Direito Administrativo II - Fernanda Marinela

8/3/2019 Direito Administrativo II - Fernanda Marinela

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DIREITO ADMINISTRATIVOIntensivo II

Prof.a Fernanda Marinela_______________________________________________________________________________________________________ 2010

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof.a

Fernanda Marinela

Aula 01 10 28-07-2010

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conceito:

a expresso tcnica para se falar em corrupo administrativa.

Se o administrador desrespeitar a ordem jurdica e desvirtua a funo pblica

(Ex. : contratar sem fazer concurso pblico; administrador que deveria ter feito a licitao

de uma obra e no fez). Se o administrador age com corrupo, est desvirtuando o

exerccio da funo pblica e, portanto h violao da ordem jurdica.

A improbidade no se trata apenas do enriquecimento ilcito, mas tambm de atos

omissivos que causem prejuzo ao errio, por meio de trfico de influncia, por exemplo.

O administrador ignora a vontade coletiva em detrimento da vontade de um pequeno

grupo, o qual se locupleta em prejuzo da sociedade.

Exemplos de improbidade:

a)enriquecimento ilcito; (aquisio de vantagens patrimoniais de forma indevida)

b) exerccio nocivo da funo pblica: Ocorre quando o administrador prejudica o

andamento do servio pblico sem que, necessariamente, enriquea ilicitamente. Existe

quando h o exerccio da funo pblica de forma negativa.

c)trfico de influncia: Nem todo lobby improbidade, mas em alguns casos sim.d)favorecimento da minoria em desprestgio da maioria.

A probidade administrativa est ligada ideia de honestidade, lealdade, boa-f e

aplicao e obedincia aos princpios ticos.


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A fonte constitucional para a improbidade administrativa est no art. 37, 4. da CF:

4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda

da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradaoprevistas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

O constituinte tambm se preocupou com a questo da improbidade no perodo

eleitoral. Reza, pois, o art. 14, 9.:

9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, afim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato consideradavida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia dopoder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta

ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994)

Ainda, quando a CF fala em que vedada a cassao dos direitos polticos, mas sendo

possvel a suspenso dos direitos polticos. Art. 15, V.

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se darnos casos de:V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

H improbidade administrativa no art. 85, V, quando trata dos crimes de responsabilidade

do Presidente da Repblica.

Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra aConstituio Federal e, especialmente, contra:V - a probidade na administrao;

A LIA (Lei n 8.429, de 02-06-1992, a chamada Lei do Colarinho Branco) veio regulamentar

o art. 37, 4. da CF definindo os elementos da improbidade. A Lei 8.429/92 foi apelidada

de Lei do Colarinho Branco, embora tenha sido um marco contra a corrupo, hoje

muitos tentam burlar a aplicao da lei, com mecanismos tendentes a afast-la.

Quando adveio a LIA, houve grande discusso quanto competncia. A regra era da

primeira instncia. A partir de 2003 no mais se puniu no Pas por conta de improbidade

administrativa, justamente porque se discutia se os agentes polticos eram ou no sujeitos

s sanes da LIA.


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No fim de 2007, o STF resolveu acerca das questes dos agentes polticos. O STF afirmou

que os processos de improbidade deveriam voltar a tramitar.

Tramitou no STF a ADIN 2.182, que discutia sobre o procedimento administrativo da LIA, ou

seja, foi objeto de controle de inconstitucionalidade formal (erro de processo legislativo).

O STF julgou improcedente esta ao e afastou a inconstitucionalidade, declarando a lei

constitucional. Discutiu-se nesta ao a legitimidade do processo legislativo de sua

criao porque, quando de seu retorno do Senado para a Cmara, a Cmara aprovou

um outro texto, diferente daquele que tinha sido aprovado no Senado, sem que houvesse

o referendo deste novo texto pelo Senado. O STF entendeu que o que foi aprovado na

Cmara estava contido no texto que tinha sido aprovado no Senado decidindo pela

constitucionalidade da lei. (ver Informativo n 586 de 12-05-2010).

Sistema Bicameral e Vcio Formal - 4

Em concluso, o Tribunal, por maioria, ao examinar apenas sob o aspecto da inconstitucionalidade formal, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PartidoTrabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicosnos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administraopblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias v. Informativos 468 e 471. Considerou-se

que, na espcie, a modificao do projeto iniciado na Cmara dos Deputados se dera, no Senado Federal,basicamente pela pormenorizao, adoo de uma tcnica legislativa, em que o contedo se alterara muitomais no sentido formal do que material. Ressaltou-se, ainda, a prevalncia da Casa iniciadora do projeto.Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, que julgava o pleito procedente para declarar a inconstitucionalidadeformal da lei impugnada por entender que o diploma legal fora aprovado sem a devida observncia dosistema bicameral.ADI 2182/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 12.5.2010. (ADI-2182)

OBS.: A LIA foi alterada pela Lei 12.120-2009.

A competncia para legislar sobre improbidade administrativa no consta expressamente

na CF/88. A doutrina afirmou que diante desse silncio da CF, o art. 37, 4., afirma que

so medidas de improbidade o ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda da

funo pblica e a suspenso de direitos polticos.

Assim, para legislar sobre essas matrias, a competncia est prevista no art. 22, I, ou seja,

cabe Unio legislar sobre essas matrias.

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e dotrabalho;


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A doutrina afirma que se no h previso expressa, por vias tortas, com base nas sances,

que se define a competncia legislativa.

Sendo a competncia para legislar acerca das sanes previstas na LIA da Unio,ela de mbito nacional. Alguns autores afirmam que quando a lei traz algumas questes

de procedimento administrativo, a lei federal, sendo aplicada apenas Unio.

Mas a posio majoritria da doutrina que essa lei se aplica a todos os entes da

Federao.

O ilcito de improbidade tem natureza jurdica de ilcito civil, administrativo ou penal?

O STF (ADIN 2.797) entendeu que a natureza jurdica do ilcito de improbidade civil.

Mas o STF tambm admite que algumas sanes na LIA tm foco poltico. Ex: perda de

funo e suspenso de direitos polticos.

O administrador desviou dinheiro da Administrao Pblica. Essa conduta, como ilcito de

improbidade, qual a ao cabvel?

Ao de improbidade. Mas tem natureza jurdica de ACP?

Mas se essa mesma conduta estiver prevista como crime no CP, pode o administrador ser

processado na esfera penal. Nesse caso, a natureza jurdica do ilcito penal e no civil.

Ainda, caso essa mesma conduta esteja prevista na Lei 8.112/90, tambm ser ilcito

administrativo. o que reza o art. 132 do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais.

O instrumento para se punir o servidor mprobo o processo administrativo disciplinar.

Como h trs ilcitos, trs instrumentos e trs sanes, todos distintos, pode o agente ser

punido nas trs instancias? Sim. Isso no gera bis in idem porque cada um desses ilcitos

gera uma sano de natureza distinta. Assim, o administrador mprobo no sercondenado duas vezes pela mesma sano.

Nesse mesmo caso, pode o administrador ser condenado em uma instncia e ser

absolvido em outra? Sim. Isso significa a independncia das instncia (pode haver

decises diferentes em cada uma das instancias).

Excepcionalmente, no entanto, essas instancias se comunicam. A hiptese mais comum

a absolvio penal que reconhea inexistncia do fato ou negativa de autoria.

Neste caso, quando houver a absolvio no processo penal que reconhea inexistncia


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do fato ou negativa de autoria, esta deciso implicar em reconhecimento da

absolvio nos demais processos em outras instncias (Cvil e Administrativa).

Essa ideia est consagrada no art. 66 do CPP, 126 da 8.112/90 e 935 do NCC.

Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser propostaquando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.

Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar maissobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharemdecididas no juzo criminal.

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolviocriminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

A absolvio penal por insuficincia de provas no gera comunicao para as demais

instancias. Da mesma forma, se o agente age com culpa quando o tipo requeria dolo

tambm ser absolvido no processo penal, mas esta situao no se comunica com as

outras instncias.

Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal (por exemplo, o

reconhecimento de legtima defesa), havendo absolvio no processo penal, poder

perfeitamente ser condenado nas outras instncias. Mas no mais poder haver discusso

deste assunto nas esferas cvel e administrativas. Assim o reconhecimento da excludente

faz coisa julgada nas demais instncias. (Art. 65 do CPP)

Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado emestado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou noexerccio regular de direito.

No que concerne natureza do ilcito, no h discusso de que a improbidade tem

natureza civil, no obstante haver algumas sanes de carter poltico na LIA. Ainda, uma

mesma conduta pode ser processada e punida em mais de uma instncia (cvel,

administrativa e penal). As naturezas das sanes so distintas, logo no h bis in idem.

Um agente poltico discutiu no STF que, como agente poltico, responde pelo ilcito penal,

civil e administrativa, bem como pelo crime de responsabilidade. Nos casos de

improbidade e crime de responsabilidade h sanes de natureza poltica, ou seja, estaria

sendo processado pelo mesmo fato, estando sujeito a duas sanes da mesma natureza,

ou seja, haveria um bis in idem.

Esse tema foi discutido na Reclamao 2.138 do STF. Assim, toda discusso envolve a

natureza da sano, se haveria ou no bis in idem no caso dos agentes polticos, que


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responderiam por crime de responsabilidade e pela LIA. Adiante, o tema ser visto com

mais vagar.

Elementos definidores da improbidade administrativa:

Sujeito passivo do ato de improbidade:

a vtima do ato de improbidade. S haver ato de improbidade se houver patrimnio

pblico lesado.

Ex: o agente que desvia dinheiro pblico o sujeito ativo do ato e ao ser ajuizada a ao

ser o sujeito passivo, ou seja, as posies se invertem.

Esto no art. 1, caput, e no seu pargrafo nico os sujeitos passivos do ato de

improbidade.

Assim, o sujeito ativo no ato de improbidade sujeito passivo na ao de improbidade e

vice-versa.

O sujeito passivo est descrito no art. 1. da LIA.

Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a

administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, doDistrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou deentidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais decinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.

Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticadoscontra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio,de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ouconcorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se,nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofrespblicos.

Podem sofrer improbidade administrativa a Administrao Pblica direta de qualquer dos

poderes da Unio, Estados, Municpios e DF e Territrios; Administrao Pblica Indireta e

Fundacional, ou seja, Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de

Economia Mista; entidades ou empresas de direito privado que o Estado tenha concorrido

para criao ou custeio com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.

O pargrafo nico do art. 1. difere da caput porque a sano patrimonial fica limitada

repercusso do ilcito sobre a contribuio do Poder Pblico.


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As pessoas jurdicas do caput do art. 1. esto sujeitas a todas as sanes previstas na LIA.

Mas no casos daquelas do pargrafo nico, a sano ficar limitada repercusso do

patrimnio pblico.

Ex: se o errio participa com mais de 50% do capital e servidor desvia R$ 100.000,00, dosquais 70% desse valor se refere ao patrimnio pblico, nesse caso a ao de improbidade

diz respeito totalidade do desvio. Mas caso o errio participe com menos de 50% do

capital, se o servidor desvia R$ 100.000,00, sendo apenas 40% referente s verbas pblicas,

nesse caso o valor parmetro para se discutir a improbidade apenas a parcela pblica,

no abrangendo a privada. O valor que no representa verba pblica poder ser

cobrado pela via da ao de ressarcimento autnoma e jamais pela LIA.

Partido poltico pode sofrer ato de improbidade?

Sim. Porque recebe Fundo Partidrio.

Sindicato pode ser sujeito passivo de ato de improbidade?

Sim. Porque recebe contribuio sindical que tem natureza tributria.

O Terceiro Setor, ou Entes em Cooperao (OS, OSCIP, entidades de apoio, etc.) podem

ser sujeitos passivos de atos de improbidades?

Sim. Porque recebem dinheiro pblico.

Instituio Beneficente pode ser sujeito passivo de ato de improbidade?

Sim. Desde que receba benefcios fiscais.

Para se discutir o ato de improbidade, qual ao interpor? Ao de Improbidade

ou Ao Popular?A Ao Popular est prevista na Lei 4.717/65. Seu objetivo a nulidade do ato, sua

retirada do ordenamento jurdico, podendo haver reparao dos danos ao errio. Mas o

objetivo principal a retirada do ato do ordenamento jurdico. A parte legtima da Ao

Popular o cidado.

J na ao de improbidade, seu objetivo a punio do administrador mprobo, alm do

ressarcimento dos danos causados ao errio. O objetivo maior a aplicao das sanes

previstas na LIA. Podem propor ao de improbidade o MP e as pessoas jurdicas lesadas,

previstas no art. 1. acima transcrito.


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Sujeito ativo do ato de improbidade:

aquele que agente pblico e pratica o ato de improbidade.

Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda quetransitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ouqualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidadesmencionadas no artigo anterior.

Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendoagente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sobqualquer forma direta ou indireta.

a) agente pblico:

Aquele que exerce funo pblica, a qualquer ttulo (com ou sem remunerao, de

forma temporria ou permanente), inclusive o particular em colaborao (mesrio,

dirigente de universidade privada e jurado). A funo pblica deve ser exercida nas

pessoas mencionadas no art. 1. da LIA.

Os Agentes polticos so uma espcie de agentes pblicos: qualquer agente que

represente a vontade do Estado (chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos;

Poder Legislativo; Magistrados e MP, embora a escolha destes ltimos no seja poltica,

mas meritria - concurso pblico).

OBS: para doutrina sempre se defendeu que pode ser punido pelos dois instrumentos,

crime de responsabilidade (sano diversa e menor) e ato de improbidade (envolve uma

reparao civil e uma punio mais ampla e eficaz).

Pela leitura do art. 2. os agentes polticos podem responder perfeitamente por ato deimprobidade administrativa. A grande discusso diz respeito condenao pela ao de

improbidade e por crime de responsabilidade.

Na Reclamao 2.138, quatro dos Ministros que j haviam votado tinham se aposentado

quando do julgamento. Pelo RISTF, quem substitui um Ministro que se aposenta no mais

vota na ao em que o aposentado j votara. A Reclamao foi julgada procedente, ou

seja, os agentes polticos no responderiam pela LIA. Mas essa no a posio da maioria

dos Ministros hoje, de acordo com manifestaes isoladas da nova composio.


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De acordo com as notas imprensa publicadas pela 5 Cmara de Coordenao e Reviso doPatrimnio Pblico e Social do Ministrio Pblico Federal em 13/06/2007 - o julgamento daReclamao 2138 foi o seguinte:

"Resultado: Deciso: O Tribunal, por maioria, deliberou pela rejeio da preliminar deprejudicialidade suscitada pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence. Em seguida, o Tribunaltambm rejeitou a questo de ordem suscitada pelo Senhor Ministro Marco Aurlio, no sentido de sobrestar o julgamento, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Joaquim Barbosa eCelso de Mello. Votou a Presidente. No mrito, por maioria, o Tribunal julgou procedente a reclamao, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello eSeplveda Pertence, que a julgavam improcedente. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, emassentada anterior. No participaram da votao, quanto ao mrito, a Senhora Ministra CrmenLcia, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem,respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim, Carlos Velloso, Maurcio Corra".

Assim, o STF, na Reclamao 2.138, afirmou que se o agente poltico responde por crime

de responsabilidade, nessa situao no responder por ato de improbidade.

Dessa deciso do STF, h trs posies na doutrina:

- a primeira corrente afirma que os agentes polticos no esto sujeitos s sanes da LIA,

tendo em vista que j respondem por crime de responsabilidade.

- a segunda corrente, majoritria em primeira instncia hoje, afirma que agente poltico

responde por crime de responsabilidade, quando existir coincidncia nas duas leis, ou

seja, se a conduta est definida tanto na LIA quanto na Lei 1.079/50, prevalece o crime de

responsabilidade. Mas se a conduta no estiver descrita como crime de responsabilidade

ou se o agente no estiver sujeito aos crimes de responsabilidade, responde pela LIA.

- a terceira corrente entende que os agentes polticos que so punveis com crime de

responsabilidade tambm podero ser punidos pela LIA, ressalvadas as sanes de

natureza poltica.

OBS: em primeira instncia, como os prefeitos respondem pelo Decreto-Lei 201/69 e nopela Lei 1.079/50, prevalece que respondem pelo ato de improbidade.

Com se usa a Reclamao junto ao STF?

Serve para que o STF conserve a autoridade de suas decises. Tem uma finalidade prpria

de proteger a autoridade das decises do STF. Nem toda discusso est sujeita

Reclamao, depende de violao autoridade do STF para que exista a reclamao.


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A Reclamao como instrumento processual s produzir efeitos inter partes, no

produzindo efeitos erga omnes. No para todos que estiverem sendo processados, mas

apenas para o caso especifico, s produz efeitos inter partes.

A Reclamao no tem efeito vinculante, salvo smulas vinculantes e no caso de controlede constitucionalidade.

Cada um que desejar o benefcio da Reclamao 2.138, que exclui o agente poltico da

Lei de Improbidade, ter que chegar ao STF para ter por meio de outra Reclamao seu

direito. A Reclamao mecanismo de interpretao.

Obs.: Parece que o STF est por restringir a deciso da aplicao da Reclamao 2138.

A anlise tem que ser em cada caso, no caso concreto no significando que todos os

agente polticos estaro livres da ao de improbidade. A Reclamao no instrumento

qualquer, ou seja, serve apenas quando houver descumprimento de deciso do STF.

Crtica: fcil deixar de punir o agente poltico que deu a ordem e o subordinado que

cumpriu a ordem ter que responder pela lei de improbidade. Quem manda ter menos

responsabilidade que o mandado. Se for procurador tome muito cuidado, pois voc

responder por ato de improbidade, enquanto que o chefe, que deu a ordem, apenasresponder por crime de responsabilidade.

Em regra, quem julga o crime de responsabilidade a Casa legislativa, logo, como critica,

haver impunidade.

A Improbidade traz conseqncias para o bolso do mprobo, pena civil, devoluo de

bens e ressarcimento do errio, sendo medidas mais eficazes por mexerem no bolso do

agente que pratica a improbidade (medidas indenizatrias).

Em suma, a deciso na Reclamao 2.138 foi um retrocesso.

1) Reclamao 2.138 STF: como o agente poltico tambm responde por crime de

responsabilidade, a tese que se configuraria hiptese de bis in idem. Logo, sendo o

agente punido pelo crime de responsabilidade, no responder pela improbidade

administrativa.

2) Reclamaes 3923, 5378, 5389, 5391, 5393: o que j se decidiu que, para no

responder pela improbidade administrativa, a conduta dever estar tipificada como


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crime de responsabilidade e, ao mesmo tempo, constar da lei de improbidade. Assim,

somente se devidamente configurado o bis in idem.

3) a reclamao serve para que o STF conserve a autoridade de suas decises. S produz

efeito intra partes e no vinculante. Portanto, quem quiser se esquivar da aplicao dalei de improbidade ter que formular o pedido ao STF em cada caso.

STJ o agente poltico responde, mas com foro privilegiado.

RECURSO ESPECIAL N 1.148.996 - RS (2009/0134026-1)EMENTAADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE.1. O recurso especial foi interposto nos autos de ao civil de improbidade administrativa

ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, ocasio em que seimputou ato de improbidade administrativa a assessor jurdico do Municpio de Pinhal,tendo em vista a realizao de "reserva de placa" para automvel da prefeituracontendo os numerais correspondentes aos partidos polticos do PT e PDT, os quais sofiliados, respectivamente, o Vice-Prefeito e Prefeito daquela municipalidade.2. Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei n 8.429/92, eis que no seenquadram entre as autoridades submetidas Lei n. 1.079/50. O precedente do SupremoTribunal Federal Rcl 2.138/RJ refora a tese sobre o cabimento da ao deimprobidade em face de agente poltico de qualquer esfera do Poderes da Unio,Estados e Municpios, ressalvando-se apenas as hipteses em que houver demandaajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quopara que seja processada a ao civil de improbidade administrativa.

3. Recurso especial provido.Braslia, 1 de junho de 2010(data do julgamento).Ministro Castro MeiraRelator

AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL N 1.138.484 - BA (2009/0085719-7)EMENTAADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTESPOLTICOS. COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAO POLTICA EA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAO AO ART. 11 DA LIA COMCONSEQENTE APLICAO DAS SANES PREVISTAS NO ART. 12 DO MESMO DIPLOMA

NORMATIVO. DANO AO ERRIO. DESNECESSIDADE.1. Esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ao de improbidadeem face de agentes polticos, em razo da perfeita compatibilidade existente entre oregime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativaprevisto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao aorgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente. Precedente: Rcl 2.790/SC, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 4.3.2010.2. Pacificou-se no mbito do Superior Tribunal de Justia o entendimento segundo o qual,para enquadramento da conduta no art. 11 da Lei n. 8.429/92 e a conseqenteaplicao das sanes previstas no art. 12 do mesmo diploma normativo, despiciendaa comprovao de dano ao errio. Precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana

Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,Primeira Turma, DJe 16.9.2008.3. Agravo regimental no provido.


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STJ Tem posicionamento majoritrio que o Presidente da Repblica no responde por

improbidade administrativa, com fundamento no art. 85, inciso V, da CF-88, entendendo

que o texto constitucional foi expresso ao dizer que crime de responsabilidade para o

Presidente da Repblica. Logo, para o Presidente da Repblica improbidade igual a

crime de responsabilidade.

RECLAMAO N 2.790 - SC (2008/0076889-9)CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. AO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DEESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATRIO DOS AGENTES POLTICOS: LEGITIMIDADE. FOROPOR PRERROGATIVA DE FUNO: RECONHECIMENTO. USURPAO DE COMPETNCIA DOSTJ. PROCEDNCIA PARCIAL DA RECLAMAO.1. Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da

Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal(art. 86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos acrime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstasno art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativoinfraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.2. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrrio,declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de improbidade contraseus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou,para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema decompetncias estabelecido na Constituio, que assegura a seus Ministros foro porprerrogativa de funo, tanto em crimes comuns, na prpria Corte, quanto em crimes deresponsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o mximo do

contra-senso conceber que ordem jurdica permita que Ministro possa ser julgado poroutro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est tambm a perda do cargo.Isto seria a desestruturao de todo o sistema que fundamenta a distribuio dacompetncia" (voto do Min.Cezar Peluso).3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemtica autorizam a concluir, porimposio lgica de coerncia interpretativa, que norma infraconstitucional no podeatribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ao de improbidade administrativa, compossvel aplicao da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, aexemplo dos Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa de funo,tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perantea respectiva Assemblia Legislativa). de se reconhecer que, por inafastvel simetriacom o que ocorre em relao aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), h, em casos tais,competncia implcita complementar do Superior Tribunal de Justia.4. Reclamao procedente, em parte.Braslia (DF), 02 de dezembro de 2009..MINISTRO ARI PARGENDLERPresidenteMINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKIRelator

Apesar do agente poltico responder por improbidade, no se pode esquecer que eles

tem a imunidade material.


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So sujeitos ativo do ato de improbidade:

- o sindicato, j que cobre contribuio sindical, logo, havendo dinheiro pblico, pode ser

sujeito passivo do ato de improbidade;- partido poltico, uma vez que recebe dinheiro do fundo partidrio e demais

contribuies pblicas.

- organizaes sociais recm servidores pblicos, recursos oramentrios, alm de

trabalhar com bens pblicos, logo podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade.

- as OSCIP tambm podem ser sujeito passivo do ato de improbidade, mas devem estar

recebendo dinheiro pblico para tanto.

- as entidades filantrpicas (Santa Casa de Misericrdia, por exemplo), embora sendo

pessoa jurdica de direito privado, tem finalidade assistencial, tendo benefcios fiscais, o

que d ensejo a responderem por ato de improbidade. Mas responde de acordo com o

pargrafo nico do art. 1. da LIA.

- empresas que recebam benefcios ou subvenes do poder pblico tambm podem ser

sujeito passivo de ato de improbidade (pargrafo nico do art. 1.).

- empregado de empresa pblica (servidores de entes governamentais de direito

privado).

- particulares com colaborao (mesrio, jurado etc). Respondem no caso do art. 1. da

LIA.

- delegados de funo podem praticar ato de improbidade? Trata-se da delegao do

servio notarial, prevista no art. 236 da CF. Podem perfeitamente pratica ato de

improbidade.

- pessoa jurdica:

Responde por ato de improbidade, j que um terceiro que induz, concorre ou se

beneficia do ato. a previso do art. 3. da LIA.


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Podem ser sujeitos ativos, na condio de terceiros; a pessoa jurdica entrou no benefcio

(induzindo, concorrendo ou se beneficiando da prtica do ato), mas sendo pessoa

jurdica no sofrer algumas sanes da lei de improbidade, como a perda de funo, j

que no exerce funo pblica. Os terceiros sero punidos com sanes patrimoniais.Exemplo: Empresa frauda o envelope e ganha a licitao, em conluio com o pregoeiro.

Nesse caso pode ser sujeito ativo enquanto terceiro como pessoa que agiu (induziu ou

concorreu) ou se beneficiou do ato.

Qual a conduta que define o tipo de improbidade?

a ao do agente pblico que define o ato de improbidade. Exclui-se, pois, a ao do

terceiro para se definir o ato de improbidade.

Herdeiro/sucessor pode responder por improbidade?

Resposta: art. 37, IV ressarcimento do prejuzo causado + indisponibilidade de bens.

Assim, responder nas sanes patrimoniais e no limite da herana.

Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamenteest sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana.

rbitro pode responder por improbidade?

A doutrina diverge. Mas com o crescimento da arbitragem nos processos administrativos,

possvel que respondam, desde que haja vnculo entre os rbitros e as pessoas

relacionadas no art. 1. da LIA.

Agente de fato pode ser sujeito de ato de improbidade?

O agente de fato necessrio decorre de situaes necessrias da administrao. Como

caso de calamidade pblica, socorrer num acidente ou numa epidemia. O particular

ajuda a administrao numa situao excepcional. Neste caso responde por ato de

improbidade.


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O agente de fato putativo responde por ato de improbidade?

Nomeado sem concurso ou com fraude no concurso, a jurisprudncia hoje tem o

admitido como sujeito ativo do ato de improbidade (mesmo com vcio na nomeao,mesmo que no seja legitimo estar sujeito a ato de improbidade).

Obs.: No a ao do terceiro que tipifica o tipo/modalidade do ato de improbidade.

Quem define o ato de improbidade e as respectivas sanes a ao do agente. Sempre

buscar a conduta do agente para definir o ato de improbidade.

Atos de improbidade:

O ato de improbidade necessariamente tem que ser ato administrativo? No.

O ato de improbidade pode ser ato administrativo, existem vrias condutas que no so

atos administrativos, mas que so atos de improbidade. Exemplo: Embolsar dinheiro ato

de improbidade, mas no ato administrativo.

Aula 02 17/08/2010

H trs modalidades de atos de improbidade:

a)enriquecimento ilcito (art. 9): Modalidade mais grave de improbidade administrativa;

Rol exemplificativo;

Quanto ao valor, h Estados que permitem que servidores recebam at

determinado valor, a ttulo de presente, etc. Outros Estados no possuem esse tipo

de regra. Nestes, utiliza-se o bom senso. Qualquer acrscimo patrimonial

incompatvel com o salrio do servidor indcio de improbidade administrativa.

Fraude Licitao que gera enriquecimento ilcito para o agente caracteriza

improbidade administrativa.

Acrscimo patrimonial incompatvel com a remunerao do servidor pblico

caso de improbidade administrativa. H posicionamento minoritrio na doutrina,

que no prevalece, que defende que a simples evoluo do patrimnio

incompatvel caso de improbidade administrativa, gerando responsabilidade

objetiva com conseqente inverso do nus da prova.


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Obs.: O rol do art. 9 meramente exemplificativo, ou seja, tendo havido enriquecimento,

estando ou no a conduta no rol dos incisos, o ato ser de improbidade. Tem que ser umenriquecimento sem causa, sem justificativa.

O ato de enriquecimento o ato mais grave e quem define a modalidade da

improbidade a conduta do agente.

Se a mesma conduta viola os artigos 9., 10 e 11, qual deve ser aplicado?

Deve ser aplicada sempre a conduta mais grave, ou seja, enriquecimento ilcito.

Caso no haja, aplica-se o art. 10 e se no houver, por ltimo, o artigo 11.

Em prova do MP sempre buscar a pena mais grave, ou seja, o enriquecimento ilcito.

OBS: A atualizao de bens tem que ser atualizada todos os anos pelo servidor pblico

junto a sua instituio (parte da doutrina entende que isso norma federal).

O acrscimo patrimonial incompatvel com o salrio gera indcio de improbidade.

Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferirqualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato,funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagemeconmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente dequem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omissodecorrente das atribuies do agente pblico;II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta oulocao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1por preo superior ao valor de mercado;III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta oulocao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valorde mercado;IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material dequalquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas noart. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratadospor essas entidades;V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar aexplorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usuraou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaraofalsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobrequantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos aqualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica,bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou rendado agente pblico;


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VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento parapessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ouomisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblicade qualquer natureza;

X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir atode ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantesdo acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonialdas entidades mencionadas no art. 1 desta lei.

b)Dano ao Errio (art. 10):No h, necessariamente, um ganho para o agente ou para o terceiro. O que configura o

dano ao patrimnio pblico o prejuzo experimentado pela Administrao

(ao ou omisso, dolosa ou culposa). Quem perde administrao.

O servidor no ganha nada.

A administrao estava realizando uma licitao, durante a licitao prestigia uma

empresa que estava cobrando um preo superfaturado, logo houve dano ao errio.

O termo patrimnio pblico tem que ser considerado em sentido amplo segundo a

jurisprudncia (patrimnio histrico, artstico, cultural est dentro do conceito de

patrimnio publico, no s o Errio Pblico)

Obs.: Quem definir o tipo de improbidade (9, 10, 11) ser a conduta do agente.

Se a conduta enriqueceu o agente ou se causou dano etc.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ouomisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamentoou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, depessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial dasentidades mencionadas no art. 1 desta lei;II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ouvalores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem aobservncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de finseducativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer dasentidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais eregulamentares aplicveis espcie;IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio dequalquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por partedelas, por preo inferior ao de mercado;V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior aode mercado;VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitargarantia insuficiente ou inidnea;


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VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ouregulamentares aplicveis espcie;VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento;X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito

conservao do patrimnio pblico;XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquerforma para a sua aplicao irregular;XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos oumaterial de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidadesmencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados outerceiros contratados por essas entidades.XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicospor meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n11.107, de 2005)XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao

oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de2005)

- Promoo Pessoal: o administrador que faz promoo pessoal est causando dano ao

patrimnio pblico se usar o dinheiro pblico (art. 10). Se fizer sem usar o dinheiro pblico

ficar configurada a improbidade, mas na modalidade do art. 11.

No cuidar arrecadao de tributos da forma como deveria representa improbidade

administrativa do art. 10.

Doao de patrimnio pblico Transferncia de patrimnio pblico no pode ser feita

de qualquer maneira. Se a doao ocorre fora dos padres legais, o ato de

improbidade. Se o patrimnio do povo, no pode ser alienado fora dos padres

normais. As exigncias para a transferncia do patrimnio pblico esto no art. 17, da Lei

8.666, que j foi estudado na aula de bens. Para venda, doao, alienao, ho que ser

respeitadas as condies do art.17 da lei 8.666.

OBS.: Deciso do STJ de maio de 2010 No se aplica o Princpio da Insignificncia nos

casos de Improbidade Administrativa

STJ HABEAS CORPUS N 148.765 - SPEMENTAPENAL. PREFEITO. UTILIZAO DE MAQUINRIO PBLICO. APLICAO DO PRINCPIO DAINSIGNIFICNCIA. IMPOSSIBILIDADE.1. No possvel a aplicao do princpio da insignificncia a prefeito, em razo mesmo daprpria condio que ostenta, devendo pautar sua conduta, frente da municipalidade, pela ticae pela moral, no havendo espao para quaisquer desvios de conduta.2. O uso da coisa pblica, ainda que por bons propsitos ou motivado pela "praxe" local no

legitima a ao, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuzo causado.Precedentes das duas Turmas que compem a Terceira Seo. 3. Ordem denegada.


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c)Violao a Princpio Administrativo (art.11):Modalidade menos grave de improbidade administrativa.

Ex: no-publicao de um ato administrativo; nomeao sem concurso pblico; etc.O que determinar em qual modalidade se encaixar o ato ser a conduta do agente.

Se, por exemplo, o agente em nada se beneficia do ato, ainda que o terceiro obtenha

vantagem, ser caso de dano ao errio, e no enriquecimento ilcito.

IMPORTANTE: Sempre se posicionar pela imputao do ato mais grave, a lei manda fazer

isso, a medida mais grave 1 enriquecimento, depois dano ao errio e por ltimo

violao ao princpio. No se aplicam os 3 artigos concomitantemente, sempre se

escolhendo a conduta mais grave.

Desvio de finalidade caso de improbidade administrativa do art. 11. Ele aplicado

quando o administrador pratica um ato com vcio ideolgico, ou seja, com finalidade

diversa daquela prevista em lei. (Ex. remoo de servidor com a finalidade de punio)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios daadministrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra decompetncia; (desvio de finalidade)II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que devapermanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso pblico;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgaooficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ouservio.

OBS: mesmo com a aprovao das contas pelo Tribunal de Contas, ainda assim h a

possibilidade de o agente responder por improbidade. Isso porque os Tribunais de Contas

aprovam as contas por amostragem. Mas em caso de rejeio das contas, j h indcio

de improbidade, facilitando o julgamento e a verificao do ato de improbidade.

Para que o agente seja punido por ato de improbidade, tambm, independe de dano

efetivo. o que reza o art. 21 da LIA:


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Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico salvo quanto pena de ressarcimento;(Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou

Conselho de Contas.

Elemento subjetivo dos atos de improbidade:

No caso do art. 10, o elemento subjetivo pode ser culpa ou dolo.

No que concerne aos artigos 9. e 11, o elemento subjetivo o dolo, segundo a doutrina.

A culpa, pois, s est disciplinada no art. 10, uma vez que a lei assim o fez expressamente.

Quando se fala do elemento subjetivo do art. 11, h uma crtica da doutrina. Muita vez o

art. 11 traz violao a princpios da Administrao Pblica, mormente porque o

administrador deixou de realizar uma conduta que no de forma intencional. Ex: falta de

nota de empenho.

Se o administrador viola princpio da Administrao Pblica de forma culposa, no h

punio, uma vez que o elemento subjetivo o dolo.

O MP, principalmente, afirma que o art. 11 norma incua, porque no aplicada, uma

vez que a maioria das condutas ali descritas so infringidas a ttulo de culpa e doutrina

afirma que o elemento subjetivo o dolo. Assim, vez por outra alguns membros do MP

tentam inserir a forma culposa no art. 11 da LIA.

O ato de empenho uma formalidade para autorizar o pagamento da Administrao.

Se o administrador paga, sem o ato de empenho, porque desconhecia a formalidade,

ato prevista no art. 11. Mas se ele praticou esse ato por negligncia, impercia ou

improcedncia, pratica na forma culposa e o ato do art. 11 no punvel na forma

culposa. Ento, o Administrador que no cumpre as formalidades por negligncia,

impercia ou imprudncia, ele no vai responder por improbidade administrativa.

O MP pega pesado com isso, mas pela previso legal, no tem jeito. A posio bem

tranquila no sentido de que s cabe o elemento culposo na hiptese do art. 10.

PENALIDADES (art.12):

Quais so as sanes aplicveis para cada ato de improbidade?

As sanes aplicveis esto enumeradas no art. 12, da Lei de Improbidade:


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Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislaoespecfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, quepodem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivosfiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qualseja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;

II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valoresacrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica,suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes ovalor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivosfiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qualseja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;

III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo

pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cemvezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o PoderPblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, aindaque por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extensodo dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Enriquecimento Ilcito (Art. 9) Dano ao Errio (Art. 10)Violao a Princpio

Administrativo (Art. 11)1. Devoluo do acrescido

ilicitamente pelo agente e

pelo terceiro;2. Ressarcimento dos prejuzoscausados;

3. Perda da funo (para osagentes);

4. Suspenso de direitospolticos, por 8 a 10 anos;

5. Multa civil de at trs vezeso valor do acrescidoilicitamente;

6. Proibio por 10 anos de

contratar com a AP, oureceber benefcios ouincentivos fiscais oucreditrios (ainda que porintermdio de PJ em queseja scio majoritrio).

1. Devoluo doacrescido ilicitamente

pelo terceiro (se houveracrscimo patrimonialpelo agente, hiptese deenriquecimento ilcito);

2. Ressarcimento dosprejuzos causados;

3. Perda da funo (paraos agentes);

4. Suspenso de direitospolticos, por 5 a 8

anos;5. Multa civil de at duasvezes o valor doacrescido ilicitamente;

6. Proibio por 5 anos decontratar com a AP, oureceber benefcios ouincentivos fiscais oucreditrios (ainda quepor intermdio de PJem que seja scio

majoritrio).

1. Ressarcimento dosprejuzos causados pelo

terceiro (se o agente tivercausado prejuzo, hiptese de dano aoerrio);

2. Perda da funo (para osagentes);

3. Suspenso de direitospolticos, por 3 a 5 anos;

4. Multa civil de at cemvezes o valor daremunerao do agente;

5. Proibio por 3 anos decontratar com a AP, oureceber benefcios ouincentivos fiscais oucreditrios (ainda que porintermdio de PJ em queseja scio majoritrio).


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A LIA ampliou a lista das penalidades que era originariamente prevista na CF/88.

Hoje, muitas sanes atingem monetariamente o administrador pblico.

Essa medidas so enumeradas de acordo com cada penalidade, ou seja, o juiz, emhavendo enriquecimento, por exemplo, dever aplicar as sanes cabveis to somente a

essa modalidade. Pode, ainda, o juiz aplicar mais de uma sano, desde que da mesma

lista do ato de improbidade. O que no pode fazer aplicar uma sano por violao de

princpio a ato de enriquecimento ilcito.

Surgiu na doutrina que as sanes deviam ser aplicadas em bloco. Assim, de o

administrador cometia ato de improbidade, o juiz deveria conden-lo por todos os atos

previstos na lista das sanes correspondentes. Hoje, tal no mais prevalece.

Sanes em espcie:

1) Enriquecimento ilcito:

Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na

legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes

cominaes:

I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos

direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do

acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber

benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;

a) pena de perdimento de bens (devoluo do acrescido ilicitamente):O administrador devolver todo o acrescido indevidamente ao patrimnio.

Deve-se, aqui, atentar para o fato de que a definio do ato de improbidade sempre

decorrente da ao do agente. Quem define a conduta de improbidade a prpria

ao do agente. Se o agente, pois, enriqueceu ilicitamente, ter que devolver o

acrescido.


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Pode haver devoluo do acrescido pelo terceiro, mas necessariamente o agente deve

ter tido o patrimnio acrescido.

Ex: imagine fraude licitao. H envolvimento do agente (presidente da licitao) e dolicitante. Caso o agente ganhe dinheiro ilicitamente. Dever devolver o acrescido. Se o

valor do contrato estiver compatvel com o de mercado, mesmo assim o ato ser o do art.

9., tendo em vista que o que se analisa a conduta do agente.

Se, nesse caso, houver faturamento no preo do contrato, ainda assim, tendo o agente

enriquecido ilicitamente, o ato ser o do art. 9., uma vez que o que define o ato de

improbidade a conduta do agente e no do terceiro.

Nesse mesmo exemplo, se o agente no recebeu dinheiro e o valor praticado no foi o

de mercado, como houve superfaturamento o enriquecimento o do licitante. Mas quem

define o ato de improbidade o do administrador. Ora, no exemplo, o ato no gerou

enriquecimento, mas sim dano ao errio, razo porque dever o agente ser punido pelo

art. 10 da LIA e no pelo art. 9., j que o administrador no enriqueceu ilicitamente.

Se o ato de enriquecimento ilcito, necessariamente esse enriquecimento deve ser do

agente e no de terceiro, ou seja, o dano ao errio uma consequncia, sendo o

elemento principal o enriquecimento ilcito do agente. De todo o exposto, verifica-se que

independe da conduta do terceiro o ato, devendo ser analisada em primeiro momento

sempre a conduta do administrador. Tal pode ser verificado claramente quando o

terceiro superfatura a obra como a ajuda do administrador, sem que este receba pela

ajuda. Como houve enriquecimento apenas do terceiro, o ato ser de dano ao errio, j

que o administrador no enriqueceu ilicitamente.

b) ressarcimento: o pagamento ao errio pelos prejuzos causados.

c) perda de funo:

d) suspenso de direitos polticos:

Tanto a perda de funo quanto a suspenso dos direitos polticos s so aplicveis com

o trnsito em julgado da ao.

A suspenso dos direitos polticos no caso do art. 9. pode ser de oito a dez anos.


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e) pena de multa civil:

O clculo da multa tem como base o enriquecimento ilcito do agente, ou seja, o valor da

multa ser de at trs vezes ao valor do acrescido.

f) proibio de contratar com o poder pblico, receber benefcios fiscais e creditcios pelo

prazo de dez anos:

Tal proibio ainda se aplica em relao pessoa jurdica, desde que o scio majoritrio

seja o administrador mprobo.

OBS: como dito, de acordo com a gravidade do ato, o juiz pode escolher um ou mais das

sanes acima expostas.

2) Dano ao Errio



cominaes:

II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores

acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo

pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil

de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou

receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que

por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;

a) devoluo do acrescido ilicitamente:

Nos casos de dano ao errio, a lei afirma que tambm h perdimento de bens. Mas o quedefine a sano a conduta do agente. Aqui, o que h no o enriquecimento do

agente, mas do terceiro. Logo, como no caso o agente no enriqueceu ilicitamente,

apenas gerou dano ao errio, caber ao terceiro devolver os valores acrescidos

ilicitamente.

Ex: presidente da CPL frauda licitao sem receber nada por isso, havendo vantagem

indevida a uma empresa. Como no caso apenas houve dano errio e no

enriquecimento ilcito do administrador, quem devolver o acrescido ser o terceiro.


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b) ressarcimento ao errio:

c) perda de funo:

d) suspenso dos direitos polticos:

O prazo aqui de cinco a oito anos.

e) multa civil:

Tem como base o dano causado ao errio. O valor ser de at duas vezes o valor do

dano.

f) proibio de contratar e receber incentivos e benefcios fiscais e creditcios pelo prazo

de cinco anos (aqui, no h o prazo de at cinco anos).

3) Violao a Princpios Administrativos:



cominaes:

III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo

pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de

at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar

com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,

pelo prazo de trs anos.

a) no devoluo do acrescido:Tal foi mera opo legislativa.

b) ressarcimento:

No ato de violao a princpio administrativo, o ressarcimento feito pelo terceiro.

c) perda de funo:

d) suspenso de direitos polticos:


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o prazo de trs a cinco anos.

e) multa civil:

Tem por base o salrio do servidor. Pode ser de at cem vezes o valor da remuneraomensal do servidor.

f) proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de trs anos.

Procedimento administrativo e Procedimento Judicial da LIA:

Na Lei 8.112/90 h uma obrigao do servidor, onde este tem o dever de cuidar da

probidade administrativa. Assim, sempre que tomar conhecimento de ato de

improbidade deve report-lo imediatamente.

Se o particular ou o servidor pblico tomarem conhecimento do ato de improbidade,

devem represent-lo. Assim, possvel que a improbidade comece com uma

representao, que pode ser feita prpria Administrao Pblica ou ao MP.

Este, se entender necessrio, poder instaurar inqurito civil ou intentar Ao de

Improbidade. J a Administrao Pblica dever instaurar um PAD para apurar o ato de

improbidade.

A autoridade pblica que recebe a representao pelo ato de improbidade, dever

obrigatoriamente comunicar ao MP e ao Tribunal de Contas.

Ainda, a autoridade, alm de instaurar o PAD em caso de existir infrao funcional, sendo

parte legtima, caso exista ato de improbidade, dever interpor ao de improbidade.

Ao de improbidade administrativa:

A improbidade administrativa pode ser caracterizada como um ilcito administrativo.Mas se se fala do ilcito da LIA, a punio cvel, por meio de ao judicial. Logo, o ato

de improbidade ser processa e punido em ao prpria.

A natureza jurdica da ao de improbidade gera discusses doutrinrias, no sentido de

ser ao civil, ao civil pblica etc. A maioria da doutrina afirma ter natureza de ACP,

com algumas peculiaridades. Assim, a estrutura bsica a da lei 7.347, mas com as

peculiaridades da LIA. Logo, a aplicao da LACP subsidiria, porque a LIA especfica

no caso.


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Assim, possvel instaurao de inqurito civil, caso no seja suficiente o conjunto

probatrio.

Legitimidade para a ao de improbidade administrativa:

Alguns entendiam que a ao de improbidade defende os interesses da pessoa jurdica e

a parte legtima deveria ser a pessoa lesada, to somente. Mas com o passar dos anos,

restou indubitvel que a ao de improbidade vai muito alm dos interesses da pessoa

jurdica lesada, ante o interesse coletivo e social. Logo, o MP parte legtima para interpor

a ao.

Mas a legitimidade do MP no retira a legitimidade da pessoa jurdica lesada

mencionada no art. 1. da LIA.

Ressalte-se, porm, que qualquer um dos dois que interpuser a ao, ter que chamar o

outro para dela participar.

Imagine que o administrador mprobo seja o prefeito em pleno exerccio do mandato.

Se o MP ajuza a ao, chama a pessoa jurdica lesada, que o prprio municpio. Nesse

caso, a lei prev que a pessoa jurdica pode se abster de praticar qualquer ato na ao

de improbidade. Mas se o prefeito processado j no mais estiver no exerccio do

mandato, poder o municpio participar no plo ativo sem qualquer problema, uma vez

que foi lesado com a ao do administrador que praticou o ato de improbidade.

Nesse exemplo, caso o municpio interponha ao, obrigatoriamente deve participar o

MP, se no como autor, como custos legis. o que reza o 4. do art. 17 da LIA.

4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, comofiscal da lei, sob pena de nulidade.

Na ao de improbidade, diferentemente da ACP, no possvel qualquer acordo,

composio ou transao. o que reza o 1. do art. 17 da LIA:

1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.

A competncia para julgar a ao de improbidade sempre da primeira instncia. A LIA,

em seu texto original, falava em competncia em primeira instncia, de acordo com o

local do fato.


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A Lei 10.628/02 alterou o processo penal e decidiu acerca do foro especial para a ao

de improbidade. A competncia para julgar a ao de improbidade seria a mesma do

crime comum. Ex: o prefeito, nos crimes comuns, julgado pelo TJ. Assim seria o TJtambm competente para julgar a improbidade contra o prefeito.

Mas nas ADIs 2.797 e 2.860 o STF entendeu que no havia foro por prerrogativa de funo.

Assim, voltou a prevalecer o texto original da LIA.

A LIA traz algumas medidas cautelares e a mais importante delas diz respeito ao

afastamento do administrador do cargo.

Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsitoem julgado da sentena condenatria.Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar oafastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo daremunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.

O afastamento possui prazo determinado? Ocorre com ou sem remunerao?

O afastamento da LIA sem prejuzo da remunerao do agente mprobo.

Mas o afastamento deve ser imprescindvel para a instruo processual.

Pode haver, ainda, pedido de medida liminar declarando a indisponibilidade dos bens ao

agente.

Pode, tambm, haver investigao de contas bancrias, tanto no Brasil quanto no

exterior, ainda se valendo o MP do disposto em tratados internacionais.

Possibilidade de sequestro de bens tambm possvel, caso necessrio. Muitos autores

defendem que a hiptese de arresto e no de sequestro. Mas em primeira fase de

concurso deve-se defender o que est descrito na prpria lei.

Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao MinistrioPblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao doseqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano aopatrimnio pblico. 1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 doCdigo de Processo Civil. 2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contasbancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dostratados internacionais.


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Ainda, deve-se atentar que os recursos recuperados na ao de improbidade so

destinados pessoa jurdica lesada. Isso mais um incentivo para que a pessoa jurdica

intente a aa.Na ACP, h o fundo prprio para recebimento desses recurso, o que difere da LIA nesse

tocante.

Prescrio na LIA:

Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funode confiana;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com

demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

Se o ato foi praticado por agente que ocupa mandato eletivo, cargo em comisso ou

funo de confiana, o prazo tem incio a partir do momento em que esse agente deixa

o mandato. Isso ocorre porque enquanto o agente exerce o cargo, pode muito bem

manipular os documentos da Administrao Pblica que podem comprovar o ato de

improbidade.

Caso no se trate de mandato, cargo em comisso e funo de confiana, o prazo

prescricional o mesmo para as infraes punveis com demisso, estas previstas nos

Estatutos dos Servidores Pblicos por que regido o agente. Normalmente, esse prazo

de cinco anos, contados do conhecimento do fato.

Caso prescreva a ao de improbidade e no tenha o agente sido punido, resta a

reparao dos danos. O art. 37, 5. da CF afirma que no h prazo prescricional no que

concerne reparao civil. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente,servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes deressarcimento.


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PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Na Administrao Pblica, os atos administrativos so resultados de um processo. Quandoo administrador pratica ato administrativo, seja ele celebrando um contrato, tomando um

bem, nomeando um servidor etc., condio desse ato o processo administrativo prvio.

Quase todas as aes da Administrao Pblica so atos administrativos, portanto.

O STF entende que o processo administrativo indispensvel nesses casos.

Apenas como exemplo, temos que a revogao e a anulao de atos administrativos

que vem sendo declarados nulos por falta do respectivo processo administrativo.

O processo administrativo regido pela lei 9.784/99. Deve-se atentar para o fato de que

muitos estados e municpios no legislaram ainda sobre processo administrativo, se

valendo da lei federal para regular a matria.

Processo significa a sucesso formal de atos que levam a um provimento jurisdicional final.

No caso do processo administrativo o provimento final, por bvio, se trata de um ato

administrativo.

Assim, processo administrativo o conjunto de atos que levam ao final a um ato

administrativo. Ex: processo de licitao para que se tenha, ao final o ato administrativo,

que o contrato oriundo daquele certame.

Esse conjunto de atos possui um formato, um modelo a ser realizado. Essa maneira de se

realizar esses atos o que se chama de procedimento.

A doutrina, em direito processual, faz a diferena entre o conjunto dos atos e as

formalidades que levam prtica desses atos.No processo civil, essa diferena entre procedimento e processo muito bem definida, o

que no ocorre no direito administrativo. Aqui, o legislador utilizou essas duas expresses

indistintamente, ou seja, uma atecnia.


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Objetivos do processo administrativo:

a) processo como mecanismo de documentao:

Os administradores ficam no exerccio de suas funes temporariamente. Justamente porisso, que se deve guardar a histria dos atos praticados pela Administrao Pblica.

Logo, o processo administrativo mecanismo de documentao dos atos da

Administrao Pblica.

Ex: Se o administrador anular um concurso, anulao ato administrativo e para ser

legitimado tem que haver processo administrativo, com direito a contraditrio e ampla

defesa.

Tambm como exemplo, temos o caso em que o STF entende at hoje que a ECT

continua tendo tratamento de Fazenda, mas antes no fazia processo administrativo, no

havia legitimao de conduta por via de processo. Depois da CPI dos Correios, comeou

a fazer processo administrativo.

Outro exemplo ocorre no caso de situaes de emergncia, onde o processo de

justificao (art. 26 da Lei 8.666/93) necessrio para que seja justificada a possibilidade

de contratao por parte da Administrao Pblica sem a devida realizao do certame

licitatrio com todas as suas formalidades.

b) mecanismo de legitimao, fundamentao:

Ex: o administrador, para aplicar uma multa tributria dever comprovar a sonegao

havida.

Por isso, a doutrina afirma que o processo administrativo condio de forma para o ato

administrativo.

O processo, pois, exigido formal e materialmente. O processo tem que existir comoforma, mas como forma verdadeira. O processo tem que existir e respeitar todos os

princpios legais e constitucionais existentes.

Processo Formal: processo conforme o modelo constitucional.

Processo Material: as decises devem ser razoveis, fundamentadas e proporcionais.


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c) mecanismo de defesa:

At 1988, o processo administrativo era inquisitivo. No tinha devido processo legal,

contraditrio e ampla defesa.Assim, havia a possibilidade de se punir o servidor pela verdade sabida. Ex: o chefe que

presenciava uma infrao poderia punir o servidor sem lhe dar o direito de defesa, sem

instaurar o processo. Mas nesse caso, poderia muito bem o servidor estar com o dinheiro

para pagar uma conta da prpria Administrao Pblica. Por isso, o processo

administrativo, hoje, evita os abusos do administrador, as vinganas etc.

d) mecanismo de transparncia, clarividncia, fiscalizao:

Se o administrador d chance de defesa ao servidor, como resultado h a transparncia

aos atos da Administrao Pblica.

Aula 03-10 19/08/2010

Princpios do Processo Administrativo:

a) devido processo legal:

Est previsto no art. 5., LIV da CF:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Segundo a doutrina majoritria, desdobramento do princpio da legalidade. o

processo no modelo legal, ou seja, o processo conforme determina a lei.

Como desdobramento desse princpio, h o contraditrio e a ampla defesa.

O processo deve respeitar o modelo previsto na lei. um princpio ligado legalidade,ademais estamos num Estado Democrtico de Direito. Num estado de Direito

importante que este Estado obedea s suas prpria leis. um Estado politicamente

organizado.

Legalidade para o direito pblico: o administrador s pode fazer o que a lei determina ou

autoriza. Ao administrador vale a legalidade enquanto subordinao.

O Devido processo legal uma conseqncia do princpio da legalidade, ou seja, o

processo deve sempre seguir o modelo legal.


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O Processo Administrativo Disciplinar, por exemplo, comisso investigadora, penas e forma

de defesa devem seguir as etapas existentes na lei, conforme o modelo legal.

Se o Devido processo legal tem que ser conforme lei e Constituio, as medidasexistentes devem respeitar a proporcionalidade. A proporcionalidade e a razoabilidade

nas medidas est expressa na lei 9.784/99.

Exemplo: Produo de provas em processo importante que a razoabilidade seja

respeitada, na medida de deferir as provas apresentadas.

A deciso administrativa tem que ser razovel e proporcional sob pena de reviso pelo

poder judicirio, por fora de controle de legalidade.

O devido processo legal est previsto no ordenamento jurdico administrativo a partir da

Constituio de 88, mesmo j existindo no ordenamento jurdico brasileiro desde 1824.

b) contraditrio e ampla defesa:

Para o direito administrativo, esses princpios surgiram com o advento da CF/88.

Por isso, hoje, a maioria das nulidades em processos administrativos decorre diante da

falta de observncia ao contraditrio e a ampla defesa.

Ex: Servidor punido sem prazo para ampla defesa.

Contraditrio: significa dar cincia da existncia do processo parte. O contraditrio

deve ser exercido na citao e na intimao ou notificao para demais atos

processuais. Oportunidade de participar dos demais atos processuais.

O contraditrio permite a constituio da relao jurdica processual (constitui a

bilateralidade da relao jurdica processual).

Com isso, estabelece-se a isonomia, a relao igualitria entre as partes.

Na lei 8.666/93 existe previso dos prazos de recurso, como recurso habilitao, por

exemplo. No se presta apenas como mecanismo de defesa, mas como forma de

apresentar falhas na habilitao dos outros concorrentes. A lei no traz, no entanto, a

previso de contra-razes ao recurso. Ora, mas bvio que a partir do momento em que

uma das partes impugna a documentao da outra, aquela que teve a sua questionada

dever, obrigatoriamente, que se defender, o que far por meio das contra-razes.


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verdade, no entanto, que se imaginarmos um processo tributrio, h um certo

comprometimento da relao de isonomia. Ora, a prpria Administrao Pblica instaura

o processo e realiza a instruo e o julgamento. Justamente por isso, por conta dessa

isonomia mitigada, que h observncia com extremo rigor dos princpios docontraditrio e da ampla defesa, os quais so corolrios do devido processo legal.

Ampla Defesa:

Oportunidade de defesa para a parte. A parte precisa ter a chance de se defender.

uma qualificao do contraditrio (Fredie Didier).

O processo administrativo deve respeitar o contraditrio e a ampla defesa com os

recursos cabveis, art. 5 LV.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral soassegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Cerceamento de defesa:

A alegao de cerceamento deve ser cheia, no pode ser uma alegao vazia. Deve

ser demonstrado o prejuzo para que seja comprovada a alegao de cerceamento de

defesa. O prejuzo existente deve ser demonstrado para que haja cerceamento de

defesa.

A presena do advogado no processo administrativo certeza de ampla defesa? Posso

fazer carga, ter vista do processo administrativo? Posso xerocar? Sero vistos, pois, os

desdobramentos da ampla defesa.

Desdobramentos (exigncias da ampla defesa):

- Defesa Prvia:

Deve ter procedimento determinado e penas estabelecidas. O processo administrativo

tem uma seqencia diferente. Primeiro, so produzidas as provas e depois que vem a

oportunidade de defesa. Primeiro, ouvem-se testemunhas e depois apresentada a

defesa escrita pelo servidor. Mesmo com essa inverso necessrio que haja uma defesa

prvia.

Resoluo 75 do CNJ que estabelece a vida pregressa do candidato:

Quais sero as medidas em que ser investigada a vida pregressa do candidato? Comono h medidas exatas, tal se caracteriza como falta de procedimento, em tese. Ora,


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como ir se defender o candidato acerca de sua vida pregressa? Para que a parte tenha

direito de defesa o procedimento deve ser determinado, o que no h nesse caso.

- tambm exigncia da ampla defesa que a parte tenha direito s informaes.Tratam-se das informaes sobre a acusao, dos atos praticados. No so apenas as

cpias, frise-se.

Ex: candidatos realizaram prova escrita em segunda fase de concurso, onde no havia

possibilidade de recurso dessa fase. A banca examinadora, no entanto, concedeu esse

direito mesmo sem previso no edital. Mas no havia no edital a possibilidade de se

entregar cpia da prova. A banca examinadora, assim, concedeu aos candidatos 15

minutos para analisar a prova e fazer o recurso com base nessa anlise.

No h qualquer razoabilidade nessa deciso da banca, ou seja, essa deciso no

caracteriza a concesso de informaes do processo.

Assim, as informaes do processo so necessariamente garantia de cpia?

No, necessariamente. A garantia ter acesso ao processo. A possibilidade de cpia

depende do fato de que o processado arque com as despesas, ou seja, a administrao

no pode pagar pelas cpias (STJ).

No se admite carga em processo administrativo. A vista ser na prpria repartio

administrativa. Carga no, vista sim.

A certido devida pela administrao. Direito de certido garantia expressa na

Constituio.

O processo deve ser pblico, excepcionalmente a lei pode determinar o sigilo do

processo.

A publicidade do processo disciplinar para o STJ e o STF deve ser entendida com reservas,ou seja, somente pblico para os interessados. Visa a no comprometer a vida, a

carreira do servidor e o risco da repartio.

Ex: processos administrativos nos Conselhos de Medicina, Contabilidade etc.

Ainda, h a possibilidade de sigilo quando este for indispensvel instruo do processo.

Essa ideia aparece especialmente no processo disciplinar.

Garantia da produo de provas:


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No suficiente que a prova seja produzida, mas deve tambm ser avaliada pela

Administrao Pblica, ou seja, deve fazer parte do convencimento do administrador

para condenar o servidor. A prova deve servir de base para o julgamento.

A prova, muitas vezes, fica comprometida porque as partes no tm acesso aosdocumentos, os quais esto na posse da Administrao Pblica. A lei afirma que se a

parte no tem os documentos, estes devem ser fornecidos pela Administrao Pblica.

- direito de recurso:

significa tambm garantia de ampla defesa. A CF/88 afirma que so cabveis o

contraditrio e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.

Para que a parte recorra, deve ter informaes acerca da motivao que levou prtica

da deciso recorrida.

A jurisprudncia majoritria no sentido de que o espelho de prova deve vir contendo os

erros que a parte cometeu.

Mas como fica a resoluo do CNJ que probe o recurso na prova oral em concursos da

magistratura? Ora, a prpria Resoluo afirma que a prova oral deve ser gravada. Mas

para que gravar a prova se no h possibilidade de recurso? Por bvio, deve ser essa

regra revista pelo judicirio ante a sua flagrante inconstitucionalidade.

Havia uma questo que foi muito discutida em nossos tribunais, que dizia respeito ao

depsito prvio para garantia do recurso. Tal ocorria principalmente na esfera tributria.

Hoje, essa matria est pacificada no STF e no STJ, ou seja, o depsito prvio do montante

da multa no pode condicionar o direito de a parte poder recorrer. Logo, o direito de

recurso uma garantia bem superior exigncia do depsito prvio. (RE 388.359 e STJ

REsp 943.116).

Na Administrao Pblica, muito comum produo de provas como requisito formal.

No basta, pois, ter a prova produzida, sendo necessrio que a parte possa interferir no

convencimento do julgador.

No PAD, a lei afirma que possvel qualquer prova admissvel em direito. Por essa razo, o

administrador muitas vezes se aproveita para fazer provas indevidas,

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Direito Administrativo II - Fernanda Marinela