sistemática ou classificatória; e d) de garantia ou crítica.

2.3.1 Função dogmática

A função dogmática, também denominada por alguns de fundamentadora do

injusto, representa o papel desempenhado pelo bem jurídico nas compreensões e

construções da Ciência do Direito Penal. A doutrina majoritária admite que o Direito

Penal é fundado em um princípio de lesividade (ou ofensividade), que impõe ao Direito

Penal a punição de condutas que lesionam ou causam o perigo de lesão bens jurídicos,

trazendo implicações nas categorias dogmáticas penais, notadamente do crime

Desta forma, mesmo aqueles que não admitem que a função essencial do Direito

Penal é a proteção dos bens jurídicos156

inserem como elemento necessário para a

conformação do conteúdo material do delito uma afetação, em maior ou menor medida, do

bem jurídico, configurando-se assim o desvalor do resultado da conduta. O delito não se

resume ao fato de que a conduta praticada pelo sujeito está em desconformidade com o

que dita a norma (desvalor da ação), exigindo-se também que ela ataque, concretamente,

algum interesse/bem abarcado que funda a existência da norma penal. Não havendo o

desvalor do resultado, não há crime.

No Brasil, dita compreensão foi consignada, inclusive, legislativamente com a

previsão do denominado crime impossível no art. 17 do Código Penal157

, que estabelece a

impunidade de condutas previstas em tipos penais que apresentam absoluta

impossibilidade de consumar o crime, ou seja, de afetarem bens jurídicos.

156

Como Welzel: “A lesão do bem jurídico (o desvalor do resultado) tem no direito penal importância

comente dentro de uma ação antijurídica-pessoal (dentro do desvalor de ação)” (Derecho Penal: parte

general. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 70) 157

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade

do objeto, é impossível consumar-se o crime.

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2.3.2 Função interpretativa ou exegética

Aceita e incorporada a compreensão do delito como uma lesão ou perigo de lesão

do bem jurídico, surge como decorrência lógica a necessidade de se interpretar os tipos

legais teleologicamente de acordo com o bem jurídico abarcado pelo delito158

. Bastante

ilustrativo para esta questão são os crimes patrimoniais. Tomem-se de exemplo o furto

(art. 155, CP159

) e o estelionato (art. 171, CP160

), delitos que tutelam o patrimônio.

Partindo-se da restrição do furto a questões essencialmente patrimoniais, é possível

afirmar que a subtração de objetos com valor meramente sentimental são atípicas, pois,

mesmo havendo a subtração de uma coisa alheia móvel, não há configuração do o ilícito

típico, justamente pelo fato de que o tipo tutela o bem jurídico patrimônio e não o

sentimento das pessoas.161

O estelionato, por sua vez, traz em sua redação típica a elementar, extremamente

vaga, “vantagem ilícita, em prejuízo alheio”, vinculando a configuração do crime a sua

obtenção. Ora, sabendo-se que o estelionato é um crime contra o patrimônio, dita

vantagem somente pode ser entendida como vantagem econômica, sob pena de se

desvirtuar o bem jurídico cuja proteção fundamenta a norma.

2.3.3 Função sistemática ou classificatória

O legislador penal costuma utilizar o bem jurídico abarcado pelo tipo legal como

critério para orientar a classificação e organização das infrações penais no Código, vide a

subdivisão da Parte Especial do Código Penal Brasileiro em delitos contra a vida, a

158

Vale lembrar que os neokantistas reduziram o bem jurídico somente a este papel, convertendo -o num

princípio metodológico para a interpretação do direito positivo. Cf. item 2.2.5. 159

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 160

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo

alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. 161

Esta linha de entendimento encontra amparo na doutrina de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito

Penal. Vol. II. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 186. O Código Penal espanhol, inclusive, em

sua regulamentação típica do crime de furto, exige expressamente

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liberdade, a honra etc. Aqui desempenha o bem jurídico uma nítida função sistemática ou

classificatória.

Trata-se de fenômeno auferível a título de direito comparado, ensejando a

ordenação dos bens jurídicos, por vezes, reflexos da situação política do país. “Estados

autoritários começam pelos delitos contra o Estado. Estados liberais iniciam a catalogação

dos delitos que ofendem bens jurídicos individuais, normalmente pela tutela da vida”.162

2.3.4 Função de garantia ou crítica

A função de garantia ou crítica do bem jurídico é, sem sombra de dúvidas, a mais

importante e ao mesmo tempo mais controvertida em meio à Ciência do Direito Penal. Ela

compreende o papel do bem jurídico como limitador do direito de punir do Estado, pois

condicionaria a intervenção penal àquilo que se amoldasse ao seu conceito. Trata-se aqui,

em outras palavras, na utilização do bem jurídico como um instrumento de garantia do

cidadão frente ao Estado.

A função dogmática já consagra o bem jurídico com uma garantia através do

princípio da lesividade ou ofensividade, estabelecendo a lesão ou perigo de lesão como

requisito da configuração do delito e consequente restrição punitiva da liberdade. Não é

por menos que o maior expoente do garantismo penal, Luigi Ferrajoli, consagra a

lesividade da conduta como um dos dez axiomas do seu sistema de garantias (Nulla poena

sine inuria).163

A compreensão desenvolvida no seio da função de garantia ou crítica é mais ampla

e prévia. Acreditam alguns teóricos, em especial aqueles que assumem uma vertente

liberal, que o bem jurídico é um limite à atuação do legislador penal e, consequentemente,

um instrumento de crítica as suas escolhas de criminalização, oportunizando-se, até, o

controle das normas inadequadas ao denominado princípio da proteção de bens jurídicos.

162

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol.

I.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 387. Ilustrativa a comparação entre o Código Penal

Italiano e o Código Penal Espanhol. O primeira, datado do período fascista, começa sua parte especial

pelos Delitos Contra a Personalidade do Estado. Já o segundo, nascido em 1995 em pleno Estado

Democrático de Direito, começa pelos delitos contra a vida (Dos Homicídios e suas formas). 163

Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pp. 93-94.

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45

Partindo desta premissa, Claus Roxin delineia nove grupos de casos nos quais não

se identifica uma intervenção penal fundada em bens jurídicos: a) leis penais arbitrárias,

de motivações exclusivamente ideológicas ou violadoras de direitos fundamentais; b)

transcrições das finalidades legislativas; c) aquilo que é contrário a moral, a ética e outras

condutas reprováveis; d) violações a própria dignidade ou a dignidade do ser humano; e)

proteção de sentimentos; f) a autolesão consciente, possibilitá-la ou auxiliá-la; g) normas

penais principalmente simbólicas; h) tabus; i) objetos de proteção de uma abstração

incompreensível.164

A função crítica do bem jurídico está longe de ser uma unanimidade em meio à

doutrina penal. De pronto, é possível constatar que é naturalmente incompatível com as

acepções que propõem objetos diversos como o cerne da tutela penal, como danosidade

social, valores ético-sociais e a vigência da norma. As principais oposições, todavia, se

fundam em duas questões: a) a sua capacidade de efetivo rendimento; e b) o caráter

necessário do bem jurídico para o desempenho de dita função.

A primeira questão se conecta com a problemática do conceito de bem jurídico.

Caso se admita que o legislador esteja adstrito a tutela de bens jurídicos, será, em

definitiva, esta categoria jurídica fonte das balizas da teoria da legislação penal. Acontece

que, por tentar abarcar realidades complexas e abstratas – notadamente as

supraindividuais –, a característica marcante da definição de bem jurídico é seu caráter

vago, consequentemente seria inapto a restringir a subjetividade legislativa. Gerar-se-ia

assim, na teoria do bem jurídico um dilema, de difícil solução,

entre um conceito de bem jurídico vago, porém próximo a realidade, ou

um conceito preciso porém que não se adequa ao direito penal real. Dito

exageradamente, se a determinação do conceito de bem jurídico é precisa,

e somente por isso, rica em consequências político-criminais, porém não

parece adequar-se ao direito penal real, a teoria do bem jurídico sempre

parece ficar atrás do desenvolvimento do direito penal.165

Há quem vá além desta crítica, apontando que o caráter impreciso do bem jurídico,

não só é inexitosa em exercer qualquer papel limitador da atuação do legislador, como que

exerce o papel contrário. O bem jurídico seria um “instrumento de manobra nas mãos de

164

ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal? IN:

HEFENDEHL, Roland (coord.). La teoria del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del

Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 449-452. 165

HASSEMER, Winfried. Teoría personal del bien jurídico. Doctrina Penal: teoría y práctica en las

ciencias criminales. Buenos Aires, ano 12, nº 45-48, 1989, p. 280.

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46

qualquer legislador, independentemente da sua linha ideológica”. Através dele poderia o

legislador legitimar suas opções, oportunizando assim maior possibilidade de atuação.166

A segunda, por sua vez, põe em xeque a vinculação da função crítica à teoria do

bem jurídico. Conforme entende Günther Jakobs, uma suposta restrição à

discricionariedade do legislador penal seria fruto de uma questão política e não científica,

ou seja, em nada se conectaria com construções da dogmática penal, em especial ao

conceito de bem jurídico. Assim, “desde esta perspectiva, se pode optar politicamente por

normas para a regulação da vida livre das pessoas, tendo, então, o mesmo ponto de partida

crítico do qual se vangloria a teoria da proteção de bens jurídico” 167

.

Ambas as críticas são improcedentes e facilmente contornáveis.

Aquela que sustenta a inaptidão do bem jurídico em exercer uma limitação da

atuação do legislador peca por distorcer a forma que essa relação se processa. Ao

contrário do que parecem entender, quando se assigna uma denomina função crítica ao

bem jurídico, não está se afirmando que há um catálogo pronto do que o legislador pode e

não conferir tutela penal. “O conceito de bem jurídico não é uma varinha mágica através

da qual se pode separar desde logo, por meio de subsunção e dedução, a conduta punível

daquela que deve ficar impune” 168

.

A taxatividade plena é uma situação ideal em termos de garantias, mas a sua

inocorrência não retira do bem jurídico uma condição de baliza da atuação do legislador.

Uma teoria do bem jurídico, mesmo que não os defina previa e precisamente, condiciona a

atuação legislativa ao fornecer os pressupostos que determinam a concessão de tutela

penal, ou, simplesmente, que um “bem” possa tornar-se “jurídico-penal”.169

E justamente a essa tarefa de identificação destes pressupostos tem se dedicado a

doutrina penal nestas últimas décadas, encontrando uma fértil e poderosa fonte para

investigação na Constituição, afinal ela se apresenta como um

166

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol. I.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 400 167

¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? IN: MONTEALEGRE

LYNETT, Eduardo (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo I. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2003, p. 53. 168

ROXIN, Claus. Franz von Liszt e a concepção político-criminal do projecto alternativo. IN: ROXIN,

Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Lisboa: Veja, 2004, p. 61. 169

“Se de um lado é certo que a teoria do bem jurídico, no Direito penal, não se desenvolveu (ainda) o

suficiente para nos oferecer um catálogo fechado de todos os bens jurídico-penais, já se conseguiu

delinear uma enorme de critérios deslegitimadores da atividade legislativa, consistente na seleção dos

bens jurídicos que podem (e devem) compor o quadro do Direito penal do Estado constitucional e

democrático de Direito”. (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI,

Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 397).

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47

instrumento transistemático em relação ao sistema penal, não só com

legitimidade para ajudar a concretizar o conceito de bem jurídico

(reduzindo as diferenças subjectivas de opinião), como com capacidade

para o fazer; instrumento não apenas orientador do legislador, mas com

força «vinculante» limitativa do poder punitivo estatal.170

Jakobs foi bastante perspicaz ao perceber que a seleção dos objetos de proteção do

Direito Penal, mais do que ser uma questão da natureza em si dos interesses, é uma

questão que se vincula a opções políticas. Todavia, assumir uma compreensão de bem

jurídico que guarde estreita vinculação e fundamentação com a Constituição igualmente

confere uma resposta à segunda crítica.

A Constituição é, em boa parte, consagração de decisões políticas do

constituinte171

, às quais oferecem um marco de atuação para os poderes públicos – dentre

eles, obviamente, o legislativo – e para sociedade. Desta maneira, uma teoria do bem

jurídico fundada na Constituição – conglobante das decisões do constituinte sobre

interesses fundamentais que devem conformar a realidade social – é revestida de caráter

político derivado para limitação da atuação do poder punitivo.

2.4 BEM JURÍDICO PENAL E CONSTITUIÇÃO

A associação da teoria do bem jurídico com a Constituição se mostra frutífera e

salutar para o seu desenvolvimento. Como visto, ela se mostra como condição de

sobrevivência para a denominada função crítica ou de garantia, sustentando a existência

do denominado princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

De uma maneira geral, a doutrina penal justifica este vínculo como uma imposição

da ordem político-jurídica instaurada pelo Estado Democrático de Direito – na linha que

170

CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização

e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 112. 171

Não é por menos que Carl Schmitt denominou a Constituição, em sentido material, como fruto da

decisão política fundamental. O caráter político dos elementos trazidos pela Carta Magna leva,

inclusive, o autor a propor uma divisão entre constituição e lei constitucional. (SCHMITT, Carl. Teoría

de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1932, pp. 23-28). Como bem resume

Manoel Jorge e Silva Neto, “Constituição é o produto da decisão política fundamental, a estabelecer a

forma de Estado, de governo, os órgãos do poder e os direitos e garantias constitucionais. Lei

constitucional por outro lado, diz respeito a matérias que apenas formalmente são constitucionais,

porquanto poderiam ser tratadas pelo legislador ordinário”. (SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito

Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 31).

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48

foi exposta nas teorias pessoais do bem jurídico172

–, mas também em virtude do

fenômeno da supremacia da Constituição, a ele inerente – nele toda atividade estatal se

submete à Carta Magna173

– e por ele intensificado – ao ponto de muitos sustentarem que

os direitos infraconstitucionais devem ser concretização da Constituição, o fenômeno da

constitucionalização dos direitos.

Não há dúvidas sobre a plausibilidade da justificação da relação entre bem jurídico

e Constituição. Mais complicada, por sua vez, é a descrição da forma como essa relação se

desenvolve, havendo forte divergência sobre como a Constituição interfere na seleção dos

bens jurídicos e, consequentemente, limita a atuação do legislador penal. Os

posicionamentos podem ser resumidos em duas linhas básicas: a flexível/aberta e a

rígida/estrita.

2.4.1 Teoria flexível ou aberta: a Constituição como limite negativo

Partindo-se do pressuposto de uma inquestionável vinculação da teoria do bem

jurídico à Constituição, entende a doutrina penal majoritária174

que o Direito Penal não

tutela necessariamente bens jurídicos de relevância e/ou previsão constitucional.

Obviamente, aqueles interesses extraíveis da Carta Magna são dotados de presumida

importância para receber a proteção penal, todavia, o legislador não está somente a eles

adstrito. Admite-se a concessão do status jurídico-penal a bens jurídicos não-

172

Cf. item 2.1.6. Todavia, o fenômeno a elas não se resume, havendo uma série de proposições teóricas

que não vinculam a tutela penal necessariamente ao indivíduo, como, por exemplo, as teorias

constitucionais do bem jurídico italianas (Cf. CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e

crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização . Porto: Universidade Católica

Portuguesa, 1995, pp. 167-195) 173

“O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada para o

legislador se encontra nos princípios da Constituição. Portanto, um conceito de bem jurídico vinculante

politico-criminalmente somente se pode derivar dos objetivos, plasmados na Lei Fundamental, de nosso

Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos quais se lhe marcam seus limites ao

poder punitivo do Estado”. (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997, pp.

55-56). 174

São partidários desta linha: GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI,

Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 423-425; BATISTA,

Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro . 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 96;

DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista

Portuguesa de Ciência Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2, abr-jun 1994, p. 169-170. Para uma relação

adicional de autores, cf. PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito

Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 57-59.

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49

constitucionais desde que não sejam incompatíveis com a Constituição e seu quadro

axiológico de valores.

Tal postura determina à Constituição um papel de fonte de limites negativos a

eleição de bens jurídicos por parte do legislador, excluindo previamente a possibilidade de

concessão da tutela penal a determinados bens incompatíveis com suas disposições

expressas e/ou quadro axiológico. Assim, por exemplo, não poderia ser elevada à

condição de bem jurídico-penal a superioridade e pureza da raça ariana175

, por ser

flagrantemente contrária à vedação constitucional a discriminações e aos valores da

igualdade e pluralismo social, ou seja, o próprio princípio do Estado Democrático de

Direito.

No que se refere ao quadro axiológico, em uma visão prática, é possível se dizer

que basta o bem jurídico ser condizente – no sentido de não-contrário – com o Estado

Democrático de Direito e com o princípio da dignidade da pessoa humana para que seja

considerado apto à tutela penal. Como os valores componentes do quadro axiológico

constitucional emanam direta ou indiretamente destas fontes, tornam-se elas diretrizes

máximas para determinação da limitação negativa da teoria do bem jurídico.

Confere-se, desta maneira, um campo de seleção bastante extenso ao legislador

para exercer sua discricionariedade na atividade legiferante na área penal . A adoção de tal

postura é justificada pelos teóricos desta linha como uma forma de dar maior flexibilidade

ao legislador em exercer o seu papel no princípio democrático, contemplando penalmente

os mais diversos interesses que são relevantes à sociedade.

Tal abertura seria fundamental para oportunizar ao Direito Penal tutelar

importantes interesses sociais não previstos na Constituição, como, por exemplo, a vida e

a fé pública ausentes no texto da Constituição italiana de 1946, bem como futuros novos

interesses que possam a surgir em virtude do desenvolvimento social, como ocorreu com o

meio ambiente, não previsto pelas Constituições nascidas antes da questão ecológica,

como, por exemplo, a alemã (1949) e, novamente a italiana.

175

Como, de certa forma, ocorreu na Alemanha nazista que, no sentido de proteger esse interesse basilar do

Reich, criou a “Lei de proteção do sangue alemão e da honra alemã” que proibia a “maculação da raça”

pelo casamento, coabitação e coito entre alemães e pessoas de outras origens, em especial judeus.

Reportando a existência desta lei, GRECO, Luís. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de

bens jurídicos e da subsidiariedade no Direito Penal. Revista Jurídica do Ministério Público de Mato

Grosso. Cuiabá, ano 2, nº 3, jul/dez 2007, p. 260 e ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general.

Madrid: Civitas, 1997, p. 56.

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50

2.4.2 Teoria rígida ou estrita: a Constituição como limite positivo

Paralelamente à teoria flexível ou ampla, a relação entre a teoria do bem jurídico e

a Constituição recebeu uma versão mais restritiva, desenvolvida principalmente por um

setor da doutrina italiana176

, mas que também se difundiu em outros países177

,

especialmente em Portugal.

Esta linha teórica não questiona as limitações negativas declaradas pela teoria

flexível/aberta, mas resolve dar um passo além, propugnando um vínculo mais estrito com

a Constituição, que também funcionaria como um limite positivo à eleição de bens

jurídicos pelo legislador penal. Estaria ele adstrito a “vinculantes indicações de conteúdo”,

consagrando-se, desta maneira, “a própria passagem de um Estado de direito formal a um

Estado de direito material”178

.

Para se considerar um bem jurídico apto a receber a tutela penal, não basta somente

a ausência de vedações expressas da Constituição e/ou a não contrariedade aos

princípios/valores decorrentes do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa

humana. Deve, também, o bem jurídico ser extraível do quadro de valores – explícitos ou

implícitos – da Constituição.

Na concepção rígida ou estrita da vinculação da teoria do bem jurídico à

Constituição, há uma maior limitação do rol de bens à disposição do legislador para que

possa exercer sua discricionariedade na sua atividade legiferante penal. Ele se encontra

previamente condicionado, somente conferindo tutela penal aos bens reconhecidos pela

Constituição como relevantes à sociedade.

176

Notadamente, Franco Bricola, Francesco Angioni e Enzo Musco (cf. CUNHA, Maria da Conceição

Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização . Porto:

Universidade Católica Portuguesa, 1995, pp. 169-189). Na Alemanha também houve desenvolvimento

de uma proposta mais restritiva por Sax (cf. HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien jurídico y

Estado Social y Democratico de Derecho: el objeto protegido por la norma penal. 2ª ed. Santiago de

Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1992, pp. 121-122). 177

No Brasil, admitem a limitação positiva, PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição,

Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 68 e

SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Souza. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana:

contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2004, pp. 91-93; e FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da

proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 53-

54. 178

CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização

e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 169.

Page 51: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

51

A restrição da tutela penal a bens jurídicos de índole constitucional é derivada,

principalmente, do fato de que a sanção penal representa uma gravosa afetação da

liberdade do indivíduo179

. A liberdade é um valor constitucional, o que implica que a sua

restrição somente seja fundamentada em valores igualmente situados na ordem jurídica

constitucional. Inclusive, há autores ainda mais rigorosos exigindo não só a natureza

constitucional, mas que o valor possua o mesmo nível da liberdade180

ou até mesmo que

seja fundado em direitos fundamentais181

.

Em Portugal, a doutrina penal182

tem se inclinado fortemente pela teoria rígida ou

estrita não somente pela relevância constitucional da liberdade, mas por determinação

expressa e inequívoca do próprio texto constitucional. Seu art. 18.º, 2, consigna que a as

restrições a direitos, liberdade e garantias ocasionadas pela lei, devem “limitar-se ao

necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente

protegidos”.

2.4.3 Análise crítica e delineamento do problema

As teorias flexíveis/abertas e rígidas/estritas, independentemente da correição,

possuem o grande mérito de ressaltarem o papel desempenhado pela Constituição na

delimitação dos bens jurídicos aptos a serem tutelados pelo Direito Penal. Desvelam,

assim, em maior ou menor intensidade, limites constitucionais da atividade do legislador

ligados aos bens jurídicos, contribuindo para o rendimento de sua função crítica ou de

garantia.

Se por um lado elas desempenham o importante papel de chamar a atenção da

importância da Constituição como marco de referência da teoria do bem jurídico e da

atividade do legislador penal, por outro, elas pecam na justificação e explicação da forma

como essa relação se dá.

179

A ele não se resume, também buscando fundamento em questões como a reserva de lei, a finalidade

reeducativa da pena e na dignidade da pessoa humana. 180

Como, por exemplo, Angioni. Cf. PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e

Direito Penal Mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 61. 181

Nesta linha, CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gómez. Bien jurídico y

derechos fundamentales: sobre un concepto jurídico para Colombia . Bogotá: Universidad de

Externado de Colombia, 1996, pp. 83-88. 182

Nesta linha, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo:

Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 120; e CUNHA, Maria da Conceição Ferreira

da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização . Porto:

Universidade Católica Portuguesa, 1995, pp. 200-203.

Page 52: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

52

A teoria flexível/aberta se ampara na histórica compreensão da Constituição como

limite negativo da atuação do poder público, coibindo a violação de direitos do indivíduo

por parte do Estado, mas nunca o impelindo a fomentá-los ou até mesmo prestá-los. Os

princípios e valores constitucionais, como forma de prestações positivas, são vistos com

caráter meramente programático ao poder público, e, consequentemente, ao legislador.

Tal compreensão se mostra completamente obsoleta. Hoje é plenamente admitido

que a Constituição não impõe somente abstenções (prestações negativas), mas também

prestações positivas ao poder público. Além do mais, é cada vez mais difundida a ideia de

que os ramos infraconstitucionais do Direito desempenham o papel de concretização da

Constituição. Em momento algum esta linha teórica busca situar o Direito Penal neste

contexto, para negar justificadamente a não adscrição estrita do legislador penal aos

valores constitucionais.

A mesma crítica pode ser direcionada à teoria rígida/estrita, embora a ela não seja

totalmente prejudicial, por não se amparar na obsoleta visão do Estado de Direito formal ,

pelo contrário. Por vezes, como visto, enaltece a vinculação do legislador ao conteúdo

constitucional como manifestação do Estado de Direito material ou Estado Democrático

de Direito.

Todavia, ainda sim, há problemas de déficit de fundamentação. Resume-se a

estabelecer uma justificativa formal para a vinculação estrita à Constituição. A tese se

funda no fato da liberdade ser um valor de natureza constitucional o que, por si só,

imporia ao legislador restringi-la somente com fundamento em outros interesses de

natureza constitucional.

A liberdade há muito tempo é um valor constitucional, mas isto nunca foi

fundamento para vincular o legislador ao conteúdo das Cartas Magnas. Hoje, uma

justificativa puramente formal somente pode ser realizada na ordem jurídica portuguesa

que expressamente estabelece a adoção a uma concepção estrita. Nos outros ordenamentos

jurídicos, tal fenômeno somente pode ser analisado devidamente contextualizando o

Direito Penal nos princípios e sistema que presidem a nova ordem jurídica constitucional.

Se as duas linhas teóricas não constroem abordagens satisfatórias, pode-se dizer

que carece de resposta fundamentada a pergunta-problema: de que forma a Constituição

se relaciona com o bem jurídico penal de maneira a lhe conferir uma função limitadora

da atividade do legislador penal?

Page 53: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

53

3 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Há certo tempo já é difundida a ideia de que houve a constitucionalização dos

distintos ramos do direito, inclusive do Direito Privado. Este fenômeno representa já um

passo subsequente à compreensão de que a Constituição constitui o ápice do ordenamento,

regulando o procedimento de criação da legislação infraconstitucional (aspecto formal),

que não poderá violar o conteúdo de suas disposições (aspecto material). O fenômeno da

constitucionalização do direito agrega uma nova fronteira: a da “irradiação dos efeitos das

normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito” 183

.

Na constitucionalização dos direitos, a Carta Magna é dotada de uma ampliação da

relação material com os outros ramos jurídicos. Até então, o conteúdo substancial

desempenhava apenas uma função negativa, servindo de limite aos direitos

infraconstitucionais, que não podiam ir de encontro a seus valores consagrados. Agora a

perspectiva é outra. A materialidade da Constituição ganha um marcante aspecto positivo,

subordinando os outros ramos do direito à máxima consagração de destes valores.

Antes o ordenamento jurídico infraconstitucional era livre para agir desde que não

contrariasse a Constituição, agora somente atua fundamentado materialmente nas normas

e nos valores constitucionais. Antes era limitado pela Constituição. Agora é estritamente a

ela vinculado, sob pena de macular a validade de suas disposições normativas.

Inquestionável, este novo paradigma consagrador da supremacia da Constituição

traz uma imposição aos operadores do direito de se perfilar a seus ditames. Assim, ao

legislativo cabe adaptar a legislação às prescrições constitucionais, não só no sentido de a

elas se adequar, mas também de realizá-las. O judiciário, por sua vez, deve não só buscar

a adequação formal de suas decisões, mas, também, a consagração do justo – entenda-se

consagração dos valores constitucionais no caso concreto – além de realizar o controle de

constitucionalidade dos atos do poder público.

É bem verdade que os principais atores da constitucionalização são os legisladores

e os magistrados, todavia, também cabe aos doutrinadores um significativo papel de

183

SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações

entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 38.

Page 54: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

54

contribuição, afinal “o imprescindível alicerce teórico para o processo só pode ser

desenvolvido pela doutrina” 184

.

Nesta missão, devem construir os fundamentos teóricos para a devida compreensão

e oportuno desenvolvimento do fenômeno. Todavia, os doutrinadores podem também

contribuir de mais uma forma: revisar a dogmática jurídica buscando adequar as

construções teóricas de cada ramo jurídico àquelas da dogmática constitucional, que

doravante exsurge como mais um substancial capítulo da teoria geral do direito.

Esta última tarefa é a que se busca neste trabalho. A resposta ao problema

enunciado ao fim do capítulo anterior pretende ser dada através de uma compreensão da

teoria do bem jurídico construída a partir da dogmática constitucional – e não somente

referenciada na Constituição, como vinha sendo desenvolvida até então –, mais

precisamente a partir da teoria dos direitos fundamentais185

.

A teoria dos direitos fundamentais se mostra como um dos mais relevantes tópicos

de estudos do Direito hodierno. Todavia, devido a sua pujança e densidade teórica, não há

a possibilidade de desenvolver, no âmbito deste trabalho, a sua abordagem em plena

extensão186

.

Aqui se tratará, doravante, somente dos elementos essenciais para o

desenvolvimento da hipótese do trabalho e para uma devida compreensão da

proporcionalidade, um de seus mais prestigiados capítulos, que igualmente será uma

ferramenta fundamental para a construção teórica aqui realizada.

184

SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações

entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 44. 185

Aqui se seguirá a linha teórica proposta por Robert Alexy, permitindo-se alguns ajustes à ordem

constitucional brasileira, uma vez que, como o mesmo declara, constrói ele uma teoria dos direitos

fundamentais da Constituição alemã (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2008, p.31). Esta opção se deve não só pelo extenso reconhecimento que suas proposições

ganharam na doutrina constitucional pátria, mas, também, por fornecerem um arcabouço teórico que

permite vincular a escolha de bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal à teoria dos direitos

fundamentais, e, consequentemente, à Constituição. 186

Além da existência de tradução da obra de Robert Alexy, um dos principais estudiosos do tema, ao

português (Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008), há significativas obras na

doutrina pátria dedicadas ao estudo específico do tema, especialmente SILVA, Virgílio Afonso da.

Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos

Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, e DIMOULIS,

Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2009.

Page 55: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

55

3.1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO

Durante décadas, a luta em prol dos direitos fundamentais teve por objetivo

alcançar seu reconhecimento constitucional. Inicialmente, os valores hoje consagrados

como direitos fundamentais eram abarcados pela categoria dos direitos naturais, que eram

um grupo de pretensões morais-humanísticas não consignadas nos textos jurídicos.

Finalmente, após lutas e enfrentamentos – em especial a superação de regimes autoritários

–, se pôde chegar à etapa de positivação constitucional dos direitos fundamentais, o que

acarretou em uma mudança radical na concepção da pessoa humana e do papel do Estado

perante os indivíduos.

O início deste processo de reconhecimento constitucional se dá, certamente, com

os catálogos de direitos que surgem ao final do século XVIII – notadamente a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e o Bill of Rights da Constituição

americana de 1787 – e vão se expandindo nas décadas que se sucedem.

Neste momento, as formulações jusnaturalistas de direitos inatos e atemporais do

indivíduo transcendem ao plano jurídico positivo. Os direitos do homem, na “qualidade de

normas de ação moralmente justificadas”, convertem-se em direitos do homem, “enquanto

normas constitucionais dotadas de valor de direito positivo” 187

, hoje englobados nos

direitos fundamentais.

A etapa cimeira da positivação constitucional dos direitos do homem se desenvolve

nos anos posteriores à Segunda Guerra Mundial. A traumática experiência de flagrantes

violações dos direitos e liberdades dos indivíduos pelos Estados autoritários criou um

terreno extremamente fértil para a retomada da constitucionalização188

, marcando o

surgimento de novos textos constitucionais dotados de amplos deveres para o Estado,

muitos deles redigidos em forma de direitos fundamentais.

Diferentemente do período prévio, das grandes declarações de direitos, os direitos

fundamentais não são mais uma declaração de boas intenções do constituinte, meramente

ostentatórios de uma finalidade humanitária do Estado. Passam a ser compreendidos e

187

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003, p. 377. Para a distinção entre direitos do homem e direitos fundame ntais, cf.

p. 393. 188

Aqui, “designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas

formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador

ordinário” (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 7.

ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 378).

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56

interpretados como normas vinculativas da atuação estatal, dotadas de plena eficácia e

protegidas por um sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos

normativos infraconstitucionais.

Esta tendência, iniciada pelas cartas constitucionais italiana (1946) e alemã (1949),

se intensifica a partir da década de setenta e dá lugar a constituições que não se limitam

em estabelecer competências ou de separar os poderes públicos, senão que possuem

significativa quantidade de normas que verdadeiramente condicionam a atuação do Estado

por meio da orientação a certos fins objetivos. Neste contexto, se inserem as Constituições

portuguesa de 1976, a espanhola de 1978 e, finalmente, a Constituição brasileira de 1988.

Assim, com a entrada em vigor das constituições consagradoras do Estado

Democrático de Direito, há um “imperativo de renovação da ordem jurídica nacional, por

ser totalmente nova a base sobre a qual ela se assenta” 189

. Tal fato repercute diretamente

no papel e postura dos juristas, que se veem conclamados a concretizar essa nova ordem

jurídica, seja no plano da práxis, seja nas reformulações teóricas.

A interpretação constitucional se faz requisito obrigatório não só no plano do

próprio texto constitucional, mas, também, no plano infraconstitucional, atingindo todos

os demais ramos do direito, como decorrência da constitucionalização dos direitos190

. Por

sua vez, esta “interpretação constitucional pressupõe – ou „pré-compreende‟, na expressão

do constitucionalista português Gomes Canotilho – uma teoria dos direitos fundamentais,

especialmente quando se pretende interpretar uma Constituição como a nossa” 191

.

Há agora um novo desafio na luta histórica de consagração dos direitos

fundamentais. Se antes o obstáculo que implicava dificuldades em aplicar na prática os

catálogos de direitos fundamentais eram impostos pelos regimes autoritários e ditatoriais,

agora os problemas são outros. Basicamente, são decorrentes da “falta de destreza teórica

no momento de aplicar as normas de direitos fundamentais”.192

Recai, assim, sobre os

operadores do direito o ônus cívico de superá-las através do estudo e desenvolvimento da

189

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenêutica constitucional, direitos fundamentais e princípio da

proporcionalidade. IN: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.).

Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 391. 190

Cf. item 3.1. 191

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenêutica constitucional, direitos fundamentais e princípio da

proporcionalidade. IN: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.).

Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 391-392. 192

CARBONELL, Miguel. Nuevas formas de proteger los derechos fundamentales. IN: CARBONELL,

Miguel (coord.). El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2007, p. 11.

Page 57: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

57

teoria dos direitos fundamentais, permitindo o devido progresso e afirmação do Estado

Democrático de Direito.

3.2 TERMINOLOGIA

Antes de definir Direitos Fundamentais, é preciso alertar que aquilo que é abarcado

por sob seu conceito nem sempre recebe esta alcunha, havendo uma ampla mixórdia de

termos que se referem a conteúdos de Direitos Fundamentais. Esta confusão

terminológica, não é de origem meramente doutrinária, sendo, lamentavelmente,

encontrada no texto da Constituição Federal de 1988.

Como bem relatam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins193

, além do termo

“direitos e garantias fundamentais” (Título II), podem ser encontrados na Carta Magna

pátria os seguintes termos “direitos sociais e individuais” (Preâmbulo), “direitos e deveres

individuais e coletivos” (Cap. I do Tít. II), “direitos humanos” (art. 4º, II, entre outros),

“direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI), “direitos e liberdades constitucionais”

(art. 5º, LXXI), “direitos civis” (art. 12, §4º, II, b), “direitos fundamentais da pessoa

humana” (art. 17, caput), “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b), “direitos e

garantias individuais” (art. 60, §4º, IV) e “direito público subjetivo” (art. 208, §1º).

Em que pese a pertinência de boa parte dessas terminologias194

, a expressão

direitos fundamentais é a que prevalece na doutrina pátria e estrangeira, justificando a

adoção no presente trabalho.

3.3 DEFINIÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL

Independentemente de qualquer questão de propriedade terminológica, impende

indagar-se o que vem a ser um direito fundamental. Com base na abordagem realizada por

193

Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2009, pp. 45-46 194

A doutrina apenas oferece oposição à utilização dos termos “direitos naturais” e “direitos humanos” por

não representarem direitos positivados na Constituição, tratando-se de direitos pré-positivos e

suprapositivos, respectivamente.

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58

Robert Alexy195

, a resposta a esta crucial interrogante, pode ser construída a partir de três

critérios de identificação, que são passíveis de cumulação: a) substantivo (ou material); b)

estrutural; e c) formal.

A conceituação de um direito fundamental de cunho substantivo ou material, como

a própria nomenclatura denuncia, se funda no conteúdo de um determinado direito para

elevá-lo a condição de direito fundamental.

Por exemplo, Carl Schmitt, apegado a uma compreensão material de constituição,

vem a definir os direitos fundamentais como “apenas aqueles direitos que constituem o

fundamento do próprio Estado e que, por isso e como tal, são reconhecidos pela

Constituição”. Ou seja, o caráter fundamental de um direito depende da sua

correspondência com o paradigma de Estado vigente. Desta maneira, segundo Schmitt, em

um Estado Liberal, apenas se coadunam com seus fundamentos “direitos individuais de

liberdades” 196

.

Na doutrina pátria, é possível encontrar, mesmo que minoritariamente,

doutrinadores que sustentam um conceito puramente material de direitos fundamentais,

como Gustavo Amaral, que afirma que “a expressão Direitos fundamentais é empregada

para referir aos direitos humanos [direitos inerentes à dignidade da pessoa humana,

segundo compreende] reconhecidos em um dado ordenamento” 197

.

Por sua vez, o conceito de direitos fundamentais de referencial estrutural é aquele

se atem à estrutura da norma da qual emana um direito, identificando uma característica

especial de um determinado componente responsável por atribuir o caráter fundamental às

relações jurídico-subjetivas decorrentes.

Com uma concepção declaradamente vinculada de forma estrita à estrutura

normativa, tem-se como ilustrativa proposta aquela realizada pelo grande baluarte do

garantismo penal, Luigi Ferrajoli. Nas suas palavras, “são «direitos fundamentais» todos

aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos

195

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 66-69. Cumpre

alertar que a abordagem de Alexy se destina a conceituação mais ampla de norma de direito

fundamental, sendo direitos fundamentais os direitos subjetivos por ela outorgados por algumas dessas

normas. Note-se que não há uma relação de identidade, pois tal equiparação seria incompatível com o

direito positivo, “porque às disposições do catálogo de direitos fundamentais são atribuídas normas às

quais não corresponde diretamente nenhum direito subjetivo” (ibidem, pp. 50-51). Em que pese a falta

de sinonímia, fica claro que a identificação de um direito fundamental depende da identificação de uma

norma de direito fundamental. Assim, é plenamente possível utilizar, elipticamente, os mesmos c ritérios

para a identificação de um direito fundamental. 196

Apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 66-67. 197

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 90.

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59

enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade de atuar”

198.

Para o jusfilósofo italiano, o conceito de direito fundamental prescinde da natureza

do conteúdo das disposições e é independente da circunstância fática de que estes direitos

se encontrem previstos em cartas constitucionais ou leis fundamentais. Ele está

unicamente vinculado à universalidade de seus titulares; a sua adscrição a todas as pessoas

físicas. Neste sentido, os Estados totalitários e aqueles representantes de sociedades

escravocratas careceriam de direitos fundamentais.199

O terceiro critério, o formal, é aquele que adota como diretriz de identificação a

forma de positivação no texto constitucional. Independentemente do conteúdo ou da

estrutura normativa adotada, um direito será considerado fundamental caso receba do

texto constitucional esta alcunha. Diferentemente dos conceitos anteriores, o conceito

formal de direito fundamental, não se pode dizer o que é direito fundamental em qualquer

ordem jurídica, mas somente em uma ordem jurídico-constitucional determinada.

Assim, Robert Alexy200

, constrói um conceito formal de direitos fundamentais

extraído da Constituição alemã, onde direitos fundamentais seriam aqueles oriundos das

disposições do capítulo intitulado “Os Direitos Fundamentais” (arts. 1º a 19) e do critério

formal de determinação de direitos sujeitos à reclamação constitucional (art. 93, §1º, 4a).

Conclusivamente, seriam direitos fundamentais aqueles contidos “nas disposições dos

arts. 1º a 19 da Constituição alemã, bem como as disposições garantidoras de direitos

individuais dos arts. 20, §4º, 33, 38, 101, 103 e 10 da Constituição alemã” 201

.

Os três critérios apresentados não são mutuamente excludentes, fazendo-se

possível a combinação entre si, dando origem a conceitos ainda mais restritos de direitos

fundamentais. Este tem sido o caminho adotado pela doutrina brasileira, não só por uma

simples afinidade teórica, mas, principalmente, pela impossibilidade de adoção de

conceito unicamente formal.

198

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004,

p. 37. 199

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004,

pp. 37-38. 200

Volte a ressaltar-se que aqui está se abordando a concepção de Alexy de forma elíptica, uma vez que o

autor não conceitua direito fundamental, mas sim norma de direito fundamental, conceito com conexão

ao primeiro, porém mais amplo. Cf. nota 195 201

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 68. Importante

destacar que Alexy admite a existência de normas de direitos fundamentais não derivadas deste

catálogo, desde que dotado de uma “fundamentação referida a direitos fundamentais”, denominando-as

de “norma de direitos fundamentais atribuídas”. (Cf. ibidem, pp. 69-76)

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60

Tal fenômeno é devido à disposição trazida no art. 5º, §2º, CF202

, que traz uma

verdadeira cláusula de abertura, autorizativa de identificação de direitos fundamentais fora

do catálogo formalmente estabelecido. Todavia, tal cláusula estabelece referenciais vagos

para identificação, e, diante da omissão de outras disposições legais que solucionem a

questão, impõe-se aos partidários de um critério formal a sua complementação com

critérios estruturais e/ou materiais para a identificação destes direitos fundamentais fora

do catálogo.

Um exemplo de uma concepção formal-estrutural é o conceito de Dimoulis-

Martins, no qual “direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas

ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter

normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder

estatal em face da liberdade individual” 203

.

Como se pode observar, se trata de um conceito com ponto de partida

essencialmente formal, que é a previsão “em dispositivos constitucionais”, mas ao qual é

agregada uma estrutura fixa de sujeitos envolvidos na relação jurídica. A partir dele,

somente se pode falar em direito fundamental quando houver a titularidade por parte de

uma pessoa (em sentido jurídico) e que tenha como sujeito passivo o Estado,

independentemente do seu conteúdo.

Nesta linha, “mesmo quando seu alcance e relevância social forem bastante

limitados”, se o direito está previsto na Constituição e guarda uma relação pessoa vs.

Estado, há um direito fundamental, mesmo fora do catálogo. Assim, no exemplo dos

próprios autores, o direito dos maiores de 65 anos de viajar gratuitamente nos meios de

transporte coletivo urbano (art. 230, §2º, CF204

) é, certamente, um direito fundamental.205

Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, constrói uma compreensão de direito

fundamentais a partir da Carta Magna de 1988, assumindo um conceito formal-material.

Ao lado dos direitos intitulados de fundamentais pela própria Constituição, sustenta a

existência outros não expressos no catálogo, que, em virtude do referido art. 5º, §2º,

poderiam ser elevado a condições de direitos fundamentais por equiparação. Esta abertura

202

Art. 5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federa tiva

do Brasil seja parte. 203

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 46-47. 204

Art. 230, § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos

urbanos. 205

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 47.

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61

do catálogo é lógica e necessária, conexionando-se “com a circunstância de que assim

como inexiste um elenco exaustivo de possibilidades de tutela, também não existe um rol

fechado dos riscos para a pessoa humana e os direitos que lhe são inerentes” 206

.

Partindo destas premissas, define direitos fundamentais como:

Todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do

ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu

conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material),

integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera

de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade

formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam

lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo,

ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura

material do Catálogo).207

Esta abertura material do catálogo abre espaço para existência de direitos

fundamentais implícitos, descobertos a partir daqueles já constantes do catálogo, e direitos

fundamentais decorrentes do regime e dos princípios, bem como de tratados

internacionais. Estes últimos, para adquirirem o status de direito fundamental devem

possuir conteúdo de relevância equiparável àqueles já previstos no catálogo, além de

guardar estreita vinculação com os princípios fundamentais da Constituição,

especialmente o da dignidade da pessoa humana.

O conceito formal-material é o mais adequado à ordem constitucional brasileira,

sendo adotado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme relata Paulo Gustavo

Branco, o “STF é sensível à identificação de normas de direito fundamental fora do

catálogo específico”, extraindo-se exemplos concretos desta postura no julgamento da

ADMI-MC 939, na qual se entendeu que o princípio da anterioridade do poder de tributar

consubstancia um direito fundamental fora do catálogo, vinculando-se ao princípio da

segurança jurídica.208

3.4 FUNDAMENTALIDADE

206

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, p. 84. 207

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, p. 77. 208

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral. IN: MENDES, Gilmar

Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 272.

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62

A atribuição do status de fundamental a um determinado direito não é uma simples

questão de classificação de classificação doutrinária, estando repleta de intenso

significado no sistema jurídico. “A categoria fundamentalidade (Alexy) aponta para a

especial dignidade de proteção dos direitos num sentido formal e num sentido

material”209

, podendo, em consequência, se falar de uma fundamentalidade formal e de

uma fundamentalidade material do direito210

.

A fundamentalidade formal das normas consagradoras de direitos fundamentais é

fruto da sua posição mais elevada no escalonamento de um ordenamento jurídico, como

condicionantes até do poder constituinte derivado, consubstanciando-se nos seguintes

aspectos211

: a) são normas constitucionais e, por conseguinte, possuem natureza supralegal

e se submetem a procedimentos mais rigorosos de reforma (art. 60, §2º, CF212

), chegando

por vezes a b) figurarem como limites materiais da própria revisão constitucional213

(art.

60, §4º, IV, CF214

), sem olvidar que, ao lado destas características, são c) normas de

aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, CF215

), vinculantes da atuação dos poderes públicos e

dos particulares216

.

Por outro lado, a compreensão da fundamentalidade material representa que o

conteúdo deste significativo grupo de direitos é determinante das estruturas normativas

209

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003, p. 378. 210

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 520-523. Em

abordagens realizadas a partir desta: CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e

Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 379 e SARLET, Ingo Wolfgang. A

eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, pp. 74-

75. 211

Cf. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003, p. 379 e SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais.

10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, pp. 74-75. 212

Art. 60, §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais 213

Em virtude desta intangibilidade por parte do poder constituinte reformador, João dos Passos Martins

Neto identifica os direitos fundamentais como direitos subjetivos pétreos. (Direitos Fundamentais:

conceito, função e tipos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 87-94). 214

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 215

Art. 5º, §1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 216

Parte-se, desta maneira, da admissão da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais,

vinculando-se de forma direta – e não reflexa – a atuação dos particulares. Sobre o assunto, e nesta

linha, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 523-

532, SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008 e STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos

particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. Inadmitindo a vinculação direta,

mas sim uma eficácia horizontal mediata, cf. DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria

Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, 97-108 e

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2009.

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63

básicas do Estado e da sociedade, fazendo parte daquilo que Carl Schmitt denominou de

decisão política fundamental217

. É justamente essa ideia de vinculação ao essencial da

atuação estatal e da realidade social que permite legitimar a existência de uma não-

tipicidade dos direitos fundamentais, mediante uma cláusula de abertura ou não,

permitindo identificar-se direitos fundamentais existentes fora do catálogo, ou até o

surgimento de novos direitos fundamentais com o caminhar da história.

As ideias de fundamentalidade formal e material vêm reforçar o caráter central e

essencial que as normas de direito fundamental exercem nos sistemas jurídicos fundados

nas Constituições do Estado Democrático de Direito.

3.5 DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA

A denominada dimensão subjetiva dos direitos fundamentais é a que mais se

afeiçoa às suas origens históricas e às suas finalidades mais próximas.218

Na sua

perspectiva, é que se constata a característica de neles se fundarem determinadas posições

e relações jurídicas. Os direitos fundamentais correspondem a direitos subjetivos que

abarcam: a) direitos a uma prestação (positiva ou negativa), b) liberdades jurídicas

(negação de exigências e proibições) e, ainda, c) competências (poder de modificar

posições jurídicas).219

A importância da dimensão subjetiva é ressaltada por Ingo Sarlet, com amparo em

Alexy, sob os argumentos no sentido de que, de um lado, a finalidade precípua dos

direitos fundamentais é a proteção do indivíduo e não da coletividade, e, de outro lado, o

reconhecimento da existência de um direito subjetivo viabiliza um grau mais intenso de

concretização dos direitos fundamentais do que a previsão de obrigações de caráter

meramente objetivo.220

217

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1932, pp.

26-28 218

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral. IN: MENDES, Gilmar

Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 299 219

Para um esquema detalhado e individualizado de cada posição jurídica abarcável por um direi to

fundamental, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp.

193-248. 220

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, pp. 154-155.

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64

Por outro lado, a fundamentalidade material dos direitos fundamentais caracter iza-

os como elementos essenciais do ordenamento objetivo da comunidade nacional, sendo,

como tais, constitutivos de uma específica ordem de convivência humana. Daí, se

reconhecer a existência, simultânea, de uma dimensão objetiva, eis que não apenas

compõem a estrutura básica como também orientam a atuação dos particulares e do

Estado, além de condicionarem – ou constitucionalizarem221

– cada um dos ramos que

integram o sistema jurídico.222

Neste sentido, Perez Luño, em sua compreensão sobre a dimensão objetiva dos

direitos fundamentais, adverte que “os direitos fundamentais se apresentam na normativa

constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos (a doutrina germânica os

qualifica, por isso, de Grundwert) e, ao próprio tempo, como o marco de proteção das

situações jurídicas subjetivas” 223

.

A dimensão objetiva impõe que o direito fundamental não seja encarado, única e

exclusivamente, sob perspectiva individualista, consagrando, simultaneamente, um caráter

universal do bem tutelado, como um valor em si, a ser preservado e fomentado pelo

Estado e particulares.224

A dimensão objetiva eleva os direitos fundamentais a uma ordem

objetiva de valores, que funciona como uma espécie de mais-valia que dota as normas de

direitos fundamentais de maior carga de juridicidade ao capacitá-las à produção de efeitos

que vão além da geração de direitos subjetivos225

.

Diante desta significativa contribuição, Paulo Bonavides destaca que o

desenvolvimento da dimensão objetiva representa uma das mais importantes inovações na

seara dos direitos fundamentais no período posterior à Segunda Guerra Mundial.

Conforme acentua, o desvendar da dimensão objetiva possibilitou uma mudança

qualitativa da relação jurídica decorrente, até então considerada exclusivamente como

típica do status negativo, que caracterizava a compreensão dos direitos fundamentais.226

221

Cf. item 3.1. 222

LLORRENTE, Francisco Rubio apud FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais:

limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 33. 223

PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007, p. 20; 224

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais: tópicos de teoria geral. IN: MENDES, Gilmar

Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 300. 225

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, pp. 144-145. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos

Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 . 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 134 226

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 540.

Destaca o constitucionalista cearense que, como resultado da dimensão objetiva, operaram-se as

seguintes inovações: a irradiação dos direitos fundamentais a todas as áreas do Direito, inclusive as do

domínio do Direito Privado; a consideração dos direitos fundamentais como princípios passando a

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65

Por fim, importante ressaltar que a existência de uma dimensão objetiva de direitos

fundamentais é possível de ser constatada, inclusive, a partir texto constitucional, afinal,

há preceitos que não conferem direitos subjetivos, estabelecendo somente regras e

princípios destinados a garantir os direitos fundamentais ou a estabelecer o seu regime

jurídico.227

A dimensão objetiva não seria extraível, portanto, única e exclusivamente da

dimensão subjetiva, possuindo vida autônoma desde o texto constitucional.

3.6 ESTRUTURA NORMATIVA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS

A estrutura normativa dos direitos fundamentais está associada à teoria dos

princípios, que, com seu rico conteúdo dogmático sobre a distinção conceitual, estrutural e

eficacial das regras e princípios, representa hoje um dos capítulos mais relevantes da

teoria do direito, fazendo jus a obras específicas sobre sua temática.228

Além de sua pujança dogmática, é importante destacar que esta teoria marca a

definitiva consolidação do caráter normativo dos princípios. Este foi ignorado durante

muito tempo, o que converteu, durante o positivismo, os princípios em acessórios das

regras, de acordo com o “persistente preconceito de pensar que, na realidade, as

verdadeiras normas são as regras, enquanto que os princípios são um plus, algo que

somente é necessário como «válvula de segurança» do ordenamento”229

.

constituírem-se no mais importante centro de eficácia normativa da Constituição; eficácia vinculante

mais intensa e extensa relativamente aos poderes constituídos, especialmente o legislativo; a

aplicabilidade direta e a eficácia imediata dos direitos fundamentais, desaparecendo a natureza de

normas programáticas; a dimensão axiológica, através da qual os direi tos fundamentais são entendidos

como ordem objetiva de valores; o desenvolvimento da eficácia entre particulares; a aquisição de um

duplo caráter, conservando a dimensão subjetiva à qual é adicionada a objetiva que é dotada de função

protetora; a elaboração do conceito de concretização da norma constitucional; o emprego do princípio

da proporcionalidade associado à hermenêutica concretizante; e a introdução do conceito de pré -

compreensão, indispensável à concretização (ibidem, pp. 540-542). 227

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de

1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 107. 228

Vide a festejada obra ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação

dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Dignos de nota também são os artigos

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002 e ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001. 229

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid: Editorial Trotta,

2008, p. 117. Exemplo evidente desta visão obsoleta é a Lei de Introdução ao Código Civil (Del.

4657/42) que consagra em seu art. 4º os princípios (gerais do direito) como subsidiários e supletivos da

omissão legislativa.

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66

O reconhecimento da força normativa dos princípios ocasionou a sua conversão em

pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício dos novos sistemas jurídicos,

operando uma revolução na forma de compreender e aplicar o Direito. Hoje, o jurista deve

atuar orientado pelos princípios, afinado com suas implicações práticas de maior ônus

argumentativo e de valorização do caso concreto. Tal mudança se mostra muito salutar,

afinal se “o direito somente estivesse composto de regras, não seria insensato pensar na

«maquinização» de sua aplicação por meio de autômatos pensantes, aos que se lhes

forneceria o fato e nos dariam a resposta” 230

.

Já no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, a distinção entre regras e

princípios é a base de sua teoria da fundamentação, além de figurar como chave para a

solução de problemas centrais da sua dogmática231

, como, por exemplo, a colisão de

direitos fundamentais e suas restrições232

, dentro da qual se encontra a

proporcionalidade233

. Assim, se faz mais que devida uma abordagem sobre alguns de seus

postulados234

.

3.6.1 Distinção entre regras e princípios

Durante o paradigma positivista, como já mencionado, as normas jurídicas eram

compreendidas somente como regras, havendo equivalência entre elas. Em consequência

disto, os estudiosos que versavam sobre as normas jurídicas basicamente se dedicavam a

distingui-las das demais espécies de normas (morais, éticas etc.), compreendo-as como

regras especiais que “podem ser identificadas e distinguidas com auxílio de critérios

específicos, de testes que não têm a ver com seu conteúdo, mas com o seu pedigree ou

maneira pela qual foram adotadas e formuladas”235

.

230

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid: Editorial Trotta,

2008, p. 111. 231

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 85. 232

Além deste, Virgílio Afonso da Silva aponta o papel fundamental da distinção entre regras e princípios

para a) o conceito e a delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais; b) a forma de se

definir o âmbito de proteção de cada direito fundamental; e c) a crítica às teorias sobre a eficácia das

normas constitucionais. (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 43) 233

Cf. a relação entre a proporcionalidade e a teoria dos princípios no item 3.3.3. 234

Para uma abordagem completa, sugere-se a já mencionada obra ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria

dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. 235

DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São

Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28.

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67

Com a superação do positivismo e o reconhecimento da força normativa dos

princípios, a teoria das normas jurídicas passou a priorizar não mais uma distinção

externa, mas sim uma interna que rompesse com o reducionismo das normas às regras,

contemplando a “nova” espécie normativa, e estabelecendo critérios válidos que

permitissem distinguir as duas categorias que formavam a sua dicotomia básica: regras e

princípios.

Neste intento, surgiu uma “pluralidade desconcertante de critérios distintivos”,

que, infelizmente, tem acarretado na falta de clareza e polêmica na distinção entre regras e

princípios236

. Algumas abordagens, inclusive, ainda são marcadas por um ranço

positivista, distinguindo princípios de normas ao invés de contrapô-los às regras237

.

O critério mais clássico e difundido na doutrina pátria é o que sustenta uma

distinção ancorada em uma diferença de grau de importância. Princípios seriam as normas

fundamentais do ordenamento jurídico, enquanto as regras seriam as normas que

concretizariam os princípios, admitindo alguns autores até que eles, eventualmente,

possuiriam eficácia dependente de regras.238-239

A distinção segundo grau possui uma outra vertente, também muito frequente na

doutrina brasileira e muitas vezes cumulada com a anterior, que distingue as duas espécies

normativas de acordo com uma gradação de sua abstratividade e generalidade. Os

princípios, por serem dotados de um conteúdo valorativo, seriam normas dotadas de alta

abstratividade e generalidade, configurando-se o oposto nas regras.240

236

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 86-87. 237

Vide SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 92 238

Na doutrina constitucional brasileira, pode citar-se como exemplo de doutrinadores que estabelecem

uma distinção de grau de importância: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, São

Paulo: Malheiros, 2008, p. 92, e BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da

Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 141. A doutrina penal clássica não costuma abordar em seus

manuais a distinção entre regras e princípios, mas da sua abordagem sobre princípios podem extrair -se

exemplos que se filiam a distinção de grau como PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal

Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 128, e BITENCOURT,

Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 10. 239

Adotando o critério de grau de importância, Zagrebelsky estabelece a distinção entre princípios e regras

como referencial para distinção entre Constituição Material e Formal: “somente os princípios

desempenham um papel propriamente constitucional, a bem dizer, «constitutivo» da ordem jurídica. As

regras, ainda que estejam escritas na Constituição, não são mais que leis reforçadas pela sua forma

especial” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid:

Trotta, 2008, p. 110). 240

Um bom exemplo desta distinção é trazido por Daniel Sarmento; “[Os princípios] revestem -se de um

grau de generalidade e de abstração superior ao das regras, sendo, por consequência, menor a

determinabilidade do seu raio de aplicação. Ademais, os princípios possuem um colorido axiológico

mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente valores jurídicos e políticos que

condensam”. (SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 42).

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68

Há, além destas posturas, uma série de outros aportes que se fundam em elementos

de gradação entres as duas espécies normativas241

. Todavia, estes critérios de diferença

gradual não apresentam perfeita adequação à moderna teoria dos direitos fundamentais na

linha adotada por este trabalho. Desta maneira, seguindo a opção estabelecida por Robert

Alexy, deve-se adotar um critério de distinção qualitativa, que, inclusive, permite que se

distinga de forma mais precisa entre regras e princípios242

.

Na linha qualitativa, certamente o primeiro esboço significativo de critério de

distinção foi o estabelecido por Ronald Dworkin. Na sua concepção, a diferença entre as

suas espécies normativas é de caráter lógico, distinguindo-se quanto à natureza da

orientação que oferecem para as decisões jurídicas.243

Em linhas mais simples, a diferença radicaria no seu modo de aplicação.

As regras são aplicáveis à maneira tudo-ou-nada: “dados os fatos que uma regra

estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita,

ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” 244

.

Já os princípios não apresentam consequências jurídicas automáticas diante dos

fatos, orientando a decisão numa ou noutra direção. Caso haja mais de um princípio,

estabelecendo-se direções inconciliáveis, deve a decisão levar em consideração o peso ou

importância de cada um diante do caso concreto – dimensão de peso que as regras não

possuem – para escolher o caminho a ser trilhado.245

Robert Alexy reconhece o caráter qualitativo da tese dworkiana246

, partindo dela

para elaborar uma fecunda construção própria, na qual, segundo a teoria dos princípios,

regras e princípios são espécies distintas em decorrência de sua estrutura normativa de

241

Informa Alexy, com as devidas remissões aos defensores, outros critérios de grau. Cf. ALEXY, Robert.

Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 88-89. 242

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90. Estabelecendo

uma distinção também qualitativa a partir da estrutura das normas, mas em linha diversa, cf. ÁVILA,

Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9. ed.

São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 64-120. Ou em uma aproximação mais sintética ÁVILA, Humberto

Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista

Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, pp. 17-23. 243

DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São

Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39. 244

DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São

Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39 245

DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São

Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 40-43. 246

“a distinção dworkiana não é uma distinção segundo o grau. Os critérios de distinção não são

comparativos, mas, rigorosamente, classificatórios” (ALEXY, Robert. Sobre o conceito de princípio de

direito. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito . Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 141).

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69

mandamentos247

(mandamento definitivo x mandamento de otimização) e dos direitos dela

decorrentes (direitos definitivos x direitos prima facie).

Regras são mandamentos definitivos. Elas devem ser aplicáveis ou não, sem

gradações. Se a regra é dotada de validade, seu comando deve ser obedecido

inexoravelmente, caso não, deve ser prontamente descartado. “Regras contêm, portanto,

determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”.248

Não se pode

ignorar que uma regra pode ter exceções, mas isso não desfigura o seu caráter definitivo

da regra, já que as exceções podem ser inseridas na própria regra excepcionada.249

Desta maneira, os direitos garantidos abstratamente por uma norma que tenha

estrutura de regra são dotados de caráter definitivo e, uma vez que a regra seja

considerada válida e aplicável ao caso concreto, deverá ser realizado totalmente. “Como

as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma

determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades fáticas e

jurídicas” 250

.

Princípios são mandamentos de otimização. “São normas que ordenam que algo

seja realizado na maior medida possível dentro as possibilidades jurídicas e fáticas

existentes”, entendendo-se possibilidades fáticas como a adequação e a necessidade de

uma determinada medida para realizar o princípio em questão251

, e possibilidades jurídicas

como o âmbito determinado pelos princípios e regras colidentes em um caso concreto252

.

Abstratamente, as normas que possuem estrutura de princípios garantem direitos

prima facie, podendo se referir tanto a direitos individuais253

quanto a interesses/bens

247

“A expressão „mandamento‟, nas uniões de palavras „mandamento de otimização‟ e „mandamento

definitivo‟, deve, aqui, ser empregada em um sentido amplo, no qual ela também abrange permissões e

proibições”. (ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito,

razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.

181). 248

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 91. 249

DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São

Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-40. 250

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. SILVA,

Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 45. 251

Como bem alerta Virgílio Afonso da Silva (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010,

p. 46, nota 13), desvirtua Humberto Ávila a devida compreensão de possibilidades fáticas, não

significando, como visto, somente que “o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser

determinado quando diante dos fatos” (ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da

definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 38). 252

Como se pode ver, neste conceito, a proporcionalidade é ínsita aos princípios, afinal adequação +

necessidade + ponderação = proporcionalidade. 253

Direito individual não se refere a um direito a um bem de natureza individual, mas sim a um direito

subjetivo titularizado por um indivíduo. Os direitos individuais podem ser justificados por bens

individuais, coletivos ou ambos. Cf. ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN:

Page 70: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

70

coletivos. Este direito é denominado prima facie, pois não é possível auferir a exata

extensão do que será garantido. Como os princípios comportam gradação, esse direito

prima facie será sempre relativizado em um caso concreto, chegando-se a um direito

definitivo garantido para esta situação determinada.

Isso traz a característica marcante dos direitos garantidos por princípio: eles terão

extensão variada diante da cada caso concreto. Ou seja, um direito prima facie sempre terá

a extensão de seu conteúdo determinado em face dos princípios e regras colidentes

(possibilidades jurídicas) e das possibilidades fáticas decorrentes daquela situação

concreta, para, somente depois de levar em consideração estes fatores, se chegar ao direito

definitivo garantido.254

Por exemplo, há um princípio que garante o direito prima facie à proteção da

intimidade. Abstratamente, isto significa que a intimidade deve ser protegida o máximo

possível. Todavia, é consabido, que existem situações concretas nas quais o princípio da

proteção da intimidade é em parte relativizado pelo princípio da liberdade de informação,

configurando-se um direito definitivo a proteção da intimidade que não abarca o âmbito

da vida pública do indivíduo, por exemplo.

Isto implica que, diante de um caso concreto, os princípios sempre dependerão de

sopesamento (ou ponderação) para determinação da extensão de seu conteúdo e

subsequente aplicação, diferentemente das regras, que, por terem extensão previamente

delimitada, se aplicarão sempre por subsunção.

3.6.2 Conflito normativo

O Direito é um sistema lógico de proposições normativas que deve ser dotado de

uma coerência interna, evitando ao máximo a contradição de suas disposições. Todavia,

devido a sua vasta quantidade de normas – ainda mais com o reconhecimento da força

normativa dos princípios –, é inevitável que na vida prática do Direito surjam casos

concretos em que duas ou mais normas apresentem disposições total ou parcialmente

ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito . Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2010, p. 180. 254

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. SILVA,

Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 45.

Page 71: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

71

incompatíveis. Assim, este fenômeno, denominado de conflito normativo, engloba as

situações de conflitos entre regras, colisões entre princípios e, cogitam alguns, colisões

entre regras e princípios.

O conflito normativo já é há muito tempo alvo de estudos jurídicos255

, mas, em

virtude da equívoca equiparação entre normas e regras, este sempre apresentou uma visão

parcial e reducionista do fenômeno. O desenvolvimento da teoria dos princípios impõe,

desta maneira, uma revisão/atualização do seu conteúdo, mas não só. A abordagem sobre

as colisões entre princípios e os conflitos entre regras contribui significativamente para

demonstrar a diferença entre as espécies normativas.

Como visto, as regras apresentam mandamentos definitivos, não havendo

modulação da extensão do seu conteúdo diante das possibilidades jurídicas e fáticas. O

direito por ela estabelecido é definitivo não permitindo relativizações. Desta maneira,

quando duas regras entram em conflito não é possível uma mediação entre suas

determinações, impondo-se dois possíveis caminhos de solução: ou se estabelece que uma

delas é inválida256

e, consequentemente, inaplicável, ou se introduz uma cláusula de

exceção, em uma das regras, para que se elimine o conflito257

.

Os princípios, por se constituírem mandamentos de otimização, possuem uma

metodologia de solução totalmente diversa e inovadora em relação à das regras. Caso haja

uma colisão entre dois princípios, a solução não deverá ser dada de maneira tudo-ou-nada,

com declaração de invalidade total ou parcial de um deles. Como podem ser satisfeitos em

graus variados, é possível se relativizar um princípio em face do outro, mas sem extirpá-lo

do ordenamento.

Os princípios possuem peso e relevância apuráveis diante do caso concreto,

permitindo estabelecer-se uma relação de precedência de um dos princípios em face do

outro sob determinadas condições. Mudando o caso, mudando as condições, a precedência

deve ser estabelecida de outra forma. Desta maneira, diferentemente das regras, a solução

da colisão entre princípios não ocorre na dimensão de validade – até porque somente

255

Por exemplo, BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora

Universidade de Brasília, 1996, pp. 81-114, ou, de forma resumida, BOBBIO, Norberto. O positivismo

jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 1995, pp. 203-207. 256

Através dos clássicos critérios de solução para as “antinomias”: a) cronológico (lex posterior derogat

legi priori) e b) hierárquico (lex superior derogati legi inferiori); c) especialidade (lex specialis derogat

legi generali). Cf. obras citadas na nota anterior. 257

A instituição de uma cláusula de exceção equivale, em verdade, à invalidade parcial da regra na qual se

introduz a cláusula de exceção. Neste sentido SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª

ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 49

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72

princípios válidos podem colidir258

–, mas sim na denominada dimensão de peso ou

importância259

, com a realização do sopesamento/ponderação entre os princípios

colidentes260

.261

Um dos exemplos trazidos por Alexy em sua abordagem sobre a colisão de

princípios e a solução através da fixação de relações condicionadas de precedência é o

caso concreto sobre a realização de uma audiência processual penal de um réu com risco

de derrame cerebral diante da tensão do procedimento. Aqui se mostram em colisão os

princípios de operacionalidade do direito penal e o da proteção da vida e da integridade

física.

O Tribunal Constitucional Federal alemão solucionou o problema com o

sopesamento, concluindo que o segundo grupo de princípios possuía mais importância que

o primeiro princípio. Neste sentido, estabeleceu a seguinte condição de precedência: “se a

realização da audiência implica um risco provável e concreto à vida do acusado ou uma

possibilidade de dano grave à sua saúde, então a continuação do procedimento lesa seu

direito fundamental garantido pelo art. 2º, §2º,1, da Constituição”.262

Por fim, se discute a possibilidade de uma colisão entre regras e princípios. Para

Alexy, não há, na prática, conflito entre princípios e regras. Quando uma regra trouxer

uma definição contrária a um princípio, o conflito deverá ser realizado não entre a regra e

258

“O âmbito de validade diz respeito à decisão sobre o que deve ser colocado dentro e o que deve ser

colocado de fora do ordenamento. (...) colisões entre princípios ocorrem sempre no interior do

ordenamento jurídico. Com isso fica claro que o conceito de colisão entre princípios pressupõe a

validade dos princípios colidentes”. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2008, pp. 110). 259

Sobre a dimensão de peso ou importância, cf. DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN:

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42-43.

Humberto Ávila, crítico à teoria dos princípios nos moldes propostos por Alexy, sustenta que as regras

também possuem dimensão de peso. (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios

jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 52-54). Virgílio Afonso rebate acertadamente a crítica,

demonstrando que Ávila, em um dos exemplos, em verdade se tratam de princípios, e, em outro, a

solução do conflito se dá com a inserção de cláusula de exclusão, sem análise de peso, portanto (SILVA,

Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 60-62). 260

Novamente Humberto Ávila tece críticas, sustentando que as regras não são mandamentos definitivos,

sendo possível também a ponderação de regras (ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios:

da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, 44-51). Como

bem demonstra Virgílio Afonso, a crítica se mostra desacertada, uma vez que nos exemplos trazidos por

Ávila há, na visão de Alexy, uma ponderação entre princípios (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos

Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 56-60). 261

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 93-94. O teor do

art. 2º, §2º,1, da Lei Fundamental Alemã é o seguinte: “Toda pessoa tem direito à vida e à integridade

física”. 262

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 98.

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73

o princípio, mas sim entre o princípio que sustenta a regra e aquele antagônico.263

Ressalta

Alexy que, para o princípio antagônico à regra prevalecer, “é necessário que sejam

superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido

criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve

relativizar sem motivos uma prática estabelecida”.264-265

3.6.3 Teoria dos princípios e normas de direitos fundamentais

As normas de direitos fundamentais são aquelas emanadas de enunciados

formalmente e/ou materialmente fundamentais. E normas sendo, obviamente estão sujeitas

aos preceitos da teoria dos princípios, que, como visto, nada mais é que um capítulo da

teoria da norma jurídica destinado a distinguir as espécies normativas. Consequentemente,

as normas de direito fundamental podem assumir estrutura tanto de regras quanto de

princípios.

O corrente uso, na doutrina pátria, da distinção entre regras e princípios de acordo

com uma gradação de importância, atribuindo a este último caráter essencial e basilar do

ordenamento, oportuniza uma equivocada impressão de que os direitos fundamentais

somente derivariam daquelas normas fundamentalíssimas, os princípios. Tal tese se

mostra totalmente equivocada ao se adotar um critério de distinção qualitativo entre regras

e princípios.

Se o que importa para identificação da espécie normativa é a estrutura do

mandamento por ela trazida, é fácil de exemplificar casos em que normas com

mandamentos definitivos derivam de enunciados de direitos fundamentais. Veja-se o caso

263

Em igual sentido, SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 106 e GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a

interpretação/aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 198. 264

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 105. 265

Vírgilio Afonso da Silva se mostra crítico a proposta de Alexy, por ser temeroso que ela “dê a entender

que o aplicador do direito está sempre livre, em qualquer caso e em qualquer situação, para afastar a

aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais importante que justifica esse

afastamento” (Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 52). A preocupação com a

segurança jurídica do pupilo e tradutor de Alexy é realmente pertinente, mas não parece que Alexy se

descuidou dela, afinal deixa claro que há um maior ônus para se destituir uma regra através de um

princípio antagônico, uma vez que, como visto, se faz necessário sopesar também o princípio de

vinculação às escolhas do legislador.

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74

da irretroatividade da lei penal, normalmente declarada como princípio no modelo de

distinção por grau de importância266

.

A irretroatividade da lei penal está consignada no dispositivo do art. 5º, XL, CF267

,

dentro do Título Direitos e Garantias Fundamentais, não pairando dúvidas se tratar de um

enunciado de direito fundamental. A partir deste enunciado, extrai-se o seguinte comando

“é proibida a retroação de leis penais. Caso seja mais benéfica, a lei penal deve retroagir”.

Note-se que a extensão do conteúdo está previamente delimitado pela norma, não

sendo passível de gradações: se a nova lei é maléfica ao réu, não retroage; se é benéfica

retroage. Assim, consignando um mandamento definitivo, tal norma é uma regra. E mais,

emanada de uma disposição de direito fundamental, ela é uma regra de direito

fundamental.

Desta maneira, mostra-se evidente que a teoria dos direitos fundamentais é fundada

em um modelo normativo composto princípios e regras, sendo cogitável a interligação

entre estes dois níveis. Inclusive, neste modelo, é plenamente admissível que de um

mesmo enunciado de direito fundamental se extraia tanto uma regra quanto um

princípio.268

O nível dos princípios é composto por todos os princípios que, a partir dos

enunciados da Constituição Federal, sejam determinantes para questões de direitos

fundamentais. Assim, “sempre que uma disposição de direito fundamental garante um

direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos um princípio desta natureza”.

Todavia, os princípios não se resumem a concessão de direitos individuais

fundamentais, também possuindo como objetos interesses coletivos, que “podem ser

utilizados sobretudo como razões contrárias a direitos fundamentais prima facie, embora

possam ser também utilizados como razões favoráveis a eles”.269

O nível das regras é marcado por disposições definitivas que representam uma

decisão a favor de princípios com sua decorrente positivação. Mas não só. É possível

266

Cf., dentre inúmeros outros – ainda que sob a alcunha de princípio legalidade –, BITENCOURT, Cezar

Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18. 267

Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 268

Em seu modelo de teoria dos princípios, Humberto Ávila também admite a possibilidade de um mesmo

enunciado se extrair uma regra e um princípio (e também um postulado, que elenca como terceira

espécie normativa, dotada de conteúdo metódico), assim, ilustra com o dispositivo da Constituição

segundo todos devem ser tratados igualmente. A seu ver, é possível aplicá-lo como regra, “porque

proíbe a criação ou aumento de tributos que não sejam iguais para todos os contribuintes”, e como

princípio, “porque estabelece como devida a realização do valor igualdade”. (ÁVILA, Humberto

Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9. ed. São

Paulo: Malheiros, 2009, p. 69). 269

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 135-136.

Page 75: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

75

também se encontrar regras que representam determinações trazidas pelo legislador

constitucional devido à contraposição de princípios, estabelecendo-se cláusulas de

restrição a direitos fundamentais270

. Ou seja, as regras representam consagração de

princípios ou o resultado de uma prévia decisão da Constituição a uma determinada

colisão de princípios.271

Importante destacar que existe uma relação de hierarquia entre estes dois níveis,

possuindo o nível das regras primazia em relação ao nível dos princípios. Em que pese os

princípios também representarem uma ato de positivação, consequentemente uma decisão

a favor destes princípios, as regras representam um passo além, trazendo decisões

posteriores àquela decisão, estabelecendo, por vezes, relações de preferência entre os

princípios272

. Dar primazia a regras nada mais é do que vincular-se à Constituição; é

submeter-se às decisões do legislador constituinte.273

3.7 RESTRINGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

É plenamente aceito na teoria jurídica e jurisprudência274

que os direitos estão

sujeitos a restrições, não existindo direitos absolutos. Os direitos fundamentais são uma

espécie de direitos, e, por mais que sejam dotados de uma maior significância, não fogem

270

P. ex., art. 5º, XI, CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,

durante o dia, por determinação judicial. 271

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 139. Alexy

ressalta que estas regras que contêm determinações em face das exigências de princípios contrapostos

possuem “contudo, um caráter incompleto, já que por meio delas não são possíveis decisões

independentes de sopesamento em todo e qualquer caso”. 272

Veja-se o mesmo art. 5º, XI, CF. Ali se consigna, por exemplo, uma preferência pela proteção à v ida e

integridade física (na hipótese de prestar socorro) ou pela operacionalidade do direito penal (caso de

flagrante). 273

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 140. Esta

primazia, contudo não é absoluta: “aplica-se a regra de precedência, segundo a qual o nível das regras

tem primazia em face do nível dos princípios, a não ser que as razões para outras determinações que não

aquelas definidas no nível das regras sejam tão fortes que também o princípio da vinculação ao teor

literal da Constituição possa ser afastado” (ibidem, p. 141) 274

“assinalando a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais, o STF já decidiu que não há, no

sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, „ mesmo por

que razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das

liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas

restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela

própria Constituição” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo:

Atlas, 2009, p. 370)

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76

a esta regra275

. Isto pode ser facilmente extraído do próprio texto constitucional. O

legislador constituinte pátrio estabeleceu previamente restrições (ou limitações) a certos

direitos fundamentais (p.ex., art. 5º, IV, VIII e XI276

) ou conferiu ao legislador

infraconstitucional o poder para restringir (p. ex., art. 5º, XIII, XV e XVII277

).278

A questão da restringibilidade é um dos assuntos mais relevantes da teoria dos

direitos fundamentais, não só pela natureza em si do seu conteúdo, mas por representar o

fenômeno que mais lhe dá vida prática.

Como bem destaca Dimoulis-Martins, os direitos fundamentais são exercidos a

todo tempo, como ao circular no parque (liberdade física) ou emitir uma opinião sobre

política (liberdade de expressão). Todavia, o livre exercício continuo não incita reflexões

sobre o direito fundamental, o que só ocorre em situações opostas, quando há uma

intervenção restritiva deste.279

Desta maneira, o estudo dos direitos fundamentais não pode se restringir a questões

sobre metodologia de identificação e classificação de direitos fundamentais e de sua

275

Há quem sustente a existência de direitos fundamentais absolutos. Neste sentido, Luiz Fernando Calil de

Freitas sustenta que, como os direitos fundamentais derivam direta ou indiretamente do valor dignidade

humana, o direito fundamental a não sofrer tortura ou tratamento desumano ou degradante seria aquele

no qual este valor se faria presente com maior intensidade. Assim, “seria possível afirmar que na

medida em que o conteúdo do direito fundamental caracteriza-se por uma tão intensa identificação com

a dignidade humana, resultaria inviável a respectiva restrição, eis que tal importaria ofensa direta e

manifesta àquele princípio”. (FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e

restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 177). Tal afirmação não se sustenta porque é a

dignidade humana, como princípio, pode ser concretizada em graus diversos - caso contrário seria uma

regra -, sendo necessário sopesá-lo com outros princípios para se chegar a seu conteúdo para o caso

concreto (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 111-

114). Inclusive, por vezes deve ser sopesado com a própria dignidade de terceiros, relativizando -a com

o fim de que a dignidade de todos seja preservada (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa

Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2010, p. 143). 276

Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-

se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento

do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,

por determinação judicial; 277

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações

profissionais que a lei estabelecer.

Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos

termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

Art. 5º, XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de

suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. 278

A possibilidade de restrição de direitos fundamentais se faz ainda mais explícita em algumas

constituições estrangeiras que dedicam dispositivos específicos sobre a questão da restringibilidade,

como a Lei Fundamental Alemã (art. 19) e a Constituição Portuguesa (art. 18). 279

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 122.

Page 77: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

77

respectiva estrutura normativa. Resumir a teoria dos direitos fundamentais a isto é privá-la

de utilidade prática e profundidade teórica. Um estudo desta temática só se mostra

completo e relevante quando abarca a restringibilidade. “Estudar os direitos fundamentais

significa principalmente estudar suas limitações”.280

O seu estudo tem como ponto de partida essencial a sua definição. Restrição de

direito fundamental é o fenômeno da criação de normas por parte do poder público – em

especial o poder legislativo, mas sem ignorar a atividade normativa do executivo e

judiciário281

– que acarretam na limitação de uma posição jurídica conteúdo de um direito

fundamental (direito a algo, liberdade ou competência).

Assim, o estudo da restringibilidade versa sobre normas282

. É unânime e

inquestionável que estas devam ser compatíveis com a Constituição, pois os direitos

fundamentais possuem status constitucional283

. Já a compreensão destas normas, ao

contrário, não é pacífica na doutrina dos direitos fundamentais, havendo um acirrado

debate sobre a compreensão do fenômeno da restringibilidade, surgindo duas linhas

teóricas básicas: a teoria interna e a teoria externa.

A teoria interna compreende que as restrições aos direitos fundamentais são

inerentes aos mesmos. A restrição de um direito fundamental não seria decorrente de

elementos externos, mas sim na busca da compreensão da extensão do conteúdo do direito

fundamental. Este conteúdo demarcaria quais situações estariam sujeitas a incidência da

norma e quais estariam fora do seu âmbito. Assim, o que há, em verdade, é a busca do

limite do direito fundamental com base em seu conteúdo e não a existência de normas

outras que o restrinja.

Os direitos fundamentais não seriam direitos absolutos por serem dotados de um

específico âmbito de proteção com limites imanentes previamente estabelecidos. Para a

280

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 122-123. 281

Desta maneira, o estudo das restrições dos direitos fundamentais não se ocupa somente de leis

restritivas, mas também das intervenções restritivas, como, por exemplo, a decretação de uma prisão

preventiva. Cf. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição .

7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1265. 282

Ou seja, não é um estudo de comportamentos que embaraçam ao exercício de um direito fundamental.

Desta forma, não se pode partir da definição de restrição de direito fundamental trazida por Ingo Sarlet,

com amparo em Jorge Reis, por ser de inapropriada amplitude: “ações ou omissões dos poderes públicos

(Legislativo, Executivo e Judiciário) ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso

ao bem jurídico protegido, afetando o seu exercício (aspecto subjetivo) e/ou diminuindo deveres estatais

de garantia e promoção (aspecto objetivo) que resultem dos direitos fundamentais.” (SARLET, Ingo

Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora,

2009, p. 391) 283

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 281.

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78

identificação destes limites há na doutrina uma gama de critérios estabelecidos pela

doutrina, como “limites de não perturbação” (existência de outros direitos), “exigências

mínimas da vida em sociedade” (direitos dos outros, lei moral ou ordem pública), “leis

gerais” (normas civis e penais) e a interpretação sistemática no contexto global das

normas constitucionais.284

Vieira Andrade, partidário do último critério, ilustra a proposta teórica com uma

série de situações que se resolveriam pela identificação do limite imanente do direito

fundamental. Assim, por exemplo, a realização de um sacrifício humano em um culto

religioso seria uma situação não abarcada pelo direito fundamental a liberdade de culto,

pois, o próprio preceito constitucional não protege essas formas de direitos fundamentais.

A própria Constituição excluiria do programa normativo a proteção a esse tipo de

situações. Não haveria, aqui, conflito algum entre direitos fundamentais.285

Esta linha teórica se mostra incompatível com os pressupostos normativos

estabelecidos anteriormente neste trabalho. Ao se estabelecer um conteúdo préviamente

delimitado das normas de direito fundamental, significa que todas elas trazem consigo um

direito definitivo já em abstrato. Em consequência, chega-se a conclusão de que todas as

normas de direito fundamental teriam estrutura de regras, não se podendo falar em direitos

prima facie e na utilização da técnica de sopesamento.286

Além desta incompatibilidade, deve acrescer-se a pertinente crítica à equiparação

entre o âmbito de proteção e os limites imanentes dos direitos fundamentais realizada pela

teoria interna, pois se trata de atitude perigosa, permitindo “que sejam incluídas

considerações relativas a outros bens dignos de proteção (por exemplo, interesses

coletivos ou estatais) no âmbito de proteção destes direitos, o que aumenta o risco de

restrições arbitrárias da liberdade”.287

A teoria externa, por sua vez, pressupõe a existência de um direito concebido na

sua extensão natural, mas que vem a sofrer limitações devido a restrições de origem

externa ao próprio direito, decorrentes na necessidade de conciliação dos direitos

individuais entre si e/ou com os interesses coletivos. Tomando de empréstimo a

284

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de

1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, pp. 277-278. Para uma abordagem extensa de cada um

dos critérios, cf. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 88-138. 285

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de

1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, pp. 275-276. 286

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 129. 287

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, p. 389.

Page 79: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

79

linguagem econômica poder-se-ia dizer que inicialmente há um direito bruto do qual,

aplicadas as deduções das restrições, se chegaria a um direito líquido.288

Haveria, assim, uma norma de direito fundamental garantidora de um direito a

prestação, liberdade ou competência, a priori ilimitados, que seria restringida por uma

segunda norma, já que ela estabeleceria determinados âmbitos em que a primeira norma

não abarcaria, situações de não-direito, não-liberdade ou não-competência deste direito

fundamental289

.

Uma ilustração pode ser realizada tomando-se um exemplo trazido por Robert

Alexy: uma norma que impõe a utilização de capacete por motociclistas. Enquanto não

existe referida norma, o direito fundamental de liberdade de ação confere a liberdade de o

indivíduo escolher usar ou não usar capacete. Uma vez confeccionada referida norma, este

indivíduo teria seu direito de liberdade ação restringido, pois não teria liberdade de

escolha. Não há uma limitação inerente ao princípio de liberdade de ação, mas sim uma

restrição imposta por outra norma.

Como visto, o conteúdo dos direitos fundamentais é, aqui, visto de uma maneira

totalmente diversa do que na proposta anterior. Ao se admitir que restrições diminuam a

extensão de conteúdo de um direito, afirma-se que o direito no estado bruto não se reveste

de caráter definitivo, admitindo-se a sua relativização.

Tal compreensão se amolda perfeitamente a uma compreensão principiológica de

direitos fundamentais290

, uma vez que o estado bruto do direito corresponde justamente ao

direito prima facie abstratamente conferido por um princípio de direito fundamental,

enquanto o estado líquido corresponde ao direito definitivo alcançado, no caso concreto,

após as restrições decorrentes das possibilidades fáticas e jurídicas decorrentes.

Desta associação já se pode inferir que a restrição de um direito fundamental está

intimamente interligada com a análise das questões de necessidade e adequação da

restrição e do sopesamento entre direitos individuais ou bens coletivos. Ou seja, uma

norma restritiva de direitos fundamentais será fruto de uma decisão sobre uma ponderação

de princípios conforme as diretrizes da proporcionalidade.

288

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008 289

Estas situações trazem situações definitivas de não-direitos, não-liberdades ou não-competências, o que

leva a afirmar que as normas restritivas de direitos fundamentais possuem estrutura de normas -regra. Cf.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 283. 290

Neste sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.

280, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 138, e

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, p. 389.

Page 80: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

80

Esta informação é de fundamental importância, pois eleva a proporcionalidade, e

consequentemente, o dever de sopesamento, como requisito da norma restritiva de direito

fundamental, sendo possível se exercer o controle de validade das normas restritivas

criadas pelo legislativo, executivo e judiciário. As únicas normas restritivas que não estão

sujeitas a esta análise são aquelas que foram fixadas diretamente pelo legislador

constituinte, havendo presunção absoluta de validade e, consequente, inquestionabilidade

do sopesamento realizado.291

A proporcionalidade não é a única questão relevante para determinação de restrição

de direitos fundamentais. Pensar o contrário, abriria espaço para se sustentar que poder

público poderia restringir qualquer direito fundamental quando bem entendesse, desde que

a lei ou intervenção restritiva obtivesse êxito no teste da proporcionalidade.

Como dito acima, as normas restritivas somente podem existir em conformidade

com a Constituição, somente se podendo falar uma restrição de direito fundamental

quando autorizadas por normas constitucionais. Assim, além das restrições estabelecidas

diretamente pelo próprio legislador constituinte, o poder público – em especial o poder

legislativo – somente poderia estabelecer restrições outras quando recebesse de normas

constitucionais capacidade para tanto, como é o caso das cláusulas de reserva que

autorizam o legislador infraconstitucional a intervir em direitos fundamentais.

Além destas situações de expressa autorização constitucional para restrição,

Canotilho apresenta a hipótese de ocorrerem restrições não expressamente autorizadas

pela Constituição. Desta maneira o direito constitucional de manifestação,

independentemente de autorização de leis restritivas, poderia ser restringido, impedindo-

se as manifestações com violência e armas.292

Tais situações de fato ocorrem, mas não significam que estejam desvinculadas

constitucionalmente. Como bem demonstra Alexy, nestas situações “o peso preponderante

de princípios constitucionais colidentes não confere a eles, por si só, o status de

autorizações suficientes para a intervenção”. A afetação de direitos fundamentais pelo

poder público possui condicionamentos de forma para sua realização. “Dessas condições

fazem parte, dentre outros, o respeito à ordenação constitucional de competências, a

291

A não ser que se admita a possibilidade de existirem normas constitucionais inválidas, como faz Otto

Bachof (Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 2008, pp. 48-70). Todavia,

mesmo que possível fosse, não haveria possibilidade de exercício de controle por inexistir atribuição de

competência a um órgão jurisdicional para tanto. Atribuir este papel ao STF, interpretativamente, se faz

impossível por violação à supremacia da Constituição. 292

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003, pp. 450-451.

Page 81: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

81

autorização por meio de uma norma suficiente determinada e o cumprimento de preceitos

procedimentais”.293

3.8 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E BEM JURÍDICO PENAL

Finalmente, se faz possível retomar o problema deixado em aberto ao fim do

capítulo anterior: de que forma a Constituição se relaciona com o bem jurídico penal de

maneira a conferir a este ultimo uma função limitadora da atividade do legislador penal?

A resposta devida somente pode ser construída a partir da teoria dos direitos

fundamentais.

Não se trata aqui de se retomar a premissa, estabelecida por alguns doutrinadores

da teoria constitucional rígida/estreita ,de que o Direito Penal somente deve proteger

direitos fundamentais por representarem os valores mais essenciais da sociedade,

possuindo, assim, legitimidade para justificar uma intervenção na liberdade dos

indivíduos.

Nesta linha, deve-se “limitar a tutela penal àqueles bens de natureza fundamental,

já que, pelo menos formalmente, tudo pode ser alçado ao nível constitucional”294

ou,

então, porque, em um Estado de Direito, as proibições legislativas devem proteger os

pressupostos básicos da pacífica convivência, e “esses pressupostos básicos da pacífica

convivência são, indubitavelmente, os direitos fundamentais”295

.

Tais propostas em nada se valem da teoria dos direitos fundamentais. Nelas, o

fundamento que associa a tutela penal a direitos fundamentais é meramente um critério

sobre o conteúdo abarcado pelos direitos fundamentais. O Direito Penal restringiria a sua

tutela aos direitos fundamentais pela relevância do conteúdo, pois abarcam “bens de

natureza fundamental” ou “pressupostos básicos da pacífica convivência”.

Inclusive, a partir do conceito formal-material de direitos fundamentais, adotado de

forma majoritária pelos doutrinadores pátrios e seguida por este trabalho, uma premissa de

293

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 283. 294

PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo . São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 68. 295

CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gómez. Bien jurídico y derechos

fundamentales: sobre un concepto jurídico para Colombia. Bogotá: Universidad de Externado de

Colombia, 1996, p. 82.

Page 82: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

82

que os direitos fundamentais necessariamente abarcam os valores essenciais de uma

sociedade é falsa.

Não é por menos que alguns doutrinadores chegam a sustentar a existência de

direitos somente formalmente fundamentais296

. A instituição do júri consta no rol de

direitos fundamentais do art. 5º, CF. Ela é, materialmente falando, um dos “pressupostos

básicos da pacífica convivência” ou um “bem de natureza fundamental”? É no mínimo

questionável uma resposta afirmativa.

Uma resposta adequada a pergunta-problema com base na teoria dos direitos

fundamentais não pode se resumir a adoção de um simplista critério de presunção de

relevância do conteúdo. Deve imergir-se na dogmática da teoria dos direitos fundamentais

para que uma resposta seja devidamente construída com base nos conhecimentos sobre a

natureza e estrutura normativa dos direitos fundamentais e questões delas decorrentes.

3.8.1 O Direito Penal é restrição a direitos fundamentais

Como visto na narrativa histórica do desenvolvimento da teoria do bem jurídico

penal, as proposições que buscam delimitar quais devem ser os bens jurídicos objetos da

tutela penal costumam adotar como ponto partida reflexões sobre a finalidade do Direito

Penal, atualmente contextualizados em quadro de Estado Democrático de Direito. Este é,

sem sombra de dúvidas, o caminho mais intuitivo. Para determinar meios, preciso antes

estabelecer fins. Para determinar o que se deve proteger penalmente, deve-se saber o que

se busca com o Direito Penal.

Esta é uma proposta de inquestionável correição e que traz um elemento que não

pode ser ignorado, a finalidade do Direito Penal. Todavia, isto não a transforma em um

necessário ponto de partida. Outros caminhos podem ser traçados, desde que

posteriormente perpassem por estas questões.

Neste sentido ocorre com uma proposta de teoria do bem jurídico que se funde na

teoria dos direitos fundamentais. Ao invés de se iniciar a investigação sobre os objetos do

Direito Penal com a indagação sobre suas finalidades, deve adotar-se como marco zero a

questão sobre como se instrumentaliza/opera o Direito Penal.

296

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado editora, 2009, p. 81. Não se filia o autor, todavia, a esta concepção.

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83

Este é um caminho plausível, afinal, questões operacionais certamente interferem

sobre aquilo que se busca operar. Nem sempre é o instrumento que se adequa ao objeto,

mas o objeto que se adequa ao instrumento. O Direito Penal se enquadra perfeitamente

nesta situação.

É consolidado que a tutela penal se dá através de proibições com ameaça e

aplicação de penas precipuamente privativas de liberdade297

. O mesmo não se pode dizer

sobre o que deve ser objeto de regulação do Direito Penal, na qual paira histórica

controvérsia doutrinária e não há algum comando constitucional ou infraconstitucional

que a determine.

A consolidação do entendimento de como ocorre instrumentalidade do Direito

Penal confere não só um caminho igualmente plausível, mas, também, mais seguro que

aquele que parte das finalidades do Direito Penal. Da mesma forma que os objetos, estas

são também intensamente controversas e igualmente desprovidas de referenciais objetivos

claros no ordenamento jurídico.

Inclusive, a incerteza sobre os objetos é, em parte, dela derivada, já que a doutrina

penal incessantemente tem optado por essa via. Veja-se que, a depender da finalidade que

se atribua ao Direito Penal, há mudanças abruptas nos referenciais delimitativos. As linhas

normativistas como a de Jakobs298

, por exemplo, declaram-se opositoras da vinculação da

tutela penal a bens jurídicos.

A questão da instrumentalidade do Direito Penal não é totalmente ignorada pelas

linhas teóricas que adotam como ponto de partida questões finalísticas. Ela é utilizada em

momentos posteriores quando evocam princípios penais, principalmente o da intervenção

mínima, para filtrar intervenções penais que se mostrem incompatíveis com a forma de

atuação penal.

Todavia, aqui não se explora devidamente a instrumentalidade, apegando-se

somente ao caráter “gravoso” da intervenção penal, para determinar, por exemplo, que

somente se tutele bens de suma relevância (fragmentariedade) quando outras alternativas

se mostrem insuficientes (subsidiariedade). Mais uma vez, uma questão qualitativa

desacompanhada da devida argumentação dogmática necessária.

297

As penas alternativas, a justiça penal negociada (transação) e o paradigma restaurativo não alteraram

esta perspectiva. Primeiro, porque não abdicam do caráter proibitivo e intimidatório através da

imposição de penas privativas de liberdade. Segundo, não se destinam a todos os delitos, mas somente

uma parcela deles. Terceiro, ainda nessa parcela em que incidem, não abrem mão da pena privativa de

liberdade, restando sua aplicação subsidiária quando inexitosas em suas propostas. 298

Cf. item 2.2.4.

Page 84: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

84

Uma boa tentativa de se adotar um ponto de partida com base na instrumentalidade

foi realizada pelas teorias constitucionais rígidas/estritas. Note-se que o marco inicial da

proposição de que os bens jurídicos penais devem se resumir àqueles de natureza

constitucional parte da consideração de que o Direito Penal é um instrumento de restrição

da liberdade dos indivíduos. Infelizmente, como visto299

, não consegue ir além, se

restringindo a um critério simplista qualitativo-formal para fixação de um referencial

delimitativo dos bens tuteláveis penalmente.

Sem (ainda) aderir a uma linha rígida/estrita, retome-se a intervenção na liberdade

dos indivíduos característica da sanção penal como marco zero de uma análise

instrumental, mas com certas complementações e a demonstração de uma necessária

adscrição à teoria dos direitos fundamentais.

O Direito Penal é um ramo jurídico que, através da criminalização de condutas, as

converte em ilícitos penais, estabelecendo como sanção para os indivíduos que as

cometerem, via de regra, a privação da liberdade por um determinado período de tempo300

.

Desta maneira, é o Direito Penal um instrumento estatal de restrição da liberdade de ir e

vir dos indivíduos.

Desta simples síntese da compreensão de como se constitui abstratamente a

operacionalidade da tutela penal, é possível se extrair a restrição de dois direitos

fundamentais. Um deles é a liberdade de locomoção, há muito já evidenciada e explorada

pelas construções teóricas da doutrina penal. O outro, não tão mencionado, é a liberdade

de ação, uma vez a criminalização sempre representa a retirada de uma parcela, ainda que

pequena, de possibilidades de agir.

Há também um terceiro direito fundamental, praticamente esquecido: o direito à

imagem (atributo). E aqui não se trata da correta visão criminológica de que o Direito

Penal é um instrumento que estigmatiza o indivíduo perante a sociedade através de

rótulos/estereótipos negativos. O que se está se referindo aqui é o expresso atestado de

inidoneidade moral que é conferido juridicamente a estes indivíduos.

Uma gama de atos administrativo e leis em sentido estrito atribuem juridicamente

uma imagem negativa ao sujeito perante a sociedade, declarando-os inaptos para

desempenhar certas funções em virtude de sua condenação criminal. Exemplo disto é a

299

Cf. item 2.4.3. 300

A única exceção é o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), fato

que permite, inclusive, questionar se realmente se trata de uma incriminação. O STF, todavia,

estabeleceu, no RE 430105 QO/RJ, o entendimento que se trata de um crime sem pena privativa de

liberdade.

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85

vedação à inscrição na OAB por falta de idoneidade moral dos indivíduos que foram

condenados por crimes infamantes (art. 8º, §4, da Lei 8.906/94), ou, então, a inegibilidade

dos indivíduos condenados nos crimes listados no art. 1º, e), da Lei Complementar

64/1990.

Desta maneira, é de constatação inquestionável o fato de que o Direito Penal

representa a restrição de três direitos fundamentais através de suas normas incriminadoras.

O legislador federal recebe essa competência para restrição destes direitos fundamentais

através do Direito Penal da própria Constituição em seu art. 22, I. Não há, todavia,

dispositivo que fixaquais são as hipóteses e condições nas quais o legislador penal pode as

estabelecer. Haveria, assim, uma discricionariedade ilimitada para criminalizar o que bem

entender?

Eis que aqui se deve inserir a teoria dos fundamentais como referencial para se

estabelecer o que pode ser tutelado penalmente.

Falar que liberdade de ação, liberdade de locomoção, e imagem-atributo são

direitos fundamentais, implica admitir que eles são estabelecidos por normas com

estrutura de princípios. Assim, deve afirmar-se que há um mandado de otimização destes

três valores, impelindo ao legislador a realizá-los o máximo possível diante das

possibilidades fáticas e jurídicas.

Como visto301

, esta realização imposta pelos princípios não é ilimitada. As

possibilidades jurídicas impõem a análise da colidência com outros princípios (princípios

somente colidem com princípios302

). A colisão com outros princípios pode, através da

ponderação/sopesamento, impor uma limitação ao mandamento de otimização, e,

consequentemente, ao direito fundamental prima facie dele decorrente. Ou seja, um

princípio somente ser limitado por outro princípio.

Desta maneira, conclui-se que o legislador somente pode instituir normas penais

incriminadoras restritivas dos direitos fundamentais à liberdade de ação, à liberdade de

locomoção e à imagem-atributo diante da ponderação/sopesamento entre os princípios que

os instituem e princípios outros. Esta conclusão abre, como se verá, um extraordinário e

fecundo campo para desenvolvimento de uma teoria do bem jurídico penal de cariz

constitucional, ainda sob o auspício da teoria dos direitos fundamentais.

301

Cf. item 3.7. 302

Cf. item 3.6.2.

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86

3.8.2 Fundamentação do princípio de proteção de bens jurídicos

A doutrina penal costuma defender e existência um princípio de proteção de bens

jurídicos (ou exclusiva proteção de bens jurídicos, como preferem alguns303

) como

decorrência do Estado Democrático de Direito.

Esta nova ordem político-jurídica representa uma mudança no paradigma de

atuação social, voltando-se definitivamente ao indivíduo, como um instrumento de

viabilizar o máximo desenvolvimento de sua personalidade – ideal consignado em um de

seus principais estandartes: o princípio da dignidade da pessoa humana – e sua a vida em

sociedade.

Neste novo paradigma, o Estado é impelido a abandonar sua concepção de mero

zelador do império da legalidade formal, para se tornar um fomentador e consagrador dos

valores vitais à existência individual e social dos sujeitos. E é, justamente, desta inflexão

de uma concepção puramente formal a uma conjugação com ideais materiais que exsurge

a vinculação da tutela penal à proteção de bens jurídicos.

A partir do momento em que o Estado é vinculado a promoção de valores

essenciais do indivíduo e da sociedade, o Direito Penal se converte obrigatoriamente em

um instrumento de preservação e proteção destes valores – na doutrina penal denominados

de bens jurídicos – através de suas drásticas sanções, que interferem na liberdade do

indivíduo, preciso valor de sua personalidade.

Desta maneira, intervenções penais que não estejam fundadas na proteção de bens

jurídicos, vão totalmente em sentido contrário aos ditames do Estado Democrático do

Direito. Consagram uma intervenção em um bem jurídico essencial a personalidade do

indivíduo injustificadamente. Ao invés de promover/conservar valores essenciais, o

Estado ceifaria um dos mais vitais: a liberdade.

A derivação do princípio da proteção de bens jurídicos do Estado Democrático de

Direito, representa um relevante arcabouço teórico que lhe confere uma fundamentação

material de cunho jurídico-constitucional e, até, mesmo político. Em que pese toda sua

pujança, é possível, ainda, complementar e reforçar a fundamentação constitucional de

303

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de

F, 2005, pp. 128-131; GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice.

Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 377; e PRADO, Luiz Regis.

Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp.

136-138.

Page 87: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

87

dito princípio através da teoria dos direitos fundamentais, agregando-lhe uma justificativa

estrutural-normativa àquela material já consolidada.

A premissa, estabelecida anteriormente, de que o legislador penal somente pode

restringir direitos fundamentais com base em princípios pode facilmente ser convertida em

o legislador penal somente pode restringir direitos fundamentais com base em bens

jurídicos.

Definir os princípios como mandados de otimização se traduz na imposição da

realização de algo o máximo possível. No lugar de algo, pode-se colocar uma série de

objetos como liberdade individual, liberdade de imprensa, intimidade, vida e inúmeros

outros. Estes objetos costumam ser denominados na doutrina e na jurisprudência como

valores e interesses. O valor liberdade. O interesse liberdade.

Valor e interesse não apresentam nenhuma complicação de compreensão aos

juristas. Representam eles a mesma realidade, todavia, como bem alerta Robert Alexy304

,

através de juízos distintos. Valor é um conceito de caráter axiológico, baseado em

critérios por meio dos quais algo é qualificado como bom. Interesse, por sua vez, se

imbrica com questões humanas em sua realidade existencial, se constituindo como outros

exemplos: vontade, necessidade, decisão e ação.

Há uma terceira categoria de conceitos práticos, o deontológico. Este se funda em

questões de caráter normativo, como, por exemplo, conceitos de dever, proibição e

permissão. Do ponto vista da Ciência do Direito, esta variante é digna de preferência. Eis

que aqui se insere o bem jurídico, como sendo aquilo (um dado da realidade) que é cerne

de ordenação, proibição ou permissão jurídica prima facie ou definitivamente.305

É possível se afirmar que Alexy sustenta semelhante conceito a partir da análise de

sua compreensão de bem coletivo em um sistema jurídico. Segundo entende, “X é para o

sistema jurídico S um bem coletivo, quando X é não distributivo e a produção ou

304

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 145-146. 305

Isso não torna os demais conceitos irrelevantes e desnecessários. Veja-se que, normalmente, o

fundamento para concessão de tutela jurídica a um determinado objeto é decorrente de um interesse ou

necessidade deste objeto, afinal, o Direito é um instrumento para atender demandas humanas. Ilustrativa

é abordagem deste fenômeno por Alexy em relação aos bens coletivos, ao afirmar que “interesses

podem ser fundamento para isto, que algo é um bem coletivo juridicamente relevante. Para [em] um

sistema jurídico tornar-se um bem coletivo, deve o meramente fático ser transformado em um interesse

reconhecido juridicamente e, nesse sentido, justificado. Um tal interesse justificado porém, é nada mais

que algo, cuja perseguição é ordenada prima facie ou definitivamente. Com isso, o interesse ganha

status normativo” (SIC). (ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert.

Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2010, 182).

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88

manutenção de X é ordenada por S prima facie ou definitivamente”306

. Extraindo-se de

dito conceito a “não distributividade”, que é caracterizadora do caráter coletivo, há um

bem (em um sistema) jurídico quando a produção ou manutenção de X é ordenada pelo

sistema jurídico prima facie ou definitivamente.

Desta maneira, quando, por exemplo, se refere ao bem jurídico liberdade, está se

designando a liberdade como um objeto de uma disposição normativa, seja ela um

princípio ou uma regra. Não é por menos que a expressão bem jurídico é correntemente

utilizada pelos doutrinadores da teoria dos direitos fundamentais ao se referirem a objetos

de proteção normativa.307

Há uma umbilical relação entre princípio e bem jurídico. Restringir, limitar,

realizar um princípio é o mesmo que restringir, limitar, realizar o bem jurídico por ele

tutelado e vice-versa. Falar que o legislador penal somente pode restringir direitos

fundamentais com base em princípios é dizer que o legislador penal somente pode

restringir direitos fundamentais com base em bens jurídicos.

Assim, é possível, a partir da teoria dos direitos fundamentais, fundamentar o

princípio da proteção de bens jurídicos na estrutura normativa dos princípios que

consagram os direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de locomoção e

imagem-atributo restringíveis pelo legislador penal.

3.8.3 Restrição da tutela penal a bens jurídicos derivados da Constituição

De uma maneira geral, as teorias rígidas/estritas estabeleciam a Constituição como

único campo de extração de bens jurídicos devido ao fato da liberdade ser um valor/bem

jurídico previsto na Constituição. Resumiam-se a uma questão qualitativa de decorrência

topográfica: se a liberdade é um bem jurídico previsto na Constituição, somente bens

jurídicos constitucionais poderiam justificar essa restrição.

306

ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso.

Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, 183. 307

Só para ilustrar: “uma restrição só pode ser admitida in concreto, quando se constata um efetivo conflito

entre bens jurídico-constitucionais (entre um direito fundamental e um interesse estatal ou difuso ou

coletivo com lastro constitucional ou entre dois direitos fundamentais)” (DIMOULIS, Dimitri e

MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2009, p. 142).

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89

Esta tese é correta, todavia a abordagem necessária para justificação deste fato era

parcialmente desenvolvida. Ela só ganha completude e satisfatoriedade com a

compreensão de que a liberdade é um princípio.

A previsão constitucional da liberdade de locomoção historicamente levou a

visualizá-la como um direito fundamental do cidadão que impõe o dever de abstenção do

Estado e vedações de intervenções indevidas. Caso se interprete, neste sentido, a sua

topografia constitucional, não há nada que determine que o legislador infraconstitucional

esteja vinculado ao conteúdo material da constituição para restringi-la.

O que há é somente uma imposição de racionalidade da intervenção de maneira a

inadmitirem-se abusos. Não é por menos que, durante muito tempo, se considerou (e ainda

se considera) a discricionariedade do legislador ilimitada, desde que não contrariasse as

disposições constitucionais.

A situação se mostra totalmente diversa quando se admite que todo direito

fundamental é estabelecido por princípios, que são dotados de força normativa. Se

princípios são normas, estão eles igualmente sujeitos a questões de hierarquia normativa

inerente ao ordenamento jurídico. Em decorrência disto, princípios constitucionais

somente colidem com outros princípios constitucionais.

Assim, se pode atualizar a conclusão do tópico anterior da seguinte forma: falar

que o legislador penal somente pode restringir direitos fundamentais com base em

princípios constitucionais é dizer que o legislador penal somente pode restringir direitos

fundamentais com base em bens jurídicos constitucionais.

3.8.4 Não-restrição da tutela penal à relevância constitucional e à natureza de direito

fundamental

Alguns dos teóricos da teoria rígida/estrita adotam uma postura ainda mais

restritiva, propugnando que o Direito Penal somente pode tutelar bens jurídicos do mesmo

nível constitucional que a liberdade ou somente aqueles previstos em direitos

fundamentais. Ambas as propostas se mostram incompatíveis com a teoria dos direitos

fundamentais.

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90

O nível ou importância constitucional de um princípio não é um fato irrelevante

para a teoria dos direitos fundamentais, sendo útil a questão da ponderação/sopesamento

de princípios.

A ponderação/sopesamento somente poder ser realizada diante de um caso

concreto para poder se buscar as condições de precedência de um princípio em relação ao

outro. Todavia, é admitida a realização de uma ponderação em abstrato entre dois

princípios de maneira a se apurar qual dos princípios é mais relevante, independentemente

do caso concreto.

O resultado dessa ponderação em abstrato, não configura, porém, uma resposta pré-

estabelecida a todos os casos concretos. Por exemplo, se em uma ponderação em abstrato

se conclui que a intimidade possui mais peso que a liberdade de imprensa, não significa

que, necessariamente, todos os casos concretos em que houver uma colisão entre estes

dois princípios, será conferida prevalência a intimidade.

A ponderação em abstrato somente estabelece uma precedência prima facie do

princípio que for considerado mais importante, conferindo-lhe um peso inicial maior na

ponderação em concreto, mas que poderá ser revertido diante da situação concreta

enfrentada. Ou seja, não há precedências absolutas ou previamente estabelecidas.

Desta maneira, encontra-se o fundamento do equívoco da exigência de um bem

jurídico de igual ou maior nível constitucional que a liberdade para o exercício da tutela

penal. O fato de um bem jurídico possuir menor relevância que a liberdade não o torna

previamente inapto. O que há é uma precedência prima facie a ele desfavorável,

incrementando a exigência de peso para prevalecer em uma ponderação concreta.

Já a tese da restrição da tutela penal a bens jurídicos abarcados por direitos

fundamentais se mostra equivocada por implicar na redução das consequências jurídicas

dos princípios ao estabelecimento de direitos fundamentais, enquanto, em verdade eles

também impõem a manutenção e produção de bens coletivos.

A expressão direitos fundamentais é correntemente utilizadas como sinônimo de

norma de direitos fundamentais, que possuem estrutura normativa de princípios. Isto é

justificado pela íntima conexão que reside entre essas categorias. Todavia, em sentido

técnico, não há uma relação de coincidência. Todo direito fundamental é estabelecido por

um princípio constitucional, já a recíproca não é verdadeira, princípios constitucionais não

somente instituem direitos fundamentais.

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91

Direitos fundamentais são direitos subjetivos, implicando no estabelecimento de

uma relação entre dois sujeitos acerca de um determinado objeto. Há muitos princípios

constitucionais que estabelecem direitos fundamentais, mas também são encontráveis

princípios que não configuram relação de direito subjetivo alguma. São princípios que

determinam a manutenção ou produção de um bem coletivo.

Tome-se de exemplo o princípio da separação dos poderes. Ele não confere a ente

jurídico algum um direito subjetivo. Estabelece uma situação ideal que deve ao máximo

ser buscada pelo Estado no desempenho de suas funções, mas ninguém tem o poder de

exigi-la.

3.8.5 Inexistência de um catálogo fechado de bens jurídicos

A restrição da tutela penal a bens jurídicos constitucionais pode gerar temores de

engessamento e desatualização do Direito Penal perante as demandas da realidade social,

já que, por vezes, é interpretada como se o Direito Penal somente pudesse proteger valores

expressamente trazidos nos texto constitucional.308

Uma interpretação nesta linha traria significativos problemas à teoria do bem

jurídico quando se amparasse em Constituições que não são prolixas309

como a brasileira.

Tome-se de exemplo a Constituição italiana de 1946. Ela não traz em seu bojo previsão

referente à tutela jurídica da vida humana. Assim, não poderia o Direito Penal conferir

proteção ao mais importante dos bens jurídicos.

Uma compreensão neste sentido é por demais radical e desarrazoada. Nem mesmo

os teóricos da linha rígida/estrita sustentam tal tese, uma vez que admitem a possibilidade

308

“Argumenta-se, desde logo, que, em virtude do seu condicionamento histórico, podem as Constituições

não contemplar um determinado interesse muito relevante em um determinado momento, mas que

depois cobra um incontestável valor para a sobrevivência pacífica da sociedade” (GOMES, Luiz Flávio;

MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2007, p. 421). Alertando em sentido semelhante, DOLCINI, Emilio;

MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista Portuguesa de Ciência

Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2, abr-jun 1994, pp. 166-169. 309

Constituições prolixas ou analíticas “são Constituições extensas que disciplinam longa e

minuciosamente todas as particularidades ocorrentes e consideradas relevantes no momento para o

Estado e para a Sociedade, definindo largamente os fins atribuídos ao Estado” (CUNHA JR., Dirley da.

Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 122).

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de se proteger bens implícitos na Constituição, e, até, mesmo bens não constitucionais que

uma vez atingidos acarretem em um perigo de lesão a bens constitucionais.310

A admissão de bens constitucionais implícitos e conexos a bens constitucionais,

oportuniza uma abertura ao catálogo de bens jurídicos aptos à tutela penal, dando assim

maior mobilidade ao legislador para construir um Direito Penal correspondente a realidade

social. Todavia, ainda assim, apresenta problemas, em especial em relação a novos bens

jurídicos dotados de relevância social, mas que podem não estar implícitos na

Constituição ou conexos necessariamente a bens constitucionais.

Um exemplo disto é o caso do bem jurídico meio ambiente na ordem jurídica

italiana. Segundo sustentam Dolcini-Marinucci311

, a Constituição italiana (1946) é previa

a explosão da questão ecológica, não o contemplando explícita ou implicitamente e, além

disso, a “tutela de bens ambientais não está absolutamente subordinada, por regra, ao pôr-

em-perigo de um bem constitucional, como a saúde”.

A teoria rígida/estrita com fundamento na teoria dos direitos fundamentais aqui

desenvolvida igualmente apresenta uma abertura do catálogo de bens jurídicos

constitucionais, mas dotada de pressupostos teóricos que permitem, inclusive, a

contemplação de novos bens jurídicos, passando totalmente ilesa pelo problema acima

exposto.

A compreensão de direitos fundamentais aqui exposta se filia a concepção formal-

material destes.312

No ordenamento brasileiro, a adoção desta linha, mais do que ser uma

opção teórica, é uma determinação expressa da Constituição. O rt. 5º, §2º consagra a

abertura do catálogo, admitindo-se direitos fundamentais “decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa

do Brasil seja parte”.

Esta abertura do catálogo não autoriza somente a descoberta de outros direitos

fundamentais a partir daqueles já expressos, admitindo-se também que surjam da

legislação internacional ou quando guardarem correspondência com o regime de direitos

310

“Aos efeitos que aqui interessam, seu postulado fundamental á a afirmação do necessário caráter

constitucional de um bem para que possa ser objeto de tutela penal. A relação do mesmo com a Carta

pode ser «expressa», «implícita», ou através dos chamados «delitos-obstáculo» , que permitem a

proteção de um bem não constitucional, quando a lesão deste seja necessária e inequivocamente idónea

para colocar em perigo um bem constitucional (por exemplo, os delitos contra segurança do tráfego em

relação ao bem jurídico vida)”. GONZALEZ RUS, Juan José. Seminario sobre bien jurídico y reforma

de la parte especial. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid, Año 1982, tomo 35, fasc.

3, set-dez 1982, p. 706, nota 3. 311

DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista

Portuguesa de Ciência Criminal. Lisboa, ano 4, fasc. 2, abr-jun 1994, p. 167. 312

Cf. item 3.3.

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93

fundamentais e princípios fundamentais. Esta última hipótese permite sustentar o caráter

de direito fundamental aos direitos que analogicamente sejam dotados de signif icância

àqueles já estabelecidos.

Desta maneira, como novos direitos podem ser alçados à condição de fundamentais

em virtude da normativa internacional ou da equivalência e pertença ao regime e

princípios de direitos fundamentais, sempre haverá uma atualização da ordem jurídico-

constitucional, oportunizando a contemplação de novos interesses.

Em consequência, uma teoria rígida/estrita com fundamentado na teoria dos

direitos fundamentais fornece um catálogo de bens jurídicos constitucionais aptos a tutela

penal nunca defasado. Além do mais, oferece também a vantagem de sempre conferir

legitimidade política-jurídica constitucional aos novos bens jurídicos relevantes a

realidade social, o que não conseguem as teorias flexíveis/abertas.

3.8.6 Princípio da intervenção mínima como decorrência da estrutura normativa dos

princípios

A vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição, sem sombra de

dúvidas, representa um reforço da função crítica ou de garantia do bem jurídico penal,

uma vez que fornece limites prévios a atuação do legislador na conformação do Direito

Penal. Estes limites não são, porém, suficientes para conformar uma devida e racional

tutela penal, independentemente da linha flexível/aberta ou rígida/estrita que se adote.

Isto ocorre porque somente se delimita, em medida mais ou menos ampla313

, o rol

de bens jurídicos que são legítimos a serem tutelados pelo Direito Penal, mas não se

determina quais necessariamente devem sê-lo. O legislador penal remanesceria, então,

com um amplo espaço discricionário, podendo criminalizar a afetação de qualquer bem,

desde que compatível (positivamente ou negativamente) com a Constituição. Assim, por

exemplo, o Colégio Pedro II (art. 242, §2º) poderia ser objeto de uma incriminação

legitimamente constitucional.

Algumas proposições teóricas costumam incrementar a concepção de bem jurídico

com elementos para eliminar estes disparates. As teorias pessoais do bem jurídico, por

313

Mesmo as teorias rígidas/estritas não conferem um rol restrito de bens jurídicos, em virtude da admissão

de bens jurídicos constitucionais implícitos e/ou bens jurídicos conexos aos constitucionais.

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exemplo, inserem no conceito bem jurídico penal elementos que o restrinja a

interesses/dados/funções/valores vinculados ao desenvolvimento da personalidade do

indivíduo. Estes artifícios representam uma valiosa contribuição, mas ainda insuficiente .

A saúde/integridade física é um bem jurídico essencial a personalidade humana. A

criminalização do fumo, em virtude da sua lesividade a saúde, seria legítima?

Desta maneira, visando coibir excessos e irracionalidades, a doutrina penal

costuma estabelecer referenciais adicionais externos à compreensão de bem jurídico para

complementar os limites dela decorrentes. O principal e mais corrente deles é o

denominado princípio da intervenção mínima/subsidiariedade/ultima ratio.

O caráter drástico da intervenção penal, dotada dos meios jurídicos mais onerosos

e severos para os direitos e liberdade dos indivíduos, é uma questão histórica e recorrente

em diversas compreensões e desenvolvimento da doutrina penal, em especial as reflexões

sobre os objetos e balizadas da tutela penal.314

Ela impõe, como um ideal de racionalidade – atualmente derivado do Estado

Democrático de Direito –, que o Direito Penal seja utilizado na menor intensidade

possível (intervenção mínima), funcionando como um instrumento de ultima ratio

somente nos casos em que realmente haja necessidade da ordem jurídica apelar à privação

da liberdade dos indivíduos (ou até a morte em alguns países). Neste sentido, a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já consignava em seu art. 8º que “a lei

apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”.

De uma maneira geral, a doutrina penal concebe a aplicação do princípio da

intervenção mínima como uma análise da subsidiariedade em relação a outros ramos

jurídicos e de sua adequação/idoneidade para preservação dos bens jurídicos. Desta

forma, o Direito Penal somente poderia atuar quando a) os outros jurídicos se mostrarem

insuficientes para proteger um bem jurídico; e b) somente caso se mostre eficiente para

suprir essa insuficiência.

Tais postulados se mostram irrefutáveis e impassíveis de serem ignorados por

qualquer teoria penal. Uma teoria do bem jurídico com base na teoria dos direitos

fundamentais não poderia ser diferente. Todavia, mais do que contemplar esta ideia, a

teoria dos direitos fundamentais lhe fornece novos fundamentos – reforçando a sua

justificação e impositividade – e complementação de conteúdo material – intensificando

ainda mais os limites à atuação do legislador penal –.

314

Veja-se, por exemplo, o tradicional fundamento das teorias rígidas/estritas por exemplo (item 2.4.2).

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95

Da mesma forma que o princípio da proteção de bens jurídicos, os postulados da

intervenção mínima podem ser também extraídos da estrutura normativa dos princípios,

fonte normativa dos direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de locomoção e

imagem-atributo. Se os princípios são mandamentos de otimização que impõe a maior

realização de algo, é correto dizer que igualmente determinam a menor restrição de algo, a

intervenção mínima de um bem jurídico.

Há, assim, mais do que um simples ideal do Estado Democrático de Direito, se

trata a obrigação de mínima intervenção do legislador nos direitos fundamentais um

imposição normativa do sistema normativo principiológico dele decorrente. Mais do que

uma simples justificativa material, há uma justificativa normativa-formal-material.

Na dogmática dos direitos fundamentais, esta obrigação inerente de intervenção

mínima se traduz na máxima da proporcionalidade. Como já exposto, quando se

condiciona à realização de algo – e, consequentemente, à não restrição – às possibilidades

fáticas e jurídicas, se firma a proporcionalidade como uma imposição da própria estrutura

normativa dos princípios.

Note-se, inclusive, que o conteúdo aplicativo da intervenção mínima estabelece

requisitos de necessidade e adequação para legitimidade da tutela penal, jus tamente as

duas primeiras máximas da proporcionalidade, que representam as possibilidades fáticas.

Tal fato não é mera coincidência, afinal, por vezes associam a intervenção mínima à

máxima da proporcionalidade.315

Infelizmente, porém, a doutrina penal somente utiliza a máxima da

proporcionalidade como um instrumento retórico para referenciar as suas próprias

compreensões estabelecidas sob a alcunha de intervenção mínima. Não explora

devidamente a identidade que há entre essas duas categorias jurídicas.

O conteúdo material da máxima da proporcionalidade delineado pela doutrina dos

direitos fundamentais é muito mais pujante do que aquele desenvolvido pela doutrina

penal sob a alcunha de princípio da intervenção mínima. Há, assim, um fértil campo para

uma intensificação da limitação e controle da atuação do legislador penal pouco

desbravado pela doutrina penal.

315

Em especial na doutrina portuguesa, uma vez que a própria Constituição abre espaço para uma

imposição da máxima da proporcionalidade na restrição de direitos fundamentais ao estabelecer em seu

art. 18º, 2: “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos

na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou

interesses constitucionalmente protegidos”. Veja-se, por exemplo, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito

Penal: Parte Geral. Tomo I. Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais,

2007, p. 128.

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96

Desta maneira, se uma teoria do bem jurídico fundada na teoria dos direitos

fundamentais já imporia o estudo da máxima da proporcionalidade por ser inerente à

tutela penal de bens jurídicos, tal obrigação resta redobrada diante da possibilidade de um

incremento da uma função crítica ou de garantia decorrente dos bens jurídicos penais.

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97

4 A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE

A ideia de proporção em si não é fruto das teorias dos direitos fundamentais.

Mesmo em forma distinta do que hoje se entende por regra de proporcionalidade, é

possível sustentar que ela sempre esteve manifesta no pensamento humano quando em

busca por igualdade e justiça, podendo remetê-la, inclusive, à filosofia grega sobre a

moral.

Assim, relata Willis Santiago Guerra Filho que entre os antigos gregos, a ideia que

regia o seu comportamento dos indivíduos era uma noção de equilíbrio harmônico, que

carregava em si uma ideia de proporcionalidade, “expressa pelas noções de métron, o

padrão do justo, belo e bom, e de hybris, a extravagância dessa medida, fonte de

sofrimento”.316

Essas noções do “senso comum helênico” se formalizam na ética aristotélica, na

qual o princípio de justiça é a igualdade.317

Desta maneira, sustenta a ideia de justiça

distributiva, que preside a distribuição de honras e dos bens e tem por fim obter que cada

um receba a proporção adequada a seu mérito. “A justiça distributiva consis te em uma

relação proporcional, que é definida como uma proporção geométrica”.318

A filosofia da antiguidade trouxe influências ao Direito permeando de sua

compreensão como “justa medida” – “ou justa proporção”.319

Todavia, é com o

nascimento do Estado de Direito320

e desenvolvimento do pensamento iluminista, com sua

busca de limitação do poder do monarca, que a ideia de proporcionalidade encontrou um

campo fértil para se desenvolver, mesmo que não de forma expressa. “O germe do

316

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora,

2007, p. 54. 317

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora,

2007, p. 54. 318

REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade nos estado democrático de direito. São

Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 15. 319

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal . Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2002, p. 78. 320

“Um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Marna

Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifesta a idéia acima referida, quando

estabelece: “o homem livre não pode ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e

por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito”. (GUERRA FILHO,

Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 57).

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princípio da proporcionalidade, pois, foi a ideia de dar garantia à liberdade individual em

face dos interesses da administração” 321

.

Inicialmente, a ideia de proporção esteve essencialmente vinculada a reflexões

sobre a intensidade da sanção penal. Cesare Beccaria, expressamente consignava

preocupações sobre a justa medida da pena em relação ao delito como consagração da

justiça. Sustentava textualmente o Marquês de Beccaria que “deve haver uma proporção

entre os delitos e as penas” 322

.

Logo não tardou para ela permear outros ramos do direito público, em especial o

Direito Administrativo (Direito de Polícia). Em 1791, Carl Suarez a propor que o Estado

somente poderia restringir a liberdade natural de seus cidadãos através das normas de

polícia “apenas para evitar um prejuízo de grandes proporções à sociedade civil, o qual se

tema venha a ofender a consciência moral, ou então a esperança fundamental de que se

pode alcançar uma vantagem considerável e duradoura para todos”.323

Aqui a devida

proporção entre os fins e os meios começa a se revestir como um instrumento jurídico,

uma “medida para as restrições administrativas da liberdade individual”324

.

Ocorre que, somente com advento do Estado Democrático de Direito, a ideia de

proporção começou a ganhar os contornos da categoria da máxima de proporcionalidade

que hoje possui325

, enquanto, simultaneamente, foi elevada a regra constitucional

essencial326

. Ganhou, também, espaço na jurisprudência das cortes constitucionais como

critério para avaliar abusos e deficiência na atuação dos poderes públicos, notadamente do

Poder Legislativo, em relação ao qual a máxima da proporcionalidade é utilizada

intensamente no controle de constitucionalidade de seus atos327

.

O marco essencial na jurisprudência se deu no fim da década de 50 quando o

Tribunal Constitucional Federal alemão328

, na busca de construção de um critério para

321

BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade

das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 33. 322

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 50. 323

Apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS

Editora, 2007, p. 58. 324

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003, p. 266. 325

Até então não havia o que se chama hoje de máxima/princípio/regra da proporcionalidade. O que se quis

destacar foram o pano de fundo e algumas compreensões que fomentaram o seu surgimento. 326

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal . Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2002, p. 80. 327

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade . 3. ed. São

Paulo: Saraiva, 2004, pp. 46-47. 328

Neste sentido DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.

2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 159.

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avaliar intervenções estatais que dificultavam o exercício de direitos fundamentais,

começou a traçar as linhas gerais da máxima da proporcionalidade329

. Em 1971, a

evolução jurisprudencial desta corte culminou na primeira decisão em que encontra uma

clara e precisa formulação do critério já com suas máximas parciais de adequação,

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.330

Atualmente, a máxima da proporcionalidade é um dos mais essenciais capítulos da

teoria dos direitos fundamentais, fazendo-se presença marcante tanto no plano doutrinário

quanto jurisprudencial. Ela representa uma regra “empregada especialmente nos casos em

que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um

interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais”331

.

4.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

A máxima da proporcionalidade é hoje amplamente utilizada em tribunais

constitucionais da tradição do civil law, começando também a ser introduzido em países

de tradição do common law, como a Inglaterra332

. É curioso notar que esta difundida

329

“No ano de 1955, o Estado da Bavária negou uma licença solicitada para o funcionamento de uma

farmácia, por um emigrado da Alemanha Oriental, visto que a sua concessão somente seria possível, de

acordo com a sua Lei, se estas se revelassem comercialmente viáveis e não causassem danos

concorrenciais aos outros comerciantes.

O Apothekenurteil [julgamento das farmácias] caracterizou-se como uma decisão jurisprudencial

clássica, em razão de ter definido as linhas básicas da concepção do princípio da proporcionalidade.

Eles [magistrados do Tribunal Constitucional Federal alemão] entenderam que a função do Direito

Fundamental é a proteção da liberdade individual e a competência do legislador para regular este direito

deve ser exercida, observando-se primeiramente o interesse público. No seu entendimento, a restrição

imposta por aquela Lei deveria ser absolutamente indispensável ao interesse público, decidindo que esta

restrição, ao livre exercício do direito de profissão, não poderia ser fundamentada em razões de proteção

à concorrência ou de natureza comercial” (REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade

nos estado democrático de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 18) 330

Willis Santiago Guerra Filho traz a passagem da referida decisão: “O meio empregado pelo legislador

deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o

seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter

escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação

menos perceptível a direito fundamental” (Teoria Processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS

Editora, 2007, p. 66) 331

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 25. 332

Virgílio Afonso da Silva noticia que, a partir do Human Rights Act de 1998, “passou a haver um real

interesse da doutrina jurídica inglesa na aplicação da regra da proporcionalidade, antes praticamente

desconhecida na Inglaterra. Atualmente, discute-se qual o papel que a regra da proporcionalidade deverá

desempenhar ao lado do princípio da irrazoabilidade ou, até mesmo, se aque la deverá substituir este”.

(O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798, 2002, pp. 30-31)

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aplicação nas cortes supremas não é fundamentada em uma previsão constitucional

expressa sobre a proporcionalidade, uma vez que em nenhum destes países há dito

preceito333

.

Desta maneira, visando ancorar suas decisões em alguma base legal-constitucional,

começaram a surgir em algumas dessas cortes uma diversidade de decisões que

propuseram fundamentações indiretas à proporcionalidade. Basicamente, tomam como

referência alguns dispositivos que consagram princípios gerais do ordenamento dos quais

é possível inferir um dever de limitar as intervenções estatais.

Um bom exemplo disto é o Tribunal Constitucional espanhol. Nele se encontram

decisões que assumem fundamentações diversas a partir de alguns dispositivos

constitucionais como o valor justiça do art. 1.1, o princípio do Estado de Direito334

também do art. 1.1 ou o princípio de interdição da arbitrariedade do art. 9.3, todos da

Constituição espanhola335

.336

No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal muitas vezes não dedica atenção à

questão, assumindo uma postura na qual o fundamento seria pressuposto. Nas

oportunidades que se debruçou sobre a questão, o Pretório Excelso fundamentou

indiretamente a proporcionalidade no art. 5º, LIV, CF337

, consagrador do devido processo

333

Há quem sustente, como Willis Santiago Guerra Filho (Processo Constitucional e Direitos

Fundamentais. 6. ed. São Paulo: RSR Editora, 2009, pp. 89-90), que a Constituição Portuguesa trouxe

uma previsão expressa da proporcionalidade em seu artigo 18/2, com o seguinte teor: “A lei só pode

restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo

as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente

protegidos”. É bem verdade que seu conteúdo tem íntima relação com a proporcionalidade, mas é antes

um dispositivo que estabelece condição de restringibilidade dos direitos fundamentais, da qual a

proporcionalidade é o critério apontado pela doutrina para avaliação de seu preenchimento. 334

Linha também encontrável no Tribunal Constitucional Federal alemão. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira.

Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.

357. 335

Art. 1.1. Espanha se constitui em um Estado social e democrático de Direito, que propugna como

valores superiores de seu ordenamento jurídico a liberdade, a justiça, a igualdade e o pluralismo

jurídico.

Art. 9.3. A Constituição garante o princípio de legalidade, a hierarquia normativa, a publicidade das

normas, a irretroatividade das disposições sancionadoras não favoráveis ou restritivas de direitos

individuais, a segurança jurídica, a responsabilidade e a interdição da arbitrariedade dos poderes

públicos. 336

Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3.

ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 605-611. 337

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

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101

legal, em uma postura de equiparação da proporcionalidade com a razoabilidade338

, já que

o devido processo legal substancial é fundamento desta última.339

Diante deste desdém, ficou essencialmente a cargo da doutrina constitucional

pátria a busca por um suposto dispositivo constitucional que se prestasse a essa função de

alicerce. Surgiram inúmeras propostas340

, ganhando maior destaque aquelas que extraem a

máxima da proporcionalidade do art. 1º, caput, CF341

(princípio do Estado Democrático de

Direito), e do art. 5, §2º, CF (cláusula de não taxatividade dos direitos fundamentais)

342.343

Em que pese este laborioso esforço desta parcela da doutrina pátria, há uma linha

que reputa, acertadamente, “que a busca por uma fundamentação jurídico-positiva da

regra da proporcionalidade é uma busca fadada a ser infrutífera” 344

, havendo um

“desacerto doutrinário em querer buscar um fundamento positivo do chamado princípio da

proporcionalidade no texto constitucional dedução dos direitos ou dos princípios

fundamentais, p. ex.)” 345

.

Como afirma Virgílio Afonso da Silva, alguns dos variados dispositivos

constitucionais trazidos pela doutrina acarretam no dever de se controlar os abusos nas

atividades do poder público, mas não impõem que o referido controle seja exercido

através da proporcionalidade. Filiando-se ao entendimento elaborado por Robert Alexy346

,

este grupo de doutrinadores afirma que a imposição de utilização da proporcionalidade é

338

Como se verá no item X.X, trata-se de uma posição equivocada, pois proporcionalidade e razoabilidade

são categorias jurídicas distintas. 339

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 43. 340

Virgílio Afonso da Silva relata a existência de propostas que fundamentam a aplicação da

proporcionalidade os artigos 5º, II (legalidade), 5º, XXXV, (inafastabilidade do controle jurisdicional),

1º, caput (princípio republicano), 1º, II (cidadania), 1º, III (dignidade). São ainda citados os institutos do

habeas corpus (art. 5º, LXVIII), mandado de segurança (artigo 5º, LXIX), habeas data (artigo 5º, LXII),

assim como o direito de petição (artigo 5º, XXXIV, a). (O proporcional e o razoável. Revista dos

Tribunais. São Paulo, nº 798, 2002, p. 43) 341

Nesta linha, dentre outros, BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o

controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais . Brasília: Brasília

Jurídica, 1996, p. 96. 342

Neste sentido, por exemplo, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos

Fundamentais. 6. ed. São Paulo: RSR Editora, 2009, p. 90. 343

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.

Art. 5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa

do Brasil seja parte. 344

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 44. 345

ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul./2001, pp. 12-13. 346

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.

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102

uma “implicação lógica da estrutura das normas” 347

de direitos fundamentais: a estrutura

normativa dos princípios como mandamentos de otimização. (Esta relação será

devidamente demonstrada no tópico seguinte).

Desta maneira, a fundamentação constitucional da máxima da proporcionalidade

não deriva de dispositivo algum do texto constitucional, sendo extraível das próprias

normas de direitos fundamentais que são dotadas de óbvia natureza constitucional,

inclusive positivamente consagrada – mas não a torna dela dependente – no art. 5º, §2º,

CF.

4.2 PROPORCIONALIDADE E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS

O cerne do vínculo umbilical existente entre os direitos fundamentais e a

proporcionalidade, sem sobra de dúvidas, é a teoria dos princípios, na linha teórica

construída por Robert Alexy, opção aqui adotada. A premissa básica desta relação foi

declarada, inclusive, pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, ao dizer que a

proporcionalidade decorre, “no fundo, já da própria essência dos direitos fundamentais”.

Com a devida transposição para a dogmática, esta afirmação significa que a máxima da

proporcionalidade – com suas máximas parciais de adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito – é derivada da natureza estrutural dos princípios.348

Conforme visto, os direitos fundamentais são criados através de normas com

estrutura de princípios. Os princípios são mandamentos de otimização; são normas que

determinam que algo seja realizado na maior medida possível dentro as possibilidades

jurídicas e fáticas existentes. Ao se dizer que os princípios devem ser realizados “dentro

as possibilidades jurídicas e fáticas” quer se dizer que eles devem ser realizados de acordo

com a máxima da proporcionalidade.

As possibilidades jurídicas que condicionam os princípios são, basicamente, a

questão da colisão do princípio com os demais. A realização dessa norma depende da

análise dos princípios que são antagônicos a ela, impondo a sua relativização. Desta

maneira, para se determinar o máximo de realização do princípio é necessária a

347

ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul./2001, pp. 13. 348

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.

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103

ponderação com os demais princípios envolvidos no mesmo âmbito de regulação. Ou seja,

a realização de um princípio é dependente da ponderação, e daqui decorre a última

máxima parcial da proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito.

As duas outras máximas parciais da proporcionalidade, a adequação e a

necessidade, decorrem, por sua vez, do condicionamento da realização dos princípios às

possibilidades fáticas. A extensão do conteúdo de um princípio, diante de um caso

concreto, somente pode ser determinado – e assim se extrair um direito definitivo –

mediante a análise da adequação da medida adotada para o fomento da realização do

objetivo perseguido pelo princípio e da existência de outras medidas menos gravosas a

outros princípios.

Assim, a partir da compreensão das normas que possuem estrutura de princípios, se

pode extrair e fundamentar a existência da máxima da proporcionalidade como requisito

da realização do mandamento de otimização diante de um caso concreto. Fato este que

permite justificar a sua utilização da máxima da proporcionalidade em diversos âmbitos

da teoria dos direitos fundamentais, em especial nos tópicos da determinação da extensão

de conteúdo dos direitos fundamentais (transição de um direito prima facie abstrato a um

direito definitivo no caso concreto), da colisão entre esses direitos e da possibilidade de

sua restrição normativa.

4.3 PROPORCIONALIDADE: REGRA OU PRINCÍPIO?

Falar em máxima da proporcionalidade e teoria dos princípios implica também em

debater, a partir da classificação normativa por esta última estabelecida, qual é natureza da

primeira: ela é uma regra ou um princípio? Partindo-se de uma leitura perfunctória da

doutrina e da jurisprudência, parece que esta resposta é simples e óbvia:

proporcionalidade é um princípio.

É corrente nos livros e nas decisões judiciais o uso da expressão “princípio da

proporcionalidade”. Tal postura é perfeitamente compreensível ao se relembrar que no

Brasil há, ainda, um forte apego a uma distinção entre princípios e regras de acordo com o

grau de importância destes no ordenamento. Ciente disto, mais do que natural que a

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104

proporcionalidade – como uma das categorias primordiais do controle de normas jurídicas

– figurasse como um princípio.

Todavia, como é consabido, a distinção de acordo com o grau – de importância,

abstratividade, generalidade etc – não representa um critério que permite uma eficiente

separação e identificação de cada espécie normativa. Muito mais apropriada se faz uma

distinção qualitativa, que permite identificar regras e princípios a partir da estrutura

normativa própria de cada um, exsurgindo a proposta de Alexy – que as distingue entre

mandados definitivos e mandados de otimização, respectivamente – a principal linha

teórica neste sentido.

Assim, a teoria dos princípios de Alexy – adotada neste trabalho – implica em uma

revisão da natureza normativa da máxima da proporcionalidade, devendo esta resposta

fixar-se em seus caracteres estruturais.

Caso a proporcionalidade realmente seja um princípio, deve ela se configurar como

um mandado de otimização, podendo ser realizada em menor ou maior grau nas situações

concretas. Haveria, então, casos em que a proporcionalidade incidiria em magnitude

diversificada se comparada com outros casos, uma vez que a extensão de seu conteúdo

diante de outros princípios. Em outras linhas, se poderia dizer que a proporcionalidade,

como princípio, está sujeita a sopesamento em uma situação concreta.

Tal raciocínio se mostra totalmente incoerente, pois a proporcionalidade é aplicada

de forma constante, não havendo variação alguma nos seus efeitos.349

Não há uma

realização em “maior ou menor” medida; a realização é invariável. O que implica dizer

que as possibilidades fáticas e jurídicas em nada interferem na extensão de seu conteúdo.

Não é imperativo se analisar a adequação e necessidade de sua aplicação, já sendo

pressuposta a toda aplicação de princípios devido à própria estrutura destes. Nem há de se

cogitar a colisão com outros princípios, não estando sujeito a sopesamentos.350

Princípio não sendo, há de se perguntar se a proporcionalidade seria uma regra,

caso não, terceiro gênero a ser delimitado. O próprio Robert Alexy responde a questão em

favor da classificação como regra, negando expressamente a sua condição de princípio:

A máxima da proporcionalidade é com freqüência denominada “princípio

da proporcionalidade”. Nesse caso, no entanto, não se trata de um

349

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 26. 350

ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, pp. 23-24.

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105

princípio no sentido aqui empregado. A adequação, a necessidade e a

proporcionalidade em sentido estrito não são sopesadas contra algo. Não

se pode dizer que elas às vezes tenham precedência, às vezes não. O que

se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não,

e sua não-satisfação tem como conseqüência uma ilegalidade. As três

máximas parciais devem ser, portanto, consideradas como regras. 351

Não devem restar dúvidas que a máxima de proporcionalidade constitui uma regra,

abarcando suas máximas parciais mandamentos definitivos, que são aplicados de forma

binária – sim ou não –, nunca sendo relativizados. Mais precisamente, se pode dizer que a

proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação dos princípios352

,

especialmente quando a realização de um princípio representa uma restrição de um direito

fundamental.

Todavia, ainda assim, há autores que, mesmo conscientes da distinção qualitativa

entre regras e princípios, insistem em conferir a natureza de princípio à máxima da

proporcionalidade. O maior exemplo é Willis Santiago Guerra Filho, quem põe em xeque

o caráter de regra, questionando, inclusive, a interpretação da passagem acima de Alexy

como filiada a este posicionamento. Segundo o professor cearense, a proporcionalidade

deve ser considerada princípio, “pois não poderia ser uma regra o princípio que é a própria

expressão da peculiaridade maior deste último em relação à primeira”353

.

Esta argumentação não consegue prosperar, pois em momento algum se atrela à

natureza da estrutura normativa, critério determinante da distinção entre regra e

princípios. Além do mais traz uma compreensão ainda apegada à distinção conforme o

grau de importância das normas. Veja-se o argumento: a proporcionalidade não poderia

ser regra, porque, em outras palavras, uma espécie normativa de grau inferior (regra) não

pode ser justamente o elemento que determina o grau superior de outra espécie normativa

(princípio).

351

Diferente do que aponta Ávila, ao dizer que Alexy, “sem o enquadrar noutra categoria, exclui-o com

razão do âmbito dos princípios”. (ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e

a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4,

jul/2001, p. 24) 352

Ávila também confere à proporcionalidade o caráter diretivo de interpretação e aplicação dos princípio,

mas não por isso confere a natureza de regra, mas sim de um terceiro gênero normativo: os postulados

normativos. São eles “normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras

normas situadas no plano do objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicação

de outras normas, isto é, como metanormas”. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da

definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 122). 353

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 6. ed. São

Paulo: RSR Editora, 2009, p. 84. Filiado também a esta linha, ARAÚJO, Francisco Fernandes de.

Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática . Campinas: Copola, 2002, pp. 48-49.

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106

4.4 ELEMENTOS DA MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE

Ao derivar a máxima da proporcionalidade à estrutura normativa dos princípios, se

estabeleceu a premissa de que ela corresponde a análise das possibilidades fáticas e

jurídicas de realização de um princípio. Assim, a aplicação de normas com estrutura de

princípios sempre demanda uma avaliação da medida normativa que busca realizar o

princípio em face da simultânea restrição de outro(s) princípio(s), devendo-se apurar os

três elementos da proporcionalidade: a adequação e a necessidade (possibilidades fáticas),

e a proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurídicas).

Assim, toda medida normativa que representa a restrição de direitos fundamentais

– entenda-se de normas princípios consagradoras de direitos fundamentais – deve ser

submetida às três máximas parciais da proporcionalidade para que seja considerada válida

e consequentemente revestir de legalidade a intervenção em um direito fundamental, caso

contrário tal ato é passível de controle de validade, como ocorre no controle de

constitucionalidade de medidas legislativas.

Estas três máximas parciais já foram apontadas e brevemente delineadas em um

momento posterior354

. A adequação corresponde ao caráter apropriado de uma medida

para realização ou fomento à realização de um objetivo ou fim derivado ou idêntico ao

mandado de otimização. A necessidade implica em que o meio escolhido deve ser

necessariamente menos oneroso entre os meios disponíveis. A proporcionalidade em

sentido estrito impõe que a realização de um princípio justifique a restrição.

Tais compreensões permitem ter uma ideia geral do que corresponde cada máxima

parcial, mas estão muito distantes de demonstrarem como funcionam e são operadas. O

que é uma medida adequada ou apropriada? O que determina que ela seja menos onerosa,

e, consequentemente, necessária? Como se apura o binômio realização-restrição e quando

há uma preponderância do primeiro? São perguntas que já indicam a necessidade de se

depurar melhor o conteúdo de cada uma dessas máximas parciais para a sua devida

utilização.

Antes de nelas adentrar, é preciso se prestar dois esclarecimentos quanto ao

número de elementos e sua devida sequência de análise.

354

Cf. item 4.3.

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107

Como já se pode perceber, está se partindo aqui de uma teoria ternária dos

elementos da máxima da proporcionalidade, porém, cumpre ressaltar, que esta não existe

somente essa linha teórica. É bem verdade que a compreensão da adequação, necessidade

e proporcionalidade em sentido estrito é dominante na doutrina e jurisprudência, mas

existem linhas diversas, como, por exemplo, a que tece ferrenhas críticas ao subjetivismo

da técnica de ponderação355

e, por isto, abnegadora da proporcionalidade em sentido

estrito em uma visão binária (necessidade e adequação).356

Além disto, também é importante saber que estas três máximas parciais não estão

ordenadas de forma aleatória, representando estágios subsidiários. Eles funcionam como

filtros sucessivos e interdependentes. Somente há avaliação da necessidade da medida

caso ela seja adequada, e, por conseguinte, só há averiguação da proporcionalidade em

sentido estrito caso haja adequação e necessidade.

4.4.1 Adequação

A máxima parcial da adequação, ou conformidade, representa a primeira etapa da

avaliação da proporcionalidade de um ato do poder público restritivo de direitos

fundamentais. Diferentemente das etapas que se seguirão, ela ignora, por enquanto, o

impacto decorrente deste ato em outros direitos fundamentais, focando exclusivamente

nos benefícios que se busca trazer com a medida.

Corresponde o exame da adequação à apuração da causalidade empírica de um

determinada medida estatal em realizar ou fomentar um objetivo decorrente de uma

princípio de direito fundamental. “Todos os meios empregados pelo Estado e que não

implicarem essa conexão empiricamente comprovável são considerados desproporcionais

e, por via de consequência, inconstitucionais”357

.358

355

Esta linha crítica é seguida no Brasil por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (Teoria Geral dos

Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 201-209) e fundará

inclusive o tópico em que se exporá a crítica a proporcionalidade em sentido estrito (item 4.5.4). 356

Além da proposta binária, reporta Virgílio Afonso uma linha de quatro estágios, encontrável em autores

que analisam a aplicação da proporcionalidade na Corte Europeia de Direitos Humanos. Nela há um

estágio prévio aos três mencionados: a legitimidade dos fins que a medida questionada pretende ati ngir.

(SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 36) 357

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 186. Esta afirmação é feita com base na compreensão dos

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108

É fundamental aqui precisar mais a expressão “realizar ou fomentar um objetivo”

para uma melhor compreensão da definição da adequação sustentada, uma vez que há

certas variações e até mesmos divergência sobre o conceito.

4.4.1.1 Realização e fomento de um objetivo

Inicialmente, veja-se a parte verbal alternativa: “realizar ou fomentar”. Destaca-se

que um ato do poder publico, sob o prisma da proporcionalidade, será adequada não

somente se realizar o objetivo visado. A proposta aqui não é tão exigente, sendo também

consideradas adequadas as medidas que simplesmente fomentam dito objetivo. Desta

maneira, “uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não

contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido”359

.

A análise da relação entre a medida (meio) e o objetivo (fim) não pode se restringir

à aptidão da primeira em atingir, realizar ou alcançar do segundo pela primeira, como se

poderia equivocadamente entender em passagens de alguns doutrinadores360

. Tal postura

traz complicações práticas, até porque muitas vezes uma medida dependerá de questões

outras para alcançar o fim pretendido.361

autores sobre a adequação que próxima à utilizada nesta obra, mas que coloca séria ênfase na

comprovação do liame causal entre o meio adotado e o fim pretendido: “Adequado será um meio se

houver uma conexão fundada em hipóteses comprovadas sobre a realidade empírica entre o estado de

coisas conseguido pela intervenção e o estado de coisas no qual o propósito puder ser considerado

realizado” (Ibidem, p. 186) 358

A decretação de invalidade de um ato pelo fato de ser desproporcional não é devida unicamente pelo

descumprimento da regra da proporcionalidade em si. Acontece que um ato desproporcional representa

uma restrição indevida em um direito fundamental. 359

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 38. 360

“O subprincípio da adequação preconiza que a medida administrativa ou legislativa emanada do Poder

Público deve ser apta para o atingimento dos fins que a inspiram” (SARMENTO, Daniel. A ponderação

de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 87). “A adequação exige

uma relação empírica entre o meio e o fim: o meio deve levar à realização do fim” (ÁVILA, Humberto

Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São

Paulo: Malheiros, 2009, p. 165). “O Tribunal Constitucional [Alemão] explicitou, posteriormente, que

(...) „O meio adequado se, com sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado‟” (MENDES,

Gilmar Ferreira. Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO,

Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009, p. 364) 361

Em igual sentido SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros,

2010, p. 170.

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109

Um exemplo ilustrativo é a criminalização do aborto com o fim de proteção à vida

intrauterina. Ela sozinha não inibe assassinatos, dependendo da eficiência do sistema

penal e da atividade policial para efetivamente intimidar os indivíduos. Não é possível

afirmar que ela efetivamente protege a vida, mas a colaboração com este fim é

inquestionável.

E se houver dúvida também em realização de um efetivo fomento do objetivo,

como fica a configuração da adequação? A resposta é simples: há um mínimo respeito à

competência conferida ao sujeito interventor e uma presunção de validade de seus atos.

Considera-se adequada a medida mesmo que duvidosa a sua efetividade. Pensar o

contrário é minar excessivamente a credibilidade do poder público. O legislador, o

administrador e o magistrado receberam suas respectivas funções por presumirem-se aptos

para tanto, estendendo-se, igualmente, tal presunção de aptidão a seus atos. Caso a análise

da adequação seja realizada pelo Judiciário em relação a atos dos demais poderes, ignorar

tal presunção é, também, sobrepujar o princípio da separação dos Poderes.362

Assim, incrementando o primeiro parágrafo deste tópico, deve concluir-se que uma

medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização evidentemente não

contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido.363

4.4.1.2 Delimitação dos objetivos passíveis de avaliação da adequação

Uma vez sedimentada a devida compreensão da parte verbal do conceito, é

imperioso, agora, prestar alguns esclarecimentos quanto a seu objeto direto, aquilo que é

realizado ou fomentado: o “objetivo”, também exposto como fim ou finalidade. Essa é

uma questão de fundamental relevância para uma devida análise da adequação, mas é, por

vezes, negligenciada em abordagens sobre o tema.

362

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios

jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170. 363

Com igual entendimento, BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o

controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais . Brasília: Brasília

Jurídica, 1996; ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170; BERNAL PULIDO, Carlos. El

principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed. Madrid: Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 2007, p. 737.

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110

Dentre aqueles que se debruçam sobre o problema de definir qual é a espécie de

objetivos ou finalidades passíveis de fundar medidas restritivas de direitos fundamentais,

há um setor doutrinário que sustenta uma compreensão ampla na qual é possível a adoção

de qualquer finalidade desde que não esteja vedada juridicamente.364

Desta maneira, não

pode o Legislativo assumir finalidades defesas pela Constituição, e o Administrativo e

Judiciário, além destas, aquelas proibidas por lei.

Desta maneira, tomando um exemplo real trazido por George Marmelstein, é prima

facie inadequada uma norma municipal que proibisse a concessão de moradia à indivíduos

homossexuais com escopo em “construir „um ambiente familiar edificante‟ e uma

sociedade formada por trabalhadores „com punhos firmes‟”. Diante da vedação

constitucional de discriminações de qualquer espécie (art. 3º, IV, CF365

), esta finalidade

não é passível de fundar uma restrição a um direito fundamental.366

Tal proposta está inegavelmente conforme o Direito positivo pátrio, mas ainda

assim não é a linha ideal, pois ignora completamente a relação existente entre a restrição

de direitos fundamentais e a natureza estrutural normativa dos princípios, firmada com

base na teoria externa da restringibilidade. Além do mais, é justamente o fato da máxima

proporcionalidade ser derivada da natureza dos princípios que implicará em sua utilização

na análise de medidas restritivas de direitos fundamentais.

Como visto alhures, para que um direito fundamental prima facie garantido por um

princípio tenha sua extensão delimitada em uma situação concreta – o que importa uma

restrição do seu conteúdo a priori amplo – é necessária a apuração da sua colisão com

direitos individuais e bens coletivos garantidos por outros princípios, afinal princípios

somente colidem com princípios.

Em consequência disto, chega-se a conclusão de que, devido à natureza estrutural

dos princípios, toda restrição de um direito fundamental deve necessariamente ser

364

Neste sentido, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 696-706;

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 180-183; MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos

Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379. 365

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação. 366

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379.

“Em 2 dezembro de 2003, o Prefeito Municipal de Bocaiúva do Sul (PR) publicou um decreto

determinando o seguinte: „fica vedada a concessão de moradia e permanência fixa de qualquer elemento

ligado a esta classe (homossexuais) que não trará qualquer natureza de benefícios a este município. Isto

para a preservação do respeito a um ambiente familiar edificante‟” (ibidem, p. 379, nota 19)

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111

sustentada por um direito individual ou um bem coletivo. Por traz de todo direito

fundamental há uma norma com natureza de princípio da qual emana que somente ser

relativizada – ou seja, restringida – por outro princípio.

Partindo-se dessa base teórica somente se pode concluir que os objetivos ou

finalidades almejados com o ato do poder público devem estar adstritos a direitos

individuais fundamentais ou bens coletivos consagrados por princípios, que devem ser de

natureza constitucional, mesma hierarquia dos direitos fundamentais restringidos. Em

linhas mais práticas: deve a medida realizar ou fomentar algum objetivo que é requerido

pelo princípio constitucional ou, até mesmo, idêntico a ele367

.

A primeira vista, pode se ter a impressão que a tese de que somente os princípios

constitucionais figuram como fundamento das intervenções confere diminuto espaço para

intervenções em direitos fundamentais. No tocante a atuação do Legislativo, poder-se-ia

sustentar, inclusive, que ela implica em uma redução do princípio democrático. Não seria

dotado o legislador de competência para determinar objetivos próprios. “Enquanto o

Constituinte é proclamado como o senhor dos fins, o Parlamento se degrada à categoria de

servo dos meios”.368

Uma interpretação neste sentido peca pelo exagero. Certamente que a opção de

vinculação a princípios constitucionais é menos ampla que àquela que confere

discricionariedade de escolha de objetivos desde que não sejam vedados pelo

ordenamento. Isto é fato. Mas por outro lado é completamente equivocada a afirmação de

que o legislador perderia sua liberdade de atuação, tornando-se “servo dos meios”.

Primeiro, porque os princípios não trazem expressa e estritamente quais são os seus

mandamentos de otimização para extração dos objetivos, havendo ampla margem

interpretativa para o legislador propor fins e objetivos a seguir. Segundo, que não se exige

que o objetivo seja estritamente um princípio constitucional, admitindo-se objetivos

derivados que seriam requeridos pelo princípio para sua realização, o que amplia ainda

mais o campo interpretativo naturalmente fornecido pelos princípios.

A proposta não é atar as mãos do legislador, mas somente substituir a limitação

negativa de sua atuação nata do Estado de Direito pela limitação positiva característica do

Estado Democrático de Direito consubstanciada no fenômeno da constitucionalização dos

367

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 120. 368

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 698.

Page 112: DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E … · DAVI CASTRO SILVA A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O BEM JURÍDICO PENAL Análise da vinculação da teoria do bem

112

direitos. Fixa-se aqui um marco de legalidade constitucional para o legislador. Ele

somente deve atuar amparado pela Constituição de 1988, concretizando-a.

4.4.1.3 Aplicação prática

Em termos práticos, a análise da adequação de uma medida é uma avaliação da

relação de causalidade desta (meio) e o objetivo almejado (fim) do ponto de vista

empírico, baseado no conhecimento científico ou convicções sociais aceitas de maneira

geral369

. Além disto, deve se ater somente a questões fáticas, sendo irrelevantes, neste

momento, questões de ordem axiológica. Pouco importa se o meio é o melhor ou o pior

para se perseguir tal fim, bastando que ele simplesmente traga hipoteticamente alguma

causalidade fática para consecução do objetivo estabelecido.370

Como visto anteriormente, este não é um teste rigoroso, não se exigindo plena e

efetiva realização do objetivo. É suficiente para sua caracterização a existência de uma

plausibilidade em uma hipotética capacidade de contribuição para o desenvolvimento do

fim, mesmo que seja somente fomentando-o. Somente não há adequação, repita-se, se a

medida evidentemente em nada contribuir para o fomento ou realização do objetivo.

Virgílio Afonso da Silva ilustra a análise da adequação a partir de julgamentos do

Supremo Tribunal Federal371

. Tome-se um de exemplo a ADIn 855-2, cujo objeto era uma

lei do Estado Paraná que determinava a pesagem, diante dos consumidores, de botijões de

gás adquiridos bem como os devolvidos. Assim se a variação do volume dos botijões

novos e as sobras dos botijões devolvidos, deveriam ser ressarcidas ao consumidor.

Trata-se de uma medida do Legislativo paranaense que interferia na liberdade de

exercício profissional das empresas comerciantes de gás liquefeito de petróleo (GLP)

visando exercer a proteção do consumidor, objetivo de evidente cunho constitucional (art.

369

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 733. 370

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios

jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 166. 371

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 39. Destaque-se que o STF, em que pese ter julgado o referido caso declaradamente com base

na máxima da proporcionalidade, não realizou análise detida das máximas parciais da adequação ou

necessidade.

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113

5º, XXXII372

). Essa medida pode ser criticada por ter dificultosa viabilidade prática, pois

as balanças de precisão necessárias para pesagem são frágeis e com o constante

deslocamento facilmente desregulariam. Mas com a devida manutenção, é inegável que,

mesmo dificultosa, vem a proteger o consumidor evitando com lhe sejam vendidos

botijões com um volume menor de gás.373

Em termos práticos, o baixo rigor do exame da adequação, combinado com a

presunção de adequação no caso de dúvidas, importará em uma pequena probabilidade de

se atestar medidas inadequadas. Todavia, isto não torna impossível a formulação de

exemplos nos quais atos estatais se mostrem inadequados. O citado decreto municipal que

restringiu a concessão de moradia a homossexuais demonstra isto.

O mencionado ato do executivo municipal de Bocaiúva do Sul (PR) estabelecia

uma restrição ligada ao direito fundamental à moradia em sentido de sua prestação

positiva. O decreto declarava textualmente como sua finalidade a “preservação do respeito

a um ambiente familiar edificante”, ou seja, à proteção a família, princípio fundamental do

Estado brasileiro (art. 226, CF374

).

Independentemente da vedação constitucional ao preconceito sexual, tal medida

não consegue superar o teste da adequação, se mostrando totalmente desconforme com o

fim que almeja. A um que carece de demonstração que homossexualidade seja prejudicial

ao caráter construtivo de um ambiente familiar. A dois que, mesmo que prejudicialidade

houvesse, a não-concessão de moradia a famílias homossexuais não obstaculiza ou

extingue a união familiar de indivíduos do mesmo sexo que poderá plenamente ser em

outras moradias que não sejam as concedidas pela prefeitura.

Da mesma maneira, carece de adequação uma decisão de um juiz que decrete a

quebra de sigilo bancário, por pedido da autoridade policial, de um indiciado em uma

investigação de um crime de estupro para saber o quanto ele detêm em conta corrente. A

medida restritiva de direito fundamental (proteção da intimidade) não realiza nem fomenta

o objetivo de elucidação de crimes (princípio de operacionalidade do direito penal).

372

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros

e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. 373

No mesmo sentido, SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais.

São Paulo, nº 798, 2002, p. 39. Já o STF não entendeu dessa maneira. Considerou desproporcional a

medida por ser mostrar inadequada a proteção do consumidor diante da possibilidade de desregulação

das balanças e do trabalho que daria ao consumidor para acompanhar a pesagem no caminhão. 374

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

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114

Situação diferente é se o pedido fosse fundado na suspeita de que o suspeito realizou um

saque em horário próximo ao do crime e na região do motel onde ocorreu.375

4.4.2 Necessidade

Uma vez exitosa no exame da adequação, a medida considerada apta a realizar ou

fomentar o objetivo proposto deve, em um segundo estágio, ser avaliada quanto à

restringibilidade dos direitos fundamentais para que efetivamente seja proporcional. Isto

porque o exame da adequação não se ocupa em analisar as desvantagens da adoção de dita

medida, considerando adequadas medidas fortemente repressoras de direitos fundamentais

quando guardem pertinência com o fim almejado.

De acordo com a adequação, estabelecer a pena de morte para todos os delitos é,

sem sombra de dúvidas, uma medida adequada para se garantir à segurança pública.

Todavia, se pode dizer que ela é, por isso, uma medida proporcional? A resposta é

intuitivamente negativa, pois como afirmou o publicista Walter Jellinek, “não se abatem

pássaros com canhões”376

.

Neste sentido, visando evitar excessivas ingerências por parte das intervenções

estatais surge a máxima parcial da necessidade, ou exigibilidade. Ela determina que uma

medida do poder público somente será considerada “necessária caso o objetivo perseguido

não possa ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em

menor medida, o direito fundamental atingido”377

.378

375

Exemplo de George Marmalstein com algumas modificações. MARMELSTEIN, George. Curso de

Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379. 376

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 380 e

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2002, p. 77 377

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 378

Há autores que apontam que a máxima parcial da necessidade é fruto da teoria econômica do Es tado de

Bem Estar Social. Ela é associada ao princípio de eficiência de Pareto e/ou do. O primeiro estabelece

que “uma situação é eficiente quando não se pode operar nenhuma mudança possível que melhore a

posição de alguém, sem desmelhorara posição de outro”. Há quem prefira vinculá-la ao critério Kaldor-

Hicks: “uma decisão, mediante a qual se afeta pelo menos a uma pessoa, deve ser executada se é

possível compensar os prejuízos que se causa aos afetados com os ganhos que obtêm os favorecidos”.

(BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 741). O critério Kaldor-Hicks parece

mais apropriado à proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que sopesa os ganhos com os

prejuízos.

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115

Ao se falar de necessidade ou exigibilidade não se quer atestar que a medida

tomada tenha algum caráter de urgência ou de imperatividade. Impositiva é, na verdade, a

eleição desta medida dentre outras igualmente adequadas. Assim, a adjetivação de

necessária é fruto de um teste comparativo. Em um rol de medidas adequadas, deve ser

necessariamente adotada aquela que menos onerar direitos fundamentais379

. Se ela é

justamente aquela que é o atual objeto da avaliação da máxima de proporcionalidade,

obteve, então, êxito no exame da necessidade, passando para a próxima etapa. Caso não,

será considerada desproporcional e, consequentemente, inválida.

Em linhas sintéticas a investigação da necessidade se resume a avaliação da

medida menos onerosa a direitos fundamentais dentre àquelas igualmente adequadas. Esta

compreensão evidencia que há duas questões chaves que conformam suas etapas de sua

realização: a) a identificação de medidas alternativas que igualmente promovem o fim

visado (exame de igualdade de adequação380

); b) as quais, posteriormente, devem ser

comparadas entre si estabelecendo-se uma gradação sobre o maior ou menor intensidade

de restrição de direitos fundamentais colaterais (exame comparativo de

restringibilidade381

).

Esta investigação em duas etapas deve ser realizada desde uma perspectiva ex ante

do sujeito autor da medida avaliada. O ato somente poderá ser considerado desnecessário

com referência no ordenamento jurídico e nos conhecimentos existentes no momento sua

prática. Deve-se, assim, partir-se do quadro que se perfazia à época para avaliar se havia

alguma medida alternativa igualmente adequada e menos restritiva de direitos

fundamentais.382

4.4.2.1 Exame de igualdade de adequação

379

Ou nas linhas ainda mais simples de Paulo Bonavides, citando Xavier Philippe, o exame da necessidade

“poder ser ilustrado pela seguinte máxima: „de dois males, faz-se mister escolher o menor‟”

(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 397). 380

A nomenclatura “exame de igualdade de adequação” é utilizada por Humberto Ávila Cf. ÁVILA,

Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9. ed. São Paulo:

Malheiros, 2009, p. 170) 381

Aqui não se manteve acolheu a nomenclatura conferida por Ávila. No que se refere à segunda etapa,

utiliza o autor “exame do meio menos restritivo”, que possui mesmo sentido da utilizada neste trabalho.

Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9.

ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170 382

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 758.

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116

A comparação da medida avaliada com outras para atestar a sua menor onerosidade

é a principal etapa da máxima parcial da necessidade, consagrando a sua missão de

contenção de excessos do poder público. Todavia, ela se faz impossível de realizar sem

uma restrição prévia de que medidas outras devem ser comparadas, afinal a omissão do

Estado sempre figuraria como a medida menos onerosa possível, inviabilizando de

antemão a referida análise383

.

É etapa prejudicial ao exame comparativo de restringibilidade, então, delimitação

do rol comparativo, adotando-se com critério seletivo a igualdade ou superioridade de

adequação das medidas alternativas em cumprirem o mesmo objetivo daquela cuja

proporcionalidade está em xeque. Somente medidas pelo menos de idêntica adequação

devem ir à segunda etapa, não se admitindo em hipótese alguma aquelas de inferior

idoneidade para cumprimento do fim, mesmo que causem menor restrição a direitos

fundamentais.

Além da questão prática de eliminação de hipóteses que inviabilizam a segunda

etapa, a adoção da igualdade de adequação como linha de corte é uma decorrência do

mínimo o respeito às escolhas realizadas dentro de sua competência.384

Assim, hipóteses

de idêntica ou superior adequação comtemplam a realização ou fomento do objetivo

almejado com o ato, que se operariam da mesma maneira, mas por um meio diverso.

Em termos esquemáticos, nomeando a medida submetida à avaliação da máxima de

proporcionalidade de M1 e a medida alternativa cogitada para o exame da necessidade de

M2, o quadro teórico da avaliação da igualdade de adequação e o seu resultado é o

seguinte385

:

Exame de Igualdade de Adequação de

M2 em relação à M1

Aptidão de M2 para o exame comparativo

de restrição de M1

M2 < M1 Não

M2 = M1 Sim

M2 > M1 Sim

383

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 172-173. 384

Em igual sentido ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 171. 385

Segue-se a didática ideia de Virgílio Afonso da Silva em representar esquematicamente o exame da

necessidade, todavia os quadros aqui utilizados serão construídos a partir da abordagem deste trabalho,

não se importando literalmente os quadros daquele autor. Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos

Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 172 e 174.

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117

Justificadas e estabelecidas as premissas para a realização do exame de identidade

de adequação, é preciso destacar as duas questões relevantes para a sua apuração prática:

a) o campo de investigação das medidas alternativas; e b) critérios para avaliação da

identidade.

No que tange a primeira questão, a busca por medidas alternativas que pelo menos

possuam idêntica idoneidade para contribuir com o objetivo deve perpassar tanto por

aquelas já existentes no ordenamento jurídico quanto por aquelas hipotéticas que sejam da

competência do órgão autor da medida386

.

A averiguação do ordenamento jurídico deve ser realizada amplamente, dentro do

possível387

, não se restringindo ao mesmo órgão ou esfera de poder. Desta maneira, em

uma análise da necessidade de um ato do Poder Legislativo Estadual, é possível investigar

medidas alternativas do Poder Executivo Federal na busca de alguma de idêntica

adequação388

.

Já as hipotéticas somente se restringem àquelas possíveis de serem adotadas pelo

próprio órgão autor do ato que está se submetendo a avaliação da máxima da

proporcionalidade. Apenas se pode criticar uma medida dentro espaço de

discricionariedade daquele que a adota. Pensar o contrário acarretaria em séria limitação

da atuação dos poderes públicos. Por exemplo, uma decisão que decretasse uma prisão

preventiva buscando evitar a fuga do réu do país seria desproporcional, pois a polícia

386

Esta questão é pouco esclarecida no estudo da proporcionalidade. Normalmente não há uma abordagem

direta ao tema, podendo se encontrar abordagens que abrem espaço para a interpretação aqui expendida

e outras que a inviabilizam, restringido ao campo hipotético. Como exemplo da primeira, veja -se Ávila:

“o exame da igualdade de adequação dos meios envolve a comparação entre os efeitos da utilização dos

meios alternativos e os efeitos do uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo”

(ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios

jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 171). Da segunda, Canotilho: “o princípio da

exigibilidade não põe em crise, na maior parte dos casos, a adopção da medida (necessidade absoluta)

mas sim a necessidade relativa, ou seja, se o legislador poderia ter adoptado outro meio igualmente

eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos” (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito

Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270). O único que se

posiciona claramente sobre a questão – em sentido contrário a linha aqui exposta – é Bernal Pulido: “o

exame da intervenção que se pratica sobre os meios alternativos (...) se trata de um exame hipotético,

pois, diferentemente da medida legislativa, os meios alternativos não foram adotados na prática”

(BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 749) 387

É bem verdade que essa amplitude de análise só vai se configurar com toda força quando se tratar de

medidas do Poder Legislativo. O Executivo só pode agir sob a lei, possuindo as medidas do Legislativo

como baliza. O Judiciário elabora suas decisões a partir das leis em sentido amplo, sendo as medidas

dos dois outros Poderes seu referencial de atuação. 388

Vida a ADIn 855-2 que contrapôs a lei estadual paranaense com fiscalização realizada pelo INMETRO,

autarquia federal.

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118

poderia ter uma fiscalização mais eficiente do réu e/ou do controle imigratório para o

exterior.

No que se refere à segunda questão, a doutrina, de uma maneira geral, não costuma

estabelecer critérios para o exame da igualdade de adequação, realizando um juízo

genérico de avaliação. Alguns doutrinadores389

, porém, delimitam distintos âmbitos para

que na prática se apure efetivamente a identidade entre as medida analisada e as medidas

alternativas cogitadas.

O que parece ser determinante aqui são quatro critérios de avaliação da

contribuição da medida alternativa para o objetivo estabelecido: a) material – deve ela

contribuir naqueles ou em mais aspectos relacionados com o objetivo estabelecido –; b)

temporal – deve ela ser tão ou mais célere em contribuir para o objetivo –; c) espacial –

deve ela realizar ou fomentar o objetivo nos mesmos ou em mais lugares –; d) pessoal –

deve ela atingir o mesmo ou um maior âmbito de indivíduos –; e e) probabilístico – deve

ela contribuir com o objetivo no mesmo ou em maior grau de certeza –.

Por fim, cumpre destacar que estes quatro critérios devem ser aplicados

cumulativamente como consagração do mínimo respeito à competência de escolha do

poder público. Somente será considerada com igualdade de adequação a medida

alternativa que for dotada de equivalência em todos os aspectos finalístico, temporal,

espacial, pessoal e probabilístico.

Assim, por mais que se possa dizer com maior segurança que uma medida

contribua mais rapidamente e em âmbitos múltiplos do objetivo, mas for restrita a uma

porção territorial menor, não poderá ela ser utilizada como referencial comparativo da

medida em avaliação de proporcionalidade. Falta-lhe igualdade de adequação, não

contemplando plenamente as intensões do poder público com o ato.

4.4.2.2 Exame comparativo da restrição a direito fundamental

389

Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3.

ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 745 e ÁVILA, Humberto

Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 9. ed. São

Paulo: Malheiros, 2009, p. 171.

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119

Identificadas as medidas alternativas igualmente adequadas, pode-se passar a

próxima e decisiva etapa da máxima parcial da necessidade: o exame comparativo da

restrição a direito fundamental. Uma medida adotada pelo poder público somente poderá

ser considerada necessária – e, consequentemente, proporcional – caso seja o meio menos

restritivo de direitos fundamentais em comparação a outros meios igualmente idôneos a

realizar ou fomentar o objetivo decorrente de um princípio constitucional.

Da mesma forma que a análise da causalidade requisito da adequação da medida,

deve-se adotar um ponto de vista empírico na sua comparação com as medidas

alternativas. Este exame empírico comparativo deve ser balizado por critérios, que são os

mesmos que foram estabelecidos para o exame de igualdade de adequação, só que sob um

prisma negativo: a) material – afetar os mesmos ou menos aspectos dentre aqueles

conexos ao direito fundamental restringido –; b) temporal – ser a menos duradoura ou de

igual duração –; c) espacial – ter menor ou idêntico impacto territorial; d) pessoal – afetar

menor ou idêntico âmbito de sujeitos; e e) probabilístico – menor ou igual chance de se

ocasionar efetivamente a restrição. 390

Aqui, da mesma forma que o exame igualdade de adequação e pelos mesmos

argumentos, há uma exigência de cumulatividade dos quatro critérios para considerar-se

uma medida alternativa (M2) mais benigna ou menos restritiva, mas com o requisito

adicional de que em um dos critérios haja menor intensidade do que na medida adotada

(M1). Como há uma presunção em favor desta última, a igualdade lhe favorece.

Essa é, em uma versão própria, a compreensão sustentada pela doutrina. Um ajuste,

porém, se faz necessário. A premissa de que uma medida somente pode ser considerada

desnecessária caso haja uma medida alternativa evidentemente menos restritiva de direitos

fundamentais é válida somente para medidas alternativas hipotéticas.

Caso a medida alternativa já exista, será irrelevante a comparação da intensidade

de restrição entre as medidas, devendo sempre a medida do poder público ser considerada

desproporcional.

Isto se deve ao seguinte fato: se uma medida alternativa igualmente adequada à

realização do objetivo já existe, a nova medida estabelecida pelo poder público não se

estabelece um restrição alternativa à primeira medida (a não ser que a revogue), mas sim

uma restrição adicional que se soma a ela, todavia, sem nenhum incremento de adequação.

390

Canotilho trabalha com os quatro primeiros critérios. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito

Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270.

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120

Por exemplo. Submeta-se a criminalização da sonegação de impostos (arts. 1º e 2º,

da Lei 8137/90) ao exame da máxima da necessidade. Tome-se como medida alternativa

já existente a fiscalização da receita com imposição de multa aos sonegadores. Se as

medidas administrativas já se mostram igualmente ou mais adequadas ao objetivo impedir

a lesão ao erário, a criminalização representa uma restrição adicional a direitos

fundamentais sem justificativa.

Posto isto, é possível se desenhar o seguinte quadro hipotético de situações

decorrentes do exame comparativo de restrição de direitos fundamentais, onde M1

representa a medida avaliada, M2H representa uma medida alternativa hipotética e M2E

uma medida alternativa já existente:

Igualdade de adequação Comparação de

restrição M1 é necessária?

(1) M2H ou M2E< M1 Irrelevante Sim

(2) M2H = M1 M2 > M1 Sim

(3) M2H = M1 M2 = M1 Sim

(4) M2H = M1 M2 < M1 Não

(5) M2H = M1 M2 ? M1 Sim

(6) M2H > M1 M2 > M1 Sim

(7) M2H > M1 M2 = M1 Sim

(8) M2H > M1 M2 < M1 Não

(9) M2H > M1 M2 ? M1 Sim

(10) M2E = M1 Irrelevante Não

(11) M2E > M1 Irrelevante Não

A hipótese (1) já foi determinada previamente. Se M2H ou M2E não forem ao menos

igualmente adequadas não contemplam as intenções do autor do ato, sempre se

considerando M1 necessária, independentemente do grau de restrição de direito

fundamental.

As hipóteses (2) a (9) representam situações onde a medida alternativa é hipotética.

Devem elas ser decididas conforme o grau de restrição de direitos fundamentais.

Nas hipóteses (2) e (6), M1 é aquela que menos restritiva, considerando-se assim

necessária e apta para a próxima etapa de avaliação da máxima da proporcionalidade. Nas

hipóteses (3) e (8), M2H é a menos restritiva, acarretando na desnecessidade e

desproporcionalidade de M1, e, consequentemente, na decretação de sua invalidade.

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121

As hipóteses (4) e (7) poderiam suscitar dúvidas uma vez que estabelecem uma

igualdade entre as medidas ou uma combinação de resultados, em tese, favorável à M2H.

Ainda assim, deve-se considerar M1 necessária. A superioridade de adequação é

irrelevante, já que o basta é a contemplação das intenções originais do ato. E no caso de

igualdade entre as medidas, como já anunciado, mais uma vez vale aqui vale a presunção

de validade do ato e o respeito à competência conferida ao poder público.

A presunção de validade vale também para casos duvidosos trazidos pelas

hipóteses (5) e (8) independentemente do exame de adequação realizado. Nas situações

nas quais o examinador não conseguir auferir qual das duas medidas é menos restritiva,

M1 será sempre considerada necessária.391

Por fim, as hipóteses (10) e (11) representam as situações nas quais há uma medida

alternativa concreta de adequação igual ou superior à medida adotada. Como visto, nestes

casos é irrelevante a comparação de restrição, sempre se considerando M1 desnecessária.

Em conclusão, pode se estabelecer a seguinte regra: uma medida do poder público sempre

será necessária quando não houver medida alternativas existentes igualmente adequadas e

medidas alternativas hipotéticas igualmente adequadas que evidentemente não consagrem menor

restrição de direitos fundamentais.

4.4.2.3 Aplicação prática

Sob um ponto de vista pragmático, a máxima parcial da necessidade é constituída

por uma etapa inicial investigativa de medidas alternativas (exame de igualdade de

adequação) e uma etapa sucessiva de crítica à medida adotada pelo poder público (exame

comparativo de restrição).

No primeiro momento, o foco do examinador é descobrir medidas alternativas

igualmente idôneas para o fim almejado pelo autor do ato. Vasculha-se o ordenamento

jurídico em busca de medidas já existentes e o conhecimento humano de maneira a

encontrar algum ato alternativo possível de ser praticado pelo mesmo sujeito que praticou

a medida em questão, ou seja, algum ato plausível e que esteja dentro de sua competência.

391

Neste trabalho, a abordagem realizada da máxima da proporcionalidade como um instrumento da

proibição de excesso. Caso se considere, também, uma outra face da proporcionalidade, como proibição

de insuficiência/deficiência,

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122

No segundo momento, mais que um simples comparativo, trata-se de um teste de

falseamento da escolha realizada pelo sujeito competente. A comparação não é tem como

fim estabelecer uma simples gradação de intensidade de restrição de direitos

fundamentais. Ela adota a medida praticada como um referencial fixo e que goza de

presunção de correição, devendo-se buscar, comparativamente a ela, medidas igualmente

adequadas já existentes ou hipotéticas que menos restrinjam direitos fundamentais e,

assim, quebrem a presunção. A medida adotada é a priori necessária, somente não o sendo

de conseguir se comprar a existência de uma medida alternativa que evidentemente

demonstre a sua desnecessidade.

Tratando-se a máxima da proporcionalidade de um teste prático, sempre útil o

delineamento de exemplos para demonstrar a sua aplicação através de suas máximas

parciais.

A ADIn 855-2 pode ser aqui retomada. Considerada adequada a imposição de

pesagem dos botijões diante do consumidor, é possível submetê-la à máxima parcial da

necessidade. A investigação por uma medida alternativa foi facilitada pela Advocacia

Geral da União que aponta, em sua manifestação no processo, uma medida prevista na

própria ordem jurídica vigente: a Administração Federal, por meio do INMETRO392

, prevê

mecanismos de controle de botijões e cilindros de fornecimento de gás.

Uma vez identificada a medida alternativa cumpre avaliar se ela possui equivalente

adequação para submetê-la a comparação da restrição à direitos fundamentais. O

mencionado controle realizado pelo INMETRO se dá por amostragem dos botijões. É uma

medida sem sombra de dúvidas útil, mas que não guarda o mesmo grau de probabilidade

de contribuição para a proteção do consumidor criada pela pesagem presencial. Enquanto

a pesagem efetivamente protege cada consumidor individualmente, a fiscalização por

amostragem do INMETRO somente atinge parte dos botijões, intimidando muito menos a

venda a menor de gás.

Inadequada a medida alternativa de fiscalização do INMETRO, configura-se a

hipótese (1) do quadro, sendo irrelevante o fato de que esta medida consagra uma menor

restrição à liberdade de exercício profissional das empresas que comerciam gás liquefeito

de petróleo. Independente do exame comparativo de restrição, a imposição da pesagem

presencial dos botijões é uma medida necessária.

392

Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial

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123

Como no exemplo acima nem se fez necessário o exame comparativo de restrição

para se decretar necessária a medida. Um caso em que este exame se fez necessário foi o

enfrentado pelo Tribunal Constitucional Espanhol na STC 66/1995 sobre o direito de

reunião393

. A situação problema foi a seguinte: centrais sindicais planejaram uma

manifestação em uma praça de Madri para apoiar uma negociação a ser realizada com

entidades financeiras. Comunicaram o ato ao governo que por sua vez decidiu proibir a

manifestação alegando o colapso no tráfego de veículos que seria causado pela

concentração humana.394

Configura-se, assim, uma restrição ao direito de reunião com o intuito de proteger

o funcionamento do sistema viário urbano. Partindo do pressuposto de que a medida é

adequada, pode-se cogitar como medida alternativa igualmente adequada a fixação de

horários e locais possíveis para realização da manifestação que não trouxessem

implicações ao tráfego urbano.

Essa medida é igualmente adequada à preservação do funcionamento e segurança

do tráfego, o que permite comparar o grau de sua restrição ao direito de reunião. A priori é

de se causar a impressão que fixação de horários é medida menos restritiva, afinal,

permite a ocorrência da manifestação. Todavia, o que se constata é uma igualdade de

restrição.

A manifestação foi marcada no horário da negociação e na praça em que se

concentravam as sedes de muitas das principais entidades financeiras do país. Determinar

a ocorrência da manifestação em outro local e/ou horário frustraria as intenções de dita

manifestação de igual maneira que uma proibição de realização.

Desta maneira, constata-se que a medida alternativa detém igualdade de adequação

e apresenta o mesmo grau de restrição do direito fundamental de reunião. Aqui se

configura a hipótese (3) do quadro esquemático. Diante de igualdade de restrição a

medida adotada pelo poder público dever ser considerada necessária por respeito à

vontade da autoridade competente e presunção de validade de seus atos.

Por fim, pode se encontrar também de julgamentos do Tribunal Constitucional

Espanhol (STC 141/1988) uma situação na qual o ato praticado pelo poder público falha

393

O que se toma aqui é somente o caso e não o julgamento em si. Como já alertado a proposta de anális e

dos direitos fundamentais e consequentemente da proporcionalidade neste trabalho se dá à luz do

ordenamento jurídico pátrio. 394

Sobre o caso, cf. LÓPEZ GONZALES, José Luis. A propósito de la STC 66/1995, de 8 de mayo, en

torno a los límites al derecho de reunión. Revista española de derecho constitucional: Madrid, Ano nº

16, Nº 48, 1996, pp. 241-250.

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124

na avaliação da máxima parcial da necessidade, sendo considerado desproporcional e

inválido. Trata-se de um artigo de uma lei do imposto de transmissões patrimoniais que

impôs: “nenhum documento que contenha atos ou contratos sujeitos a este imposto se

admitirá ou surtirá efeito em Tribunal, Repartição ou Registro público sem que se

justifique o pagamento, isenção ou não sujeição”.395

A imposição de comprovação de regularidade tributária sob pena de ineficácia no

processo é adequada a fomentar a fiscalização e imposição de pagamento do imposto, mas

não é alternativa menos restritiva do acesso à justiça. Diante da falta de pagamento, a

comunicação por parte do juiz às autoridades tributárias se apresenta como uma

alternativa igualmente adequada e que em nada restringe o direito a uma tutela judicial

efetiva. Como há uma medida alternativa adequada e menos restritiva o referido artigo se

faz desnecessário, como demonstra a hipótese (4) do quadro.396

4.4.3 Proporcionalidade em sentido estrito

A adequação e a necessidade, através de seus exames fundados em questões

empíricas, representam as máximas parciais da proporcionalidade que se ocupam em

analisar as possibilidades fáticas de realizar o mandado de otimização de um determinado

princípio e consequente possibilidade de restrição de um princípio colateral.

Ao ver de alguns autores397

essas duas regras seriam suficientes para apuração da

proporcionalidade de uma medida, bastando que ela seja adequada e necessária para ser

reputada proporcional. Essa não parece ser a medida mais acertada, afinal é possível

cogitar medidas adequadas e necessárias que prima facie se apresentam intervenções

estatais indevidas. Ilustre-se.

Imagine-se que, com o intuito de combater o contágio da AIDS – proteção à saúde

pública –, o Governo impusesse que todos os indivíduos que se encontrassem em território

se submetessem a um teste obrigatório para detecção do vírus HIV e que os soropositivos

395

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 748, nota 251. 396

Esta foi a decisão da corte espanhola, mas que é plenamente compatível com o Direito brasileiro. 397

Na doutrina brasileira, notadamente DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos

Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 178-201.

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125

fossem identificados com uma marca indelével – restrições à intimidade, à imagem e à

liberdade de ação –.

A medida em questão é, sem sombra de dúvidas, adequada, por colaborar com o

objetivo almejado, e necessária, pois se faz difícil imaginar uma medida alternativa tão

adequada quanto e menos restritiva de direitos fundamentais. Agora, ainda exitosa na

avaliação no exame da adequação e da necessidade, há de se questionar: tal medida deve

ser considerada válida?

Intuitivamente, a resposta negativa se impõe. A medida é demasiada drástica. Ela

deflagra sérios prejuízos em múltiplos direitos fundamentais (intimidade, imagem e

liberdade) em prol de uma vantagem a um bem coletivo (saúde pública) que não compensa

tamanhos sacrifícios. Aqui se contraria uma ideia basilar da compreensão humana que

muito bem foi transposta para economia no critério Kaldor-Hicks: “uma decisão, mediante

a qual se afeta pelo menos a uma pessoa, deve ser executada se é possível compensar os

prejuízos que se causa aos afetados com os ganhos que obtêm os favorecidos”398

.

Desta maneira, com intuito de se coibir tais situações indevidas consagradas por

medidas adequadas e necessárias se impõe um terceiro estágio de avaliação, que reveste

esta resposta a priori intuitiva de característica e fundamentação jurídica: a

proporcionalidade em sentido estrito. Esta terceira máxima parcial da proporcionalidade

estabelece a regra de que “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um

princípio, tanto maior será a importância da satisfação do outro”399

.

É a proporcionalidade em sentido estrito uma decorrência da compreensão dos

princípios como mandados de otimização. Ela representa a avaliação das possibilidades

jurídicas de realização do objetivo perseguido ou decorrente do princípio, uma vez que,

como direitos prima facie de caráter amplo e irrestrito, sempre colidem com outros

princípios.

Em decorrência disto, surgem âmbitos específicos – evidenciados especialmente

por casos concretos – nos quais surgem dois ou mais mandamentos de otimização

antagônicos entre si. É preciso, então, ponderar/sopesar os princípios em questão para

determinar qual será realizado e qual não será nesta situação específica, de maneira que a

398

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 741. 399

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 593. Ou nas

palavras de Bernal Pulido, “a importância da intervenção no direito fundamental deve estar justificada

pela importância da realização do fim perseguido”. (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de

proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, 2007, p. 763).

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126

não-realização de um princípio seja justificada pela importância da realização do outro.

Como se pode se ver, a proporcionalidade em sentido estrito é nada mais do que a

aplicação da técnica de ponderação/sopesamento dos princípios colidentes.

4.4.3.1 Procedimento de aplicação

A proporcionalidade em sentido estrito é uma avaliação comparativa que busca

atestar a equivalência entre a importância da realização de um objetivo conexo a um

princípio e a restrição a um direito fundamental – por natureza, também fundado por um

princípio –. O sopesamento dos princípios envolvidos deve mostrar um equilíbrio entre os

dois princípios ou uma inclinação favorável ao princípio realizado para que a medida

submetida ao exame da proporcionalidade seja considerada proporcional e,

consequentemente, válida.

Da mesma forma que nas outras máximas parciais, o respeito à separação dos

poderes demanda um resultado evidente para que a medida seja considerada

desproporcional. Isto significa que havendo dúvida sobre a primazia da importância do

objetivo perseguido em relação à restrição causada a um direito fundamental, deve a

medida ser considerada proporcional. Somente quando evidente o sobrepujamento dos

impactos das restrições em relação aos benefícios da medida é que haverá

desproporcionalidade. O judiciário somente pode invalidar medidas discricionárias de

outros Poderes em caso de flagrante ilegalidade.

A estruturação do procedimento de apuração da proporcionalidade em sentido

estrito de uma medida é, em tese, simples, se constituindo em três etapas. O primeiro

passo é averiguar a importância da realização do princípio que se objetiva com a medida.

O segundo passo é apurar o grau de não realização ou afetação dos princípios ligados ao

direito fundamental restrito. Finalmente, deve se contrapor as duas investigações de modo

a definir se a importância do fim perseguido justifica as restrições a direitos fundamentais

ocasionados.400

400

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 594. Alexy, em

verdade, inverte a ordem das duas primeiras etapas, o que é indiferente, pois são independentes uma da

outra.

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127

Os dois primeiros passos representam uma mesma tarefa em âmbitos distintos. Ela

se resume a uma aferição da magnitude da interferência em princípios – ou mais

precisamente no direito prima facie ou bem coletivo por ele garantido –, de um lado a

realização, de outro a afetação.

Obviamente, esta tarefa não é uma medição em grandezas racionais, afinal

realização e afetação nos princípios se dá no plano abstrato ao qual pertencem as normas e

direitos. Todavia, é possível se fazer uma mensuração valorativa dos efeitos causados,

como faz, por exemplo, Alexy escalonando a realização e a afetação em três níveis: leve,

moderada e séria.401

Como critérios para referenciar esta mensuração, servem aqueles utilizados nas

etapas da máxima parcial da necessidade: material, temporal, espacial, pessoal e

probabilístico.402

Na avaliação da importância da realização, quanto mais amplo forem os

resultados destes critérios, mais importante ela é. Já na restrição, menor será o grau de

afetação do direito fundamental quanto mais restritos forem os resultados.403

A terceira e última etapa se configura a mais relevante. Nela ocorrerá efetivamente

a ponderação/sopesamento dos princípios envolvidos na situação concreta. A

contraposição entre as magnitudes encontradas nos passos anteriores é o cerne da

ponderação realizada, mas a elas devem acrescer alguns modificadores que atribuem mais

peso a algum dos princípios em jogo, conferindo-lhe uma denominada precedência prima

facie404

.

401

ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 595. Sendo que

leve também equivale a “reduzido” ou “fraco”, e sério a “elevado” ou “forte”. ( ibidem, pp. 599-600).

Alexy não se resume a escalonar a intensidade da intervenção, criando a partir um complexo sistema

lógico-matemático para apuração da proporcionalidade em sentido estrito ( ibidem, pp. 600-611). Em

que pese tal procedimento revestir a proporcionalidade em sentido estrito de uma evidente

racionalidade, há de concordar com a reflexão de Virgílio Afonso da Silva: “não é possível pretender

alcançar, com o procedimento de sopesamento, uma exatidão matemática, nem substituir a

argumentação jurídica por modelos matemáticos e geométricos. Esses modelos podem, quando muito,

servir de ilustração, pois a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, nem puro cálculo.

Mais importante que buscar fórmulas matemáticas é a busca de regras de argumentação, critérios de

valoração ou fundamentação de precedências condicionadas”. (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos

Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 176). 402

Cf. itens 4.5.2.1 e 4.5.2.2. 403

Em sentido semelhante, mas com critérios próprios BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de

proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, 2007, p. 769. 404

As precedências prima facie aqui estabelecidas são gerais, potencialmente aplicáveis a todos os

princípios. Todavia, é possível também se estabelecer um catálogo de precedências prima facie em

âmbitos específicos. Assim, por exemplo, desenvolvendo precedências prima facie na colisão entre

direitos fundamentais e autonomia privada, cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a

direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, pp.220-228.

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128

O primeiro e mais elementar desses modificadores é a ponderação em abstrato dos

princípios em questão. Independentemente do caso concreto, é possível sopesar os

princípios em tela e constatar que um é mais relevante que o outro abstratamente. Por

exemplo, contrapondo vida e propriedade, faz-se nítido que a primeira possui prevalência,

recebendo uma precedência prima facie na ponderação em um caso concreto. Por fim,

importante ressaltar que a ponderação em abstrato não deve sempre estabelecer uma

relação de precedências entre dois princípios, mas somente quando esta for evidente.

Além deste, é possível apontar mais quatro condições de precedência prima facie

decorrentes dos princípios basilares do Estado brasileiro (arts. 1º a 4º, CF):

a) Princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput): uma das

características essenciais do Estado Democrático de Direito é consagração do

homem como fim da atividade estatal. Isto impõe a necessidade de se levar o

indivíduo a sério como indivíduo. Em decorrência disto, se pode afirmar uma

primazia prima facie dos princípios que consagram direitos individuais (ou

subjetivos) em relação àqueles que abarcam bens coletivos.405

b) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III)406

: ao contrário do que

sustentam alguns, nem todos direitos fundamentais e princípios deles fundantes

decorrem da proteção à dignidade da pessoa humana407

. Todavia, aqueles

princípios que derivam deste princípio basilar ganham precedência em relação

àqueles que não possuem esta característica.408

c) Princípio da separação dos poderes (art. 2º): quando atos do Poder Executivo e

Legislativo submeterem-se ao exame de proporcionalidade pelo Judiciário, os

princípios que se buscam realizar com a medida possuem precedência prima

facie.

405

Consagrando a primazia prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, ALEXY, Robert.

Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a

filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 197. 406

Para um panorama da compreensão jurídica da dignidade da pessoa humana, cf. MELLO, Sebástian

Borges Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamenta da imposição de pena a

um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana . Salvador: Editora JusPodivm, 2010,

pp. 39-51. 407

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 97. Para uma abordagem sobre

dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, cf. ibidem, pp. 96-113. 408

Destacando o maior peso conferido pela conexão com o princípio da dignidade da pessoa humana,

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 778-779.

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129

d) Princípio democrático (art. 1º, p.u.). Os atos do Poder Legislativo possuem

precedência prima facie adicional àquela já conferida pelo princípio da

separação dos poderes, uma vez que são consagradores do processo

democrático.

Por fim, cumpre ressaltar que a precedência prima facie quer se reportar ao fato de

que essa precedência não é definitiva, não existindo ponderações com resultados já

definidos no plano abstrato. A precedência prima facie apenas confere uma maior

importância a um dos princípios em questão, demandando um peso ainda maior do que

inicialmente necessário para que o princípio contraposto receba uma maior contemplação

na ponderação.

4.4.3.2 Críticas à proporcionalidade em sentido estrito

A ponderação/sopesamento é a fonte das críticas à proporcionalidade em sentido

estrito. Aqui se unem os críticos da ponderação e/ou adeptos de uma compreensão bifásica

da proporcionalidade (adequação e necessidade) para se oporem a necessidade desta

terceira etapa na proporcionalidade sob duas principais alegações, dentre outras menores

e/ou derivadas409

: a) a de violar o princípio da separação dos poderes; e b) de ser marcada

pelo subjetivismo.

A proporcionalidade é um instrumento de controle de intervenções estatais por

parte do Judiciário, lhe oportunizando invalidar, além de seus próprios atos em instâncias

inferiores, atos do Poder Legislativo e Executivo. Até então, nenhum problema, afinal

detêm o Judiciário competência constitucional para tanto. Todavia, a aceitação da máxima

da proporcionalidade em sentido estrito representaria uma interferência na

discricionariedade dos demais Poderes.

Segundo alegam Dimoulis/Martins, críticos da proporcionalidade me sentido

estrito, seria ela dotada de critérios objetivos-formais para o questionamento da medida

adotada por parte do Poder Judiciário. “Do ponto de vista material, os direitos

fundamentais são heterogêneos e isto impede um sopesamento que só seria possível entre

409

Para uma visão mais ampla das críticas à ponderação, cf. SARMENTO, Daniel. A ponderação de

interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 141-152.

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130

elementos comensuráveis”410

. A suposta invalidade do ato se daria “por simples motivo de

discordância ou inconveniência política”411

consagradas nas falsas ponderações realizadas

pelo julgador.

A proporcionalidade em sentido estrito violaria, então, o princípio da separação

dos poderes por dar “azo à usurpação da competência de decisão política própria dos

órgãos do Poder Legislativo [e Executivo] por órgãos do Poder Jurisdicional”, devendo,

por isso, ser rechaçada a sua existência e utilização. 412

Destas considerações sobre uma suposta violação à separação dos poderes é

possível se extrair a segunda crítica apontada, o subjetivismo da técnica de

ponderação/sopesamento. A ausência de referenciais objetivos para a sua aplicação,

somado à incomensurabilidade dos direitos fundamentais despiria a

ponderação/sopesamento de qualquer racionalidade em sua metodologia.

A ponderação/sopesamento seria um completo e nefasto decisionismo judicial. Ela

configuraria um mecanismo que confere uma carta em branco para os juízes julgarem o

que bem entenderem e ao seu total bel-prazer. A proporcionalidade em sentido estrito

careceria de “critérios seguros que possam afastar a discricionariedade de seu

aplicador”413

.

As críticas realizadas guardam certa relevância, por trazerem à ribalta duas

questões às quais, sem sombra de dúvidas, deve guardar pertinência a

ponderação/sopesamento realizada pelo Judiciário. Todavia, o conteúdo em si das críticas

devem ser rechaçadas pelo exagero e desvirtuamento da proposta da proporcionalidade em

sentido estrito. Como ambas as críticas guardam um elo entre si é possível as analisar e

contestar de forma conjunta.

O ponto de partida de refutação às críticas deve partir da questão subjetivismo.

Inicialmente, cumpre destacar que o subjetivismo nas decisões judiciais não é um

problema, pelo contrário, é a elas inerente. Não existe interpretação e aplicação do direito

desprovida de subjetivismo em maior ou menor grau. Até mesmo a interpretação da letra

da lei está imersa em vários espaços de discricionariedade compreensiva, afinal o sentido

410

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 206. 411

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 205 412

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 206. 413

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 745.

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131

das palavras não é unívoco, ainda mais aquelas – e cada vez mais utilizadas – que

configuram cláusulas abertas.

Muitos destes críticos do subjetivismo da ponderação/sopesamento se apegam à

interpretação sistemática do direito como caminho para resolução de questões ligadas a

direitos fundamentais414

. Ora, o sistema de direitos fundamentais é materialmente aberto e

até mesmo aquelas disposições expressas de direitos fundamentais são sintéticas e dão

uma margem ampla de interpretação para extração de princípios ou valores delas

derivados. Não há ampla subjetividade nestas questões? E o que dizer de categorias como

limites imanentes, núcleo essencial e outras congêneres e conexas?

Curioso também notar, que alguns dos críticos à proporcionalidade em sentido

estrito415

, admitem tranquilamente a utilização das máximas da adequação e da

necessidade. Argumentam eles que, diferentemente, da proporcionalidade em sentido

estrito seriam dotadas de critérios objetivos e fundadas em conhecimentos empíricos de

caráter científico ou do conhecimentos sociais geralmente aceitos.

Todavia, a adequação e necessidade são revestidas, sim, de subjetivismo. Primeiro

que o conhecimento científico não é sinônimo de certeza, ainda mais envolvendo

situações hipotéticas e projetadas para o futuro como fazem os dois citados exames. Isto

sem contar que eles são fundados em juízos valorativos com perguntas, como “que medida

realiza melhor o objetivo?” ou “que medida restringe menos o direito afetado?”.

“Perguntas como essas envolvem, necessariamente, uma valoração subjetiva por parte do

juiz”.416

Como visto, o problema não é o subjetivismo no Direito. O que deve ser combatido

é seu excesso. E isto se faz com estabelecimento de critérios – como acima expostos – e

de procedimentos – como a exigência de argumentação fundamentada das decisões e o de

sua revisão por instâncias superiores – para que possa se realizar devido o controle da

correição das ponderações/sopesamentos operados pelos magistrados.417

A devida contenção e controle do subjetivismo é o requisito que legitima a

utilização da ponderação/sopesamento no controle de medidas estatais. E aqui, cai por

414

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de

1976. 4. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2009, p. 265-279. 415

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 176-200. 416

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 177 417

Em sentido semelhante, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2010, p. 178 e SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,

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132

terra a crítica à violação ao princípio da separação dos poderes. Revestida de critérios

racionais, a proporcionalidade em sentido estrito de torna uma regra válida da mesma

maneira como se considera a adequação e a necessidade.

Inclusive, é de notar que o respeito ao princípio da separação dos poderes é uma

preocupação marcante na construção de critérios metodológicos para aplicação da

proporcionalidade em sentido estrito. Como visto, é premissa de toda ponderação

realizada no exame de proporcionalidade, que a medida estatal questionada sempre goza

de uma presunção de validade.

Em decorrência disto, o princípio da separação dos poderes vem a conferir não só

um peso inicial favorável à medida (precedência prima facie), bem como a vedação de

dúvidas, só se admitindo a invalidação da medida estatal em casos evidentes. Quando se

tratar de atos legislativos, a precedência prima facie e o rigor da análise são dotados de

magnitude ainda maior em virtude do princípio democrático que fundamenta estas

medidas.418

4.4.3.3 Aplicação prática

O procedimento de aplicação da máxima parcial da proporcionalidade em sentido

estrito já foi descrito419

, restando a apresentação de alguns exemplos práticos de aplicação.

A ADIn 855-2 ainda continua sendo de grande valia, servindo de exemplo de uma

aplicação completa da máxima da proporcionalidade. A imposição da obrigação de

pesagem dos botijões diante do consumidor já foi considerada adequada e necessária,

restando somente a análise da proporcionalidade em sentido estrito.

Tal medida consagra a realização do princípio da proteção do consumidor através

da restrição ao princípio da liberdade de exercício profissional. A magnitude da realização

do princípio é média. Ela alcança todos consumidores, sendo protegidos contra indevidos

locupletamentos, mas ainda sujeitos a desregulações das balanças e ao repasse dos cus tos

decorrentes da medida. Já a afetação ao princípio da livre iniciativa pode ser considerada

pequena. É verdade que ela traz um considerável ônus as empresas, impondo a aquisição e

418

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 105. 419

Item 4.5.3.1

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133

manutenção de balanças de precisão, todavia é consabido que os custos do empresário são,

em boa parte, embutidos no preço do produto.

Ponderando os dois princípios, de início já se constata um maior peso da realização

da proteção ao consumidor. Esta ganha um modificador adicional de que o princípio da

proteção ao consumidor possui, abstratamente, um maior peso que o princípio da livre

iniciativa, sendo, inclusive, naturalmente sua limitadora.

Esse quadro que já era inteiramente favorável à medida, ganha inquestionável

evidência ao se considerar a precedência prima facie decorrente do princípio da separação

dos poderes e do princípio democrático. Desta maneira, a medida obtém pleno êxito na

avaliação da proporcionalidade em sentido estrito, devendo ser declarada proporcional.420

George Marmelstein fornece um exemplo de uma medida que falha no exame da

proporcionalidade em sentido estrito: a lei nº 9.614/98 que autoriza o “tiro destruição”

contra aeronaves consideradas “hostis” ou “suspeitas”.421

Essa lei consagra uma restrição

do direito fundamental à vida como forma de preservação do controle de fronteira no

combate ao tráfico de drogas e armas – princípio da segurança nacional –.

Sem sombra de dúvidas a medida legislativa é adequada e necessária. Ela traz

elevada contribuição para o objetivo proposto e se faz difícil visualizar uma medida

alternativa que seja dotada de uma igualdade, para poder questionar a sua necessidade. “A

ameaça de destruição da aeronave é, sem dúvida, o meio mais eficaz de reduzir o tráfico

de drogas e de armas pela via área”.422

Passe-se à ponderação entre os princípios em questão. A medida consagra com

eficiência o princípio da segurança, ponde ser mensurada como grande a realização do

princípio. Já em relação à afetação do direito fundamental à vida deve ser considerada

média, pois a probabilidade de efetiva restrição da vida é diminuída pela necessidade de

se “esgotados os meios coercitivos legalmente previstos” antes do tiro destruição.

Na análise das condições de precedência prima facie, o quadro favorável à

proporcionalidade da medida é revertido. Ela ganha até chega a ganhar um pouco mais de

peso em virtude do princípio da separação dos poderes e do princípio democrático.

420

Como já mencionado o STF entendeu desproporcional a medida por ser mostrar inadequada a proteção

do consumidor diante da possibilidade de desregulação das balanças e do trabalho que daria ao

consumidor para acompanhar a pesagem no caminhão. 421

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 385-

386. 422

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 386.

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134

Todavia, quando se analisa as demais condições de precedência, a proteção à vida recebe

significativo peso adicional para a ponderação.

A proteção à vida é um dos mais relevantes princípios de qualquer ordem jurídica,

praticamente, desde sempre adquirindo precedência em virtude da ponderação em

abstrato. Essa precedência ainda vem ser reforçada pelos princípios basilares do Estado

Democrático de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana, que, inquestionavelmente,

possuem maior relevância que os princípios da separação dos poderes e democrático. A

ponderação mostra que a importância da realização do princípio não justifica a restrição

ao direito fundamental, impondo a sua invalidação.

4.5 CRÍTICA A APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NO BRASIL

A máxima da proporcionalidade tem sido alvo de diversas obras (direta e

incidentalmente), fazendo-se um tópico constante de abordagens sobre a realização de

princípios, restrição de direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, dentre

outros. A expansão da atenção a esta fundamental categoria jurídica não se resume a

doutrina, sendo expressamente mencionada em decisões do Supremo Tribunal Federal há

praticamente duas décadas423

.

Todavia esta fartura de utilização da máxima da proporcionalidade não só tem

contribuído para uma maior difusão e impulso ao seu estudo, mas, infelizmente, tem

ocasionado questões nada salutares, das quais três merecem uma atenção especial: a) o

quiproquó entre proporcionalidade e razoabilidade; b) a sua aplicação displicente nos

tribunais pátrios, inclusive no Pretório Excelso; e c) a compreensão inadequada na

doutrina penal.

423

Todavia, o seu certe de contenção de excessos de atos do poder público é mais antiga, apontando Gilmar

Mendes como marco a decisão no RExt 18.331 de relatoria do Min. Orozimbo Nona to (1953).

(MENDES, Gilmar Ferreira. Limitações dos Direitos Fundamentais. IN: MENDES, Gilmar Ferreira,

COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.

ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 353)

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135

4.5.1 Quiproquó entre proporcionalidade e razoabilidade

É um fato recorrente na doutrina e jurisprudência pátria424

a equiparação entre

proporcionalidade e razoabilidade, sendo considerados termos sinônimos. Bastante

ilustrativa é afirmação de Suzana de Toledo Barros: "O princípio da proporcionalidade,

[...] como uma construção dogmática dos alemães corresponde a nada mais do que o

princípio da razoabilidade dos norte-americanos"425

. Isto tem se desdobrado em outras

questões, como, por exemplo, fundamentar a máxima da proporcionalidade na ideia de

devido processo legal.

Tal postura se mostra totalmente equivocada.426

É bem verdade que ambas as

máximas surgem como instrumento de contenção de abusos do poder estatal, todavia

guardam eles diferenças de origem e de estrutura.

Inicialmente, o seu nascedouro jurisprudencial se deu, efetivamente, não só em

países distintos, mas também em famílias jurídicas diversas. A proporcionalidade surge no

Civil Law em meio à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão427

. Já a

razoabilidade foi desenvolvida no Common Law, inicialmente, na Inglaterra a partir de

1948428

.

Conforme reporta Virgílio Afonso da Silva, emblemática para constatação desta

não-identidade dentro das famílias jurídicas é o debate sobre a adoção do Human Rights

Act de 1998 na Inglaterra. Foi a partir daqui que teria se iniciado o interesse da doutrina

inglesa sobre a proporcionalidade. Justamente a falta de equivalência, gerou discussões

sobre “qual o papel que a regra da proporcionalidade deverá desempenhar ao lado do

princípio da irrazoabilidade ou, até mesmo, se aquela deverá substituir este”429

.

424

Por exemplo, ADIn 173-6 : “a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade

e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de

créditos tributários)”. 425

BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade

das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 57. 426

Críticos à equiparação entre as duas categorias jurídicas: SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e

o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798, 2002, pp. 28-32; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e

discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 189-190;

ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, pp. 29-31. 427

Cf. item 4.1. 428

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 30. 429

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 31.

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136

Já em relação a estruturas, representa cada uma das máximas uma análise distinta,

podendo haver medidas que consagrem uma regra, mas que contrarie outra. “Há decisões

na Corte Européia de Direitos Humanos expressamente nesse sentido, ou seja, decidindo

pela desproporcionalidade de uma medida, mesmo admitindo a sua razoabilidade”430

.

A proporcionalidade é, como visto, um procedimento estruturado em três etapas

específicas destinado ao controle de atos estatais através da avaliação das relações entre

princípios travada. Assim, se busca averiguar se é devida uma intervenção em direitos

fundamentais através de análises individuais-comparativas da adequação para contribuição

a um princípio e a necessidade da restrição a um direito e uma análise confrontativa da

importância de cada uma delas para apuração de uma “justa medida”431

entre as duas

questões.

Já a razoabilidade não é dotada de estrutura específica alguma, nem se ocupa de

análises sobre medidas relativas a fins ou realizações relativas a afetações de princípios.

Trata-se de um exame mais simples, mais focado em questões de equidade, consignado no

teste Wednesbury, como também é conhecido na Inglaterra: “se uma decisão [...] é de tal

forma irrazoável, que nenhuma autoridade razoável a tomaria, então pode a corte

intervir”432

.

Assim, como destaca Humberto Ávila, a razoabilidade analisa a validade de

aplicação de uma medida “não com base em uma relação meio-fim, mas com fundamento

na situação pessoal do sujeito envolvido”. Dedica-se, única e exclusivamente, a análise

das particularidades ou excepcionalidades de uma situação individual concreta. 433

4.5.2 A aplicação jurisprudencial displicente ou sobre a teoria da katchanga

A confusão também por parte da jurisprudência já representa um sério gravame à

correta e devida aplicação da máxima da proporcionalidade. Ela, também, por si só,

430

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 31. 431

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Almedina, 2003, p. 270. 432

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 30. 433

ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Ano I, Vol. I, nº 4, jul/2001, p. 29.

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137

acarreta no fato de ignorar toda apurada metodologia inerente ao exame da

proporcionalidade. Todavia, este fenômeno não se deriva desta única causa, constatando-

se uma verdadeira displicência na aplicação jurisprudencial da proporcionalidade.

Como bem relata Virgílio Afonso da Silva, é possível encontrar na jurisprudência

pátria – inclusive no STF – inúmeras decisões que fundamentam a invalidação de um ato

na proporcionalidade sem realização minuciosa das etapas e argumentações que são a ela

inerentes. Somente com a evocação da fórmula “à luz do princípio da proporcionalidade

ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional” a medida pode ser

cassada. Uma complexa regra jurídica passa ser desenvolvida em um pensamento

simplista: 1 – a Constituição consagra a proporcionalidade, 2 – o ato questionado não

respeita essa exigência, 3 – logo ele é inválido.434

Desta forma, a proporcionalidade deixa de ser uma sistemática categoria da

dogmática jurídica dos direitos fundamentais para se transformar em um instrumento de

retórica. Uma expressão mágica que detém o poder de revestir de legitimidade a decisão

tomada pelo julgador. George Marmelstein conseguiu ilustrar bem este fenômeno com

base na anedota da katchanga:

Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no

canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria

uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico,

perguntou se ele não desejaria jogar.

- Temos roleta, blackjack, texas holden‟ e o que mais lhe interessar, disse

o dono do Cassino.

- Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.

O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum

deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de

jogo era aquele.

Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês

jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras

para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas

básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote

do ouro”.

E assim foi feito.

Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!”

E levou todo o dinheiro que estava na mesa.

Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente

limpou a mesa.

Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de

Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.

434

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 798,

2002, p. 30.

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138

De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o

homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê

rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”

Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz

mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E

mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa…

(...)

No fundo, a idéia de

sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade não está

sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas

justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a

simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente

para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é

a katchanga real!435

A utilização da proporcionalidade como um mero instrumento de retórica, acaba

por desvirtuar totalmente a sua missão de controle da racionalidade das intervenções em

âmbitos de direitos fundamentais. A sua aplicação prática consagra o subjetivismo e

decisionismo que ela tanto se empenha em refutar no plano teórico em relação à

ponderação/proporcionalidade em sentido estrito. Trata-se, infelizmente, de um fenômeno

nefasto à própria missão de proteção dos direitos fundamentais que com a

proporcionalidade se busca alcançar.

4.5.3 A compreensão inadequada em meio à doutrina penal

Raras são as abordagens no campo teórico penal que traçam uma devida

compreensão da máxima da proporcionalidade, trabalhando com as suas três máximas

parciais e correspondentes conteúdos436

. A doutrina penal muita vezes aparenta ter

estacionado na época de Cesare Beccaria, compreendendo a proporcionalidade como uma

435

MARMELSTEIN, George. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Direitos Fundamentais

(Blog), 18 set. 2008. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net>. Acesso em 01 mar 2011. 436

Na doutrina nacional, merecem referência SARLET, Ingo Wolfgang. Breves notas a respeito dos limites

e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria

criminal: a necessária e permanente busca da superação dos fundamentalismos hermenêuticos. IN:

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Interpretação constitucional: reflexões sobre (a nova)

hermenêutica. Salvador: Editora JusPodivm, 2010; e FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a

dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais . Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, pp. 155 e ss.

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139

relação de proporção entre o delito e a pena. É muito recorrente, inclusive, se encontrar

entre o rol de princípios penais, esta versão penal da proporcionalidade.437

Não é nem possível se alegar em defesa de dita postura a questão se tratar de

categorias jurídicas homônimas, pois é feito uso de elementos e conceitos da máxima da

proporcionalidade neste princípio da proporcionalidade da pena, como, por exemplo,

ponderação: “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação

sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do

fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena)”438

.

Veja-se o quanto é equivocada esta sentença. Primeiro que para a fixação da pena o

bem jurídico afetado não é referencial do quantum de privação da liberdade. O que se

avalia é a reprovação da conduta – gravidade do fato como bem se aponta –, sendo o

principal referencial a culpabilidade. Esclarecido isto, não se pode falar em ponderação

entre gravidade do fato e gravidade da pena. Ponderação é uma técnica jurídica para

solução de colisão de princípios.

Esta inadequada compreensão da proporcionalidade é encontrável também já

jurisprudência, tornando-se ainda mais grave quando combinada com a confusão com a

proporcionalidade e a aplicação displicente. Tal situação deveras problemática é

encontrável na jurisprudência do STF na análise da constitucionalidade da receptação

qualificada (art. 180, §1º), um dos raros julgamentos da Corte Suprema sobre a

constitucionalidade de uma norma penal incriminadora.439

Não se quer aqui sustentar que não existe uma obrigação de correspondência entre

o delito e a pena cominada, seja abstratamente, seja in concreto. Todavia, não corresponde

tal exigência à máxima da proporcionalidade, nem dela é decorrente. Máxima da

437

Por exemplo, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. I. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009,

p. 77. 438

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 67. 439

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 180, § 1º DO CÓDIGO PENAL.

CONSTITUCIONALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta descrita no § 1º do art. 180 do

Código Penal é evidentemente mais gravosa do que aquela descrita no caput do dispositivo, eis que

voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, pela própria atividade profissional,

possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita. 2. Não obstante a falta de

técnica na redação do dispositivo em comento, a modalidade qualificada do § 1º abrange tanto do dolo

direto como o dolo eventual, ou seja, alcança a conduta de quem "sabe" e de quem "deve saber" ser a

coisa produto de crime. 3. Ora, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica é

de que, com maior razão, também o faz em relação à forma mais grave (dolo direto), ainda que não o

diga expressamente. 4. Se o dolo eventual está presente no tipo penal, parece evidente que o dolo direto

também esteja, pois o menor se insere no maior. 5. Deste modo, não há que se falar em violação aos

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como pretende o impetrante. 6. Ante o exposto,

denego a ordem de habeas corpus. (HC 97344, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,

julgado em 12/05/2009)

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140

proporcionalidade e princípio da proporcionalidade das penas são categorias jurídicas

completamente distintas.

4.6 MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE E BEM JURÍDICO PENAL

A realização de um princípio deve se dar de acordo com as possibilidades fáticas e

jurídicas. Logo, a realização de um princípio pressupõe a proporcionalidade. Direitos

fundamentais são oriundos de normas com estrutura de princípios, assim, somente podem ser

restringidos com fundamento em na realização de algum princípio, o que implica em um

necessário cumprimento da máxima da proporcionalidade.

O Direito Penal pode ser visto a partir destas duas questões. Ele é a realização de

princípios uma vez que busca conferir proteção a bens jurídicos cuja otimização é imposta por

princípios constitucionais. Ele também é restrição dos direitos fundamentais a liberdade de

ação, liberdade de locomoção e imagem-atributo. Agora, independentemente do ponto de

partida que se assuma na compreensão do Direito Penal, como visto, se deve perpassar pela

máxima da proporcionalidade.

A dogmática da teoria dos direitos fundamentais demonstra que, mais que um critério

orientativo da tutela penal, a máxima da proporcionalidade é um regra inerente a concepção

de bem jurídico penal. Bem jurídico e proporcionalidade são categorias jurídicas

umbilicalmente ligadas na estrutura normativa dos princípios. Um bem jurídico penal

necessariamente decorre da operação bem jurídico + proporcionalidade.

Esta compreensão traz uma grande decorrência: somente é possível se afirmar a

existência de um bem jurídico penal a partir de casos concretos440

. Confere-se assim grande

mobilidade e dialeticidade na configuração penal, pois não estabelece uma prévia existência

de um rol de bens jurídicos penais e simultaneamente impõe fortes e sérios pressupostos

configurativos e argumentativos para o seu surgimento.

440

Por caso concreto deve ser entendido aqui como um fato determinado e não necessariamente uma

situação individual e particular submetida ao poder judiciário. Caso concreto é qualquer intervenção na

realidade fática que possa ser individualizada. A criação de um ato normativo pelo legislador, membro

do executivo ou magistrado é um caso concreto. Em igual sentido, mas se restringido a decisão de

criação do legislador, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros,

2010, p. 140, nota 64.

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Afirmar a proporcionalidade como pressuposto de existência de bem jurídicos penais

significa que somente há um objeto passível de ser protegido penalmente após a análise da

realidade fática e, principalmente, da colisão entre o princípio que prevê o bem jurídico,

impondo a um mandamento prima facie de proteção, e o princípio que estabelece os direitos

fundamentais prima facie à liberdade de ação, liberdade de locomoção e imagem-atributo.

Caso o resultado dessa ponderação seja favorável ao princípio que consagra o bem

jurídico, pode dizer-se que há um mandamento definitivo de sua proteção ao legislador penal

no caso concreto. Há efetivamente um bem jurídico que pode ser alçado a condição de bem

jurídico penal através da criminalização.

Por outro lado, se o resultado atestar um direitos fundamentais definitivos às

liberdades de ação e locomoção, e à imagem-atributo, estando o legislador penal proibido de

criminalizar a situação concreta delineada. O que, por conseguinte, atesta que não há, no caso,

um bem jurídico apto a receber a tutela penal.

Tudo quanto foi delineado anteriormente para a máxima da proporcionalidade é,

obviamente, válido para a sua atuação em relação às normas penais incriminadoras, que são

normas restritivas de fundamentais como quaisquer outras. Importante agora é somente

constatar nuances que surjam na sua utilização na seara penal e situações nas quais se

constatem desproporcionalidades, demonstrando a sua utilidade na limitação e controle da

atuação do legislador penal, a denominada função crítica ou de garantia.

Por fim, vale lembrar que a proporcionalidade somente pode ser auferida a partir de

uma situação concreta, no caso da tutela penal de bens jurídicos, esta medida concreta

obviamente sempre será uma lei ou dispositivo de lei penal que estabeleça a criminalização de

uma ou mais condutas.

4.6.1 Adequação

Considerar que o Direito Penal está adstrito à proteção de bens jurídicos

constitucionais, impõe estabelecer-se como fim buscado de toda lei penal incriminadora

esta proteção. Desta maneira, é possível resumir o exame da máxima parcial da adequação

à investigação se a criminalização – e consequente ameaça de pena – de uma conduta

realiza ou fomenta a proteção de bens jurídicos previstos por princípios constitucionais.

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142

Há assim três elementos chaves para a configuração da adequação: a) bens jurídicos

previstos por princípios constitucionais; b) realização da proteção; e c) fomento da

proteção.

4.6.1.1 Bens jurídicos previstos por princípios constitucionais

O ponto de partida essencial para se avaliar se uma lei penal incriminadora é

adequada/idônea/conforme sempre será a necessária demonstração de que há um bem

jurídico previsto por um princípio de natureza constitucional. Devendo-se, assim,

individualizar um bem jurídico e atestar a sua previsão por um princípio constitucional.

Aqui se parte da compreensão de que bem jurídico é um dado da realidade que é

cerne de ordenação, proibição ou permissão jurídica prima facie ou definitivamente441

. O

conceito de bem jurídico é totalmente aberto e vago, somente não se podendo considerar

um bem jurídico algo que não for tutelado pelo ordenamento jurídico. Assim, em termos

práticos, será extremamente difícil não haver um bem jurídico em questão.

Já a restrição a bens jurídicos previstos por princípios constitucionais é possível

estabelecer algumas balizas práticas. De uma maneira geral, os princípios constitucionais

decorrem de previsões sobre interesses/bens coletivos ou de direitos fundamentais442

.

Pode afirmar-se, então, que sempre serão bens jurídicos aptos à tutela penal aqueles

decorrentes de princípios relacionados a interesses coletivos443

ou aqueles – individuais

e/ou coletivos – que fundamentam um direito fundamental444

.

441

Cf. item 3.8.2. 442

“Entre os princípios relevantes para decisões de direitos fundamentais não se encontram somente

princípios que se refiram a direitos individuais, isto é, que conferem direitos fundamentais prima facie,

mas também aqueles que têm como objeto interesses coletivos e que podem ser utilizados sobretudo

como razões contrárias a direitos fundamentais prima facie, embora possam ser também utilizados como

razões favoráveis a eles” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros,

2008, p. 136) 443

“Mais difícil é responder à pergunta acerca dos princípios relacionados a interesses coletivos. Alguns

deles podem ser atribuídos sem maiores exigências a cláusulas de restrição qualificadas; outros, por

meio de uma interpretação institucional das disposições de direitos fundamentais, podem ser atribuídos

até mesmo ao suporte fático. Outros ainda, como o princípio do Estado Social e o princípio

democrático, podem ser atribuídos, se que isso cause algum problema, a disposições constitucionais que

não sejam dispositivos de direitos fundamentais” (ALEXY, Robert . Teoria dos Direito Fundamentais.

São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 136-137). 444

“Um direito pode ser justificado geral ou em determinada situação (1) exclusivamente p or bens

individuais, (2) tanto por bens individuais como coletivos e (3) exclusivamente por bens coletivos”.

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143

4.6.1.2 Realização da proteção

Para se falar que uma incriminação realiza a proteção de bens jurídicos, deve ela

inibir condutas que consagrem a afetação/prejuízo destes bens, ou seja, condutas que o

lesionem ou o coloquem em risco, seja concretamente, seja abstratamente. Trata-se aqui

do conteúdo veiculado pela doutrina penal sob a alcunha de princípio da lesividade ou

ofensividade445

(nullum crimen sine iniuria).

A admissão de condutas que somente colocam o bem jurídico em risco é totalmente

admissível, uma vez que o exame de adequação não foca o grau de contribuição, mas a

mera possibilidade de fazê-lo. Desta maneira, somente poderá ser considerada

desproporcional um conduta que não apresentar algum curso causal hipotético plausível

que possa resultar na afetação de um bem jurídico.

O baixo risco de lesão a um bem jurídico, todavia, não é irrelevante à

proporcionalidade, podendo ser utilizado com fator desfavorável à intervenção penal na

ponderação realizada na máxima da proporcionalidade em sentido estrito.

4.6.1.3 Fomento da proteção

Obviamente, a criminalização de condutas que representam a ofensa a bens

jurídicos se mostram, em tese, como as mais adequadas para a sua proteção, todavia, não

necessariamente a elas se resumem. É possível também cogitar a criminalização de

condutas acessórias que não pertencem a um curso hipotético, mas que facilitam ou

estimulam o cometimento de outros crimes, estes sim consagradores de cursos causais

lesivos.

Estas condutas não realizam a proteção em um bem jurídico em si, mas a sua

contenção representa um fomento à proteção de bens jurídicos por criarem óbices

(ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso.

Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 177-178). 445

Especificamente sobre o assunto, GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; e D´AVILA, Fabio Roberto. Teoria do crime e ofensividade. O

modelo de crime como ofensa ao bem jurídico. IN: D´AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em Direito

Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

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144

adicionais à execução e exaurimento de delitos ou por inibirem estímulos a condutas

criminais. Como exemplos, há o crime de lavagem de capitais e aqueles tutelados no

Código Penal sob o falso bem jurídico paz pública (arts. 286 a 288, CP): incitação ao

crime, apologia de crime ou criminoso e quadrilha ou bando.

4.6.1.4 Exemplos de criminalizações inadequadas

Dois exemplos de dispositivos incriminadores de lei penais que falham no exame

da máxima parcial da adequação são a) a constelação de criminalizações de condutas

meramente imorais; e b) o crime de gestão temerária.

a) Criminalizações de condutas meramente imorais

A moral, costumes e ideologias podem configurar bens jurídicos ao contrário do

que sustenta a doutrina penal. Bens jurídicos, afinal são dados da realidade, bastando que

se lhe confira tutela jurídica para que sejam alçados a condição de bens jurídicos.

Moral, costumes e ideologias não podem ser tutelados penalmente porque não são

bens jurídicos previstos por princípios. Em verdade, em modelos que concebam o

pluralismo cultural e ideológico, com respeito às diferenças e minorias como o consagrado

pelo Estado Democrático de Direito, a tutela penal destes interesses resta proscrita. Na

ordem constitucional brasileira, são emblemáticas neste sentido a vedação a discriminação

de qualquer espécie como objetivo fundamental do Estado brasileiro (art. 3º, IV, CF) e a

consagração da liberdade de crença e consciência como direito fundamental (art. 5º, VI,

CF).

Como o Código Penal brasileiro é datado de 1940, algumas criminalizações foram

fundadas em questões de moral e “bons costumes” que eram impostas culturalmente

naquela época. Parte delas já foi revogada, como o adultério (art. 240) e a sedução (art.

217). Outras já foram adequadas a verdadeiros bens jurídicos, como a

liberdade/autodeterminação sexual, exemplo: crime casa de prostituição (art. 229, CP).

Todavia, ainda remanescem algumas, como os crimes de mediação a servir a lascívia de

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outrem (art. 227, caput, CP), favorecimento da prostituição (art. 228, caput, CP), ato

obsceno (art. 233, CP) e escrito ou objeto obsceno (art. 234, CP).

b) Crime de gestão temerária

Se os crimes que protegem a moralidade e os costumes representam um exemplo

de criminalização inadequada por ausência de um bem jurídico previsto por um princípio

constitucional, é possível apresentar o crime de gestão temerária (art. 4º, p.u., Lei

7.492/86) como um exemplo onde não se realiza ou se fomenta a proteção de bens

jurídicos.

O sistema financeiro pode ser conceituado como o conjunto de práticas e

instituições ligadas à captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição,

negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Atividades essenciais

para o desenvolvimento econômico de um Estado, do mercado e suas instituições e até

mesmo dos indivíduos.

A lei de crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86) buscou

consagrar uma série de condutas que representam lesões ou perigos ao funcionamento e

saúde do sistema financeiro. Dentre elas, estabeleceu em seu art. 4º, p.u., a criminalização

de gestões temerárias com uma pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão e multa.

Tal criminalização se mostra totalmente inadequada à proteção do sistema

financeiro, uma vez que tenta inibir uma postura que muitas vezes é a ele inerente, em

especial em operações em bolsas de valores. Arriscar-se, ser audacioso, muitas vezes é

uma postura legítima na busca de melhores resultados em investimentos financeiros.

Criminalizar posturas temerárias, não só não protege ou fomenta a proteção, como a

atrapalha o sistema financeiro.

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146

4.6.2 Necessidade

Uma vez considerada adequada a lei penal incriminadora, a máxima parcial da

necessidade impõe a investigação da existência de meios alternativos igualmente

adequados/idôneos/conformes para a proteção daquele bem jurídico em questão.

Desta maneira, identificada uma medida alternativa hipotética no campo de

competência do legislador ou já existente no ordenamento, deverá se apurar, inicialmente,

se ela possui, ao menos, uma igualdade de adequação à lei penal incriminadora (exame de

igualdade de adequação).

Uma vez constatada esta característica, deverá se comparar as situações jurídicas

criadas pela lei penal incriminadora e a medida alternativa, no intuito de averiguar qual

cria um quadro menos restritivo aos direitos fundamentais (exame de comparação de

restrição). A lei penal incriminadora somente poderá ser considerada desproporcional, se a

medida alternativa, de forma evidente, criar um quadro menos restritivo.

Como se pode constatar, a máxima parcial da necessidade, através de seus exames,

equivale a uma vertente prática dos postulados daquilo que a doutrina penal alcunha de

princípio da intervenção mínima/subsidiariedade/ultima ratio.446

Busca-se

instrumentalizar a avaliação de outros meios (medidas alternativas) que devem ser usados

prioritariamente ao Direito Penal por serem menos onerosos, consagrando sua condição de

ultima ratio.

Os exames de igualdade de adequação e de comparação de restrição se fundam

mais em um método de apuração do que em conceitos e requisitos como a adequação.

Desta maneira, sem conceitos para contextualizar no âmbito das leis penais

incriminadoras, soa mais apropriado delinear situações potenciais nas quais o exame da

máxima parcial da necessidade possa decretar a desproporcionalidade da norma penal

incriminadora.

Destaque-se aqui um grupo de casos com potencialidade para deflagrar a

desproporcionalidade da lei penal incriminadora na máxima parcial da necessidade: a

existência de normas sancionadoras não-penais suficientemente adequadas.

446

Alguns doutrinadores portugueses, em virtude do art. 18º, 2, da constituição daquele país chegam a

utilizar a expressão princípio da necessidade, não, necessariamente, pela identidade com a máxima

parcial da necessidade. Cf., p. ex., DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I.

Coimbra-São Paulo: Coimbra Editora – Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 128.

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147

4.6.2.1 Existência de normas não-penais suficientemente adequadas

Como visto anteriormente447

, caso se identifique que uma medida alternativa já

existente no ordenamento igualmente ou mais adequada que a lei penal incriminadora,

automaticamente – ou seja, independentemente do exame comparativo de restrição –

deverá se considerada desproporcional.

Se a medida alternativa existente é igualmente ou mais adequada que a intervenção

penal, a criminalização se mostrará uma intensificação da restrição de direitos

fundamentais – afinal se somará a restrição já existente – sem ganho algum na proteção do

bem jurídico.

Desta maneira, ganham relevo na investigação da máxima da necessidade a

identificação de intervenções por meios cíveis que suficientemente já tutelem e protejam o

bem jurídico. Um grande exemplo de aplicação prática desta ideia foi o ajuste

interpretativo do crime do art. 171, VI, CP, cujo texto permite a criminalização da conduta

de emissão de cheque sem fundos.

Uma vez que a emissão de cheque sem fundos pode ser tratada e contornada

através dos meios cíveis, entendeu-se que tal conduta somente se configuraria crime

quando houvesse má-fé daquele que emite o cheque, utilizando-o como um meio

fraudulento. Assim, há muito editou o STF a súmula 246, consignado que, “comprovado

não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.

As regulações cíveis, de uma maneira geral, são um campo útil para extração de

medidas alternativas, todavia, é nos seus âmbitos dotados de caráter sancionatório-

punitivo que uma maior probabilidade de encontrar medidas dotadas de igualdade de

adequação. Sanções punitivas cíveis – em especial as de direito administrativo –, da

mesma forma que as de Direito Penal, buscam desestimular condutas indesejadas.

Tome-se de exemplo o direito administrativo de trânsito. O Código de Transito

Brasileiro traz um extenso rol de condutas que buscam ser desestimuladas através da

ameaça da aplicação de multas, um sistema de pontos que pode levar a suspensão da

habilitação para dirigir e/ou apreensão do veículo.

É bem verdade que a proibição destas condutas busca a ordenação e manutenção do

adequado funcionamento do sistema viário. Todavia, muitas destas condutas também

447

Cf. item 4.4.2.2.

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visam conferir uma maior segurança à vida e à integridade física dos indivíduos. Grande

exemplo é a obrigação do uso do cinto-de-segurança. Ou seja, desempenham elas também

um papel de proteção de bens jurídicos através da intimidação de uma sanção.

As sanções administrativas, inclusive, apresentam uma vantagem de adequação ao

fim protetivo em relação às sanções penais: a maior certeza e celeridade de sua aplicação.

Uma vez que há uma intensidade muito menor de garantias materiais e processuais , a

probabilidade de aplicação de uma sanção pela administração pública é muito mais

elevada que a de uma sanção penal pela autoridade judiciária.

Desta maneira, caso se resolva intensificar o desestímulo de condutas já abarcadas

por proibições administrativas sujeitas à sanção através da sua criminalização, é requisito

essencial que a intervenção administrativa se mostre insuficiente ou menos adequada em

relação da intervenção penal.

Caso a medida administrativa se mostre igualmente ou mais adequada para a

proteção do bem jurídico, deverá a lei penal incriminadora ser considerada desnecessária

por deflagrar uma intensificação da restrição de direitos fundamentais sem um real

benefício que a justifique.

4.6.2.2 Exemplo de criminalização desnecessária

Tomando como base a legislação penal vigente, pode-se exemplificar um caso de

criminalização desnecessária com base na existência de medidas alternativas já existentes:

o crime de direção sob efeitos de substância psicoativa.

O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) considera crime “Conduzir

veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por l itro de sangue

igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância

psicoativa que determine dependência”.

Acontece que o mesmo CTB prevê em seu art. 165 como infração administrativa

sujeita à multa e suspensão da habilitação por doze meses, “dirigir sob a influência de

álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Como se vê, há textualmente uma quase identidade entre as duas disposições,

podendo afirmar-se que regulam a mesma conduta, almejando o mesmo fim de inibir a

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condução de veículos após a ingestão de substâncias psicoativas, principalmente o álcool.

Ambas as previsões normativas são, também, facilmente consideradas instrumento de

proteção da integridade física daqueles que participam do trânsito rodoviário, sejam

motoristas, passageiros ou pedestres.

Todavia, é importante notar que, na experiência cotidiana, se constata que o efeito

intimidatório e inibidor da conduta é realizado basicamente pela previsão administrativa.

Um exemplo indicativo disto é que quase ninguém tem conhecimento da quantidade de

pena prevista para a conduta, mas muitos sabem que se sujeitará, administrativamente, à

uma multa de quase mil reais, à apreensão do veículo e suspensão da habilitação448

.

Isto, sem sombra de dúvidas é fruto da mencionada maior celeridade e

probabilidade de se aplicar as sanções administrativas. Acontece que tal fenômeno, por si

só, não representa uma maior adequação do âmbito administrativo em relação ao penal.

Uma questão extra deve ser mencionada: a negativa de se submeter ao teste do bafômetro.

O direito de não produzir prova contra si mesmo traz um sério empecilho para

persecução penal e consequente aplicação de pena, uma vez que o exame de alcoolemia é

requisito fundamental para se demonstrar a materialidade do delito. No âmbito

administrativo, os óbices causados por dita negativa são inexistentes, já que a negativa a

submissão ao exame permite, igualmente, a aplicação das sanções (art. 277, §3º, CTB).

Assim, se pode afirmar que a força intimidadora da proibição penal é muito

inferior à administrativa. E se, como visto, uma lei penal incriminadora não apresentar

maior adequação do que uma medida alternativa já existente no ordenamento, ela é

desnecessária por oportunizar a restrição de direitos fundamentais sem algum benefício.

Logo, se pode afirmar que o art. 306, CTB, é desproporcional e, portanto, inválido.

4.6.3 Proporcionalidade em sentido estrito

Uma lei penal criminalizadora adequada e necessária somente poderá ser

considerada proporcional e válida caso a magnitude da importância da proibição da

conduta como proteção ao bem jurídico seja equivalente ou maior que a gravidade das

sérias restrições causadas aos direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de

448

Inclusive, já realizei esta pergunta em 6 turmas em que lecionei Direito Penal. Em nenhuma deles

encontrei alguém que soubesse a penal.

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locomoção e imagem-atributo. Deve ela ser exitosa no exame da máxima da

proporcionalidade em sentido estrito.

Aqui, basicamente, se empenhará em responder se a conduta e a sua consequente

proteção a um bem jurídico é realmente significativa, se considerando socialmente

intolerável. É, assim, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito o instrumento por

excelência para se exercer os postulados penais que a doutrina penal denomina princípio

da fragmentariedade que visa combater “uma visão onicompreensiva da tutela penal, e

impõe uma seleção seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de

ofensa”449

.

Esta apuração deve ser feita com base na técnica da ponderação/sopesamento que

não possui uma metodologia rígida, consistindo basicamente na contraposição dos

argumentos e razões favoráveis e desfavoráveis aos princípios colidentes no caso

concreto. As únicas regras pré-estabelecidas são as condições de precedência prima facie

que devem obrigatoriamente ser observadas na ponderação quando aplicáveis a um caso

concreto.

Desta maneira, as condições de precedência prima facie são os únicos elementos

passíveis de se contextualizar na submissão de uma intervenção legislativa penal

incriminadora à proporcionalidade em sentido estrito.

4.6.3.1 Condições de precedência prima facie

Uma criminalização sempre se faz através de lei. Além disso, sempre consagrará a

restrição dos direitos fundamentais à liberdade de ação, liberdade de locomoção e

imagem-atributo. Estas informações fornecem já elementos se estabelecer uma análise das

condições de precedência prima facie450

na averiguação da proporcionalidade em sentido

estrito de uma lei penal incriminadora.

Assim, por exemplo, o fato de se tratar sempre de uma lei federal com controle

realizado pelo poder judiciário, imporá que o princípio da separação dos poderes e o

449

BRICOLA, Franco apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro . 9. ed. Rio

de Janeiro: Revan, 2004, p. 86. 450

Parte aqui das 5 condições de precedência prima facie gerais estabelecidas no item 4.4.3.2., lembrando-

se que elas não são exaustivas, podendo se estabelecer outras condições gerais ou condições para

âmbitos específicos.

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151

princípio democrático sempre lhe concederam precedência prima facie, partindo para

ponderação já com estes pesos lhe favorecendo.

O mesmo não pode se afirmar em relação às precedências prima facie que lhes

serão desfavoráveis, não havendo alguma que sempre figurará como razão a sua

invalidação. Isto se dá pelo fato de que as outras três condições de precedências prima

facie que foram estabelecidas anteriormente, somente poderão ser definidas com base na

oposição do bem jurídico protegido com os bens jurídicos liberdade e imagem-atributo.

Em que pese não estarem pré-estabelecidas como favoráveis ou desfavoráveis, é de

se notar que há uma grande inclinação à desfavorabilidade em virtude do status e

características da liberdade e imagem-atributo, em especial da primeira.

Na ponderação em abstrato, além da elevada relevância da liberdade de ação e

liberdade de locomoção, há, também, uma questão qualitativa, uma vez que são três bens

jurídicos em face de, normalmente, um tutelado.

Na prevalência do indivíduo em detrimento da coletividade, todos os três bens

jurídicos restritos representam bem jurídicos tutelados por direitos subjetivos/individuais

fundamentais. Caso o bem jurídico tutelado pela incriminação seja um interesse coletivo,

esta condição de precedência se fará desfavorável à criminalização.

A precedência estabelecida pela dignidade da pessoa humana retrata justamente a

preocupação das teorias pessoais do bem jurídico – sem adotar o caráter determinante a

ela inerente – de que o Direito Penal tutele bens jurídicos essenciais ao livre

desenvolvimento da personalidade.

Note-se que a liberdade de ação e liberdade de locomoção são condições

existenciais essenciais do indivíduo em si, enquanto a imagem-atributo está intimamente

ligada ao desenvolvimento dialógico da personalidade451

. Logo, poucos serão os bens

jurídicos que apresentarão tamanha relevância para estabelecer uma condição favorável a

criminalização.

Por fim, cumpre lembrar que a ponderação não se resume às condições de

precedência prima facie, averiguando-se quantas se mostram favoráveis e quantas

desfavoráveis. Elas representam um parte da argumentação realizada, podendo outros

questões envolvidas no caso concreto serem levadas em consideração.

451

Desenvolvimento dialógico da personalidade quer retratar a questão de que a forma como os outros nos

veem e reconhecem é um elemento fundamental para concepção e compreensão de si mesmo.

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152

Assim, por exemplo, o fato da conduta delineada na incriminação se tratar de uma

proibição com baixa probabilidade de proteger um bem jurídico pode aqui ser utilizada

como argumento desfavorável à criminalização.

4.6.3.2 Exemplo de criminalização desproporcional em sentido estrito

O Supremo Tribunal Federal possui hoje uma grande oportunidade de se valer da

proporcionalidade em sentido estrito com instrumento para declarar a

inconstitucionalidade parcial de uma criminalização. Caso o faça, seria um marco na

história jurisprudencial brasileira, uma vez que é fato raríssimo uma declaração de

invalidade de uma lei penal incriminadora pelo STF452

e com fundamento na

proporcionalidade seria a primeira ocorrência. Trata-se do crime de aborto de feto

anencefálicos, objeto da ADPF 54 ainda sem julgamento no Pretório Excelso.

Como bem expressa a petição inicial da ação, de autoria de constitucionalista Luís

Roberto Barroso, a declaração da inconstitucionalidade da conduta envolve uma questão

de ponderação.453

De um lado se encontra a proteção ao mais importante bem jurídico em

seu estado gestacional: a vida. Do outro lado se somam a liberdade de ação, liberdade de

locomoção e a imagem-atributo, a vida e integridade física e mental da gestante.

No plano das condições de precedência prima facie somente uma pode ser cogitada

como desfavorável a criminalização da conduta: a ponderação em abstrato. Nas demais, há

uma igualdade de condições afinal se tratam de direitos individuais e da vida máxima

condição do livre desenvolvimento da personalidade humana.

A vida é o mais relevantes de todos os bens jurídicos, mesmo na condição

gestacional, ainda que o feto tenha deficiências. Por outro lado, a vida da gestante é

ameaçada pela manutenção da gestação, uma vez que aproximadamente 65% (sessenta e

cinco por cento) dos fetos anencefálicos morrem ainda no período intrauterino.

452

Talvez o único caso seja o dos crimes previstos na lei de imprensa, uma vez que esta não foi

recepcionada pela Constituição de 1988 conforme julgamento da ADPF 130. 453

BARROSO, Luís Roberto. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental n. 54. Disponível em: < http://www.lrbarroso.com.br>. Acesso em 10 mar 2011, p. 12.

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Todavia, ao lado da vida da gestante há uma série de outros bens jurídicos que são

preservados com a não criminalização, o que importa em conferir uma importância maior

a não restrição destes bens.

Em desfavor da importância da proteção da vida do feto anencefálico deve ser

considerada também a sua breve sobrevivência caso consiga chegar ao nascimento. Fetos

anencefálicos possuem breve vida pós-uterina. “Embora haja relatos esparsos sobre fetos

anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas

hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto”454

.

Há ainda um fortíssimo argumento desfavorável à criminalização que, inclusive,

não foi ventilado na petição inicial: o próprio Código Penal estabelece em seu art. 128

oportunidades de ceifar a vida do feto em virtude de interesses da gestante. Isto, por si só

já indicaria uma objetiva diminuição da relevância da proteção da vida intrauterina, mas

as hipóteses previstas intensificam ainda mais o um posicionamento desfavorável a

criminalização.

O inciso I autoriza o aborto quando há um risco a vida da gestante que não possa

ser contornado. Este dispositivo consigna um posicionamento objetivo do legislador pela

preponderância da vida da gestante em relação à vida do feto. É verdade que não se trata

da situação dos fetos anencefálicos, mas é um reforço da ponderação em abstrato

realizada, estabelecendo-se uma precedência prima facie a não-criminalização.

Todavia, mais decisivo ainda é o inciso II. Ele autoriza a gestante abortar quando a

gestação é fruto de um estupro. Veja-se que aqui não há risco algum a saúde e vida da

gestante. Tal aborto é fundamentado por questões de honra e integridade psíquica da

gestante por ser submetida a uma gravidez indesejada.

Há uma declaração objetiva do legislador que em uma ponderação entre o bem

jurídico vida do feto e os bens jurídicos honra e integridade psíquica (acresça-se também a

liberdade de ação, liberdade de locomoção e imagem-atributo), deve-se dar precedência

aos bens jurídicos da gestante.

A situação da gravidez de feto anencefálico consagra afetações mais graves a aos

mesmos bens da gravidez decorrente de estupro, acrescendo-se o risco a dois bens de

suma relevância: vida e integridade física. Sem contar que as chances de nascimento com

vida do anencefálico é de 35% (trinta e cinco) por cento, e que durará no máximo algumas

horas.

454

BARROSO, Luís Roberto. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental n. 54. Disponível em: < http://www.lrbarroso.com.br>. Acesso em 10 mar 2011, p. 4.

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154

Diante das precedências prima facie, da análise do caso concreto e até mesmo das

posturas do próprio legislador, não há como se conceder precedência a vida do feto

anencefálico, devendo ser considerada desproporcional a criminalização da conduta do

aborto de fetos anencefálicos.

4.6.4 A máxima da proporcionalidade e a tipicidade penal

Uma vez declarada proporcional e válida a norma penal incriminadora, não se

esgota o campo de incidência da máxima da proporcionalidade. Isto se deve ao fato de que

decisões judiciais representam normas estabelecidas para casos concretos. Há algumas

destas normas que representam, inclusive, evidentes restrições de direitos fundamentais

diante do caso concreto. As decisões judiciais na seara criminal impositivas de prisões

provisórias e as condenações à privação da liberdade são um grande exemplo.

Nos espaços de discricionariedade conferidos ao juiz, como, por exemplo, no

campo das medidas cautelares, é onde a necessidade da máxima da proporcionalidade. Da

mesma forma que a discricionariedade do legislador não é ilimitada, estando adstrita aos

mandados de otimização advindos de princípios, em igual situação se encontra o juiz.

Todavia, como o juiz está submisso também a lei, algumas nuances surgem.

Uma diferença já se constata na máxima da adequação. Os objetivos decorrentes de

princípios que devem ser buscados pelo juiz ou já vêm predeterminados pela lei, ou lhe é

conferido um pequeno rol de escolha. Tome-se de exemplo a imposição de prisões

cautelares penais. O Código de Processo Penal já delimita em seu art. 312 quais são as

finalidades – decorrentes do princípio da operacionalidade do direito penal455

– que podem

ser buscadas pelo magistrado através da restrição do direito fundamental a liberdade de

locomoção do indivíduo.

A máxima da necessidade também pode apresenta limitações decorrentes da

legislação. As medidas alternativas hipotéticas456

que devem ser investigadas dentre da

competência conferida ao magistrado. O rol de opções pode ser aberto, como ocorre com

455

Só a manutenção da ordem pública que não é derivada deste princípio, tornando-a ainda mais

questionável do que já é devido a seu elevado grau de indeterminação. 456

Lembre-se que se houver uma medida alternativa já existente, a medida adotada pelo juiz será

automaticamente desproporcional.

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o poder geral de cautela conferido aos juízes cíveis (art. 798, CPC), não estando o juiz

vinculado às medidas cautelares típicas. Por vezes, pode não haver rol algum, estando o

juiz obrigatoriamente, como ocorre no CPP atual em relação a prisão preventiva que não

possui alternativa legal. Por fim, pode o legislador impor um rol taxativo, como no projeto

do novo Código de Processo Penal (PLS 156/2009). Esta última situação é a mais

ilustrativa.

O art. 533 do PLS 156/2009 traz um rol de medidas cautelares pessoas, que abarca,

além da prisão preventiva, mais catorze medidas. Muitas delas já existiam, mas ganha

relevância as inovações que oferecem alternativas à prisão preventiva, como o

recolhimento domiciliar e o monitoramento eletrônico. Estas duas últimas serão sempre

potenciais medidas alternativas hipotéticas à decretação da prisão preventiva. Quando as

duas forem igualmente adequadas, por serem menos restritivas, sempre ocorrerá a

desnecessidade da prisão preventiva.457

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, não apresenta

limitações de ordem legislativa. Como se trata de uma ponderação entre os princípios

ligados ao caso concreto, quase sempre há um abandono na análise do plano legislativo

infraconstitucional que é conformado basicamente por regras, no máximo restando os

princípios infraconstitucionais458

.

Isto não significa que a máxima da proporcionalidade confere ao juiz alforria a sua

servidão à lei. Esta vinculação é imposta pelo princípio da legalidade e da segurança

jurídica, além de que os atos legislativos são manifestações do princípio democrático. A

negação de validade a um comando legislativo para um caso concreto sem fundamento

jurídico legítimo representa uma séria violação do princípio da separação dos poderes.

Desta maneira, nesta terceira etapa há uma maior exigência argumentativa para se

decretar a desproporcionalidade de uma medida judicial a um caso concreto do que

457

Como visto, a máxima da proporcionalidade por si só já impõe o caráter subsidiário da prisão

preventiva. O legislador optou por consignar expressamente a subsidiariedade, ao estabelecer em seu

art. 556, §3º, que “A prisão preventiva somente será imposta se outras medidas cautelares pessoais

revelarem-se inadequadas ou insuficientes, ainda que aplicadas cumulativamente”. Normativamente, tal

dispositivo é despiciendo, todavia, é útil por consagrar de forma expressa o exame de proporcionalidade

nas prisões preventivas. 458

Não existem princípios somente no plano constitucional. Como visto, o que caracteriza os princípios é

sua estrutura normativa como mandamento de otimização, não havendo impedimentos para serem

encontrados também no plano infraconstitucional. Alexy admite esta possibilidade textualmente “A

atribuição de princípios às disposições da Constituição tem relevância sobretudo para a questão de sua

hierarquia constitucional. Mas também os princípios que, por seu conteúdo, não poder ser atribuídos a

nenhuma disposição constitucional também são relevantes do ponto de vista dos direitos fundamentais”

(ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 137).

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156

abstratamente considerada. Na análise da proporcionalidade em sentido estrito de uma

medida legislativa em abstrato já se conformam condições de precedência prima facie à

validade da lei em decorrência do princípio democrático e princípio da separação dos

poderes. Na análise da aplicação em concreto de dita medida, esta precedência prima facie

na ponderação, este maior peso inicial no sopesamento, é intensificada pela precedência

imposta pelo princípio da legalidade e da segurança jurídica.

Consolidadas e esclarecidas as nuances gerais da máxima da proporcionalidade em

face das medidas judiciais interventivas de direitos fundamentais, é possível tratar da

sentença penal condenatória. Todavia, aqui deverá se restringir a análise somente da

interpretação do tipo penal e consequente enquadramento do caso concreto à norma penal

incriminadora. Em resumo, ao juízo de tipicidade penal.

A doutrina penal historicamente desenvolveu uma metodologia analítica para

investigar a incidência da norma penal a um caso concreto, ou seja, a configuração do

ilícito penal, o crime ou delito. Ela é majoritariamente concebida em três estágios:

tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Relevante para este trabalho é somente o primeiro

estágio, a tipicidade, pois é o momento onde a afetação do bem jurídico surge como

requisito para configuração do ilícito.

Inclusive, é de se recapitular que a proporcionalidade é pressuposto de existência

de um bem jurídico penal. Atestar que determinada intervenção judicial penal

condenatória é desproporcional, significa dizer que a obrigação prima facie de se proteger

um bem jurídico decorrente de um princípio constitucional não se configura como um

mandamento definitivo para o caso concreto da intervenção penal.

Logo, não há legitimidade para tutela penal do bem jurídico, logo não há

possibilidade se considerar de forma válida que há um bem jurídico penal. SE bem

jurídico penal não há para ser protegido no caso concreto, há conduta se torna um

irrelevante penal ab initio não se pode falar em tipicidade penal.

A análise da proporcionalidade da intervenção judicial penal no caso concreto será

muito mais restrita e de menor rendimento limitativo do que a intervenção legisla tiva em

abstrato, resumindo-se ao teste da máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito.

Isto ocorre pela delineada vinculação da atuação judicial à lei. Uma vez que a legislação

não confere discricionariedade ao juiz penal, prejudicando as máximas da adequação e da

necessidade.

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157

O magistrado no julgamento de um crime, somente está adstrito ao fim que

justifica as leis penais incriminadoras, a proteção de bens jurídicos459

, agregando-se a

finalidade dela decorrente de afirmação da sua validade e da operacionalidade do Direito

Penal460

. A avaliação da adequação da criminalização de uma conduta específica para a

consecução deste fim, equivale em uma avaliação parcial das proibições traçadas pela

norma penal incriminadora.

Caso, diante de um caso concreto de porte de maconha para uso pessoal, um

magistrado declare que a conduta não é adequada para realização ou fomento do fim de

proteção da saúde pública, está ele afirmando que a criminalização em abstrato do porte

de maconha é inadequada, ou seja, que a norma penal incriminadora é, em parte,

desproporcional.

Já a máxima da necessidade padecerá de inanição por falta de medidas alternativas .

Não há como como cogitar medidas alternativas já existentes, por não há como afirmar a

validade e impositividade das normas incriminadoras senão aplicando-as. Já medidas

alternativas hipotéticas não são fornecidas pelo legislador, restando como única medida a

criminalização em concreto.

Assim, possui somente viabilidade prática a máxima da proporcionalidade em

sentido estrito, por ser transcender às regras, oportunizando o questionamento da

intervenção judicial penal com fundamento na colisão entre princípios decorrentes da

criminalização em concreto da conduta. Aqui se pode encontrar duas situações básicas que

podem levar a desproporcionalidade da criminalização por se configurar excessiva: a)

condutas de inexpressiva lesividade; e b) condutas que representam o exercício de um

direito fundamental.

4.6.4.1 Condutas de inexpressiva lesividade

Esta já é uma situação há muito conhecida e explorada pela doutrina penal sob a

alcunha de princípio da insignificância. Com base na premissa de que o Direito Penal não

459

Função protetora de bens jurídicos c/c função da pena de prevenção geral negativa. A função geral

negativa concebe as penas como instrumento de intimidação e inibição das condutas incriminadas. 460

Função protetora de bens jurídicos c/c função da pena de prevenção geral positiva. A função geral

positiva concebe a pena como afirmação da validade das normas e da vigência do sistema social e/ou

seus valores inerentes.

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se ocupa de bagatelas, se entende que condutas concretas que consagrem diminutas

afetações são atípicas, não devendo ser criminalizadas concretamente. A Insignificância

como causa de exclusão da tipicidade por falta de conteúdo material para configuração do

ilícito penal é amplamente recepcionada pela jurisprudência penal, inclusive do STF,

havendo inúmeros julgados a aplicando.

A doutrina461

e jurisprudência penal não atentaram ainda que o princípio da

insignificância, nada mais é que o juízo de ponderação exercido na avaliação da máxima

da proporcionalidade em sentido estrito no âmbito da criminalização em concreto da

conduta.

O princípio da insignificância representa uma situação na qual uma medida judicial

penal condenatória se configura desproporcional pelo fato de que a proteção de um bem

jurídico diante de pequenas afetações se mostra não equivale em importância às restrições

aos direitos fundamentais da liberdade de ação, liberdade de locomoção e imagem-

atributo.

Uma grande demonstração do fato da insignificância se tratar de um juízo de

ponderação é encontrada na própria atividade aplicativa de dito princípio. Note-se nem

todo caso que apresente uma inexpressiva afetação de um bem jurídico acarretará na

desproporcionalidade de uma condenação, devem haver uma ponderação atenta às

nuances do caso concreto e às condições de precedência prima facie.

A condição de precedência prima facie da ponderação em abstrato se manifesta no

entendimento consagrado da inadequação da insignificância em crimes com violência ou

grave ameaça. Vida e integridade física são bens da mais elevada relevância

constitucional, desta maneira mesmo diante de pequenas lesões ou ameaças de lesões há

uma precedência prima facie em relação aos bens jurídicos de liberdade e imagem

restringidos.

Da maneira como se manifesta a doutrina e os tribunais parece que tal condição de

precedência é definitiva e não absoluta. Sustentar tal entendimento é totalmente

equivocado. É bem verdade que se trata de uma forte condição de precedência, levando a

elevado número de casos concretos nos quais não há como se considerar a intervenção

penal desproporcional. Mas ainda assim, há situações nas quais essa precedência é

461

Exceção feita a Luciano Feldens. FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da

proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp.

191-194.

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159

revertida, basta imaginar a situação da criminalização em concreto de um simples

beliscão.

4.6.4.2 Condutas que são o exercício de um direito fundamental

Se a primeira situação de desproporcionalidade da condenação de uma conduta em

decorrência da máxima da proporcionalidade em sentido estrito já é amplamente

explorada, mesmo que intuitivamente e/ou inconscientemente, pela doutrina e

jurisprudência, o mesmo não pode se dizer da situação nas quais há condutas que são o

exercício de um direito fundamental.

Por vezes, um magistrado penal em sua atividade jurisdicional pode se deparar com

condutas que se adequam à descrição típica de um ilícito penal, mas que ao mesmo tempo

representam o exercício de um direito fundamental. Tais situações parecem ser

excepcionais, mas não o são, sendo facilmente exemplificáveis.

Um pai testemunha de jeová que nega a autorização para a realização da transfusão

de sangue para salvar a vida de seu filho pratica uma conduta que é uma expressão de sua

crença religiosa (liberdade de crença e de consciência), mas de amolda ao tipo de

homicídio (art. 121, CP).

Há religiões, como o candomblé, que possuem o sacrifício de animais como

instrumento de realização de suas crenças religiosas (liberdade de crença), todavia o

maltratar ou matar animais, mesmo que não silvestres, é crime (art. 32, Lei 9.605/98462

).

Tais situações, quando consideradas pela doutrina penal, costumam ser tratadas no

campo da culpabilidade através da consideração da existência de causas supralegais de

culpabilidade. Assim, entendem alguns doutrinadores que o fato de consciência retiraria a

reprovabilidade penal de uma conduta, excluindo a sua criminalização.463

462

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou

domesticados, nativos ou exóticos:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que

para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal. 463

“A situação de exculpação do fato de consciência tem por objeto decisões morais ou religiosas sentidas

como deveres incondicionais vinculantes da conduta, asseguradas pela garantia constitucional de

liberdade de crença e de consciência (art. 5º, VI, CF)”. (SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do

fato punível. 3. ed. Curitiba: Editora Forum, 2004, pp. 259-260).

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160

É relevante notar que se já se está no estágio da culpabilidade, significa que a

conduta foi considera típica – digna de relevância penal – e ilícita/antijurídica – quer

dizer: contrária a direito –. Como é possível que se considerar um fato como exercício de

um direito fundamental e ao mesmo tempo contrário ao direito? Soa total equivocada a

tese neste âmbito.

Além do mais, o fato de consciência não contempla todas as situações em que há

um exercício de um direito fundamental que seja potencialmente enquadrável em um tipo

penal. Grande exemplo disto, foi o caso Gerald Thomas, cuja apreciação chegou inclusive

ao Supremo Tribunal Federal464

e será muito útil para desenvolvimentos que se sucederão.

O teatrólogo Gerald Thomas, na estreia de uma da uma peça por ele dirigida, foi

vaiado e grosseiramente ofendido pela plateia ao final da apresentação. Em reação as

acintosas críticas, realizou uma simulação de masturbação e exibiu as suas nádegas ao

público. Tal ato configura uma manifestação da liberdade de expressão, mas corresponde

à figura típica do crime de ato obsceno (art. 233, CP).

Esta situação concreta em nada se conecta com a questão do fato de consciência.

Em verdade, tais casos devem ser solucionados na necessária avaliação da máxima da

proporcionalidade em sentido estrito realizada na tipicidade penal.

A obrigatória ponderação realizada entre o bem jurídico protegido e aqueles

restringidos pela condenação e aplicação da sanção penal, não fica necessariamente a eles

restritas. Caso a conduta que se cogita a criminalização em concreto representar a

restrição de outros direitos fundamentais, este devem obrigatoriamente ser inseridos na

ponderação.

Note-se que tal postura, não implica automaticamente da desproporcionalidade da

criminalização em concreto. Restrições adicionais a direitos fundamentais, vão conferir

maior peso as restrições, lhes concedendo ou reforçando uma precedência prima facie.

Desta maneira, há somente recai um maior grau de exigência à conduta a ser

criminalizada, demandando uma maior quantidade e/ou intensidade de argumentos

favoráveis a sua condenação.

A técnica da ponderação diante do caso concreto, considerando as suas nuances,

foi, inclusive, utilizada pelo STF para se decretar a atipicidade da conduta, declarando a

prevalência da liberdade de expressão:

464

HC 83996, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES,

Segunda Turma, julgado em 17/08/2004.

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161

Tendo em conta as circunstâncias em que se deram os fatos – momento

seguinte a uma apresentação teatral que tinha no próprio roteiro uma

simulação de ato sexual, após manifestação desfavorável de um público

adulto e às 2h da manhã –, entendeu-se atípica a conduta pratica pelo

paciente, que, apesar de inadequada ou deseducada, configuraria apenas

uma demonstração de protesto ou reação contra o público, que estaria

inserida no contexto da liberdade de expressão.465

Assim, é possível afirmar que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é

um instrumento para a apuração de uma tipicidade conglobada466

constitucional da

conduta. O resultado desproporcional da criminalização penal representa por um lado que

ali há um direito definitivo sendo exercido e pelo outro que inexiste um mandamento

definitivo de preservação de um bem jurídico. Não há, portanto, um bem jurídico penal

que fundamente a intervenção judicial penal.

465

HC 83996, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES,

Segunda Turma, julgado em 17/08/2004. 466

Tomando-se de empréstimo e complementado a compreensão de Zaffaroni de que uma conduta penal

somente pode ser considerada típica se em uma análise que conglobe o ordenamento jurídico como um

todo, tal conduta não seja ordenada ou fomentada por alguma norma do ordenamento de igual ou

superior hierarquia. (ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; e SLOKAR, Alejandro.

Derecho Penal: Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, pp. 483-486).

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162

5 CONCLUSÃO

De que forma a Constituição se relaciona com o bem jurídico penal de maneira a

lhe conferir uma função limitadora da atividade do legislador penal?

A teoria dos direitos fundamentais é um seguro caminho para obtenção desta

resposta, uma vez que revela a premissa que alicerça o seu eficiente e fundamentado

desenvolvimento:

As normas penais incriminadoras são restrições de direitos fundamentais. Uma vez

que são previstos por princípios constitucionais, somente poderão ser restringidos com

fundamento em outro princípio de igual hierarquia normativa. Desta maneira, os bens

jurídicos tuteláveis penalmente somente podem ser aqueles objeto de um princípio

constitucional.

É esta necessária vinculação aos princípios constitucionais que fundamenta a

relação entre bem jurídico penal e Constituição. Fornece ela também os subsídios para

saber a forma como essa relação se dá. Ela se opera basicamente em dois eixos.

Primeiramente, exerce a Constituição uma limitação positiva em abstrato. Positiva,

pelo fato que os princípios são mandamentos de otimização que impõe ao poder público e

aos particulares a maior realização possível de algo. Desta forma, está o legislador

igualmente vinculado a estes mandamentos de otimização. Limitação abstrata, porque a

Constituição restringe previamente o legislador penal a somente tutelar bens jurídicos

penais que são objetos de princípios constitucionais.

Somente se pode cogitar um bem jurídico penal quando se tratar de um bem

jurídico previsto por um princípio constitucional.

Secundariamente, a Constituição também desempenha uma limitação positiva no

plano concreto, pois um bem jurídico abstratamente apto a ser tutelado penalmente não o

será necessariamente em um caso concreto (seja legislativo ou judicial). Isto ocorre pelo

fato de que o mandamento realizado por um princípio pode ser relativizado no caso

concreto em virtude da sua ponderação com outros princípios. Assim, pode ocorrer que

uma determinada situação seja abarcada abstratamente por um princípio, mas no plano

concreto não o seja.

Esta relativização obviamente atinge os bens jurídicos, pois são vinculados ao

princípio que o prevê. Para se apurar se em determinada criminalização legislativa ou

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judicial há realmente um bem jurídico penal que a sustente, torna-se assim, obrigatória a

máxima da proporcionalidade. Uma vez que ela representa a avaliação das possibilidades

fáticas e jurídicas da realização do mandamento de otimização, igualmente somente

através dela se poderá apurar a existência de um bem jurídico penal no caso concreto.

A máxima da proporcionalidade é um pressuposto de existência de um bem

jurídico penal.

Conjugando estas duas relações limitativas, pode resumir-se que a relação travada

pelo bem jurídico penal com a Constituição determina que ele seja concebido da seguinte

forma: bem jurídico penal = bem jurídico previsto constitucionalmente +

proporcionalidade.

Além desta conclusão geral, pode apontar-se algumas conclusões específicas sobre

a relação entre bem jurídico e Constituição colhidas ao longo da investigação:

a) A vinculação da teoria do bem jurídico penal à Constituição oportuniza um

reforço de sua função crítica ou de garantia devido aos referenciais e elementos

que esta oferece a àquela;

b) A doutrina penal, todavia, ainda não conseguiu extrair, desenvolver e

fundamentar as implicações decorrentes desta relação, principalmente por

déficit de argumentação que pode ser justificado pelo seu desinteresse ou

devido estudo da teoria constitucional, em especial da teoria dos direitos

fundamentais;

c) O bem jurídico pode ser definido como sendo aquilo (um dado da realidade)

que é cerne de ordenação, proibição ou permissão jurídica prima facie ou

definitivamente;

d) Como se observa bem jurídico não é um conceito de Direito Penal, mas da

teoria do direito. Por vezes, a abordagem da doutrina penal parece ignorar este

fato, inserindo, indevidamente, elementos no conceito que são adstritos ao

Direito Penal;

e) O Direito Penal não representa somente a restrição do direito fundamental à

liberdade de locomoção, mas também à liberdade de ação e à imagem-atributo;

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164

f) O princípio da proteção de bens jurídicos é uma consequência necessária da

estrutura normativa de princípio que ampara os direitos fundamentais

restringidos por uma criminalização. Assim, ganha não só fundamento, mas

também demonstração de seu caráter constitucional;

g) A Constituição não apresenta um catálogo fechado de bens jurídicos aptos à

tutela penal. Os direitos fundamentais possuem uma abertura material que

permite a descoberta de direitos fundamentais implícitos ou novos, o que

significa que a possibilidade de princípios implícitos ou novos. Por trás de todo

direito fundamental, há um princípio que o sustenta;

h) Os bens jurídicos tuteláveis penalmente não são somente aqueles de igual ou

maior relevância constitucional que a liberdade, nem somente os abrigados por

direitos fundamentais. Existem princípios de menor relevância que a liberdade.

Existem princípios que não consagram direitos fundamentais, mas a

manutenção ou preservação de um bem/interesse coletivo;

i) O exame realizado pela máxima parcial da adequação em uma intervenção

legislativa instrumentaliza os postulados estabelecidos pela doutrina penal sob

a denominação de princípio da lesividade ou ofensividade;

j) Já a máxima parcial da necessidade da intervenção legislativa instrumentalizada

os postulados do princípio da intervenção mínima/subsidiariedade/ultima ratio,

mas a ele não se restringe. É cogitável, por exemplo, que uma criminalização

seja desnecessária pela elevada quantidade de pena, figurando a mesma

criminalização com uma menor pena como medida alternativa igualmente

adequada e menos restritiva;

k) A máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito oferece referenciais

instrumentais objetivos para realizar os postulados da fragmentariedade, que

basicamente se resume na doutrina a uma afirmação abstrata de que o direito

penal deve criminalizar as condutas mais relevantes que ofendem os bens

jurídicos mais valiosos;

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l) A remissão do bem jurídico ao livre desenvolvimento do individuo, pressuposto

de existência do bem jurídico para as teorias pessoais, pode ser contemplado

como uma condição de precedência prima facie na ponderação decorrente do

princípio da dignidade da pessoa humana;

m) Tratando a decisão condenatória criminal de uma norma restritiva de direitos

fundamentais, é plenamente possível a sua submissão à máxima da

proporcionalidade. Todavia, em virtude da falta de discricionariedade conferida

pela lei, o exame se resumirá a proporcionalidade em sentido estrito;

n) Como pressuposto de existência do bem jurídico, a proporcionalidade figurará

como elemento da tipicidade penal, sendo atípicas as criminalizações

desproporcionais;

o) Condutas que consagrem inexpressiva lesão a um bem jurídico e a aquelas que

representam um exercício de direitos fundamentais são potenciais

criminalizações a serem consideradas desproporcionais. Todavia, como está-se

no campo da ponderação, somente o caso concreto poderá determinar a

desproporcionalidade.

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