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DERECHO INDÍGENA Introducción Ecuador es una nación multiétnica y pluricultural. Su población sobrepasa los 14 millones de habitantes.

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DERECHO INDÍGENA

Introducción

Ecuador  es una nación multiétnica y pluricultural. Su población sobrepasa los 14millones de habitantes.

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De ella, más de 5 millones y medio viven en la Sierra. 

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En la Costa del Pacífico la cifra se acerca a los 6 millones y medio.

En la Amazonía hay más de 600 mil habitantes,

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y en Galápagos cerca de 17 mil.

Habría que considerar la diversidad étnica y regiónal de Ecuador para analizar su

cultura. Étnicamente esto está marcado por la presencia de mestizos,  indígenas, afroecuatorianos, y Blancos; así como regiones como la costa, la sierra, el oriente y laregión insular, todas estas con especificidades muy ricas.

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Los derechos de los pueblos indígenas surgen como aquellos que pertenecen a los

 pobladores originarios de un territorio que ha sido invado por extraños, extranjeros o

forasteros.

“Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de

los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”

(Constitución del Ecuador, art. 10). Se dice instrumentos internacionales para no limitar elregistro a convenciones o tratados, sino para incluir en cambio las declaraciones y otras

resoluciones de Naciones Unidas como, por ejemplo, la Declaración sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas.

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La Declaración sobre DDHH de los pueblos indígenas, que genera la ONU, y tiene comoantecedente el Convenio 169 de la OIT, precisa los derechos colectivos e  individuales de lospueblos indígenas, especialmente sus derechos a sus tierras, bienes, recursos vitales,territorios y recursos, a su cultura,  identidad y  lengua,  al empleo,  la  salud,  la educación y adeterminar libremente su condición política y su desarrollo económico. 

Enfatiza en el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus propiasinstituciones, culturas y tradiciones, y a perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con suspropias necesidades y aspiraciones; prohíbe la discriminación contra los indígenas y promuevesu plena y efectiva participación en todos los asuntos que les conciernen y su derecho amantener su diversidad y a propender por su propia visión económica y social.

Los derechos de los indígenas  son aquellos derechos colectivos que existen como

reconocimiento a la condición específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no

solo los derechos humanos más básicos a la vida e integridad, sino también los derechos sobre

su territorio,  al idioma,  la cultura,  la religión y otros elementos que forman parte de su

identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por

organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación entre un

gobierno y el derecho de autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de

sus fronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones violatorias por

parte de gobiernos o de grupos con intereses privados.

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Antecedentes históricos

Se habla de los pueblos indígenas en relación a las sociedades pre-coloniales que se

enfrentaron a la amenaza específica del fenómeno de la ocupación, y la relación que tuvieron

estas sociedades con las potencias coloniales. Ha sido difícil formular una definición que

abarque todos pueblos que se autoidentifican como indígenas y son aceptados como tales por

los demás pueblos indígenas, así, la definición exacta de quiénes son los pueblos indígenas, y el

consiguiente estado de los titulares de derechos, puede resultar demasiado amplia o muyrestringida y excluyente.

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Nos hurtaron los sueños, para sembrar armas y terror, nos despojaron de la Tierra, para borrar

nuestro semblante del Pueblo, se llevaron nuestro Maíz, para darnos polvo, nos arrebataron a

nuestros muertos, para sepultar nuestra historia, nuestros ríos fluyeron de tristezas, las plantas

y los árboles se deshojaron de luto entregándose a la tierra, los animales se exiliaron al

abandono, nuestra residencia es heredad de la nada, nos llenaron las manos del olvido..

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Para hablar de los pueblos indígenas a través de la Historia, o de nosotros mismos hoy, esimportante comprender las diferentes épocas o edades en las que se enmarca su evolución.

La Historia Universal se divide en: Prehistoria , que comprende la aparición humana en laTierra hasta la invención de la escritura; e historia , que abarca desde la invención de la

escritura hasta nuestros días.

La Historia se divide, a su vez en, en cuatro grandes épocas o edades: la primera es la Edadantigua , que se extiende hasta el siglo V d. C.; la segunda es la Edad Media , que abarca los

siglos V d. C y el XV; la tercera es la Época Moderna que dura desde el siglo XV hasta laRevolución Francesa en el siglo XVIII; y la cuarta época llamada Época Contemporánea queinicia en el siglo XVIII hasta nuestros días.

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Ecuador:

Los primeros asentamientos humanos en el territorio ecuatoriano se remontan a 12 000 a. C.

(El Inga, Chobshi, Cubilán, Las Vegas)

El Inca

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Chobshi

Cubilán

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Las Vegas

Posteriormente se desarrollaron varios pueblos precolombinos. El  Imperio incaico conquistó

parcialmente la región a mediados del  siglo XV, y la conquista española en este territorio se

inició un siglo después, en 1534. 

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Ecuador fue colonia española durante casi trescientos años. La época independentista tuvo sus

orígenes en  1809,  e inició el proceso emancipador comprendido desde 1820 hasta el  1822. 

Después de la definitiva independencia del dominio español, parte del territorio se integró

rápidamente a la Gran Colombia, mientras el territorio del litoral permaneció independiente

hasta la anexión vía manu militari   por parte de Simón Bolívar.  En 1830 los territorios

colombianos del sur se separaron y se creó la nación ecuatoriana.

En general, se constata que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas por habersido desposeídos de sus territorios, tierras y recursos y que en muchas partes del mundo nopueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de lapoblación de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas hansufrido a menudo una erosión y son discriminados por su idioma, por su color de piel, por susituación económica por sus formas de pensar diferentes.

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Los derechos, reivindicaciones e incluso la identidad de los pueblos indígenas soncomprendidos, reconocidos y respetados de manera muy diferente por los gobiernos. Variasorganizaciones con características diferentes, de una u otra manera promueven lasaspiraciones indígenas y los pueblos indígenas a menudo se han unido para formarorganizaciones propias, que buscan promover en conjunto sus intereses comunes. La mayor

representatividad ha sido conseguida por las organizaciones que agrupan a las comunidades ya sus instituciones y autoridades propias.

  Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE)

  Asociación de la Nacionalidad Zápara de la Provincia de Pastaza (ANAZPPA)

  Confederación de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador (ECUARUNARI)

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  Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA)

  Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik-Nuevo País (MUPP-NP)

  Organización de los Pueblos Indígenas del Pastaza (OPIP)

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Principios Constitucionales, Legales y Preceptos

Internacionales

Además de estas Organizaciones ecuatorianas que se han forjado a través de las incesantes

luchas históricas y reivindaciones de derechos de los pueblos indígenas, en la actualidad tanto

en el ámbito nacional (Art. 10 ConsE), como internacional se ha procurado restablecer de

alguna manera los Derechos Colectivos de estos pueblos.

Es así como la Organización de Naciones Unidas ONU, en el año 2000 a través del Grupo de

Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, por la Comisión de Derechos Humanos, donde se adoptó

una resolución para el establecimiento del Foro Permanente sobre Asuntos Indígenas (PFII),

como cuerpo asesor del Consejo Económico y Social, con el mandato de examinar cuestiones

indígenas, resolvió apoyar las luchas históricas de estos pueblos a nivel mundial y crear laDeclaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

A finales de diciembre de 2004,  la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó laSegunda Década Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo, de 2005 a 2014.  Elprincipal objetivo de tal década fue la de fortalecer la cooperación internacional en torno a laresolución de los problemas que enfrentan los pueblos indígenas en esferas tales como la

cultura, la educación, la salud, los derechos humanos, el medio ambiente, y desarrollo social yeconómico.

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En Ecuador, los pueblos y nacionalidades indígenas también han logrado posicionar susderechos en el ámbito constitucional, gracias precisamente a las constantes luchas que hanbuscado el reconocimiento de tales derechos.

Es así que la Constitución de 2008, se reconoce en varios artículos la garantía en cuanto al

cumplimiento de esos derechos colectivos:

CAPÍTULO CUARTO.

DERECHOS DE LAS COMUNIDADES, PUEBLOS Y NACIONALIDADES

Art. 56-Art.60 ConsE.

Hay en la Constitución del Ecuador hasta más de una docena de disposiciones que asimilan losinstrumentos de Derechos Humanos a la norma constitucional. Y no se trata de reiteraciones,sino de aplicaciones de la asimilación a diversos efectos; por ejemplo: “Las juezas y jueces

administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los Instrumentos Internacionales deDerechos Humanos y a la ley” (art. 172 y, para la justicia indígena, 171) .

Todas las normas del Derecho Internacional de derechos humanos y muy en particular las queinteresan a los pueblos indígenas cobran valor de Constitución en el Ecuador.

Y hay más.

“La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que

integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de OrganismosInternacionales de DDHH, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persiguecontenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondráante la Corte Constitucional” (art. 93). La acción constitucional para exigencia de cumplimientodel derecho por los poderes públicos, inclusive el legislativo, puede basarse no sólo en losInstrumentos de Derechos Humanos, sino también en sentencias de jurisdiccionesinternacionales e incluso en informes de Organismos Internacionales de Derechos Humanoscomo, por ejemplo, en los del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y

las libertades fundamentales de los indígenas; para ello hace falta que sean categóricosexpresando, cuando proceda, las obligaciones del Estado de forma clara, expresa y exigible. En

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todo caso, aunque no se produzcan de este modo, los informes de derechos humanos cobranasí en el Ecuador un valor interpretativo equivalente a la propia jurisprudencia constitucional.

En términos sintéticos, puede decirse que la Constitución del Ecuador se integra no sólo por el

texto constitucional, sino también por el Derecho Internacional de Derechos Humanos y ésteademás en el sentido más extensivo que puede alcanzar a los documentos de los comités detratados o pactos y convenciones junto a otros organismos equivalentes de Naciones Unidasen el campo de los Derechos Humanos, como los procedimientos o relatores y gruposespeciales del Consejo de Derechos Humanos.

Y esto es algo que la Constitución se toma realmente en serio. La inclusión de los instrumentosen el bloque o parámetro de constitucionalidad la repite cada vez que resulta necesario.

Sumándose a lo ya citado: “Son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación

alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los InstrumentosInternacionales…” (art. 3.1) 

“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los InstrumentosInternacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación por y antecualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”

(art. 11.3);

“El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en losInstrumentos Internacionales de Derechos Humanos, no excluirá los demás derechosderivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean

necesarios para su pleno desenvolvimiento” (art. 11.7);

“Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demásInstrumentos Internacionales de Derechos Humanos, los siguientes derechos colectivos…” (art.

57);

“Los consejos nacionales para la igualdad son órganos responsables de asegurar la plenavigencia y el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y en los InstrumentosInternacionales de Derechos Humanos…” (art. 156);

“Los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en laConstitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de DerechosHumanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, deaplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución” (art. 417);

“Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y

 jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamentelas normas constitucionales y las previstas en los Instrumentos Internacionales de DerechosHumanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque laspartes no las invoquen expresamente…” (art. 426);

“Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica escontraria a la Constitución o a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que

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establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá latramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional…” (art.

428).

Entre tantos muy elocuentes pronunciamientos integradores del Derecho Internacional deDerechos Humanos en el Derecho Constitucional ecuatoriano, hay un solo momento en el quela referencia es exclusivamente a Tratados. Y es un momento indudablemente importante: “El

orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los Tratados yConvenios Internacionales…” (art. 425). 

La Constitución, como norma en posición suprema, incluye el Derecho Internacional de losDerechos Humanos, comprendida siempre la Declaración sobre los Derechos de los PueblosIndígenas y los Tratados y Convenios Internacionales que han sido ratificados por Ecuador.

Y en ello es importante recordar, que la Constitución ecuatoriana de 2008, garantiza la

 jerarquía de la Constitución sobre los Tratados y Convenios Internacionales, siempre y cuandola misma no vulnere o altere Derechos Humanos, es decir, en el caso excepcional que laConstitución ecuatoriana inobserve el cumplimiento de los Derechos Humanos, los Tratados yConvenios Internacionales prevalecerán ante la Constitución, dando eficacia a la Jerarquizaciónde Leyes por Hans Kelsen.

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Justicia Indígena

Para entender el significado y los alcances de la justicia indígena, debemos empanzar por

determinar su definición y concepto; “el término justicia proviene del latín, Iustitia y que

representa la concepción que cada época y civilización tiene acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado por la sociedad que nació de la necesidad de mantener la

armonía entre sus integrantes.

“El jurista romano Ulpiano, define a la justicia enumerando tres preceptos fundamentales,

“vivir honestamente”, “no dañar a otro” y por último retomó la clásica definición de justicia de

Platón como “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo que se merece””

(Concepto de justicia, 2009). Además se puede entender a la justicia como el “Supremo ideal

que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada lo suyo” (Torres, 1982). 

Con estas definiciones de Justicia, se concluye que Justicia Indígena puede ser el conjunto dedisposiciones, órganos Jurisdiccionales y procedimientos que garantizan a los integrantes de

las comunidades indígenas en acceso a la jurisdicción del Estado en materia de justicia,

sustentando en el respeto a los usos, costumbres y tradiciones propios de su comunidad. Todo

el procedimiento se realiza de manera oral, a excepción de una acta transaccional, esto se

hace solamente por hacer constar los compromisos de las partes y como memoria de la

asamblea, cuando así se lo solicita.

Conociendo lo que significa justicia se puede establecer que nuestros pueblos y nacionalidades

indígenas en el Ecuador, desde hace mucho tiempo, antes de la colonización española,

administran su propio sistema de justicia, el mismo que no está basado en fundamentos

europeos sino a su propia experiencia y cultura, que más bien está de acuerdo sus principios

de cosmovisión, en la cual la justicia se fundamenta en que las sanciones son aplicadas con el

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objetivo de que el individuo que ha cometido un delito pueda reconocer su falta, enmendar su

error y no volver a repetirlo en el futuro.

En el contexto descrito, en la justicia indígena, el castigo por la violación de la norma vendría a

ser un castigo físico el cual tiene un carácter sanador y de purificación, cada castigo físico tiene

su significado de purificación. La justicia indígena es una práctica con sentido económico y

comunitario muy concreto. “El objetivo es reinsertar a la persona dentro de la comunidad.

También tienen un fuerte sentido ceremonial y un fuerte sentido simbólico”. 

El Ecuador, al igual que otros países latinoamericanos que tienen el carácter de ser diversos

étnica y culturalmente, establecieron la vigencia del pluralismo jurídico. Este hecho que es

resultado de la larga lucha de los pueblos indígenas por lograr instancias de autonomía al

interior de los estados nacionales, ha provocado diversas reacciones entre los diversos actores

involucrados en estas reformas al intentar poner en práctica las normas de la nueva

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Constitución (2008), que acorde con el pluralismo jurídico reconoce la existencia y aplicación

de la Justicia Indígena. (Art. 171 ConsE).

Constitución ecuatoriana 2008

Sección segunda.Justicia indígenaArt. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenasejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derechopropio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de lasmujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución desus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechoshumanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que lasdecisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridadespúblicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley

establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígenay la jurisdicción ordinaria. 

Sobre esto y como un antecedente de importancia es necesario referirse a que el 8 de enero

de 2003 el ex presidente Gustavo Noboa veta totalmente al proyecto de Ley de Ejercicio de los

Derechos Colectivos de los Pueblos Indígena; “No cabe duda de que la ig ualdad ante la ley

debe ser entendida en función de las características esenciales de los ecuatorianos, razón por

lo cual no existe justificación jurídica para establecer ni discriminaciones ni privilegios cuyo

fundamento sea factores relacionados con características de nacimiento, edad, sexo, etnia,

color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, u otras, salvo que

estos privilegios estén consagrados en el ordenamiento fundamental del Estado” (García).

Constitución ecuatoriana 2008

Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y

oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condiciónmigratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física;ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tengapor objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de losderechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de

acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos

que se encuentren en situación de desigualdad. 

A partir de la Constitución del 2008 se implementa Capítulo cuarto Función Judicial y justiciaindígena, en el art. 171 específica que: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y

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nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones

ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación

y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la

solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los Derechos

Humanos reconocidos en Instrumentos Internacionales.” (Justicia indígena , 2009).

De este artículo podemos entender que los únicos que tienen jurisdicción para poder poner en

práctica la justicia indígena son las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. La cual

solo aplica en su territorio no fuera de él y el juzgamiento se hará únicamente a los miembros

de dichas comunidades, siempre y cuando no vulneren los Derechos Constitucionales ni los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por Ecuador.” 

La aprobación de la justicia indígena tiene sus orígenes en la legislación ecuatoriana en la

Constitución de 1998 y el fortalecimiento con la Carta Magna del 2008.

Podemos decir que la justicia indígena es un sistema normativo el cual consta de su propia jurisdicción y a su vez empata con la Constitución de la Republica del Ecuador, por lo que

deben ir acorde a ellas para que tengan validez. La justicia indígena tiene una profunda

relación con la justicia ordinaria y tiene el mismo valor ya que una vez sancionado el individuo

en la justica indígena no puede ser sancionado de nuevo en la justicia ordinaria y viceversa. Sin

embargo de lo anotado, es preciso señalar que las practicas de la justicia indígena en cuanto a

las sanciones, se encuentran en contradicción con las disposiciones de la Constitución en

vigencia, que se encuentran determinadas en Capítulo sexto, denominado Derechos de

libertad, básicamente en el artículo. 66, por el cual se reconoce y garantizará a las personas el

derecho a la integridad personal, que incluye: La integridad física, psíquica, moral y sexual; una

vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas

necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida

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contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con

discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas

medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual; así como, prohíbe

la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.

Por lo que, es indispensable y necesario, que sin negar la posibilidad de la aplicación de la justicia indígena, esta debe estar regularizada en función de una ley, que hoy no existe.

Además deberá estar en completa armonía con los principios e instituciones constitucionales,

así como en orden al respeto y garantía de los derechos subjetivos de los integrantes de la

sociedad ecuatoriana. Uno de los requisitos de la ley para impartir justicia es que esta sea

general para todos los integrantes de la sociedad.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional

ART. 1, ART. 2 , ART. 3, ART. 4.