De la ejecucin de la hipoteca 1. Concepto de hipoteca 2. Acepciones de la palabra hipoteca 3. Problemtica con respecto a la diferenciacin de las garantas reales 4. Diferencia entre la obligacin garantizada con hipoteca y la garantizada con prenda 5. Clasificacin de las hipotecas 6. Caracteres de la hipoteca 7. La publicidad exigida 8. Consecuencias del registro de la hipoteca 9. La especialidad de la hipoteca 10. De la solicitud de ejecucin de hipoteca 11. Conclusiones 12. Inicio del procedimiento 13. Apelacin del auto del juez excluyendo de la ejecucin de determinadas partidas 14. De la oposicin 15. El acreedor puede pedir que el remate se lleve a cabo sin esperar la sentencia definitiva 16. Efectos de la hipoteca con relacin a los terceros poseedores 17. Quines deben ser considerados terceros? 18. Hipoteca de vehculos de motor y de maquinaria automvil 19. Hipoteca de aeronaves 20. Hipoteca de maquinaria industrial 21. Hipoteca del derecho de autor y de la propiedad industrial 22. Extincin de las hipotecas INTRODUCCION. Inicialmente debo decir lo siguiente: dividiremos este captulo para su estudio, por la importancia de la materia al igual que el de la Ejecucin de Prenda, en dos partes. La primera dedicada a lo que podramos llamar, conceptos generales de la hipoteca y la segunda, especficamente a su procedimiento. Al analizar la materia inmanente a la hipoteca, no debemos olvidar que estamos ante un derecho real y as mismo, cuando pretendemos ahondar en su origen, Gustavo Herrera nos dice, que es solo a partir de la apropiacin individual de los inmuebles, cuando podemos ir a buscar en la historia de los pueblos algn vestigio de la aparicin de las seguridades reales. Para las Pandectas francesas -citadas por este autor- "La ejecucin fiduciaria, con el formalismo de las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen ms remoto de la hipoteca". De la misma manera cita a Beauchet, quien refiere, que en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un medio de ejecucin de ciertas acreencias especialmente privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda clusula convencional. Asimismo, el antiguo Derecho romano sinti la necesidad de procurar una garanta real a los acreedores y la satisficieron mediante una transmisin fiduciaria de la propiedad de una cosa, es decir de igual manera que reflejan las Pan dectas francesas. Con el tiempo la transmisin de la propiedad de una cosa del deudor al acreedor, se transformo en

el pignus, que comenz siendo un contrato real. Por el pignus, el deudor no transmita la al acreedor la propiedad de la cosa, sino su posesin y se constitua con la entrega de la misma; de tal manera que si el deudor no pagaba, el acreedor poda retener la cosa pasando posteriormente a el ius vended o ius distrayendo, mediante el cual, si el deudor no pagaba su deuda, el acreedor en lugar de retener la posesin de la cosa, promova su enajenacin y se cobraba su crdito con cargo al precio obtenido por la venta. En Venezuela, dentro de la modalidad que le he impuesto a esta introduccin, debemos analizar brevemente, cual era la situacin del acreedor hipotecario antes de la puesta en vigencia del Cdigo derogado de 1916 y cual fue a partir de su puesta en vigencia. Nos refiere en este sentido Armenio Borjas que antes de ser puesta en vigencia la Ley Adjetiva recin derogada -CPC del 1916- los acreedores hipotecarios se hallaban colocados en pie de igualdad con los quirografarios cuyos ttulos fueren guarentigios y, del mismo modo que estos, no tenan otra ventaja sobre los acreedores que carecan de tales ttulos ejecutivos, que la de poder reclamar por la Va Ejecutiva el pago de sus crditos, y ya vimos en la situacin deplorable en que se encontraban los demandantes por este procedimiento ejecutivo; o sea; prcticamente en una situacin de indefinicin -sigue opinando- por cuanto que el Juez no poda dictar las medidas preventivas ejecutivas hasta tanto no se hubiese producido la contestacin de la demanda y al mismo tiempo, la posible conciliacin, por lo que podemos deducir, la cantidad de acciones alevosas y dilatorias que poda intentar el demandado en la bsqueda de frustrar su ejecucin y consecuencialmente, el pago. El mismo Borjas considera, que aunque l procedimiento era expedito y eficaz, no mejoraba la condicin del acreedor hipotecario, y llego a hacerse indispensable evitar demoras y obstculos a esos acreedores en el modo de hacer efectiva su garanta, sin que por ello se dejas en de tutelar los derechos del deudor y de los nuevos adquirientes del inmueble hipotecado. De tal manera entonces, que la eficacia de la garanta hipotecaria se hallaba bajo el imperio del antiguo procedimiento, neutralizada por las dilaciones y embarazos con que en la prctica tropezaba el acreedor para su efectividad, pues se vea obligado a entrabar formal demanda y a correr como actor, todas las contingencias del juicio ordinario. Posteriormente se produce la reforma a las normas proced mentales para la ejecucin de la Hipoteca y estas, se pueden resumir en una simplificacin como afirma el maestro Borjas, del procedimiento de la Va Ejecutiva, consistiendo en sntesis, en la intimacin de pago con apercibimiento de ejecucin, hechas judicialmente por el acreedor al deudor y al tercer poseedor del inmueble hipotecado que, de no ser obedecida dentro de tres das, es seguida del procedimiento o de apremio y del remate de las cosas objeto de hipoteca. Con respecto a las mejoras realizadas por la Comisin Redactora al procedimiento de Ejecucin de Hipoteca en el novsimo Cdigo de Procedimiento Civil, ella misma nos dice: "Desde el punto de vista funcional y por los favorables resultados que seguramente se obtendrn, no es aventurado afirmar que la reforma de las reglas procedi mentales MUESTRAN UN PROCEDIMIENTO VIRTUALMENTE NUEVO, que garantiza el logro de los objetivos que le son propios. Es de sobra conocido EL DESPRESTIGIO DE ESTE JUICIO tal como lo regula el Cdigo vigente, debido a que en la practica la Ejecucin de la hipoteca se convierte en un juicio ordinario de cognicin, largo, dispendioso y desprovisto

de su verdadero carcter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y l sin numero de incidencias que pueden crearse compromete su pronta y eficaz terminacin". Observamos en lo expuesto, como la Comisin Redactora se empeo en corregir errores que en su inicio fueron en parte motivos a tomar en consideracin cuando se puso en vigencia el C6digo de Procedimiento Civil de 1916. De all, que el Procedimiento de Ejecucin de Hipoteca sufriera cambios sustanciales en el mismo, nicamente para hacer un proceso lo ms ejecutivo posible, conson con el documento o Titulo Ejecutivo que debe respaldar este tipo de obligacin y por ello, se le dan al Juez facultades para desechar una solicitud que no renen los requisitos sustanciales que lo conforman y asimismo se limitan las defensas al limitar expresamente los motivos para hacer una correcta oposicin. Pero dejemos para ms adelante el anlisis que sufri el procedimiento y analicemos a su vez los conceptos generales de la Hipoteca. CONCEPTO DE HIPOTECA. En primer lugar debemos tener presente cual es el significado de la palabra hipoteca. En este sentido Cabanellas, nos aclara, que es de origen griego y "significa cabalmente SU- POSICION, como accin o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituira, aadira o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligacin". ACEPCIONES DE LA PALABRA HIPOTECA. En una forma somera y siguiendo lo expuesto por Cabanellas, sabemos que la palabra hipoteca tiene las siguientes acepciones: PRIMERA: COMO DERECHO REAL ACCESORIO: Que grava los bienes inmuebles, o ciertos bienes muebles (buques, aeronaves), para garanta del cumplimiento de una obligacin, del pago de una deuda. COMO CONTRATO: En virtud del cual una persona, el deudor hipotecario, grava una finca o ciertos bienes a favor de otro, el acreedor hipotecario, para que este, en caso de no poder o no querer aquel cumplir la obligacin asegurada, una vez que sea exigible, proceda para hacerse pago del principal y dems gastos, a la publica enajenacin de la cosa que constituida la garanta. TERCERA: COMO FINCA: 0 bien mueble especial, que garantiza la obligacin hipotecaria convenida entre las partes o exigida por el legislador. CUARTA: COMO OBLIGACION LEGAL: Cuando la Ley impone la forzosa constitucin expresa o tacita, con el objeto de responder de determinadas gestiones o prestaciones. Para Miguel Fenech, "La Hipoteca es un derecho real que garantiza un crdito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesin del propietario". De este concepto se infiere que la Hipoteca constituye un derecho real de garanta y al mismo tiempo, un derecho real de la realizacin de valor. En el primer caso lo es porque asegura un crdito del titular, o sea, el cumplimiento de una obligacin del deudor al titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realizacin de un valor, porque faculta para promover la enajenacin de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero.

Henry Capitn nos da una definicin amplia de la Hipoteca, pero muy adecuada a su naturaleza jurdica, en los siguientes trminos: "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crdito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crdito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecucin), y cobrarse con el precio de la venta antes que los dems acreedores (derecho preferente). La Hipoteca recae en principio sobre inmuebles, pero la ley permite, sin embargo hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves". Para cierta Doctrina, las definiciones legales no constituyen ningn acierto, por cuanto que no es su misin darlas, pero es obvio, que en nuestro caso no podemos dejar a un lado el concepto emitido por nuestro legislador en el Artculo 1877 del Cdigo Civil, el cual establece: "La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin". Para nuestro eminente civilista Aguilar Gorrondona, ". . . resulta evidente que con tales expresiones -las del legislador- no se diferencia la hipoteca de los dems derechos reales de garanta. La dificultad de esta diferenciacin proviene de las vacilaciones acerca de s deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas mobiliarias, las garantas reales constituidas sobre bienes muebles sin desapoderamiento del constituyente, porque si se prescinde de estas garantas, la hipoteca y prenda ordinaria se diferencian netamente como se expuso en la introduccin al estudio de las garantas reales". PROBLEMATICA CON RESPECTO A LA DIFERENCIACION DE LAS GARANTIAS REALES: Observamos de la anterior opinin de Aguilar Gorrondona, la problemtica que se ha presentado con respecto a la diferenciacin de las garantas reales. Se la ha querido establecer partiendo de la base de su constitucin, y de esa manera se dice, que en el caso de la prenda, la garanta pasa a poder del acreedor y, en el de la hipoteca, la garanta permanece en su poder. Distincin esta que se fundamenta en que la hipoteca recae sobre inmuebles y la prenda sobre muebles. Pero tal como opina acertadamente Cabanellas, "... la delimitacin en este sentido puede sufrir excepciones, por cuanto que en la hipoteca pueden establecerse clusulas especiales en el contrato constituye, lo cual elimina la complejidad hipotecaria que alcanza a terceros poseedores en caso de enajenar el bien, o cosas gravadas con hipoteca". Por otra parte, tal distincin es considerada insuficiente, al fundamentar tal distincin en la regia de que la hipoteca est destinada a garantizar obligaciones con inmuebles por Cuanto que en el caso de las aeronaves y los buques sufre excepciones; Y lo mismo sucede con la regia en el sentido de que la prenda garantiza obligaciones con muebles, por cuanto que en materia de la moderna "prenda agraria" sufre excepcin. ENTONCES, CUAL ES LA VERDADERA DIFERENCIA ENTRE LA OBLIGACION GARANTIZADA CON HIPOTECA Y LA GARANTIZADA CON PRENDA? El mismo Cabanellas, concluye en este sentido lo siguiente: "... el lindero ms seguro en estas dos instituciones en el Derecho moderno, se encuentra en la formalidad solemne

registral de la hipoteca, sin olvidar, u obviar que la prenda tambin puede constituirse por ante Notario.. CLASIFICACION DE LAS HIPOTECAS. La doctrina distingue la hipoteca segn sus fuentes, pero el legislador en el Artculo 1884 del Cdigo Civil, estipula que se clasifican en: "La hipoteca es legal judicial o convencional" o sea, que dicha clasificacin obedece conw ya eT^e al origen de la hipoteca, bien sea porque nazca por voluntad del legislador o de las partes convencionalmente. Hipoteca legal: Se encuentra consagrada en el Artculo 1885 y el Cdigo Civil, que dispone: "Tienen hipoteca legal: 1 El vendedor u enajenante, sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acto de enajenacin; bastando para ello que en instrumento de enajenacin conste la obligacin. 2 Y Los coherederos, socios y dems coparticipes sobre los inmuebles que pertenecen a la sucesin sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas de las respectivas partes, bastando, asimismo, que conste en el instrumento de adjudicacin la obligacin de las vueltas. 3. El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor con arreglo a los Artculos 360 y 397. Se debe tener Muy presente quo aunque el legislador determine la hipoteca legal, esta debe cumplir con el requisito del Registro por ante la Oficina respectiva, o sea, donde se encuentre ubicado el inmueble hipotecado. La hipoteca judicial. La consagra el Artculo 1886 del Cdigo Civil, el cual determina: "Toda sentencia ejecutoriada que condene el pago de una cantidad determinada, a la entrega de cosas muebles o al cumplimiento de cualquier otra obligacin convertida en la de pagar una cantidad liquida, produce hipoteca sobre los bienes del deudor en favor de quien haya obtenido la sentencia, hasta un valor doble del de la cosa o cantidad mandada a pagar". El citado profesor Aguilar Gorrondona, con respecto a la hipoteca judicial expone lo siguiente: "Hipoteca Judicial es aquella cuyo ttulo es un fallo o decisin Judicial. Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o una decisin confieren a un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como est concebida en nuestro Derecho, LA HIPOTECA JUDICIAL TIENE MUY ESCASA UTILIDAD". La hipoteca convencional: El Articulo 1890 determina: "No podr hipotecar vlidamente sus bienes sino quien tenga capacidad para enajenarlos". Posteriormente, el Artculo 1981 establece que, los bienes de las personas incapaces de enajenar y los de los ausentes podrn hipotecarse solamente por las causas y con las formalidades establecidas por la Ley. Por otra parte, quien tiene sobre un inmueble un derecho suspense por una condicin, o resoluble en ciertos casos o dependiente de un titulo anulable, no pueden constituir i, ino

una hipoteca SUJETA A LAS MISMAS EVENTUALIDADES, con excepcin de los casos en que la ley dispone expresamente que la resolucin o rescisin no tiene efecto en perjuicio de terceros (C.C. Arts. 1454, 1466, 1544 y 1892. De la misma manera, el Artculo 1893 del Cdigo Civil, es determinante al no permitir la constitucin de hipoteca sobre bienes futuros. A qu obedecen las formalidades de la hipoteca convencional? : Obedecen a una de estas tres circunstancias: La.- Unas voces a la forma del acto constituido; 2a.- Otras, a la capacidad o poder del constituyente 3a.- A los caracteres intrnsecos de la propia hipoteca.

CARACTERES DE LA HIPOTECA: Debo aclarar que estos aspectos se analizan de una manera somera y en caso de ampliacin, sugiero al usuario de la obra consultar al doctor Jos Luis Aguilar Gorrondona y la ma sobre Los Juicios Ejecutivos, entre otras. LA HIPOTECA ES ANTE TODO UN DERECHO REAL. El legislador en el Artculo 1877 del Cdigo Civil citado nos lo dice: "La hipoteca es un derecho real..."; lo que le produce la gran caracterstica de los derechos reales, que no es otra que la INMEDIACION DE PODER DEL SUJETO SOBRE LA COSA, puesto que la hipoteca sujeta los bienes sobre los cuales se impone, de un modo inmediato y directo, Y LOS PERSIGUE DONDE QUIERA QUE SE ENCUENTREN. Esta concepcin de la hipoteca se considera no solo la concepcin legal sino la clsica de la doctrina, aunque existen posiciones heterodoxas como la de Binde, que sostiene quo la hipoteca es un crdito privilegiado o ms extravagante aun, como la del maestro Carnelutti, para quien la hipoteca no es un derecho de carcter material o sustantivo, sino una figura procesal. El maestro Aguilar Gorrondona, nos aclara que tal caracterstica de la hipoteca, o sea, el de ser un derecho real. Le confiere al acreedor a su vez, dos derechos: 1. El ius distrayendo o derecho de hacer ejecutar la cosa para satisfaccin de su crdito, con el derecho de preferencia para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada y el derecho de persecucin de esta para ejecutara en manos de quien se encuentre. 2. ES ACCESORIA DE LA OBLIGACION PRINCIPAL. LA HIPOTECA ES UN DERECHO DE REALIZACION DE VALOR. Tal carcter le viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligacin principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la garanta para pagar al acreedor. La hipoteca ES UN DERECHO REAL DE GARANTIA. Efectivamente lo es, y nuestro legislador en la norma Sena lada - el Artculo 1877 del Cdigo Civil- lo determina cuando deja claro que su fin es .asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin". LA HIPOTECA ES UN DERECHO INDIVISIBLE.

En este sentido los romanos tengan la mxima: "est tota in equilibre parte". De tal mxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible, de tal manera que no hace indivisible al crdito mismo. A la muerte del acreedor, como a la muerte del deudor, la obligacin se divide activa y pasivamente, segn el derecho comn; 0 sea, que la accin real hipotecaria es la que es indivisible, de lo cual resulta que cada heredero del acreedor, aunque el mismo no sea acreedor sino una parte, puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca, en tanto subsista una porcin de la deuda no pagada. Cabanellas concreta esta caracterstica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice- es indivisible, o sea, cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". LA HIPOTECA ESTA SOMETIDA A PUBLICIDAD INSTRUMENTAL. Explica Aguilar Gorrondona, que "Por el hecho de tener como asiento un bien inmueble, la Ley la clasifica como bien inmueble por el objeto al cual se refiere (C.C. Art. 530), no obstante garantizar un derecho de crdito que es un bien mueble. De all que la hipoteca est sujeta a publicidad instrumental, con lo cual se evita la existencia de hipotecas ocultas que los terceros no pueden conocer, pero que sin embargo puede perjudicarlos". EN QUE CONSISTE LA PUBI ICIDAD EXIGIDA? Consiste en la protocolizacin del documento constitutivo de la obligacin, en la Oficina Subalterna del Registro del sitio de ubicacin del inmueble. Este requisito es sumamente importante, por cuanto que, es constitutivo y esencial para la existencia del derecho de hipoteca y es por ello, que el legislador en el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil en su ordinal 1, establece expresamente que, el Juez deber analizar si la solicitud de Ejecucin, se fundamenta en que "el documento constitutivo de la hipoteca esta registrado en la jurisdiccin donde este situado el inmueble", o sea, que no solo constituye la publicidad un requisito esencial a la correcta constitucin de la hipoteca desde el punto de vista del Derecho Objetivo, si no tambin, desde el punto de vista procesal y es por ello, que el Juez deber desechar la solicitud o demanda de ejecucin. de hipoteca. si determina del examen de la misma, que no se ha cumplido con Este requisito CONSECUENCIAS DEL REGISTRO DE LA HIPOTECA. Es bueno aclarar que, estos aspectos analizados de la hipoteca y de las obras instituciones que comprenden los llamados Juicios Ejecutivos, no pueden ser vistas por el estudioso o litigante, desde el punto de vista terico, sino, eminentemente prctico y es as por ejemplo que en materia de la publicidad de la hipoteca, ya hemos expuesto como tal requisito constitutivo de dicha institucin no solo tiene relevancia desde el punto de vista objetivo, sino tambin procesal. Veamos entonces las consecuencias que produce: PRIMERA: De acuerdo con lo dispuesto por el Artculo 1896 del Cdigo Civil, la hipoteca produce un puesto en la graduacin desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligacin futura o simplemente eventual. SEGUNDA: De acuerdo con los Artculos 1897 y 1924 del mismo Cdigo, la fecha de registro determina la preferencia entre las varias hipotecas constituidas sobre un mismo bien y entre la hipoteca y los actos traslativos de derechos reales sobre el mismo bien. De tal manera que: 1. Si un deudor hipoteca por separado un bien a dos acreedores, la hipoteca que antes se registre ser la de primer grado, aunque haya sido convenida con

posterioridad y 2. - Si el deudor hipoteca un bien y luego lo vende, el comprador adquirir libre de hipoteca si la venta se registra antes que la hipoteca. TERCERA: La falta de registro implica la inexistencia del derecho de hipoteca, lo cual puede ser invocado por cualquier interesado. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Por cuanto que: A) No puede subsistir sino sobre bienes especialmente Designados y B) Destinados a garantizar una determinada obligacin Principal.

DE LA ESPECIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCION DE HIPOTECA: La consagra el Artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando establece, que: "La obligacin de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se har efectiva mediante el procedimiento de ejecucin de hipoteca establecido en el presente Capitulo". CUANDO SE PUEDE INICIAR EL PROCEDIMIENTO? Tal como se desprende del Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, se requiere para el inicio del procedimiento especial de Ejecucin de hipoteca, que la obligacin se encuentre de plazo vencido. Pero, (, que DEBE ENTENDERSE POR PLAZO VENCIDO? En este sentido, el Artculo 1215 del Cdigo Civil, expresa: "Si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligacin, o no le hubiere dado las garantas prometidas, no puede reclamar el beneficio del trmino o plazo". De igual manera, segn el Artculo 1894, eiusdem, dispone: "Cuando los bienes sometidos a hipoteca perezcan, compadezcan un deterioro que los haga insuficientes para garantizar el crdito, el acreedor tendr derecho a un suplemento de hipoteca, y en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no est vencido". Observamos entonces que no debemos entender por plazo vencido, el hecho de que la obligacin haya cumplido su trmino, si es convencional de acuerdo a lo estipulado en el pueden presentarse circunstancias como las citadas que pueden ponerla de plazo vencido. Asimismo al referirnos a hipotecas de origen convencional, se puede igualmente esta encontrarse como de plazo vencido, si en el caso de dicha convencin se hayan estipulado clusulas cuya violacin pondr a la hipoteca en situacin de plazo vencido, como por ejemplo, el que se hayan dejado de pagar determinadas cuotas, si el pago se ha pactado de esa manera, circunstancias estas que deber tener muy presente el litigante a los efectos de pretender utilizar el procedimiento de Ejecucin de hipoteca, debido a que tal requisito es considerado por el legislador como sustancial y, por lo tanto el Juez, de no encontrarse cumplido, deber desechar la solicitud de dicha ejecucin. DE LA SOLICITUD DE EJECUCION DE HIPOTECA.

Este es uno de los puntos ms importantes a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma el impulse inicial del procedimiento. En primer lugar observamos que el articulado que regula este procedimiento especial ejecutivo, se refiere en todo momento, a solicitud y en ningn momento menciona la posibilidad del uso de la demanda, en forma directa. En segundo lugar, el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, que regula su funcionamiento, determina expresamente: ". . . el Juez podr excluir de la solicitud. Ahora bien, ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE UNA SIMPLE SOLICITUD, 0 SE TRATA DE UNA SOLICITUD QUE DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA EN SENTIDO ORDINARIO? Si analizamos profundamente los requisitos exigidos para la solicitud, por el legislador establecidos en el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, y luego tenemos presente, que el legislador se refiere a ellos estableciendo; que "Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibicin de enajenar y gravar el inmueble hipotecado". O sea, que deberamos deducir que el legislador obvia los requisitos de la demanda establecidos en el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, y deja entrever que se trata de una solicitud que solo deber cumplir con los requisitos sustanciales establecidos en el Articulo 661 eiusdem. Igualmente, como ya expuse, del anlisis de todo el articulado que comprende la ejecucin de hipoteca, no se encuentra ninguna referencia directa de que se trate de un proceso que deba ser iniciado por demanda y que deba obedecer como ya expuse a los requisitos que la misma exige. La Comisin Redactora al referirse a las facultades y obligaciones concedidas al Juez, se refiere en este aspecto, no a una demanda sino a una solicitud y as dice: ". . . obviamente, la falta de alguno de estos requisitos hace inadmisible la solicitud...". La doctrina aparece de acuerdo con este sentido, y autores como Oswaldo Parilli son tajantes en el sentido de que el procedimiento debe ser iniciado por demanda y as, expresa: "Observamos en primer trmino, que para trabar la ejecucin de hipoteca no se necesita de un libelo de demanda, sino de una solicitud ante el Juez competente para que proceda a la ejecucin". Pero, examinemos con mayor profundidad el procedimiento antes de llegar a la conclusin definitiva. A) LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO. Si la analizamos desde el punto de vista de su diferencia con el procedimiento monitorio, tenemos que en cuanto a este, los motives para la oposicin no se encuentran determinados en el Cdigo de Procedimiento, mientras que en materia del Proceso especial de Ejecucin de Hipoteca, se encuentran expresamente estipulados en el Artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil. En segundo lugar, la otra diferencia fundamental entre estos dos juicios especiales ejecutivos, se encuentra determinada porque en materia de procedimiento inyuntivo, la no oposicin oportuna deja sin efecto el Decreto de Intimacin y pasa el procedimiento ejecutivo al procedimiento ordinario, ordenando el legislador contestar la demanda al Intimado dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del lapso de oposicin; mientras que en materia de la Ejecucin de Hipoteca, si se produce la oposicin oportuna y con los motives expresamente estipulados por el Cdigo de Procedimiento Civil, el

procedimiento no pasa a contestacin de demanda, sino que la oposicin tiene esta caracterstica y el procedimiento pasa automticamente a pruebas. En tercer lugar, EN MATERIA DE CUESTIONES PREVIAS, en el caso del procedimiento monitorio, el procedimiento especial que ha dejado de utilizarse por haber pasado el mismo al ordinario habindose asimismo, producido la oportuna oposicin, las cuestiones previas debern alegarse si se consideran pertinentes, en el acto de la contestacin de demanda, que como ya dije es dentro de los cinco das siguientes a precluido el lapso para la oposicin; mientras que en materia del procedimiento de Ejecucin de Hipoteca, el legislador ordena que las cuestiones previas estn opuestas en el mismo momento de la oposicin. QUE PASA CON DICHAS CUESTIONES PREVIAS? Su anlisis es muy importante para tratar de determinar los requisitos que debe cumplir la solicitud de que estamos hablando. En primer lugar, en materia de la Ejecucin de Hipoteca, el legislador dispone en el Artculo 664 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su Pargrafo nico, que "si junto con los motives en que se funde la oposicin, el deudor o el tercero poseedor alegaren cuestiones previas de las indicadas en el Articulo 346 de este Cdigo, se proceder como dispone en el Pargrafo nico del Articulo 65 7". En segundo lugar, COMO SE TRAMITAN ESAS CUESTIONES PREVIAS?: Como ya vimos en el prrafo anterior, se tramitaran de la misma manera que se tramitan en el caso del procedimiento de la Ejecucin de Crditos Fiscales, o sea, tal como lo determina el Artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil ya citado, de tal manera que se estipula un procedimiento ms rpido que el establecido para las cuestiones previas, que en el proceso ordinario, pero con los mismos efectos. CONCLUSIONES: PRIMERA: Efectivamente el legislador en materia del procedimiento especial de la Ejecucin de Hipoteca, no menciona en ningn momento la palabra demanda y por ello, devanamos -como ya expuse- y tal como aseveran autores como Parilli, aceptar que no estamos ante una institucin donde se deban llenar los requisitos de una verdadero libelo, o sea, los requisitos que configuran una verdadera demanda o los contemplados en el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que dicha solicitud solo obedecer a los expresados por el Articulo 661 eiusdem. SEGUNDA: AHORA BIEN: COMO PODRIA OBVIAR EL APARENTEMENTE SOLICITANTE EL QUE EL OPOSITOR EN MATERIA DE EJECUCION DE HIPOTECA, a pesar de que tiene restringido los motivos para oponerse -segn el Artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil-, EL QUE EL INTIMADO NO LE ALEGUE CUESTIONES PREVIAS?. TERCERA: ASIMISMO: ,,COMO SE PODRA QUITAR LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO INDICADO EN EL ARTICULO 657, YA CITADO, QUE ORDENA SEGUIR SU PROCEDIMIENTO, "EN EL CASO DE QUE SE ALEGUEN LAS CUESTIONES PREVIAS"?. ES OBVIO, que aunque la normativa procesal que regula este procedimiento especial ejecutivo, no menciona que el mismo se inicie por demanda que deba cumplir con los

requisitos formales establecidos en el citado Artculo 340 del Cdigo procesal, pero no se debe olvidar que cuanto el legislador ordena que en el caso de que conjuntamente con los motivos de la oposicin se aleguen las cuestiones previas, se siga el procedimiento pautado en el mencionado Articulo 657 eiusdem, y este, expresa: "... la parte puede subsanar los defectos u omisiones incoadas, conforme a lo dispuesto en el Articulo 350". Y este, determina expresamente: "El del Ordinal 6" MEDIANTE LA CORRECCION DE LOS DEFECTOS SENALADOS AL LIBELO...". Y, cual ES ESE ORDINAL 6 CITADO?. Indiscutiblemente, que: "EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL ARTI-CULO 340. . .". 0 sea, que de acuerdo con esta regulacin Sena falta de previsin del litigante, que no prevee tal situacin o tal posibilidad, que no es otra, que la de que le puedan alegar cuestiones previas con su consabidas consecuencias. Por otra parte solo podr obviar esa posibilidad elaborando su solicitud teniendo presente los requisitos estipulados por el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, cual si fuera una verdadera demanda. Por otra parte el legislador al exigirle al Juez que examine cuidadosamente la referida solicitud, y sus recaudos y entre estos, el principal, que es el documento registrado constitutivo de la obligacin y que a su vez, configura al procedimiento como titulo ejecutivo que es, el de proceso ejecutivo y tal documento como es obvio, deber contener la ratificacin de muchos de los requisitos sealados por el Artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, como son: la identificacin de las partes (deudor y acreedor); el posible tercero poseedor, el monto del crdito, la identificacin del inmueble objeto de la hipoteca en forma precisa y las condiciones o modalidades determinantes de la obligacin y es por ello, que aconsejo al litigante, preparar siempre cualquier acto de esta naturaleza, en funcin de la futura sentencia. Y en este caso, se trate de demanda o de simple solicitud, el tener muy presente desde el mismo momento que la elabora, hacerse un esquema mental del procedimiento a seguir, bien sea ordinario o especial con todas las posibles incidencias que se puedan suscitar; con sus defensas y ataques y desde ese punto de vista, debemos concluir afirmando que Sena tonto de parte del ejecutante, porque ira contra lo planteado y afectara la celeridad procesal en su ejecucin, si se alegan incidencias que deban obligatoriamente ser procesadas por el Tribunal, cuando se pueden corregir desde el primer momento al redactar la solicitud como en el caso del procedimiento de la Ejecucin de Hipoteca en estudio, y no creo que en su caso, podrn obviarse sin cumplir la misma, con los requisitos estipulados para una verdadera demanda, como son los establecidos en el citado Artculo 340 de la Ley Adjetiva. INICIO DEL PROCEDIMIENTO. Ya establecimos que la solicitud deber hacerse siempre y cuando la obligacin se encuentre vencida. De all que el Legislador establezca que, "Llegado el caso de trabar ejecucin sobre el inmueble ejecutado, por estar vencida la obligacin garantizada por la hipoteca", segn el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil,, el acreedor deber presentar los siguientes recaudos: 1.- El documento registrado constitutivo de dicha obligacin, el cual como vemos, deber estar debidamente registrado por la Oficina de Registro respectivo, o sea, la del sitio donde se encuentre ubicado el inmueble.

2. - Indicara el monto del crdito con los accesorios que estn garantizados por la hipoteca. 3. El tercero poseedor de la finca hipotecada si fuere el caso. 4. - Igualmente, deber presentar copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravmenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecucin se solicita. UNA VEZ PRESENTADA LA SOLICITUD QUE DEBERA HACER EL JUEZ? : Siguiendo la normativa impuesta por el Artculo 661 estudiada, el Juez, deber proceder de la siguiente manera: PRIMERO: Podr excluir de la solicitud de ejecucin los accesorios que no estuvieran expresamente cubiertos por la Hipoteca. SEGUNDO: deber examinar cuidadosamente la solicitada los efectos de si estn llenos los siguientes extremos siguientes: A) Si el documento constitutivo de la hipo-teca esta registrado en la jurisdiccin donde este situado el inmueble. B) Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripcin. C) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Observamos entonces que al igual que en el procedimiento monitorio se le conceden facultades al Juez, para el caso de que no encuentren llenos los extremos legales, deseche la demanda. Ya expuse como tal facultad se convierte a su vez en obligacin. En este sentido la Comisin Redactora dice lo siguiente: "Estas facultades que se conceden al Juez, y que alcanzan hasta el poder excluir de la ejecucin aquellos accesorios no cubiertos con la hipoteca, dan al procedimiento desde su propio inicio una garanta de certeza y estabilidad tan descuidada en el sistema vigente, que aseguran su eficaz resultado. Obviamente, la falta de algunos requisitos hace inadmisible la Solicitud de ejecucin, contra lo cual cabe recurso de ambos efectos". TERCERO: Una vez presentada la solicitud, si el Juez encontrare "llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores DECRETARA INMEDIATAMENTE LA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR EL INMUEBLE HIPOTECADO. CUARTO: Inmediatamente lo notificara al registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artculo 600 del mismo Cdigo, o sea, para que el Registrador se abstenga de protocolizar ningn documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situacin y linderos que constaren en la peticin. QUINTO: INTIMACION DEL DEUDOR: Y EL TERCERO POSEEDOR: Para que paguen dentro de tres (3) das, apercibidos de ejecucin.

SEXTO: Asimismo, si el Juez considera que de los recaudos presentados existe algn tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, proceder de oficio a intimarlo. COMO DEBE INTERPRETARSE LA PALABRA INTIMAR?: En los llamados Juicios Ejecutivos se utiliza con insistencia el trmino intimar, pero es el caso de que el legislador se refiere a l como sinnimo de emplazamiento y de igual manera como citacin. Para entenderlo mejor tratemos de analizar su verdadero significado y como debemos interpretarlo en los distintos procesos ejecutivos. Cabanellas, se refiere a INTIMAR, como: "Requerimiento formal dirigido a un deudor para que satisfaga su deuda, con anuncio ms o menos expreso de que, en caso de negativa, se proceder contra el sin ms dilacin y por los tramites que las leyes autorizan. En la intimacin judicial del pago (el subrayado es nuestro), si el deudor al presentarse al auxiliar de justicia con el mandamiento del caso, paga en la forma que se le indica, evita el pleito, no incurre en mora y aleja la eventualidad de un embargo y la consiguiente subasta...". De igual manera nos indica el autor comentado que el termino intimacin puede ser utilizado como: "Declarar, notificar con autoridad o fuerza para que se cumpla lo pactado/ Requerir! Apremiar/ Apercibir. . .". Para Bello Lozano: La intimacin en la Ejecucin de hipotecas equivale a la citacin en el juicio ordinario. Mientras que para Luis Loreto, el derecho Judicial de intimacin al pago dirigido al deudor est destinado a producir efectos equivalentes al de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, si el deudor no formulara su oposicin dentro del trmino de ocho das que a tal efecto le concede la Ley, puesto que vencido dicho termino no ser odo. 0sea, que de acuerdo con lo expuesto por este autor la interpretacin del termino intimar o intimacin se encuentra ms ajustado a los procesos ejecutivos, dejando los de emplazar y citar. Para el proceso ordinario. Finalmente debo concluir con lo siguiente: si analizamos detenidamente las distintas denominaciones dadas al procedimiento monitorio, debemos tener presente que tambin ha sido conocido como inyuntivo y que nuestro legislador, lo denomino Procedimiento por Intimacin, precisamente porque es a l a quien ms le corresponde utilizar el trmino intimacin y que tal como asevera Bello Lozano, para la Va Ejecutiva y la Ejecucin de Hipoteca tal termino es ms adecuado interpretarlo como citacin , tal como si fuera un proceso ordinario. APELACION DEL AUTO DEL JUEZ EXCLUYENDO DE LA EJECUCION DE DETERMINADAS PARTIDAS: Consagra el ltimo aparte del Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil; que en el caso de que el Juez considere tal circunstancia, el ejecutante tendr el derecho a apelar y esta ser oda libremente, o sea, en ambos efectos. EL EMBARGO EJECUTIVO. Determina el Artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil, en este sentido lo siguiente; "Si al cuarto da no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se proceder al embargo del inmueble, y se continuara el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV,Libro Segundo de este Cdigo hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspender el procedimiento si se hubiere formulado oposicin la oposicin a que se refiere el Artculo 663.

DE LA OPOSICION. Dispone el Artculo 663 lo siguiente: "Dentro de los ocho das siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimacin, mas el termino de la distancia si a l hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrn hacer oposicin al pago que se les intime.. CUALES SON LOS MOTIVOS TAXATIVOS POR LOS CUALES SE PUEDE HACER LA OPOSICION? Se encuentran expresamente determinados por el Artculo 663 ya citado, de la manera siguiente: 1.- La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecucin. 2.- El pago de la obligacin cuya ejecucin se solicita siempre que se consigne junto con el escrito de oposicin la prueba escrita del pago. Es bueno tener presente que dicho pago deber acreditarse mediante documento debidamente registrado. 3.- La compensacin de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignara junto con el escrito de oposicin la prueba escrita correspondiente. 4.- La prrroga de la obligacin cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposicin la prueba escrita de la prorroga. 5.- Por disconformidad con el pago establecido por el acreedor en la solicitud de ejecucin, siempre que se consigna con el escrito la prueba escrita en que ella se fundamente. 6.- Cualquier otra causa de extincin de la hipoteca de las establecidas en los Artculos 1907 y 1908 del Cdigo Civil. En cuanto a la oposicin y los motivos de oposicin, la Comisin Redactora opino lo siguiente: "el Artculo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecucin, en beneficio de la seriedad de la oposicin, y del juicio mismo... La exclusin de otro tipo de defensa previa o perentoria, impedir oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecucin". Tambin en estos casos -expresa la Comisin- le corresponder al Juez examinar los recaudos justificativos de la oposicin y la apreciacin, de s est llena los extremos legales correspondientes a los efectos de decidir si la acepta o la rechaza. EFECTOS DE LA OPOSICION. Es natural diferenciar dichos. Efectos desde dos puntos de vista: el primero si la oposicin es declarada con lugar o el segundo, si es desechada. SI LA OPOSICION ES DECLARADA SIN LUGAR: En este caso, tal como lo dispone el Artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil en su nico aparte, "se proceder al remate del inmueble previa la publicacin de un cartel fijando el da y la hora para efectuarlo". SI LA OPOSICION ES DECLARADA CON LUGAR: En este segundo caso, el Artculo 663 eiusdem, in fine, dispone expresamente:

"En todos los casos de los ordinales anteriores -se refiere a los motivos de oposicin- EL JUEZ EXAMINARA CUIDADOSAMENTE LOS INSTRUMENTO QUE SE LE PRESENTE, y si la oposicin llena los extremos exigidos en el presente Artculo, declarara el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciacin continuara por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procedindose con respecto a la ejecucin como se establece en el nico aparte del Articulo 634". Ya expuse como el Juez se encuentra en la obligacin de estudiar con sumo cuidado los recaudos presentados por el opositor a los efectos de determinar si se han llenado los extremos que hagan procedente la oposicin o si debe rechazarla. Si efectivamente es procedente, el procedimiento lo declarara abierto a pruebas y se proceder con respecto a los bienes con arreglo a lo dispuesto por el Ttulo IV, Libro Segundo, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas (Arts. 634 del CPC). Igualmente se abrir cuaderno separado para todo lo que se practicare en virtud del decreto de embargo (Art. 634 del CPC); y por otra parte, si el acreedor hipotecario hubiese sido pagado antes de la sentencia definitiva con el precio del remate de la cosa hipotecada y en dicha sentencia se resolviere que no tiene el acreedor el derecho que hizo efectivo, o que se excedi en su reclamacin o cobro, en la misma sentencia deber establecer la responsabilidad en que hubiere incurrido, y la ejecucin de la definitiva abrazara tambin esa responsabilidad. Ahora bien, puede suceder que el deudor considere que se le ocasionaron otros perjuicios distintos a los ya mencionados, el deudor podr utilizar el procedimiento ordinario, para reclamarlos.

EL ACREEDOR PUEDE PEDIR QUE EL REMATE SE LLEVE A CABO SIN ESPERAR LA SENTENCIA DEFINITIVA: Expresa el Artculo 662 del Cdigo Civil en su nico aparte, este derecho de la manera siguiente: "El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposici6n, siempre que de caucin que llene los extremos del Articulo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez ser responsable si la caucin que haya aceptado resultare insuficiente". USO DE LA VIA EJECUTIVA: El legislador ha determinado que la ejecucin de las obligaciones garantizadas con hipoteca pero, que no llenen los requisitos requeridos en el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, se llevara a efecto mediante el procedimiento de la Va Ejecutiva. EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RELACION A LOS TERCEROS POSEEDORES. Este punto debe ser tenido muy presente por el lector, debido a la fundamental importancia que tiene para el ejercicio de la accin especial, de la Ejecucin de Hipoteca. Los efectos de la hipoteca en relacin con los terceros se encuentran regulados por el Cdigo Civil, en sus Artculos 1899 al 1906, destacndose entre los principales, los siguientes:

Que el acreedor hipotecario puede trabar ejecucin sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar, aunque este poseda por terceros. El mismo legislador en este sentido aclara, que tal disposicin no producir efectos contra el tercero que haya adquirido la cosa ejecutada en remate judicial, con citacin de los acreedores hipotecarios, cuyo derecho se traslada al precio del remate (Art. 1899 del C. Civil). Asimismo, el acreedor no podr ejercer este derecho sobre el resto de los bienes muebles que son accesorios del inmueble hipotecado, que hubieren sido enajenados a titulo oneroso sin fraude de parte del adquiriente. EN CUANTO AL TERCERO POSEEDOR DE LA COSA HIPOTECADA, no podr alegar el beneficio de exclusin, aunque se haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (Art. 1900 del Cdigo Civil), y tampoco podr deducir los derechos que le correspondan y aun hacer uso de los medios de que no se vali el deudor, con tal que no sean personales a este (Art. 1901 del Cdigo Civil). EN EL CASO DEL ARRENDAMIENTO, la Jurisprudencia ha resuelto que se trata de ". . . un poseedor precario, detentan la cosa en nombre de otro y, por lo tanto, no puede considerarse como un tercero en relacin con el ejecutado. QUIENES DEBEN SER CONSIDERADOS TERCEROS? Ricardo Henrquez La Roche hace una interesante disertacin en este sentido, al mismo tiempo que cita normas que el litigante deber tener siempre muy presente. Respecto a la cosa hipotecada -dice- existen cuatro (4) terceros: 1. - El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo. 2. - El poseedor precario con ttulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc. 3. - El que posee con titulo de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Arts. 1267 y 1877 in fine del Cdigo Civil); Sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripcin adquisitiva u otro ttulo. 4. - El tercero dador de la hipoteca como garanta de la obligacin asumida por el deudor intimado (Art. 1902 segundo aparte y Art. 1900 del Cdigo Civil. LA DIFERENCIA ENTRE LOS DOS ULTIMOS indica Henrquez- es exigua, puesto que en uno u otro caso se trata de un tercero extrao a la relacin sustancial garantizada, o sea, de un tercero no deudor. Goza, no obstante, de una legitimacin ex lege para contradecir en razn de su inters directo en la cosa afectada. Segn sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Diciembre de 1968, se deduce que debemos interpretar el Artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil imponiendo la carga de llamar a juicio solo a los dos ltimos tipos de terceros, es decir, aquellos que POSEEN LA COSA: ANIMUS DOMINI. EL POSEEDOR PRECARIO, que posee sin nimo de dueo, pero en virtud de un titulo propio, oponible incluso al ejecutado, puede hacer uso de la proteccin posesoria que implementa el Artculo 546 contra el embargo previsto en el Artculo 662; pero, por no tener legitimidad de la causa, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con ttulo propio ni mucho menos con nimo de dueo, carece de todo inters en intervenir de algn modo en el proceso.

Continua aclarando Henrquez que el tercero adquiriente de un inmueble ya de antes hipotecado, dispone a eleccin de (4) posibilidades: La.- DEJAR QUE EL INMUEBLE SEA EJECUTADO.' 2a.- PAGAR (Art. 1283 del C.C.). 3a. - ABANDONAR (Art. 1902 C.C.). 4a. - PURGAR (Art. 1899 C.C.). . HIPOTECA DE VEHICULOS DE MOTOR Y DE MAQUINARIA AUTOMOVIL Las disposiciones especiales de la Ley en relacin con esta hipoteca se refieren a los bienes que la misma puede gravar, a las menciones que deber contener el instrumento en que se constituya la hipoteca, al seguro de los bienes hipotecados y a la prohibicin de salida del pas de los bienes hipotecados. I. Si se atiende a todas las disposiciones que sobre la materia figuran en la Ley (art. 21, Ord. 20 y art. 35), los bienes susceptibles de la hipoteca de que tratamos son: 1 ) los vehculos de motor, 2) las locomotoras y vagones de ferrocarril y 3) la maquinaria de construccin, industrial o de transporte susceptible de traslado. Para evitar problemas de interpretacin el legislador dispuso que "A los efectos de esta Ley se consideran vehculos de motor las motocicletas, automviles, camionetas de pasajeros, autocares, autobuses, vehculos de carga, vehculos especiales y otros aparatos aptos para circular, as como tambin cualquier otro artefacto susceptible de traslado ocasional sin necesidad de transporte, tales como: tractores, palas mecnicas, moto trallas y similares" (art. 35, encab.). II. Tambin indica la Ley las menciones que debe contener el instrumento en que se constituya la hipoteca de que tratamos (art. 36), a cuyo respecto ordena incluir, aparte de las circunstancias generales (art. 22), las siguientes, siempre que fuera posible: "1 Clase de vehculo, aparato o maquinaria, marca y modelo. "2 Seriales que lo identifiquen. "3 Placa identificadora. "4 Capacidad y peso. "5 Numero de cilindros y potencia en H.P. "6 Uso a que se le destina. "7 Cualesquiera otras especificaciones que en cada caso se consideren necesarias o convenientes para la correcta individualizacin del bien hipotecado". III. Salvo pacto en contrario, la Ley ordena que "los vehculos aparatos o maquinarias hipotecadas (en la hipoteca de vehculos de motor y de maquinaria automvil), debern estar asegurados suficientemente contra los riesgos de robo, hurto u otra privacin ilegal, destruccin y dao" (art. 37). Por tanto, a falta del expresado pacto en contrario, se est frente a un caso de aseguramiento legalmente exigible sometido a las previsiones del artculo 9 de la Ley.

IV. "A objeto de simplificar el ejercicio del derecho de persecucin y, sobre todo, para que la garanta del acreedor no se tome irreal (Exp. De Mots., pg. 28), la Ley establece que "Los vehculos, aparatos o maquinarias afectados hipotecariamente (con la hipoteca de que tratamos), no podrn salir del territorio de la Republica sin autorizacin fehaciente del acreedor" (art. 38, encab.), si bien aade que: "Sin embargo, salvo pacto expreso en contrario, los mismos podrn ser traslada dos de un Distrito a otro y de un Estado a otro de la Republica" (art. 3, ap. nico). Lamentablemente no se incluyeron normas expresas destinadas a hacer efectiva ni a sancionar la prohibicin establecida. Por lo dems, la prohibicin en s misma, aunque especialmente importante en la hipoteca de que tratamos, pudo haberse extendido con provecho a casi todos los casos de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento de la posesin. HIPOTECA DE AERONAVES. En esta materia la Ley trae tres normas especiales: un sobre las especificaciones que debe tener el documento constitutivo de la hipoteca, otro sobre los bienes a los cuales se extiende la misma y otra sobre el derecho de preferencia que tiene el acreedor. I. Las especificaciones que debe contener el documento constitutivo, adems de las circunstancias generales (art. 22), son las siguientes (art. 39): "1 Numero y dems signos distintivos con que se hubiere dotado a la aeronave en el Registro Areo respectivo. 2 Marca, numero de fabricacin, casa constructora y cualesquiera Otras caractersticas que sirvan o ayuden a la ms perfecta identificacin de la aeronave. 3 Precise sealamiento de todos los seguros vigentes". II. La hipoteca de la aeronave salvo pacto expreso en contrario "se extender a los motores, aparatos e implementos de radio y navegacin, herramientas, utillaje, accesorios, mobiliario y, en general, pertenencias y enseres destinados de manera duradera al servicio, comodidad u ornamento de la aeronave, aunque sean separables de esta' (art. 40, encab.), en el entendido de que la hipoteca extendida a esos elementos "subsistir sobre los mismos aunque sean extrados de la aeronave, y abarcara, si no se estableciere otra cosa, a los que los reemplacen" (art. 40, ap. 1). Por su parte, "Los repuestos de almacn quedaran afectados a la garanta hipotecaria siempre que se hayan inventariado en el instrumento de constitucin del gravamen" (art. 40, ap. 2). III. Como hemos visto, el acreedor hipotecario en el caso de hipoteca mobiliaria gozara del privilegio especial previsto en el ordinal 1 del artculo 1.871 del Cdigo Civil sobre los bienes hipotecados, el cual se preferir a todos los dems privilegios generales o especiales excepto el contemplado en el ordinal 1 del artculo 1.870 "eiusdem" (art. 17, ap. nico). Sin embargo, en la hipoteca de aeronaves tambin "gozaran de preferencia sobre el crdito hipotecario los crditos privilegiados a que se refieren los ordinales 3 y 4 del

artculo 63 de la Ley de Aviacin Civil" (art. 41). Tales crditos son las indemnizaciones por danos Establecidas en la Ley de Aviacin Civil, y los gastos de auxilio y salvamento por servicios prestados a la aeronave que se hallare en peligro y los aprovisionamientos para su ltimo viaje. HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. Las disposiciones especiales sobre la materia se refieren a bienes susceptibles de esta hipoteca, extensin de la hipoteca inmobiliaria en relacin con la maquinaria industrial, menciones que debe contener el instrumento de constitucin de la hipoteca, y derechos y deberes de las partes. I. La maquinaria industrial puede encontrarse sobre todo en dos formas: en establecimientos fabriles o comerciales que tienen por objeto la produccin venta de la maquinaria o bien en industrias o fabricas donde la maquinaria constituye un instrumento de produccin. En la primera hiptesis la maquinaria tiene la condicin de mercanca destinada a la venta de modo que, en principio, sera muy grave para la seguridad del trfico permitir su hipoteca dados los efectos de esta frente a eventuales terceros adquirentes. Solo es admisible permitir su hipoteca como extensin de la hipoteca del respectivo establecimiento ya que las reglas pertinentes, como hemos visto, dejan a salvo los derechos de los adquirentes de tales bienes. En cambio, en la segunda hiptesis, o sea, de la maquinaria que tiene la condicin permanente de instrumento de produccin, nada se opone a la hipoteca. Por las razones expuestas, la Ley dispone que "podrn ser hipotecadas las maquinarias, tiles o instrumentos instalados y dedicados a una actividad industrial" (art. 42, encab.). Como se observa se exigen dos requisitos: la instalacin y la destinacin a una actividad industrial. En cambio, no se exige que el inmueble donde este instalada la maquinaria sea propiedad del dueo de esta. II. Para facilitar el empleo de la hipoteca de la maquinaria industrial, se hizo excepcin al artculo 1.880 del Cdigo Civil y se estableci que "Salvo convencin en contrario, la hipoteca de un inmueble no se extiende a la maquinaria industrial en el instalada, a no ser que no pueda separarse sin causar grave dao material al inmueble o a ella misma" (art. 42, ap. nico). III. Adems de las circunstancias generales (art. 22), el instrumento de constitucin de la hipoteca sobre maquinaria industrial debe contener (art. 43): "1 Especificacin de las maquinarias, herramientas, tiles o instrumentos con designacin de su marca, tipo, modelo, numero serial, caractersticas de fabrica y dems datos que contribuyan a su identificacin e individualizacin, en la medida que sea posible. "2 Destine y uso de los bienes hipotecados, indicaci6n de si son nuevos, usados o reconstruidos y estado de conservacin en que se encuentren. "3 Situacin del inmueble donde se hallen instalados. "4 Ubicacin y emplazamiento de cada mquina o utensilio dentro del inmueble".

IV. Expresamente se consagra que "El propietario de los tiles industriales hipotecados podr hacer uso normal de los mismos siempre que no menoscabe su valor ni disminuya su integridad material, estando obligado a verificar a sus expensas cuantos gastos de conservacin, reparacin y acondicionamiento sean menester" (art. 44, encab.). Al mismo tiempo "Deber conservarlos en el estado y lugar en que se hallen en el momento de afectarlos en garanta, siendo responsable civilmente en caso de contravencin" (art. 44, ap. 1). A su vez el acreedor hipotecario tiene el derecho de inspeccionar y fiscalizar los bienes hipotecados, y la negativa o resistencia del hipotecante "a facilitar la inspeccin y fiscalizacin por el acreedor de los bienes hipotecados o el uso nocivo, abusivo o contrario al destine de los mismos conferir derecho al acreedor a dar por vencida la obligacin y a proceder, en consecuencia, a la ejecucin hipotecaria." (Art. 44, lilt. ap.). HIPOTECA DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. En esta materia la Ley trae normas especiales acerca de los bienes susceptibles de ser hipotecados, de la extensin de la hipoteca, de las menciones que debe contener el instrumento de constitucin y de los efectos de la hipoteca. I. Declara la Ley que "los derechos protegidos por las leyes sobre el Derecho de Autor y de Propiedad Industrial son susceptibles de hipoteca de la manera prevista en los artculos siguientes) (art. 45). II. En cuanto al asiento de la hipoteca, el artculo 46 de la Ley establece que "salvo pacto expreso en contrario, la hipoteca del derecho principal se extender: "1 A la adaptaci6n, traduccin, transformaci6n, arreglo, refundicin, reimpresin, nueva edicin, ampliacin o adicin de la obra objeto del derecho de autor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley sobre el Derecho de Autor. "2 A la adicin, modificacin o perfeccionamiento de un invento, mejora, modelo o dibujos industriales, marca comercial y dems bienes objeto de propiedad industrial. Esta disposicin es aplicable a los inventos o mejoras de introducci6n. "Pargrafo nico: La hipoteca de una marca de comercio comprender, salvo pacto en contrario, el lema o lemas comerciales que la complementen". III. El artculo 47 de la Ley establece que, adems de las circunstancias generales (art. 22), el instrumento de constitucin de la hipoteca de que tratamos contendr las siguientes: "1 Naturaleza, especie y dems caractersticas de los bienes que se afecten en garanta. "2 La denominaci6n o una breve descripcin de la invencin, descubrimiento, mejora, dibujo o modelo industriales que indique exactamente su naturaleza y objeto, o la denominacin o descripcin de la marca con indicacin de los artculos a que se aplica, a tenor de lo dispuesto en los artculos 68, letra c), y 85 de la Ley de Propiedad Industrial. "3 Fecha, numero y dems datos de la inscripci6n, registro o renovacin de los bienes que se hipotequen. "4 Autorizaciones, permisos o concesiones otorgados por el titular del derecho a terceras personas.

"5 La declaracin de hallarse al corriente en el pago de las anualidades de patentes, cuando fueren procedentes. "6 Declaracin de que la patente o registro de la marca no ha quedado sin efecto por alguna de las circunstancias previstas en la Ley". IV. La Ley incluye varias normas sobre efectos de la hipoteca dada las peculiaridades de los bienes sobre los cuales recae. En efecto, estos son de duracin legalmente limitada, estn expuestos a sufrir sensibles disminuciones de valor con gran rapidez, y dependen en medida no despreciable de la persona y del comportamiento y actividad del titular del derecho. As se prev que: 1 El hipotecante no podr renunciar a su derecho ni ceder su uso o explotacin, en forma total o parcial, sin expreso consentimiento del acreedor hipotecario (art. 48). "2 El acreedor hipotecario est facultado para solicitar las renovaciones o prorrogas necesarias para la conservacin de los derechos gravados, as como tambin para cancelar el importe de las anualidades de patentes, cuando fueren procedentes, en cuyo case se estar a lo dispuesto en el artculo 9 de esta Ley" (art. 49, encab.), lo que significa aplicar en la materia el rgimen previsto para el caso de que sea exigible el aseguramiento de los bienes gravados por cuenta del deudor. "3 Asimismo, el acreedor hipotecario gozara del derecho que el artculo 19 de la Ley de Propiedad Industrial otorga al titular de la patente, en las condiciones y trminos en el mismo establecidos" (art. 49, a p. nico). Ese derecho consiste en rehabilitar la patente que haya quedado sin efecto por falta de pago de una anualidad. "4 El acreedor hipotecario podr dar por vencida la obligaci6n garantizada cuando la patente no sea explotada o la marca no sea usada durante un lapso superior a un ario, salvo que se hubiese establecido otra cosa en la constitucin de la hipoteca" (art. 50). Esta previsin trata de impedir que la caducidad haga ilusoria la garanta ya que el no uso por dos (2) anos deja sin efecto las patentes (Ley de Propiedad Industrial, art. 17, c) y el registro de las marcas (Ley citada, art. 36, d)". EN QUE CONSISTE EL ABANDONO?: Consiste segn este autor en la dejacin de la tenencia material del inmueble. Nos es posible ms que si el adquiriente no est obligado personalmente por la deuda, si es capaz de enajenar y si el precio es insuficiente para satisfacer los acreedores. EXTINCION DE LAS HIPOTECAS. Su extincin se encuentra regulada por los Artculos 1907, al 1912 del Cdigo Civil. El primero menciona como causales, las siguientes:La. Por la extincin de la obligacin. 2a.- Por la prdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el Artculo 1865. Se refiere este ordinal, a la circunstancia de estar sujeto a privilegios o hipotecas; en este caso los aseguradores en cuanto a las cantidades debidas por indemnizacin de las perdidas -o el deterioro- quedan afectados al pago de los crditos privilegiados o hipotecarios, segn su graduacin. 3a.- Por la renuncia del acreedor.

4a.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada. 5a.- Por la expiracin del trmino a que se las haya limitado. 6a.- Por el cumplimiento de la condicin resolutoria que se haya puesto en ellas. De igual manera, la hipoteca como ya sabemos, tambin se extingue por la prescripcin, la cual se verificara respecto de los bienes posedos por el deudor. Considera la norma reguladora que si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribir por veinte aos (Art. 1908 del C. Civil).

- Documentos pblicos.- Los contenidos en el artculo 320 del Cdigo del Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa. Documentos privados.- Los contenidos en el artculo 327 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa. IV.60.- Es el medio de confirmacin por el cual se rinden dictmenes acerca e la produccin de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad causal que la rige. IV.61.- Los sujetos de la prueba pericial. Los peritos como los sujetos, entendidos en alguna ciencia o arte y que pueden ilustrar al tribunal acerca de diferentes aspectos de la realidad concreta, para cuyo examen es indispensable que se tengan conocimientos especiales, en mayor grado que el caudal de una cultura general media. Se clasifican en dos grupos: peritos titulados y peritos entendidos. .63.- Testigo.- Es aquella persona a la que le constan ciertos hechos y se le llama para que rinda una declaracin ante el funcionario u oficial, o ante el juez, declaracin que va a verter ese propio testigo mediante un interrogatorio y por medio de preguntas que se le van formulando. Es una persona que tiene conocimientos de los hechos controvertidos y que, adems, no es parte del juicio. La prueba testimonial.

Resume En este estudio abordan cuestiones puntuales sobre la prueba documental. La primera cuestin es la relativa a la vigencia de la distincin entre documentos fundamentales y no fundamentales tras la vigencia de la Ley I /2000, as como la aportacin de dictmenes jurdicos en el proceso civil y de que Internet pueda ser considerada como una fuente de prueba y los documentos un medio de prueba para acreditar lo ocurrido en la red. Una segunda cuestin es la solicitud de documental con anterioridad a la vista del juicio verbal en la que el juez efecta un juicio de pertinencia anticipado, en el que deber extremar su cautela. Una tercera es la aportacin de documental por el demandante en el juicio verbal, inclinndose por la aportacin de los documentos fundamentales con la demanda -incluso en los supuestos de demanda sucinta- y posibilitando la aportacin en la vista de los documentos procesales, los no fundamentales y los relativos a hechos nuevos o de nueva noticia. Por ltimo, estudian la posibilidad de acordar una entrada y registro ante la negativa de las partes o un tercero a la exhibicin documental, destacando la posicin favorable de la mayora de la doctrina, sobre la base de una aplicacin analgica de la previsin prevista en sede de diligencias preliminares (art. 261.2 LEC). I. Introduccin. II. Cuestiones previas: I. Nocin de documento y clases. 2. Relevancia de la prueba documental. 3. Admisin de prueba documental. III. La vigencia de la distincin entre documentos "fundamentales" y "no fundamentales": I. La aportacin documental para desvirtuar las alegaciones de contrario. 2. La aportacin de documentos complementarios, accesorios o auxiliares. 3. La designacin de documentos en archivos o protocolos pblicos. IV. La solicitud de documental con anterioridad a la vista en el juicio verbal. V. La aportacin documental por el demandante en el juicio verbal: I. Aportacin junto con la demanda. 2. Aportacin en la vista (en particular, juicio verbal de cuanta inferior a 900 euros en impreso normalizado). 3. Aportacin para rebatir o desvirtuar los hechos alegados en la contestacin a la demanda. VI. Efecto de la negativa de las partes o de un tercero a la exhibicin documental. I. Argumentos favorables para acodar la entrada y registro 2. Argumentos contrarios a la entrada y registro. Vil. Conclusiones. VIII. ndice sistemtico de jurisprudencia. IX. Bibliografa. Extracto Cuestiones sobre la prueba documental I. INTRODUCCIN De los medios de prueba regulados con carcter general en el Captulo VI, Ttulo I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000 (en adelante LEC), concretamente en el art. 299, puede afirmarse que la prueba documental se erige como la prueba estrella del proceso civil. La utilizacin del documento como instrumento idneo para la constatacin de las relaciones jurdicas concertadas entre las partes halla su gnesis en un. Momento anterior al propio proceso, siendo el derecho sustantivo, y no as el procesal, la fuente originaria de su regulacin (1). A pesar de ser una prueba sobre la que se han centrado los estudios doctrinales, no por ello deja de plantear una serie de interrogantes y dificultades prcticas que se tratarn. a lo largo del presente estudio. II. CUESTIONES PREVIAS 1. Nocin de documento y clases La nocin tradicional de documento, de la que partieron tanto el Cdigo civil (en adelante CC) como la LEC de 1881, configura al mismo como un objeto material que incorpora la expresin escrita de un pensamiento o acto humano (2). No obstante, el uso de formas de

expresin no escritas y la aparicin, paralela al desarrollo tecnolgico de los ltimos tiempos, de nuevos soportes distintos al papel o similares abrieron un intenso debate doctrinal en torno al concepto de documento. Actualmente, son tres las posturas que, siguiendo a Serra Domnguez, se mantienen sobre esta cuestin (3): 1. Una postura amplia, iniciada por GUASP, que trata de adaptar la nocin tradicional de documento a las nuevas circunstancias y que utiliza el criterio de la movilidad como elemento delimitador, identifica al documento con cualquier objeto fsico mueble que pueda ser trasladado a presencia judicial, con independencia de su carcter escrito o representativo. Se distingue as entre documento y monumento, reservndose esta ltima denominacin para aquellas cosas que por estar incorporadas a un bien inmueble no pueden ser llevadas a presencia judicial y seran por lo tanto objeto de reconocimiento judicial y/o prueba pericial. 2. Una postura estricta, defendida entre otros por Gmez Orbaneja, exige la forma escrita para poder hablar de documento, sin que resulten trascendentales para su configuracin ni el soporte material ni el tipo de lenguaje grfico o modalidad de escritura empleados (4). 3. Una postura intermedia, defendida por Carnelutti, que descansando sobre la idea de la representacin, considera como documento todo objeto material. Representativo de un hecho de inters para el proceso. La principal consecuencia de esta posicin es la inclusin dentro del concepto de documento de los medios e instrumentos de reproduccin de la palabra, la imagen y el sonido y, en definitiva, de cualquier otra forma de representacin no escrita independientemente del soporte material utilizado (5). Resulta procedente, siguiendo un orden lgico, examinar la nocin de documento ofrecida por nuestro derecho positivo (6), especialmente por nuestra Ley Procesal Civil. Si bien la LEC no incorpora expresamente un concepto de documento, se decanta por la concepcin estricta en cuanto que de su articulado se desprende la necesidad de escritura para que pueda hablarse de documento (7). Igualmente, es significativo a la hora de delimitar la postura adoptada por la.LEC el reconocimiento, como medio de prueba autnomo y distinto a la prueba documental, efectuado por el art. 299.2 de la LEC, de...

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA Facultad de Derecho LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO CIVIL (COSTA RICA) Ciudad Universitaria Rodrigo Facio 1981 REFLEXION SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO CIVIL DE COSTA RICA SUMARIO: 1. Proemio.- Il. Introduccin.- III. El Documento: A) Preliminares; B) Hacia una definicin de documentos; C) Corrientes en la concepcin del documento; D) Nuestra postura; E) Enfoque del documento de acuerdo a su estructura y a su funcin; F) Clasificacin del documento; G) El documento como prueba legal y corno prueba pre constituida.- IV. Prueba por documentos pblicos: A) Preliminares; B) De- G) Fuerza probatoria; D) Procedimiento probatorio.- V. Prueba por documentos privados: A) Preliminares; B) Definicin; C) Fuerza probatoria; D) Procedimiento probatorio- VI. Prueba por documentos semipblicos, libros de los comerciantes. -4) Preliminares; B) Definicin; C) Fuerza probatoria; D) Procedimiento probatorio.- VII. Conclusin general.- (*) ______ * En este mismo nmero de la Revista se publica el estudio del Dr. Rubn Hernndez sobre "La garanta de la inviolabilidad de los documentos privados en Costa Rica" que analiza aspectos relevantes de la teora del documento. I PROEMIO Este artculo es un resumen de la monografa doctoral que elaboramos bajo la direccin y tutora del Dr. Leonardo Prieto-Castro y Ferrandiz, Catedrtico de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, durante los aos de 1971 a 1973, durante los cuales efectuamos nuestros estudios de especializacin en la citada rea jurdica. Deseamos hacer patente nuestro agradecimiento a los Catedrticos Prieto-Castro, Jaime Gussq Delgado, Jos Almagro Nosete y Jess Gonzlez Prez por sus consejos, orientaciones y ayuda intelectual y moral que nos dieron para la terminacin de nuestros afanes procesalistas. Se hace extensivo este agradecimiento al Dr. Rafael Nez Lagos, Notario de Madrid y Catedrtico de la mencionada institucin de enseanza superior. Asimismo, cabe resaltar (sirviendo este trabajo como un simblico acto de reconocimiento a los docentes espaoles) el meritorio esfuerzo y valiosa contribucin al Derecho Procesal Civil, que los profesores de esta materia han realizado en Espaa en el sentido de llevar a cabo la importante tarea de "Correccin y actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil,- nombre con que la Editorial Tecnos, de Madrid, ha publicado,

en dos tomos, en 1974, los estudios de los procesalistas ibricos tendientes a modernizar la legislacin procedimental en ese pas. En este momento estamos trabajando en la preparacin de este estudio para su publicacin como libro. En esta tarea contamos con la colaboracin de nuestros estimables colegas y amigos los Profesores Antonio Rojas, Miguel Blanco, Olman Arguedas y Mario Ramrez. Gracias al estmulo de nuestros maestros espaoles, de grato recuerdo, y al de nuestros compatriotas, esta difcil, lenta, ardua y penosa labor de preparar una obra para su edicin final como scriti mayori, se convierte en una aventura interesante y retadora en un medio como el nuestro en el que editar un libro es todo una heroicidad dadas las dificultades institucionaIes y de mercado con que tropieza aquel sujeto que hace de la investigacin su norte existencial. Tenemos esperanza y fe en que dentro de pocos meses la imprenta dar como fruto nuestro estudio. Este resumen, confeccionado originalmente para el lector de Espaa, se public en el Anuario de Derecho Civil de 1975 editado por el Instituto Nacional de Estudios jurdico scon sede en Madrid, ocupando las pginas 683 a 736. Ahora se imprime aqu, con las adaptaciones y modificaciones respectivas y comprensivas, en parte debido a que el citado Anuario no circula en nuestro medio ambiente jurdico. II INTRODUCCION En el mundo actual en que vivimos, en el que la ciberntica, los transistores y, en general, el avance de la ciencia y de la tcnica, le don nuevos giros y rumbos al Derecho (adems, y por supuesto, de las otras ramas del conocimiento cientfico y de la vida real global), la materia probatoria parece como si permaneciera esttica frente a la velocidad de los cambios que se suceden en la sociedad. Este breve ensayo que hemos escrito refleja, en buena medida ese relativo carcter esttico del campo de la prueba. El intento que hemos realizado est orientado a constituir un aporte ms, entre muchos otros, de suyo importante a la teora del documento y al campo de la prueba documental. El sistema legal de Costa Rica, como los jueces -en sentido genrico: el que administra el Derecho y resuelve los conflictos que se le presentan al Poder Jurisdiccional-, es conservador y sumamente tradicionalista Indagar las causas de esta situacin merece un estudio propio y aparte. Amn, de que hacerlo est ms que justificado. Actualmente, el documento merece un tratamiento moderno y mucho ms amplio del que clsicamente ha sufrido. Esperamos que este trabajo tienda a dejar claro esto. Asimismo, este breve estudio se publica en momentos que se podran calificar de oportunos, ya que se encuentra laborando una comisin de juristas nacionales en la crucial labor de confeccionar una especie de "ley de bases" que servira de marco y de punto de arranque para la elaboracin de un nuevo cuerpo de leyes procedimentales, lo cual es de suma urgencia y utilidad para el pas. III EL DOCUMENTOy PRELIMINARES.

En este ensayo se intentar realizar un acercamiento al documento, con el fin de dejar sentada la base conceptual de la cual partiremos en el estudio que nos hemos propuesto. Dentro de la materia probatoria, el documento juega un papel importante ya que permite llegar a determinadas convicciones, que el juez calificar con respecto a la futura sentencia que habr de dictar. Ese mbito definitorio en el que se mueve el documento, desde su mera determinacin como grafa incorporada al papel hasta la problemtica de los medios mecnicos de prueba, hace ver cmo y de qu manera el derecho

documentario se encuentra en un momento interesante de su evolucin, en virtud esencialmente de la ciberntica. Por el momento, el derecho costarricense acepta la tesis tradicional del documento como escrito, como simple grafa puesta sobre un trozo de papel. Es esta la definicin clsica de documento. Como ve. remos, la fotocopia, se hace jugar para los efectos del proceso, de acuerdo a los requisitos legales correspondientes. Ello no invalida, sino que confirma la tesis tradicional apuntada. Ahora bien, si se plantea la temtica de extender este concepto clsico de documento para englobar los citados medios mecnicos: se est distorsionando el concepto mismo de documento? Desde qu punto de vista se podra afirmar tal distorsin? Es que la misma efectivamente existe? A estas preguntas y a otras que posteriormente elaboraremos trataremos de dar respuesta a lo largo del presente anlisis. Por el momento reafirmemos nuestro criterio de que lo que escribamos tiene la intencin de centrar este tema en el derecho costarricense. Este estudio desea dar una idea sobre la prueba por documentos en el derecho costarricense. Su intencin es la de describir algunos de los problemas que se pueden plantear a propsito de este medio probatorio. De la lectura del mismo se puede comprobar con facilidad que es un primer intento de acercarse a la problemtica de los documentos en el medio legal costarricense. Como tal, tiene unas miras de corto alcance. Sin embargo, lo importante es proporcionar al lector una visin precisa de la situacin del mencionado medio probatorio en Costa Rica. Esta no es una presentacin de las conocidas bajo el clis de una humildad fingida, sino que, el que la escribe es consciente de la complejidad del tema. Precisamente con el maestro Rafael Nez Lagos, en su curso de doctorado de la Facultad de Derecho de la Univedsidad Complutense de Madrid y en las conversaciones que tuvimos sobre el documento, este ilustre notario de Madrid, me hizo ver las sinuosidades del tema y su estructura sumamente intrincada y difcil de aprehender. Espero que el fin propuesto en este artculo logre conseguirlo, aunque sea en una pequea parte. B) HACIA LA DEFINICION DEL DOCUMENTO 1) Nota introductoria De acuerdo con Prieto-Castro, ste nos dice que el documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaracin de voluntad o de conocimiento a cualquier expresin del pensamiento, Este concepto se deriva de la letra de la legislacin espaola. Por esta razn, este autor, precisa que, una vez dicho lo anterior, aade que ese concepto se puede extender, en sentido lato, a todo lo que encierra una representacin de un pensamiento, aunque no sea por escrito, y an ms, una representacin cualquiera como por ejemplo: los hitos, fotografas, precintos, tallas, etc. Pero, sealando que aquello que se encierre en este concepto lato o amplio, debe ser regulado por las reglas referidas al reconocimiento judicial o al examen de peritos, pero no a las que ataen a la prueba documental. Esta delimitacin del documento, en su sentido restringido, es decir, como "escrito", responde a la tesis tradicional clsica. Con relacin a esta concepcin, se puede decir, entre otras cosas, que en los tiempos modernos con las cintas magnetofnicas, los "casettes", los microfilms, las fotocopiadoras, las fotografas obtenidas por medio de teleobjetivos, los ingeniosos medios de grabar conversaciones, etc, etc., plantean problemas jurdicos probatorios que el dicho concepto de documento, en sentido tradicional, no permite englobar, y sujetarlo a las reglas que gobiernan el medio probatorio documental, sino que parece preferible subordinarlo a las correspondientes normas del reconocimiento judicial o al examen de peritos, como se supraindic. Por su parte, Almagro Nosete nos informa que el documento como recordatorio escrito se instrumentaliza como medio probatorio mucho tiempo despus de que naciera como un escrito para "refrescar la memoria" de las partes interesadas. La lnea de sostener el documento como escrito se explica a la luz de la tarea de los notarios. As se entiende la expresin de Nez Lagos al indicar que la funcin de los notarios es hacer documentos. "Es nuestro oficio. Hablar de documentos debiera ser nuestro gozo. Sin embargo, se habla ms del oficio. Y aunque del oficio vivimos, la honra del oficio est en su dignidad de arte. "Summa artis notariae" se llamaron nuestros viejos libros en el Renacimiento, sin desdoro para el arte, y hablaron de documentos y contratos, y con tal primor que el episodio probatorio se hizo categora jurdica independiente. En el principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento cre al notario, aunque hoy el notario haga el documento". Agregando este notario de Madrid, que en laCartilla Real para Escribanos, se dice que el notario es un oficio porque esta palabra quiere decir servicio sealado en que el hombre es puesto para servir al Rey, o al Comn.

En esta misma corriente, de explicar el nacimiento del documento en su relacin estrecha con el notario, el mismo autor mencionado afirma que la figura del notario tiene sus antecesores en el escriba hebreo, egipcio y el "mnemon" griego; diversificndose en Roma, este "nmemon", en varios funcionarios, entre los que destacan, esencialmente: el "notarius", cuyos escritos no pasan de ser meros documentos privados; el "tabularius", que tena carcter pblico, siendo el encargado de guardar el censo (y, tal vez, por ello, la costumbre de entregarles los contratos y testamentos para su custodia, gozando de fe pblica, en lo relativo al hecho de la entrega, pero no en relacin al documento en s); y el "tabellio", profesional de carcter privado que redacta y conserva contratos y testamentos, pareciendo ser el verdadero antecedente del actual notario. Por lo que atae a la Edad Media, subsiste este actor del drama jurdico, atribuyndosele a la Escuela de Bologna la mayor influencia en el auge del notariado, gracias a las obras de Relandino cuyas producciones intelectuales llega na una serie de pases occidentales. El final de la Edad Media, es de consolidacin de la funcin notarial, consagrndose la figura del notadio como funcionario pblico. Ya en la poca Moderna, esa funcin se desarrolla y se institucionaliza. Las reformas ms importantes se refieren al progreso en la conservacin de protocolos, el cambio de la "scheda" o minuta por instrumento matriz, alteraciones en la organizacin corporativa, etc. En el siglo XIX, la institucin notarial en los pases latinos est definitivamente consolidada, dando lugar a que las profundas transformaciones generadas por fenmeno histrico de la Revolucin Francesa repercutan en el notariado, que aspira a la eliminacin de los dos grandes males del mismo: la confusin de la fe pblica y la extrajudicial; y la enajenacin de oficios. De este modo se entiende como la ley de 25 ventoso del ao XI -1803 -, resuelve el primero de esos problemas, dejando sin solucin el segundo. Otros pases latinos, y germnicos, luego, resuelven ambos conflictos. De acuerdo con lo citado, se puede decir, en principio, que son los notarios los ms apegados a la tesis clsica del documento como sinnimo de "escrito y los procesalistas, los ms inclinados, por ampliar dicho concepto, dada la distinta funcin de cada grupo profesional, como es fcilmente visible. C) CORRIENTES EN LA CONCEPCION DEL DOCUMENTO 1) Nota Introductoria A continuacin se analizan las diversas tendencias que han tratado de ubicar el concepto de documento, de acuerdo a sus propias exigencias. Se estudiarn las lneas de pensamiento que definen el documento como: escrito, como algo ms que un mero escrito, en su tesis amplia y en su planteamiento amplsimo. Como todo intento de delimitacin, su utilidad estriba en constituir una herramienta analtica para entender la problemtica que abordamos. 2) Diversas concepciones del documento a) Entendido como escrito Es sta la tesis clsica y tradicional, que ya conocemos y que tiene plena vigencia en la legislacin costarricense, que es la que estudiamos, al igual que en la de Espaa, a la cual haremos algunas referencias en su momento oportuno. Segn Beling, a los efectos de la prueba, documento es el escrito, es decir, el objeto material en que una persona valindose de la escritura (manuscrito, mecanografiado, impreso, etc.), ha dado un contenido intelectual determinado. A su vez, Gmez Orbaneja sostiene que la prueba documental es literal ya que se realiza el examen de la escritura para establecer si la firma es falsa, lo cual (siempre bajo el supuesto del documento como escrito), se trata de esta situacin particular de reconocimiento con pericia o sin ella. La idea generalizada es la de decir que el documento es la representacin escrita de actos o de manifestaciones del pensamiento. Tambin se ha dicho que el documento es un concepto que encierra a todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una manifestacin del pensamiento, siendo indiferente el material sobre el que estn escritos tales signos, as como la modalidad de la escritura (letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). Asimismo, por ejemplo, en Las Partidas se observa que ellas llaman "escrituras" a toda clase de documentos. De acuerdo con esta corriente se ha sostenido que el documento es todo escrito, mediante el cual el autor garantiza la verdad de un hecho jurdicamente relevante. Dentro de este modo de ver el documento hay una larga lista de juristas. b) Concepcin que va ms all del mero escrito

Esta es una variacin leve de la primera tendencia, ya que hace la distincin entre lo que se observa en las leyes y lo que se podra plantear a nivel doctrinal. Por ello, lo que se pretende indicar aqu es que quienes se refieren a este enfoque lo que hacen es sostener que de acuerdo con el tenor de la norma, el documento es un escrito, pero, por su cuenta, estn de acuerdo en afirmar que el documento no es slo un escrito sino que puede ser un concepto que se puede extender a tallas, precintos, hitos, fotografas, etc. Entre quienes as se expresan, se puede citar a Prieto-Castro. Se vuelve a la conocida afirmacin de que por documento debe entenderse cualquier representacin del pensamiento, o, simplemente, una representacin, a secas. Tambin, Gmez Orbaneja, indica que en esta tesis se puede incluir toda incorporacin de un pensamiento por signos escritos, o, de modo lato toda incorporacin o signo material de un pensamiento. Para Nez Lagos, el documento es una cosa que ensea ("docet"), que hace conocer, de tal manera que no hay que circunscribir el concepto al papel y menos confundir documento - continente - con ttulo, el cual es una clase entre varias de cotenido. As, pues, el documento, puede ser de cobre o de oro, como por ejemplo, una moneda, o de piedra, como las lpidas, etc. As, pues, se puede enunciar que el documento ensea lo que pretende representar, es decir, es una cosa que sirve para representar otra, de acuerdo con la muy conocida tesis de Camelutti. . Este autor excluye, de su punto de vista, el disco fonogrfico y la escritura Braille, ya que concuerda con la opinin de Siegel, de que el documento es una exteriorizacin del pensamiento perceptivo con la vista. Aunque con Carnelutti, arranca, doctrinariamente, una fuerte corriente en teora documental, mediante la cual pretende equiparar, documento a "escrito", es conveniente recordar, aqu que este autor italiano sostuvo que documento es cualquier cosa que sirve para representar. Si bien es cierto que Nez Lagos reconoce como su inspirador a Camelutti, parece ser que la tesis del notario de Madrid es ms restringida que la del italiano, en la medida en que la concepcin del ltimo parece ser ms amplia que la del espaol. De conformidad con esta corriente, el documento es algo ms que un simple escrito, por cuanto:y ensea o muestra; y tiene que ser perceptible a la vista; y, y debe tener un contenido jurdicamente relevante.

Nez Lagos complementa su punto de vista indicando que el documento se puede analizar como hecho jurdico, como cosa corporal, como objeto del derecho, adems de sujeto pasivo de recepcin del mismo. Precisando que, histricamente, aparece primero el documento constitutivo antes que el documento probatorio, debido a que el documento suplanta a la forma antes que se desarrolle la teora de la prueba, sobre todo de la documental. Esta situacin se produjo en el derecho romano entre "stipulatio" y documento. En una primera fase, la "stipulatio" sigue perfeccionndose "verbis" y "ex-intervallo", el escrito la documenta en momento posterior, en funcin meramente memoratoria. La corporalidad del documento permita perpetuar, no slo los "verba" solemnes, sino, ms extensamente la "conventio" preliminar. En una segunda fase, se verifica la intervencin de la solemnenidad. La redaccin del documento precede al acto solemne y a la "stipulatio"; es un mero otorgamiento del texto documental: "ea quae supra scripta sunt promitis? Promitto". El documento no representa a la "stipulatio", pues la palabra "promitto" da validez a la misma (a la "stipulatio") y al documento "in continenti". De este modo, pues, el documento es constitutivo, porque es la misma "stipulatio". De esta manera el documento suplanta a la "tradito" y a la "stipulatio". A fi