FACULDADE DECISÃO – CURSO PREPARATÓRIO PARA EXAME DE ORDEM/OAB

Nome da disciplina: Direito Constitucional Curso: Preparação para Exame de OrdemProfessor responsável: Jacson CorrêaSemestre: 1º semestre de 2002Carga horária: 10 h/a Período: NOTURNO – 19 h às 22 h

I - PROGRAMA DA DISCIPLINA

PRIMEIRA AULA – 13 DE MARÇO

Direito Constitucional: breve histórico. A Constituição. Normas Constitucionais: Natureza, Eficácia, e Aplicabilidade. Poder Constituinte. Noções Preliminares. Natureza e Titularidade do Poder Constituinte. Espécies de Poder Constituinte. Limites ao Poder de Reforma Constitucional.

SEGUNDA AULA – 20 DE MARÇO

Controle de Constitucionalidade. Introdução. Órgãos de Controle. Sistemas e Critérios de Controle. Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade e constitucionalidade. O processo de julgamento das ADIns e ADCs.

TERCEIRA AULA – 27 DE MARÇO

Nacionalidade e Cidadania. Critérios de Definição da Nacionalidade. Os Direitos Políticos: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Divisão espacial do Poder. O Estado Federal. A União, Os Estados Federados. O Município. O Distrito Federal. Os Territórios. Distribuição das Competências. Competência Privativa, Comum e Concorrente da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Tripartição das Funções Estatais. O PODER LEGISLATIVO: estrutura, funções, composição, eleição e atribuições. O Processo Legislativo. O PODER EXECUTIVO: atribuições. O Sistema Presidencialista Brasileiro. Eleição do Presidente, Governadores e Prefeitos dos Municípios. Vacância e Impedimentos. O PODER JUDICIÁRIO: a função jurisdicional. Estrutura, garantias, vedações e órgãos do Poder Judiciário. O STF e o STJ: composição e competência. Os Tribunais e Juizes Federais e Estaduais.

II – CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

DIREITO CONSTITUCIONAL - HISTÓRICO

A primeira Constituição digna desse nome apareceu na Inglaterra, em 1215 ( passou a vigorar somente em 1225, com a morte de João Sem Terra), quando os nobres obrigaram o rei João Sem Terra a reconhecer que ele também estava obrigado a respeitar alguns preceitos legais, não podia mais fazer tudo que quisesse. Esses preceitos formaram a Carta Magna, que segue até hoje regulamentando a vida do país. Embora não tenha natureza constitucional ( é sobretudo uma carta feudal, feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos dos homens livres, pouco fazendo de novo a favor dos que não eram livres), tal circunstância não exclui o fato de que ela se tornou o símbolo das liberdades publicas, nela se inserindo o esquema básico do desenvolvimento constitucional, e dela se extraindo os fundamentos de ordem jurídica que sustentam, ainda hoje, o regime democrático inglês.

Daí porque muitos autores a consideram como a primeira das Constituições escritas, embora se saiba que as primeiras Constituições, tal como são concebidas atualmente, foram as Declarações elaboradas pelos cidadãos ingleses que habitavam as colônias da futura América do Norte, a partir de sua emancipação (1776), e após, com a constituição da Confederação (1781) e que resultaram na Constituição Federal de 1787, em vigor até hoje.

Assim, a declaração de Virgínia (primeira declaração dos direitos fundamentais), datada de 12.1.1776 (antes da independência americana - 4.7.1776), terminou consubstanciando as bases dos direitos do homem, tais como:

A. todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes;

B. todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis;

C. o governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança do povo, nação ou comunidade;

D. ninguém tem privilégios exclusivos nem os cargos ou serviços públicos serão hereditários;

E. os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do Judiciário e, para garantia contra a opressão, os membros dos dois primeiros terão que ter investidura temporária e as vagas serão preenchidas por eleições freqüentes, certas e regulares;

F. as eleições dos representantes do povo devem ser livres;

G. é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem consentimento dos representantes do povo;

H. é assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como julgamento rápido por júri imparcial, e que ninguém seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares;

I. são vedadas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e extraordinários;

J. é vedada a expedição de mandados gerais de busca ou de detenção, sem especificação exata e prova do crime;

K. a liberdade da imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade;

L. que a milícia bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas, constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre; que os exércitos permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder civil e por ele governado;

M. todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da consciência.

Vê-se que basicamente a Declaração se preocupara com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes.

Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar o poder do rei, proteger o indivíduo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento.

As Declarações de Direito, iniciadas com a da Virgínia, importam em limitações do poder estatal como tal, inspiradas na crença da existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem. Contudo a Declaração de Independência, de autoria de Thomas Jefferson e posterior à Declaração de Virgínia, pois é de 4.7.1776, teve maior repercussão.

A origem formal do constitucionalismo, portanto, está ligada às constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes:

a) organização do Estado

b) limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais

A Constituição dos EUA aprovada na convenção de Filadélfia, em 17.9.1787, não continha inicialmente uma declaração dos direitos fundamentais do homem. Sua entrada em vigor, contudo, dependia da ratificação de pelo menos nove dos treze Estados independentes, ex colônias inglesas na América, com que, então, tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal, passando a simples Estados-Membros deste.

Alguns, entretanto, somente concordaram em aderir a esse pacto federativo caso se introduzisse na Constituição uma Carta de Direitos, garantindo os direitos fundamentais do homem. Isso foi feito, segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison, dando origem às dez primeiras Emendas à constituição de Filadélfia (de 1787), aprovadas em 1791, às quais se acrescentaram outras até 1975, e que constituem o Bill of Rights (declaração de direitos) do povo americano, que assegura, dentre outros, os seguintes direitos fundamentais:

A. liberdade de religião e culto, de palavra, de imprensa, de reunião pacífica e direito de petição (Emenda 1ª);

B. Direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido processo legal, isto é, com garantias legais suficientes (Emenda 5ª);

C. garantia do direito de propriedade, de que não se poderá privar senão para uso público e com justa compensação (5ª Emenda)

D. garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos são cidadãos norte-americanos qualquer que seja sua raça ou cor (Emenda 14ª);

E. garantia de igual proteção das leis, ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14ª e

27ª);

F. direito de voto às mulheres (Emenda 19ª).

Finalmente, coube aos constituintes franceses ressaltar a importância política das Constituições escritas, conforme modelo da primeira Carta Política promulgada pela Assembléia Constituinte Francesa em 1791. Assim, implantado o sistema da Constituição escrita, o modelo foi adotado nos diferentes Estados da Europa, prevalecendo este modelo nos dias atuais, em grande parte dos países democráticos.

Tais idéias liberais, inseridas nas Constituições Americana e Francesa, dominavam o pensamento político no fim do séc. XVIII e início do séc. XIX, produzindo seus efeitos também em nosso país, a ponto de inspirar nossa primeira Carta Constitucional, outorgada por D. Pedro I em 1824. Foram tais idéias liberais, aliás, que produziram as duas grandes revoluções do séc. XVIII: a francesa e a americana, além de influir, decisivamente para o movimento que resultou na Inconfidência Mineira. Podemos considerar, portanto, que as Declarações Francesas, a primeira de 27.8.1789 (fixou os direitos individuais e levou o nome de Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), votada pela Assembléia Nacional Constituinte e que se incorporou à Constituição de 1791, influiu diretamente na Constituição Política do Império do Brasil, assim como a Constituição Americana de 1787 moldou a primeira Carta Republicana promulgada em 1891.

Ou ainda, a Constituição alemã de Weimar (1919) exerceu sua influência na Constituição de 1934 (como de resto influenciou todo o constitucionalismo do pós-Primeira Guerra Mundial), todas trazendo e aperfeiçoando em seu texto o liberalismo em voga na época, e que de regra acabou moldando nossa Declaração de Direitos, em vigor até os dias de hoje.

Vale observar, todavia, que o fato de haver, no Estado, Constituição escrita, não implica que a tradição, sob a forma dos usos e costumes, seja posta de lado. Como visto anteriormente, países como a INGLATERRA dão aos costumes relevo constitucional, complementado pelos diversos Estatutos escritos entendidos como normas fundamentais vigentes no país.

Por último, deve-se ter em conta que não basta a Constituição para dar ordem jurídica a uma nação. Ela constitui o pano de fundo, estabelece idéias gerais e princípios centrais. Mas deve ser complementada por códigos, leis e regulamentos. É a legislação ordinária ou infra-constitucional que - ajustada à Constituição - entra em detalhes, esclarecendo dúvidas e intenções. Esta legislação complementar pode e deve ser atualizada constantemente, para que se aperfeiçoe e acompanhe as mudanças da sociedade. Assim, criado o texto constitucional, sempre é necessário - por forma legislativa ou judicial - determinar objetivamente a eficácia dele, através de leis ordinárias ou complementares, ou mesmo pelas decisões da Corte Constitucional, hoje entregue, no Brasil, ao Supremo Tribunal Federal.

O DIREITO CONSTITUCIONAL: como disciplina a cátedra de Direito Constitucional é inaugurada em Paris no ano de 1834, tendo por objeto ensinar aos estudantes as instituições políticas francesas, bem como ressaltar a relevância das garantias individuais, consagradas na Carta Política então vigente . Mais tarde, o direito constitucional alarga seu objeto, quando as Constituições dedicam capítulos inteiros às Declarações dos direitos do homem, abrangendo as liberdades publicas, os direitos sociais e os direitos econômicos.

CONCEITO E POSIÇÃO NO QUADRO GERAL DO DIREITO: ramo do direito publico interno, que tem por objeto o estudo da Constituição, destacado por ser fundamental à

organização e funcionamento do Estado e ao estabelecimento das bases de sua estrutura política.Temos, portanto, por objeto a Constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.

A CONSTITUIÇÃO

Conceito: Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado . Ela é um conjunto de regras ou princípios que têm por objeto a estrutura do estado, a organização dos seus órgãos supremos e a definição de suas competências.

Em sentido puramente substancial, a Constituição é um complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não, capaz de traçar as linhas mestras de um determinado ordenamento jurídico. Assim, enquanto o Direito Civil regula as relações entre os particulares, o direito do trabalho as relações de emprego, o direito constitucional segundo sua substância, ocupa-se do estudo das relações jurídicas mínimas para a existência de um Estado.

Em sentido formal seria o conjunto de normas legislativas que se distinguem das outras leis não constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, ou seja, mais árduo e mais solene. Tais dificuldades podem consistir na necessidade de um órgão legislativo com funções especiais para elaborar a Constituição (Assembléia Constituinte), na exigência de um quorum especial para a aprovação que o requerido para as leis comuns (ordinárias), votações repetidas e ainda, a sujeição de sua aprovação a um referendum popular.

Nem sempre, porém, haverá uma Constituição em sentido formal. Isto porque nem todos os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do ordenamento comum restante. Assim, por exemplo, a Constituição Italiana, que permite sua reforma ou emenda através do processo legislativo comum, sem as dificuldades inerentes às Constituições formais, como no caso brasileiro.

Portanto: sob o sentido substancial, todo Estado possui Constituição, mas, tomado no sentido formal a resposta será negativa, porque alguns países não diferenciam normas constitucionais das normas ordinárias, ambas possuindo um mesmo regime jurídico, tanto no processo de elaboração, quanto à sua hierarquia em relação às demais leis.

Em resumo: juridicamente a Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um estado, contendo normas referentes à sua estrutura, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuir suas competências, declarar os direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

POSIÇÃO HIERÁRQUICA DA CONSTITUIÇÃO: as normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia, formando uma espécie de pirâmide, sendo que a Constituição ocupa o lugar mais alto, o ápice da pirâmide, fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas. Assim, qualquer ato jurídico que atente contra as normas constitucionais padece do vício da ilegalidade, o qual, no caso, denomina-se de inconstitucionalidade.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

a) Quanto à forma:

ESCRITA = quando as regras se encontram agrupadas em um documento único . As constituições escritas também podem ser classificadas em ANALÍTICAS (quando inclui matérias de caráter não constitucional. Ex. CF/88), ou SINTÉTICAS (quando inclui em seu texto apenas a estrutura fundamental do Estado, deixando para a jurisprudência a análise das demais matérias. Ex. Constituição Americana de 1787, assinada por George Washington, que subsiste até hoje com apenas sete artigos e vinte e sete emendas). A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o conceito de Constituição legal , como resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada, como visto, no ápice da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade.

NÃO ESCRITA (Consuetudinária, costumeira ou histórica) = conjunto de tradições, usos, costumes e regras fundamentais que regem a vida jurídica de uma determinada sociedade.

A influência dos costumes predomina e é complementada por textos escritos (Estatutos e Declarações), ambos servindo de base à organização constitucional do país, como ocorre, por exemplo, com a Inglaterra.

Neste último caso, uma grande parte das regras sobre organização do poder político é consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentados na organização social e política do Estado britânico.

b) Quanto à estabilidade:

RÍGIDAS = que não pode ser alterada senão através de um processo diferenciado das leis ordinárias, dotando-a de um certo grau de imutabilidade, em razão do procedimento especial, que deve ser rigidamente observado. A própria Constituição estabelece as regras para sua reforma ou revisão. Ex. CF/88 (ART. 60 e parágrafos), cujo processo de emenda exige, dentre outras formalidades, quorum privilegiado de três quintos dos votos dos membros do Congresso Nacional, votada em cada Casa em dois turnos .

SEMI-RÍGIDAS (OU SEMI-FLEXÍVEIS)= aquela cujos dispositivos podem ser alterados, em parte, por meio de procedimentos que ela mesmo determina (rígida),e, em parte, pelo processo legislativo comum ou ordinário (flexível) .

Ex. Constituição Imperial de 1824 (brasileira), marcada pela existência de dispositivos rígidos (referentes à estrutura do Estado) e flexíveis (demais dispositivos assim considerados constitucionais pelo simples fato de integrarem a Constituição) . Seu artigo 178 afirmava: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.”

FLEXÍVEIS = é a que pode ser alterada a qualquer momento, mediante o mesmo procedimento legislativo comum ou ordinário.

As Constituições também podem ser consideradas IMUTÁVEIS, vedando-se qualquer alteração. Em algumas constituições essa imutabilidade poderá ser relativa, quando se prevêem as chamadas limitações temporais, ou seja, um prazo em que não se admitirá a reforma. Assim ocorria com a Constituição de 1824, que em seu art.174 previa reforma

somente depois de passados quatro anos de sua promulgação.

No caso brasileiro atual, a CF/88 pode ser considerada como SUPER-RÍGIDA, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, é IMUTÁVEL EM ALGUNS PONTOS ( art. 60, parágrafo 4º - cláusulas pétreas).

c) Quanto à origem:

OUTORGADAS = impostas ao povo por uma pessoa ou determinado grupo de pessoas, elaboradas, portanto, sem a participação popular (Ex. Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a emenda n.º 1/69).

PROMULGADAS = também chamadas de democráticas ou populares, elaboradas por uma Assembléia Constituinte eleita diretamente pelo povo ou por um Congresso com funções constitucionais. (Ex. Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, e 1988 ). Existem também aquelas constituições que, não obstante tenham sido outorgadas, dependem da ratificação popular por meio de referendo (ex. Constituição brasileira de 1937).

Constituição FEDERAL DE 1988 = nossa atual Constituição apresenta a seguinte classificação: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida (ou super-rígida) e analítica.

NORMAS CONSTITUCIONAIS - INTERPRETAÇÃO E APLICABILIDADE

Interpretação: Michel Temer ensina que “ a interpretação de uma norma constitucional levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que foram valorizados pelo constituinte. Também não se pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui às palavras do texto constitucional, perquirição que só é possível pelo exame do todo normativo, (...)” Em nosso sistema ressaltam como princípios constitucionais imutáveis, erigidos a tal condição pelo constituinte de 1988, a federação; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais. (art. 60, par. 4º CF/88.

Normas constitucionais de eficácia PLENA, CONTIDA e LIMITADA: Tradicional a classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação à sua aplicabilidade.

PLENA - aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. São completas naquilo que determinam, dispensando o auxílio supletivo de alguma lei ordinária, porque “exprimem tudo o que intentam e realizam tudo o que exprimem” (RUI BARBOSA).

São as que se podem chamar de auto-aplicáveis - vale dizer - não dependem de legislação nem de providência do Poder Público para serem aplicadas. (ex. art. 201, parágrafos 5º e 6º; art. 5º , incisos I, II, III, X, XXXVI, e outros).

Neste sentido, além de plenas tais normas constitucionais podem ter eficácia absoluta, quando não admitem possibilidade de emendas, ao contrário daquelas que são apenas de eficácia plena, que incidem imediatamente sem necessidade de legislação complementar, mas emendáveis. Assim, p.ex., os textos constitucionais que amparam a federação (art. 1º), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14) , a separação de poderes (art. 2º) e os direitos e garantias individuais (art. 5º, ) são, além de plenas, de eficácia absoluta.CONTIDA OU EFICÁCIA REDUTÍVEL - aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à

atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados. Tem aplicabilidade imediata, integral e plena. Produzem efeitos imediatamente, mas podem ter o seu alcance reduzido pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo podem ser denominadas de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível (Temer) .Pedem, pois, a atuação do legislador ordinário, que, em legislação futura poderá restringir-lhe a plenitude de eficácia. Entretanto, enquanto este não regulamentar restritivamente, SUA EFICÁCIA SERÁ PLENA, ou seja, será o parâmetro legal para a defesa de direitos.

Por exemplo: art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (exercício da advocacia rege-se pelo estatuto da OAB - lei complementar; do Ministério Público e da Magistratura pela sua Lei Orgânica - lei complementar, etc.) (ou ainda, art. 5º incisos VIII, XIV, XVIII, XXIV, XXV, XXXII; LIX XXIX, LXXVI, LXXVII; art. 14, parágrafo 9º, art. 36 e 37, I).

Vale anotar ainda, que embora muitas das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais previstas no art. 5º dependam de complementação, portanto, de eficácia contida, sua aplicação se dá IMEDIATAMENTE, independentemente da promulgação da legislação infra-constitucional, por força do que dispõe o par. 1º, do mesmo artigo. É o caso típico do mandado de segurança coletivo, do mandado de injunção e do habeas data (este já regulamentado).

C) LIMITADA - aquelas que apresentam aplicação indireta, mediata e reduzida, porque dependem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado.

Portanto, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirá efeitos positivos, porque ficou ao encargo do legislativo a tarefa de regulamentar a matéria. (P.ex. CF, art. 192, parágrafo 3º - taxas de juros reais fixada em 12% ao ano, conceituada como crime de usura nos termos que a lei determinar).

Há, também, normas constitucionais chamadas de PROGRAMÁTICAS, porque não regulam diretamente interesses ou direitos consagrados na Constituição, mas limitam-se a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público. (P.ex. artigos 21, IX, 170, 170, 205, 211, 215, 218, 226). Figuram nas Constituições na forma de princípios, esquemas genéricos, roteiro para o legislador ordinário e os órgãos do Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário).

Visam genericamente a realizar os fins sociais do Estado Democrático. Têm EFICÁCIA LIMITADA, porque dependem de outras providências legislativas para surtir seus efeitos. São, por conseguinte, normas-fim, normas-tarefa, normas programa, que impõem uma atividade. Não são, contudo, simples programas, declarações, exortações morais, promessas ou programas futuros, mas normas providas de valor jurídico-constitucional idêntico aos dos restantes preceitos da Constituição.

APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO ESPAÇO

As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação coincidente com os limites do território do Estado. Vale dizer - tendem - porque esta correlação não é absoluta. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas no estrangeiro, assim como, de outra parte, não recusam a aplicação do direito estrangeiro no seu próprio território. A chamada territorialidade da ordem jurídica de cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas coercitivas. Com efeito, nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de, por força própria, praticar atos de coerção em seu território.

É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o Estado de dar primazia à sua própria legislação, até porque, não seria de se supor, mesmo em tese, a admissibilidade de aplicação no direito pátrio de uma norma ou tratado estrangeiro que se posicionasse contra a norma constitucional vigente.

A NOVA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO CONSTITUCIONAL ANTERIOR

A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. É dizer: a fonte geradora de toda a ordem jurídica, que dela extrai seu fundamento de validade. Em assim sendo é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por sua força própria. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação, porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. A revogação sempre encontra respaldo em outra norma jurídica. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica.

Decorre, como vimos, da própria essência e da própria natureza da nova Constituição. É bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total, o que significa dizer que ela se dá em bloco. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da Constituição anterior que perdem vigência, mas sim o seu conjunto, independentemente de estarem ou não conformes com a nova Lei Maior.

Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à Constituição atual. Estas, nada obstante a sua força própria de direito constitucional, não aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto, mas tão somente aqueles preceitos que recebem o influxo da nova norma. Trata-se, portanto, de uma revisão que se dá sempre com caráter específico, sem embargo, é óbvio, de poder, por via indireta, interferir na interpretação sistemática de outros preceitos.

Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição anterior que não estejam em contrariedade com a nova. Esta sobrevida se daria não na qualidade de normas constitucionais, mas sim de normas ordinárias.

Haveria, pois, uma autêntica transmudação da regra que, de constitucional no ordenamento jurídico caduco, passaria a subconstitucional no atual. É fácil notar que, mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto, o fazem com uma série de ressalvas, uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior.

Como já observado, a nova Constituição revoga a anterior. É da própria índole das Constituições não admitirem senão uma como válida, em cada momento. Se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Nada da constituição anterior sobrevive. Há uma autêntica revogação total, daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional anterior, quer com a correspondente norma constitucional nova, quer com a nova Constituição no seu conjunto. Basta a sua inserção na Constituição revogada para que ela co-partilhe necessariamente do seu destino, qual seja: a perda irremediável da eficácia.

O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à constituição editada com fundamento no poder reformador. Nestes casos, a emenda constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão sistemática, no todo constitucional. A rigor a Constituição nova não recepciona normas

da Constituição anterior. Há, como se viu antes, uma substituição integral de um Texto por outro, e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto anterior, trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico, visto que o fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes.

Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe a eficácia. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que as recepcionaram e, se revogadas estas, também cessam de vigorar as primeiras.

EMENDA CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO EM VIGOR

A Constituição é um documento que aspira à permanência, mas não à perenidade. Por tal razão, todas as Constituições modernas, desde a norte-americana de 1787, prevêem a possibilidade de sua própria reforma e estabelecem as regras que vão reger a matéria. A reforma da Constituição, como se sabe, é obra do poder constituinte derivado, e, como tal, representa o exercício de um poder que é juridicamente limitado. É o próprio constituinte originário quem regula o processo de criação de novas normas constitucionais, bem como determina o conteúdo que possam ter. Quando a sucessão da ordem constitucional se dá com observância das regras vigentes, afirma-se que, apesar da alteração normativa, houve continuidade formal do direito constitucional, porque as novas normas se reconduzem, jurídica e politicamente, à ordem precedente. Ao contrário, fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem constitucional implica em ruptura, revolucionária ou não, com a ordem anterior.

Já o conceito de descontinuidade material identifica-se com a situação em que, além da ocorrência de uma ruptura formal (ou eventualmente sem ela), verifica-se também uma "destruição" do antigo poder constituinte por um novo poder constituinte.

Feita a digressão doutrinária, veja-se que a generalidade das Constituições dita regras específicas acerca do procedimento a ser seguido para modificação de seu texto em via institucional. No Brasil, a Carta em vigor aponta as pessoas e órgãos que têm legitimidade para propor emenda constitucional, prevendo, ainda, na tradição nacional de rigidez constitucional, as seguintes regras:

a) discussão e votação em dada Casa do Congresso, em dois turnos; b) aprovação mediante voto de três quintos dos membros de cada Casa (art. 60, I, II, III e § 2º).

Além dos requisitos formais acima identificados, o poder de emenda sofre limitações que lhe foram impostas pelo constituinte originário. Com efeito, no direito constitucional positivo brasileiro, há condicionantes de caráter circunstancial à reforma da Lei Fundamental, lançadas no § 1º do art. 60: "A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio".

Existem, também, as chamadas limitações materiais ao poder de reforma constitucional, conhecidas como cláusulas pétreas, que vêm previstas no § 4º do art. 60, onde se veda a apreciação de emenda tendente a abolir:

I. a forma federativa de Estado; II. o voto direto, secreto, universal e periódico; III. a separação dos Poderes; IV. os direitos e garantias individuais."

Por conseguinte: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos anteriores da Lei Fundamental que sejam com ela incompatíveis ficam revogados . É bem de ver, no entanto, que as emendas constitucionais devem reverência absoluta aos preceitos do Texto Constitucional acima noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade e podem ter pronunciada invalidade. Há precedentes sobre o tema na prática constitucional brasileira.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou inválido dispositivo da Emenda Constitucional n.º 3, de 17 de março de 1994, que excluída do princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) o IPMF (Imposto sobre Movimentação Financeira), e vedou sua cobrança no mesmo exercício em que instituído. Relembre-se que as emendas constitucionais deverão sempre respeitar os direitos adquiridos, os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, que são direitos individuais igualmente preservados da ação do constituinte reformador.

Ainda nessa temática, o Supremo Tribunal Federal, assim no regime constitucional anterior como no atual, tem entendido cabível mandado de segurança contra o simples processamento de emenda constitucional que viole alguma das cláusulas pétreas do art. 60, § 4º. De fato, em mais de um precedente, a Corte reconheceu, em sede de controle incidental, a possibilidade de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda à Constituição que veicularem matéria vedada ao poder reformador do Congresso Nacional.

De todo modo, sendo a emenda constitucional formal e materialmente válida, tem vigência imediata e revoga as normas constitucionais precedentes que sejam com ela incompatíveis. A revogação aqui operada é limitada ao dispositivo substituído e às eventuais implicações sistêmicas que disso resultem.

CONSTITUIÇÃO NOVA E DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR

Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição.

Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio.

O princípio da supremacia da Constituição, que tem como premissa a rigidez constitucional, é a idéia central subjacente a todos os sistemas jurídicos modernos. Sua compreensão é singela. Na celebrada imagem de Kelsen para ilustrar a hierarquia das normas jurídicas, a Constituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposições normativas. Toda Constituição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem.

Merece relevo, por igual, o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ORDEM JURÍDICA. Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores. As relações entre uma nova Constituição e uma lei a ela anterior situam-se na confluência desses dois princípios.

O primeiro condena à invalidade e à ineficácia toda e qualquer norma incompatível com a Carta Constitucional. O segundo, de superlativo valor pragmático, procura preservar a vigência e eficácia da legislação que vigorava anteriormente ao advento da nova Constituição. As Constituições de 1891 e 1934 positivaram a regra da continuidade da ordem jurídica, embora o princípio pudesse prescindir de texto expresso. As demais Cartas brasileiras não o reproduziram, mas jamais se questionou a sua permanência em nosso sistema.

A continuidade da ordem jurídica se dá através de um processo ao qual a doutrina costuma referir-se como RECEPÇÃO. No fenômeno da recepção, o que é verdadeiramente imperativo é a compatibilidade entre o velho e o novo. Carlos Maximiliano sustenta a revogação automática dos textos incompatíveis com a Carta Magna. Mesma posição de Pontes de Miranda.

Há na doutrina, entretanto, posições que se contrapõem. De um lado, há os que sustentam que a nova Constituição, ao entrar em vigor, simplesmente REVOGA TODA A LEGISLAÇÃO PRECEDENTE COM ELA INCOMPATÍVEL. De outro lado, há os que sustentam que a revogação somente ocorre entre normas de igual hierarquia. Por via de conseqüência, consideram que o conflito entre a Constituição e a lei anterior é de natureza hierárquica, a ser resolvido pela via da AÇÃO DIRETA. É, pois, caso de pronunciar-se INCONSTITUCIONALIDADE da norma, e não sua REVOGAÇÃO.

A questão, portanto, põe-se em termos de saber se a lei anterior incompatível com a Constituição deve ser tida por revogada, ou se é necessário declarar-lhe a inconstitucionalidade.

A tese da revogação, aparentemente, tem a preferência da doutrina.

Algumas peculariedades da realidade brasileira e do sistema de controle de constitucionalidade aqui adotado realçam a polêmica doutrinária existente. De fato, a sucessão de cartas constitucionais e de emendas ao longo de nossa acidentada história institucional faz com que se coloque rotineiramente perante os tribunais a questão da vigência ou validade de normas anteriores à mudança constitucional. Quando a decisão é pronunciada no caso concreto, não há qualquer implicação prática na opção pela tese da revogação ou da inconstitucionalidade superveniente. É que, em qualquer caso, ter-se-ia como ineficaz a norma a partir do momento da promulgação da Constituição.

De fato, tanto a revogação - retirada de vigência da lei - como a declaração incidental de inconstitucionalidade - produziriam o mesmo resultado: não-aplicação, pelo juiz, da norma impugnada, que terá deixado de existir ou de valer na mesma data. No plano processual, todavia, surge uma importante conseqüência prática da qualificação doutrinária da matéria. É que, no Brasil, além do controle de constitucionalidade incidental e difuso, existe o controle por via principal, em tese ou por ação direta, previsto expressamente no art. 102, I, da Constituição Federal.

Veja-se, então: se a questão se põe em termos de inconstitucionalidade superveniente, caberá ação direta de inconstitucionalidade contra a norma anterior à Constituição e que seja com ela incompatível. De outra parte, se se encara a matéria em termos de revogação, a ação direta será descabida, porque não se pode cogitar de declarar inconstitucional o que já não existe no mundo jurídico.

O tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial, havendo sido reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo o erudito voto, reproduzido no julgamento de diversas outras ações, o Ministro Sepúlveda Pertence sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em

contraposição à idéia até então dominante de que todas as leis anteriores à Constituição e com ela incompatíveis ficavam revogadas. Foi acompanhado pelos Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio. Prevaleceu, todavia, a posição do Ministro Paulo Brossard, na linha da tradicional jurisprudência da Suprema Corte. Com a adesão de oito ministros, o acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2 inscreveu em sua ementa a síntese da posição vitoriosa:

"O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido."

Ainda sobre a interpretação da lei no tempo e no espaço, interessante anotar os seguintes julgados, ambos oriundos do STJ:

TRATADO INTERNACIONAL - LEI ORDINÁRIA - HIERARQUIA. O TRATADO INTERNACIONAL SITUA-SE FORMALMENTE NO MESMO NÍVEL HIERÁRQUICO DA LEI, A ELA SE EQUIPARANDO. A PREVALÊNCIA DE UM OU OUTRO REGULA-SE PELA SUCESSÃO NO TEMPO. DIREITO DE AUTOR. A OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELO BRASIL DE PROTEÇÃO DO DIREITO AUTORAL, NO CAMPO INTERNACIONAL, NÃO SIGNIFICA DEVA SER OUTORGADA AQUELA QUE TEM O AUTOR EM SEU PAIS, MAS QUE SERÁ DISPENSADO O MESMO TRATAMENTO CONCEDIDO AOS SOB SUA JURISDIÇÃO. Decisão : POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. (RECURSO ESPECIAL no. 74376, RIO DE JANEIRO, rel. EDUARDO ANDRADE RIBEIRO DE OLIVEIRA, in DJ, de 27-11-1995, página 40887)

O PODER CONSTITUINTE

NOÇÕES PRELIMINARES: O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. Significa poder de elaborar uma Constituição. A doutrina aponta a contemporaneidade da idéia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando a limitação do poder estatal e a preservação dos direitos e garantias individuais.

TITULARIEDADE DO PODER CONSTITUINTE

Titular do Poder Constituinte, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se á idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se sujeitar-se à Carta Magna.Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de que o “povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite".

Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo cria o Estado, editando a nova Constituição.

Alguns doutrinadores (dentre os quais Celso Ribeiro Bastos) lecionam que o que mais se conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa, convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendo popular, optando, pois, por um sistema misto de titulariedade.

O referendo constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte. O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo, ou outorgado por um agente constituinte; outras vezes é consultado preventivamente sobre a forma de governo ou algum programa constitucional. O mais antigo documento constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1791 . No Brasil, a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado.

ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: O Poder Constituinte classifica-se em poder constituinte originário e poder constituinte derivado.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Conceito: O Poder Constituinte originário estabelece a constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quando na elaboração de qualquer Constituição posterior. A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos.

É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.

Formas de expressão do poder constituinte originário: Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países, porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário:

a) Assembléia Nacional Constituinte; e b) Movimento Revolucionário (outorga).

Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste sua liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as assembléias nacionais constituintes. Assim, são duas as formas básicas de expressão do Poder Constituinte: outorga e assembléia nacional constituinte.

A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituições de 1824 e 1937). A assembléia nacional constituinte também denominada convenção nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário, para estabelecer o texto constitucional. (Exemplo: Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988).

Características do poder constituinte originário : O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

O Poder constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica.

O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade, não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

3.2.1 Conceito e características: O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade. Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado.

É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não podem contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.

Espécies de poder constituinte derivado: O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente.

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas.

Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-Membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.

CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS E A LEI ORGÂNICA DOS MUNICÍPIOS

A CF-88, no art .11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, convocou os Estados a elaborar, no prazo de um ano, contado da promulgação ca Constituição Federal, a sua própria Constituição, observando, obviamente, os princípios da Lei Maior. Por igual, uma vez promulgada a Constituição do Estado, coube às Câmaras Municipais, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitando o disposto na Constituição Federal e na Constituição estadual (parágrafo único, do art. 11).

Em Santa Catarina a Carta vigente foi promulgada exatamente no dia 05 de outubro de 1989, e contém 196 artigos no corpo permanente e outros 45 artigos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Especificamente no caso de Criciúma, a Leio Orgânica foi promulgada com 180 artigos 21 disposições transitórias, no dia 05 de julho de 1990.

O PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL

O poder de reforma constitucional é um poder instituído na Constituição, ou seja, uma competência jurídica e, como tal, sujeito a limitações. Tais limitações podem ser formais, como ocorre com as Constituições rígidas, que estabelecem o órgão competente para modificar as suas normas, bem como o procedimento a ser observado. Dizem respeito à competência, iniciativa, quorum para aprovação e outros, tendentes a tornar a alteração constitucional mais difícil do que a lei ordinária.

Convém ressaltar que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da Republica. Este só pode desencadear o processo por meio de proposta de emenda, sendo-lhe vedada qualquer outra intervenção.

Há limitações materiais, que são proibições de emendas referentes a determinados objetos ou conteúdos. São as chamadas cláusulas pétreas, as quais retiram da esfera da reforma as matérias por ela designadas, tais como a forma de governo, a organização federativa, os direitos humanos, etc. A atual Carta Constitucional estabelece no art. 60, parágrafo 4º, como cláusulas pétreas, as seguintes:

a forma federativa de Estado o voto direto, secreto, universal e periódico a separação dos Poderes os direitos e garantias individuais

IDÉIA CENTRAL: a idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e

proteção dos direitos fundamentais.

CONCEITO: Controlar a constitucionalidade significa verificar a compatibilidade de uma lei

ou de um ato normativo (decreto, resolução, etc.) com a Constituição, verificando seus

requisitos formais e materiais.

ESPÉCIES DE CONTROLE

PREVENTIVO: quando a pretensão é impedir que alguma norma maculada pela

inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico.

REPRESSIVO: quando a pretensão é expurgar a norma editada em desrespeito à

Constituição.

Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle

repressivo de constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurídico uma lei ou ato

normativo contrários à Constituição. Por sua vez, os Poderes Executivo (através do veto) e

Legislativo (comissões de Constituição e Justiça) realizam o controle preventivo, evitando

que uma espécie normativa inconstitucional passe a ter vigência e eficácia.

SISTEMAS DE CONTROLE REPRESSIVO:

Há dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de Constitucionalidade repressivo.

O primeiro denomina-se CONCENTRADO (via de ação), e o segundo, DIFUSO, (via de

exceção ou defesa).

Excepcionalmente a CF previu duas hipóteses em que o controle repressivo será realizado

pelo próprio Poder Legislativo, podendo este retirar normas editadas, com plena vigência e

eficácia, do ordenamento jurídico:

a)art. 49 V da CF, que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do

Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação

legislativa. Será editado um decreto legislativo sustando - ou o decreto presidencial (art. 84,

IV) ou a lei delegada (art. 68) - , por desrespeito à forma constitucional prevista para suas

edições.

b)art. 62, quando a medida provisória, que terá vigência e eficácia imediata pelo prazo de 30

dias, tiver sido rejeitada com base em parecer de inconstitucionalidade.

SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é MISTO, exercido tanto de forma CONCENTRADA (art. 102, I, a) quanto de forma DIFUSA, instituído a partir da Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolheu o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições sucessivas até a vigente.

Por sua vez, o art. 97 estende a possibilidade do controle DIFUSO também aos Tribunais,

estabelecendo como regra que a declaração de inconstitucionalidade será tomada pelo voto

da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial.

A Constituição de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º) e ampliou a legitimação para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão (art.103).

Antes, essa legitimação só pertencia ao Procurador-Geral da Republica. Agora, além dele, cabe também ao Presidente da Republica, às Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas dos Estados, ao Governador de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O CONTROLE DIFUSO

Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela

permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a

compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. A idéia do controle

difuso surgiu com a jurisprudência, quando do julgamento do caso Madison x Marbury

(1803), em que o Juiz Marshal da Suprema Corte Americana, afirmou que é próprio da

atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a

legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei

ordinária oriunda do Poder Legislativo.

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei, ou ato, produzidos, em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.

O efeito da declaração, portanto, vale somente entre as partes - inter partes.

O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente

perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em

juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá

analisar a constitucionalidade ou não da lei, ou do ato normativo. A declaração de

inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto

principal da ação

QUESTÃO DO ART. 97 - CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto

da maioria absoluta da totalidade, dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes

do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão

fracionário (turma, câmara, ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição

Federal.

Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica

da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público,

aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também

no controle concentrado.

CONTROLE DIFUSO E SENADO FEDERAL (ART. 52, X, CF)

A partir da decisão, por maioria absoluta, o STF poderá oficiar o Senado Federal para que

este, nos termos do art. 52, X, da CF, através de resolução, suspenda a execução, no todo

ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva.

Há, doutrinariamente, discussões sobre a natureza dessa atribuição do Senado ser

discricionária ou vinculada, ou seja, sobre a possibilidade de o Senado não suspender a

executoriedade da lei inconstitucional, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal, pela via de

defesa. Ocorre que tanto o STF quanto o Senado entendem que este não está obrigado a

proceder a edição da resolução suspensiva, sendo, pois, um ato discricionário do Poder

legislativo, classificado como deliberação essencialmente política. Assim, a declaração de

inconstitucionalidade é do Supremo, mas a suspensão é função do Senado, que por sua vez

não estará obrigado a suspender a vigência da lei .

CONTROLE DIFUSO – EFICÁCIA DA DECISÃO

A - ENTRE AS PARTES - EX TUNC

Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade pelo STF, desfaz-se, desde sua origem, o

ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas,

uma vez que atos inconstitucionais são nulos, portanto, destituídos de eficácia jurídica.

Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no

processo em que houve a citada declaração.

B - PARA OS DEMAIS - EX NUNC

A CF/88, porém, previu um mecanismo de AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO

DE INCONSTITUCIONALIDADE (art. 52, X).

Assim, ocorrendo essa declaração, o Senado, ao editar a resolução suspensiva, provocará

efeitos erga omnes (contra todos), porém, EX NUNC, ou seja, a partir da publicação da

citada resolução senatorial.

Sempre que a eficácia for erga omnes, significa que a decisão é ampla e geral, não

admitindo que se discuta novamente a matéria, uma vez que desaparece a discussão sobre

a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei.

RESUMINDO: A eficácia da decisão de inconstitucionalidade na via da exceção (controle

difuso) , se resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a argüição da

inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento incidental, que busca a

simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória.

Faz coisa julgada no caso e entre as partes.

Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela

coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal

ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o

Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade.

O Problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento.

A decisão, assim, tem efeito retroativo, sendo destituídos de validade todos os atos praticados antes da declaração de nulidade da norma infraconstitucional argüida. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc, porque até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos.

CONTROLE CONCENTRADO OU VIA DE AÇÃO DIRETA

Através desse controle procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade

independentemente do caso concreto. São várias as espécies de controle concentrado

contemplados pela CF:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a);

b) Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III);

c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, parágrafo 2º);

d) Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a, parte final; EC n. 03/93).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

Competência privativa do STF. Julga-se a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual. O autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato em tese. Visa,

portanto, a invalidação da lei. A declaração da inconstitucionalidade, pois, é objeto principal

da ação.

Em relação às leis ou atos normativos MUNICIPAIS ou ESTADUAIS contrários às

Constituições Estaduais, compete a Tribunal de Justiça do Estado (art. 125, parágrafo 2}).

Por outro lado, quando se tratar de lei ou ato normativo MUNICIPAL contrário diretamente à

Constituição FEDERAL, só há uma hipótese: o difuso, exercido incidentalmente por todos os

órgãos do Poder Judiciário quando do julgamento de um caso concreto. A CF não prevê a

possibilidade do controle concentrado, sendo inadmissível a ação direta de

inconstitucionalidade perante o STF ou perante o Tribunal de Justiça.

Importante ressaltar, que só há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade de

lei ou ato normativo editado POSTERIORMENTE à Constituição. Somente através do

controle difuso, em cada caso concreto, poderá questionar-se a compatibilidade ou não da

norma editada ANTES da Constituição com o seu texto.

LEGITIMAÇÃO : A CF/88 ampliou a legitimidade para a propositura da Adin prevendo,

além do Procurador Geral da República, o Presidente da República, as Mesas do Senado e

da Câmara dos Deputados, da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa (DF), o

Governador do Estado ou do DF, o Conselho Federal da OAB, partido político com

representação no Congresso e confederação sindical ou entidade de classe (no sentido de

categoria profissional) de âmbito nacional. O STF não reconhece legitimidade a entidades

de classe de pessoas jurídicas (verdadeiras associações de associações. Ex.: Febraban).

Vale anotar que a CF determina a ouvida prévia do Advogado-Geral da União, que fará a

defesa da norma impugnada, independentemente de sua natureza federal ou estadual.

FINALIDADE DA AÇÃO: RETIRAR do ordenamento jurídico a eficácia da lei ou ato

normativo incompatível com a ordem constitucional.

PEDIDO CAUTELAR NAS ADINs : O art. 102, 1, p, da CF, prevê a possibilidade de

solicitação de medida cautelar, necessitando comprovar, porém, o perigo de lesão

irreparável. A medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria

absoluta dos membros do tribunal, presentes pelo menos oito dos onze Ministros do STF (lei

federal 9.868, de 10.11.99). Nesse caso, julgando indispensável, o relator ouvirá o

Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República no prazo de três dias. Dotada

de eficácia universal (erga omnes), a liminar terá efeito ex nunc, salvo se o tribunal entender

que deva conceder-lhe eficácia retroativa.. O STF tem decidido que nas liminares

concedidas contra o Poder Público no processo cautelar de ações diretas, é que estas

suspendem a eficácia e a vigência da norma, mas não desconstitui ainda as relações

jurídicas constituídas e completadas à luz dela, o que acontecerá somente quando a

decisão for definitiva ou em sede de controle difuso. Dessa maneira, a eficácia da liminar

opera com efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos.

PRAZO DECADENCIAL: O ajuizamento da Adin não se sujeita à observância de qualquer

prazo, pois os atos inconstitucionais não se convalidam com o tempo.

JULGAMENTO: Ajuizada a ação, o relator pedirá informações à autoridade da qual tiver

emanado o ato (Executivo, Congresso, Assembléia Legislativa, ou o Judiciário, se for o

caso), que serão prestadas no prazo de 30 dias, podendo ser dispensadas em caso de

urgência. Vindas as informações (ou sem elas), será citado o Advogado Geral da União para

a defesa do ato , abrindo-se vistas ao Procurador Geral da República; ambos deverão se

manifestar no prazo de 15 dias. O julgamento se fará pelo Plenário do STF, exigindo-se

quorum mínimo de OITO Ministros. Julgando IMPROCEDENTE, dará pela

CONSTITUCIONALIDADE da norma; julgando PROCEDENTE, dará pela

INCONSTITUCIONALIDADE. Em qualquer caso, deverão Ter-se manifestado pelo menos

SEIS Ministros.

EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO - CONTROLE CONCENTRADO (EX TUNC E ERGA

OMNES)

Art. 27 da lei 9.868/99: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e

tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,

poderá o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela

declaração ou decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou

de outro momento que venha a ser fixado.

Fora disso, entretanto, a decisão terá efeito retroativo ( ex tunc) e para todos (erga omnes),

desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as

conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são NULOS, e,

portanto, destituídos de qualquer eficácia.

Art. 28, parágrafo único: a declaração de constitucionalidade ou de

incosntitucionalidade, tem EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE em

relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal,

estadual e municipal. Note-se que, no controle CONCENTRADO, a norma declarada

inconstitucional perde sua eficácia IMEDIATAMENTE com a decisão definitiva do STF, não

havendo aplicação do art. 52, X, que permanece somente para o controle DIFUSO.

Ressalte-se que esta posição é antiga no STF, pois já em 1977 seu então Presidente -

Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado ficariam restritas

somente às declarações proferidas incidentalmente, via controle difuso.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

FINALIDADE: conceder eficácia plena às normas constitucionais, que dependem de

complementação infraconstitucional.

OBJETO: não decorre de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação

às normas constitucionais de EFICÁCIA LIMITADA, quando a CF investe o legislador na

obrigação de expedir comandos normativos.

Assim, a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela CF e a conduta negativa do

Poder Público omisso, configura a chamada inconstitucionalidade por omissão. Portanto, só

há o cabimento da presente ação quando a Constituição OBRIGA o Poder Público a emitir

um comando normativo e este fica inerte.

LEGITIMIDADE: São legitimados - além do Procurador Geral da República, o

Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, da Assembléia

Legislativa ou Câmara Legislativa (DF), o Governador do Estado ou do DF, o Conselho

Federal da OAB, partido político com representação no Congresso e confederação sindical

ou entidade de classe (no sentido de categoria profissional) de âmbito nacional.

PROCEDIMENTO: idêntico ao da Adin genérica. Não é obrigatória a

ouvida do Advogado Geral da União, porque não existe ato impugnado a ser defendido.

EFEITOS: declarando o STF a inconstitucionalidade por omissão, por ausência de medida

legal que torne efetiva a norma constitucional, deverá DAR CIÊNCIA ao Poder ou órgão

competente para:

1. Órgão Administrativo: adoção das providências necessárias em 30 dias.

2. Poder Legislativo: adoção das providências necessárias, sem prazo preestabelecido.

Nessa hipótese, o Poder Legislativo decidirá pela conveniência e oportunidade de legislar,

NÃO PODENDO SER OBRIGADO A FAZÊ-LO. Fixada judicialmente a omissão, com efeitos

retroativos - EX TUNC e ERGA OMNES - poderá haver responsabilização por perdas

e danos contra a União Federal, na qualidade de pessoa de direito público, se dessa

omissão ocorrer qualquer prejuízo.

NÃO CABE LIMINAR POR SER INCOMPATÍVEL COM O OBJETO DA AÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Introduzida via emenda constitucional n.º. 3, de 17.3.93, com as modificações da Lei n. 9.868, de 10/11/99.

FINALIDADE: transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção

absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes. Seu objetivo é transferir ao STF a decisão

sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado

pelos juizes e tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade, uma

vez que declarada a constitucionalidade da norma, o Judiciário e também o Executivo ficam

vinculados á decisão do STF.

LEGITIMIDADE: Poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado

e da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da República. (art. 103, I a IX).

OBJETO: A lei ou ato normativo Federal, sendo pressuposto a prova da controvérsia judicial

que coloque em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame.

PROCEDIMENTO E JULGAMENTO:

disciplina idêntica à da ação direta de inconstitucionalidade prova da controvérsia judicial impossibilidade de admissão de terceiros na relação processual, pela inexistência de

sujeito passivo. desnecessidade da ouvida do Advogado Geral da União, com ouvida apenas do

Procurador Geral da República no prazo de 15 dias. aplicação do mesmo quorum relativo à ação direta de inconstitucionalidade.

CAUTELAR NA ADC: Art. 21 da lei 9.868/99 o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que elvolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação, até seu julgamento definitivo.

Note-se que aí não haveria efeito vinculante, porque a CF fala do efeito quando das decisões definitivas de mérito.

EFEITOS DA DECISÃO (ERGA OMNES, EX TUNC e VINCULANTES)

As decisoes definitivas de mérito (sejam pela procedência ou pela improcedência), produzirão eficácia retroativa, contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e Executivo – federal, estadual e municipal ( ex tunc, erga omnes e vinculante).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Prevista no art. 34, VII, hipótese que se admite a intervenção federal nos estados com

fundamento na observância dos chamados princípios sensíveis:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático

b) direitos da pessoa humana

c) autonomia municipal

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta

e) aplicação do mínimo de receita resultante dos impostos estaduais, para

manutenção e desenvolvimento do ensino

Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Público que venha violar um desses

princípios, será passível de controle de constitucionalidade, pela via da ação interventiva.

Nessa hipótese, a chamada intervenção normativa vai depender de provimento pelo STF

da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, proposta pelo Procurador Geral da

República, que é quem detém legitimação exclusiva.

Essa ação possui dupla finalidade: pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou

material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção

federal no estado-membro (finalidade política), constituindo-se em um controle direto, para

fins concretos. A concessão de liminar, nestes casos, é INVIÁVEL.

Após o trânsito em julgado da decisão1 o STF comunicará ao Presidente da República, que

por decreto determinará a intervenção (art. 84, X, CF) somente no caso de a suspensão do

ato impugnado não bastar para o restabelecimento da normalidade.

EFICÁCIA

DIFUSO - INCIDENTAL Entre as Partes(inter partes)

Retroativos(ex tunc)

Senado – a partir daDecisão (ex nunc)

CONCENTRADO/ADIn1. ADIn GENÉRICA Contra Todos

(vinculante)RetroativosOu não – art. 27 Lei 9.868.

Liminar – ex nuncExceção – ex tunc – art. 11 Lei 9.868/99.

2. ADIn POR OMISSÃO Contra Todos(erga omnes)

Retroativos(ex tunc)

Liminar – Não cabe

3. DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Contra TodosVinculante

Retroativos(ex tunc)

Liminar – (ex nunc) sem efeito vinculante

4. ADIn INTERVENTIVA Contra Todos(erga omnes)

Da decisão(ex nunc)

Liminar – Não Cabe

ASPECTOS PRINCIPAIS DA LEI FEDERAL N. 9.868, DE 10/11/1999, QUE DISPÕE SOBRE O PROCESSO E JULGAMENTO DA ADIn e da ADC PERANTE O STF:

1. A MEDIDA CAUTELAR NA ADIn SERÁ CONCEDIDA POR DECISÃO DA MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL, (PRESENTES, PELO MENOS, OITO MINISTROS À SESSÃO), APÓS AUDIÊNCIA PRÉVIA DOS ÓRGÃOS OU AUTORIDADES RESPONSÁVEIS, QUE DEVERÃO PRONUNCIAR-SE NO PRAZO DE CINCO DIAS, COM A OUVIDA, TAMBÉM, SENDO INDISPENSÁVEL, DO ADV.GER. DA UNIÃO E DO PROC. GER. REP., NO PRAZO DE TRES DIAS.

2. A MEDIDA CAUTELAR NA ADIn, TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE, SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. EM CASO DE EXCEPCIONAL URGÊNCIA, PODERÁ SER DISPENSADA A AUDIÊNCIA PRÉVIA.

3. QUANDO SE TRATAR DE ADC SERÁ DETERMINADO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS QUE SUSPENDAM O JULGAMENTO DOS PROCESSOS QUE ENVOLVAM A APLICAÇÃO DE LEI OU DO ATO NORMATIVO OBJETO DA AÇÃO ATÉ SEU JULGAMENTO DEFINITIVO.

4. A MEDIDA CAUTELAR, DOTADA DE EFICÁCIA CONTRA TODOS, SERÁ CONCEDIDA COM EFEITO EX NUNC, SALVO SE O TRIBUNAL ENTENDER QUE DEVA CONCEDER-LHE EFICÁCIA RETROATIVA.

5. ART. 22: A DECISÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE OU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DO ATO NORMATIVO SOMENTE SERÁ TOMADA SE PRESENTES NA SESSÃO PELO MENOS OITO MINISTROS.

6. ART. 23: EFETUADO O JULGAMENTO, PROCLAMAR-SE-Á A CONSTITUCIONALIDADE OU A INCONSTITUCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO OU DA NORMA IMPUGNADA SE NUM OU NOUTRO SENTIDO SE TIVEREM MANIFESTADO PELO MENOS SEIS MINISTROS, QUER SE TRATE DE ADIn OU ADC.

7. ART. 24: PROCLAMADA A CONSTITUCIONALIDADE, JULGAR-SE-Á IMPROCEDENTE A ADIn, ou PROCEDENTE EVENTUAL ADC; PROCLAMADA A INCONSTITUCIONALIDADE, JULGAR-SE-Á PROCEDENTE A ADIn ou IMPROCEDENTE A ADC. ESSA DECISÃO É IRRECORRÍVEL, NÃO PODENDO, IGUALMENTE SER OBJETO DE AÇÃO RESCISÓRIA.

8. AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, TENDO EM VISTA RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, PODERÁ O STF, POR MAIORIA DE 2/3 RESTRINGIR OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO OU DECIDIR QUE ELA SÓ TENHA EFICÁCIA A PARTIR DE SEU TRÂNSITO EM JULGADO OU DE OUTRO MOMENTO QUE VENHA A SER FIXADO.

9. ART. 28 PARÁGRAFO ÚNICO: A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE, INCLUSIVE PARCIAL, TÊM EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL.

NACIONALIDADE E CIDADANIA

Conceito: Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.

Definições Relacionadas à Matéria: Alguns conceitos estão relacionados com o estudo do direito de nacionalidade. São os conceitos de povo, população, nação e cidadão.

Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - é seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade.

População: É o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior - povo -, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território.

Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos.

Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do Estado.

Espécies de Nacionalidade:

A competência para legislar sobre a nacionalidade é exclusiva do próprio Estado, sendo incontroverso a total impossibilidade de ingerência normativa de direito estrangeiro.

Doutrinariamente, distinguem-se duas espécies de nacionalidade: a primária e a secundária.

A nacionalidade primária, também conhecida por originária, ou de origem, resulta do nascimento a partir do qual, através de critérios sangüíneos, territoriais ou mistos será estabelecida.

A nacionalidade secundária ou adquirida é a que se adquire por vontade própria, após o nascimento, e em regra pela naturalização.

BRASILEIROS NATOS

Critérios de Atribuição de Nacionalidade Originária

Os critérios de atribuição de nacionalidade originária são, basicamente, dois: o ius sanguinis e o ius soli, aplicando-se ambos à partir de um fato natural: o nascimento.

a) IUS SANGUINIS (origem sangüínea) - por esse critério será nacional todo o descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento.

Importante observar que a Constituição Federal de 1988 não adotou esse critério puro, exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir.

b) IUS SOLIS (origem territorial) - por esse critério será considerado nascido no território do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência. A Constituição brasileira adotou-o em regra.

HIPÓTESE DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA:

A Constituição Federal prevê exaustivamente as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária, ou seja, somente serão brasileiros natos aqueles que preencherem os requisitos

constitucionais das hipóteses únicas do art. 12, inciso I. A regra adotada, como já visto, foi ius soli, mitigada pela adoção do ius sanguinis somado a determinados requisitos. Assim, são brasileiros natos:

os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país (ius soli);

os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius sanguinis + critério funcional); os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (ius sanguinis + critério residencial + opção confirmativa).

OS NASCIDOS NA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, AINDA QUE DE PAIS ESTRANGEIROS, DESDE QUE ESTES NÃO ESTEJAM A SERVIÇO DE SEU PAÍS :

O legislador constituinte adotou critério já tradicional em nosso ordenamento constitucional: IUS SOLIS. Dessa forma, em regra, basta ter nascido no território brasileiro, para ser considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes.

O território nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

A Constituição, porém, traz uma única exceção à aplicabilidade do critério do ius soli, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço de seu país.

Não se trata da adoção pura e simples do critério ius sanguinis para exclusão da nacionalidade brasileira, mas da conjugação de dois requisitos:

ambos os pais estrangeiros;

um dos pais, no mínimo, deve estar no território brasileiro, a serviço do seu país de origem. Frise-se que não bastará outra espécie de serviço particular ou para terceiro país, pois a exceção ao critério do ius soli refere-se a uma tendência natural do direito internacional, inexistindo na hipótese de pais estrangeiros a serviço de um terceiro país, que não o seu próprio.

OS NASCIDOS NO ESTRANGEIRO, DE PAI BRASILEIRO OU MÃE BRASILEIRA, DESDE QUE QUALQUER DELES ESTEJA A SERVIÇO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:

Nesta hipótese o legislador constituinte adotou o ius sanguinis somado, porém, a um requisito específico (critério funcional), qual seja, a necessidade de pai ou de mãe brasileiros, sejam natos ou naturalizados, estarem a serviço do Brasil. Assim, são requisitos:

Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira

Esta hipótese de aquisição de nacionalidade originária sofreu importantes alterações com a Constituição de 1988 e, posteriormente, com a Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 7-6-1994.

O legislador constituinte 88 alterou um dos requisitos previstos pela Constituição anterior, deixando de fixar prazo para realização da opção. Dessa forma, essa hipótese de aquisição da nacionalidade originária passou a ficar condicionada aos seguintes requisitos:

nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira; pai brasileiro ou mãe brasileira não estivessem a serviço do Brasil; inocorrência do registro na repartição competente; fixação de residência antes da maioridade; realização da opção a qualquer tempo.

Com a Emenda Constitucional de Revisão n.º 3, essa hipótese de aquisição foi novamente alterada, deixando de exigir-se prazo para a fixação de residência no Brasil.

Requisitos:

nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira; pai brasileiro ou mãe brasileira não estivessem a serviço do Brasil; fixação de residência a qualquer tempo; realização da opção a qualquer tempo.

Opção: A opção prevista na Constituição Federal consiste na declaração unilateral de vontade de conservar a nacionalidade brasileira primária, na já analisada hipótese de nacionalidade potestiva. A aquisição, apesar de provisória, dá-se com a fixação da residência, sendo a opção uma condição confirmativa e não formativa de nacionalidade. Dessa forma, no momento em que o filho de pai brasileiro e/ou mãe brasileira, que não estivessem a serviço do Brasil, nascido no estrangeiro, fixar residência no Brasil, adquirirá a nacionalidade provisória, que é confirmada com a opção feita perante a Justiça Federal. O momento da fixação da residência do País constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condição confirmativa, a opção.

BRASILEIRO NATURALIZADO

O brasileiro naturalizado é aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma secundária, ou seja, não pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário. A naturalização é o único meio derivado de aquisição de nacionalidade, permitindo-se ao estrangeiro, que detém outra nacionalidade, ou ao apátrida, que não possui nenhuma, assumir a nacionalidade do país em que se encontra, mediante a satisfação de requisitos constitucionais e legais.

Não existe direito público subjetivo à obtenção da naturalização, que se configura ato de soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionário do chefe do poder executivo, já tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidido que "não há inconstitucionalidade no preceito que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a faculdade de conceder naturalização.” Como bem observa Celso Mello, "a concessão da naturalização é faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfação das condições, exigências e requisitos legais não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. A outorga da nacionalidade brasileira secundária a uma estrangeiro constitui manifestação de soberania nacional, sendo faculdade discricionária do Poder Executivo".

Espécies de naturalização: A naturalização, doutrinariamente, poderá ser tácita ou expressa, dividindo-se esta última em ordinária ou extraordinária.

Naturalização tácita ou grande naturalização: O art. 69, § 4º, da Constituição de 24 de fevereiro de 1981, previa serem "cidadãos brasileiros os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a nacionalidade de origem."

Obviamente, essa hipótese de aquisição de nacionalidade foi prevista com um prazo fatal - seis meses da promulgação da Constituição de 1891 - ao término do qual deixou de produzir efeitos jurídicos. Por tradição constitucional foi sendo mantida nas sucessivas Constituições, porém sem qualquer relevância jurídica. A CF de 1988 suprimiu sua menção. Anote-se que citado dispositivo da naturalização tácita quando aplicada aos pais, igualmente, acarretou a naturalização dos filhos menores em sua companhia.

Naturalização Expressa : é aquela que depende de requerimento do interessado, demonstrando sua manifestação de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em ordinária e extraordinária.

A. ORDINÁRIA: O processo de naturalização respeita os requisitos legais, bem como apresenta características administrativas, uma vez que todo o procedimento até final decisão do Presidente da República ocorre perante o Ministério da Justiça, porém, com uma formalidade final de caráter jurisdicional, uma vez que "a entrega do certificado de naturalização ao estrangeiro que pretende naturalizar-se brasileiro constitui o momento de efetiva aquisição da nacionalidade brasileira. Este certificado deve ser entregue pelo magistrado competente. Enquanto não ocorrer tal entrega, o estrangeiro ainda não é brasileiro, podendo, inclusive, ser excluído no território nacional."

Assim, serão considerados brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Devemos subdividir o estudo da aquisição da nacionalidade ordinária, para melhor compreensão, em três partes:

estrangeiros, excluídos os originários de países de língua portuguesa;

estrangeiros originários de países de língua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil;

os portugueses residentes no Brasil.

A-1 ESTRANGEIROS, EXCLUÍDOS OS ORIGINÁRIOS DE PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA:

REQUISITOS: O Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.º 6.815, de 19-8-1980), em seu art. 112 prevê os seguintes requisitos:

1. capacidade civil segundo a lei brasileira;2. ser registrada como permanente no Brasil (visto permanente);3. residência contínua pelo prazo de quatro anos;4. ler e escrever em português;5. boa conduta e boa saúde;6. exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;

7. bom procedimento;8.inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada superior a um ano.

A simples satisfação dos requisitos não assegura a nacionalização do estrangeiro, uma vez que a concessão da nacionalidade é ato discricionário do Poder Executivo, conforme já visto.

A-2 PARA OS ORIGINÁRIOS DE PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA, EXCETO PORTUGUESES RESIDENTES NO BRASIL

A Constituição prevê somente dois requisitos para que os originários de países de língua portuguesa, adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam:

residência por um ano ininterrupto; idoneidade moral.

O fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente não afasta a natureza discricionária do Poder Executivo em conceder ou não a nacionalidade nestes casos. Além disso, entende-se necessário o requisito da capacidade civil, pois a aquisição da nacionalidade secundária decorre de um ato de vontade.

A-3 PARA OS PORTUGUESES, RESIDENTES NO BRASIL

A Constituição, além de garantir aos portugueses, na forma da lei, a aquisição da nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral, prevê a possibilidade de aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serem atribuídos os direitos inerentes aos brasileiro naturalizado.São, portanto, duas hipóteses previstas aos portugueses:

1º - aquisição da nacionalidade brasileira derivada: neste caso seguirá todos os requisitos da naturalização para os originários de país de língua portuguesa; 2º - aquisição da equiparação com brasileiro naturalizado, sem contudo perder a nacionalidade portuguesa (quase nacionalidade): o art. 12,§ 1º, da Constituição Federal, com nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 7-6-1994, prevê aos portugueses que preencham os requisitos constitucionais, a possibilidade, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros (cláusula de admissão de reciprocidade), de atribuição dos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, salvo os previstos na Constituição.

O Ministério da Justiça é o órgão com atribuição para o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres entre os portugueses equiparados e os brasileiros naturalizados. Ressalte-se que, para o exercício dos direitos políticos, há necessidade de requerimento à Justiça Federal e permanência, no mínimo, de cinco anos de residência no País.

B. NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA OU QUINZENÁRIA

A previsão de uma hipótese de naturalização extraordinária foi uma inovação na ordem constitucional de 1988. O texto original da CF/88 previa que seriam considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros residentes no país há mais de 30 anos (trintenária), sem condenação penal, desde que fizessem o requerimento.

A Emenda Constitucional de Revisão nº 3/94 alterou o prazo de residência fixa no Brasil exigida, diminuindo-o para 15 (quinze) anos ininterruptos (quinzenária).

Exigem-se, atualmente, os seguintes requisitos:

1. residência fixa no país há mais de 15 anos;2. ausência de condenação penal;3. requerimento do interessado.

A Constituição Federal respeitou a declaração de vontade do interessado, exigindo, expressamente, seu requerimento de nacionalidade. Todavia, uma vez cumprido esse requisito, não podem as autoridades negar-lhe a naturalização sob fundamento de ser necessário cumprir qualquer outro pressuposto.

Por fim, ressalta-se em relação ao prazo de 15 anos, que a ausência temporária do estrangeiro do território brasileiro "não significa que a residência não foi contínua, pois há que distinguir entre residência contínua e permanência contínua."

TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO: A Constituição Federal, em virtude do princípio da igualdade, determina que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Portanto, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as quatro constitucionais: cargo, função, extradição e propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critérios para a definição dos cargos privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessória e a segurança nacional.

Assim, em relação à linha sucessória, temos que o art. 79 da Constituição Federal prevê que substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-à, na vaga, o Vice-Presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinação de que em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da presidência o Presidente da Câmara dos Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidência pode ser ocupada por qualquer dos Ministros).

No tocante à segurança nacional, devemos ter em mente as funções exercidas pelos diplomatas e oficiais das Forças Armadas, que em virtude de suas posições estratégicas dos negócios do Estado, mereceram maior atenção por parte do legislador constituinte. Assim, são privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-Presidente da República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; de oficial das forças Armadas.

Apesar desta previsão constitucional em relação à carreira diplomática, ressalte-se que não há impedimento em relação ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das Relações Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituição Federal não exige a condição de brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado.

Houve, portanto, redução dos cargos privativos de brasileiros natos, em relação à Constituição anterior, que exigia essa condição aos cargos de Presidente e Vice Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Federal de Recursos, do Tribunal de Contas da União, Procurador Geral da República, senador e deputado federal, Governador e Vice Governador de Estado e Território e seus substitutos, os de Embaixador e os das carreiras diplomáticas, de Oficial da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (CF/67, art. 145, parágrafo único). A enumeração do texto é taxativa, não permitindo qualquer ampliação, por meio de legislação ordinária.

PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE

A perda da nacionalidade só pode ocorrer nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição Federal, sendo absolutamente vedada a ampliação de tais hipóteses pelo legislador ordinário, e será declarada quando o brasileiro:

tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização);

adquirir outra nacionalidade (naturalização voluntária), salvo nos casos:

a . de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b. de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

A Constituição de 1988 suprimiu uma terceira hipótese prevista anteriormente (CF/67-69, art. 146, II), pela qual perderia a nacionalidade o brasileiro que sem licença do Presidente da República, aceitasse comissão, emprego ou pensão de governo estrangeiro. Aqueles que tiverem perdido a nacionalidade brasileira em decorrência deste fato terão direito à readquiri-la com efeitos retroativos (ex tunc).

AÇÃO DE CANCELAMENTO DE NATURALIZAÇÃO

Esta hipótese de perda da nacionalidade, também conhecida com perda-punição, somente se aplica, por óbvio, aos brasileiros naturalizados.

São previstos dois requisitos para que o brasileiro naturalizado perca sua nacionalidade, por meio de ação de cancelamento:

prática de atividade nociva ao interesse nacional; cancelamento por sentença judicial com trânsito em julgado.

A ação é proposta pelo Ministério Público Federal, que imputará ao brasileiro naturalizado a prática de atividade nociva ao interesse nacional. Não há, porém, uma tipicidade específica na lei que preveja quais são as hipóteses de atividade nociva ao interesse nacional, devendo haver uma interpretação por parte do Ministério Público no momento da propositura da ação e do Poder Judiciário ao julgá-la. Os efeitos da sentença judicial que decreta a perda da nacionalidade são ex nunc, ou seja, não são retroativos, somente atingindo a relação jurídica indivíduo-Estado, após seu trânsito em julgado. Por fim, ressalte-se que uma vez perdida a nacionalidade somente será possível readquiri-la através de ação rescisória e nunca por novo procedimento de naturalização pois estar-se-ia burlando a previsão constitucional.

NATURALIZAÇÃO VOLUNTÁRIA

Regra Constitucional: A segunda hipótese de perda da nacionalidade, também conhecida como perda-mudança, é aplicável tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados.

O brasileiro, em regra, perderá sua nacionalidade quando, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. Diferentemente da previsão anterior, nesta hipótese não haverá necessidade de processo judicial, pois a perda da nacionalidade será decretada por meio de processo administrativo e oficializada mediante Decreto do Presidente da República, garantida a ampla defesa.

São necessários três requisitos para que a previsão constitucional seja levada a termo:

voluntariedade da conduta; capacidade civil do interessado; aquisição da nacionalidade estrangeira;

A mera formalização, perante o Estado estrangeiro, de pedido que vise à obtenção de sua nacionalização, não gera, por si só, a perda da nacionalidade, que supõe efetiva aquisição da nacionalidade estrangeira. A perda será efetivada por meio de um procedimento administrativo no Ministério da Justiça.

Os efeitos do Decreto Presidencial que estabelece a perda da nacionalidade são ex nunc, ou seja, não são retroativos, atingindo somente a relação jurídica indivíduo-Estado, após sua edição.

O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condição, em virtude do art. 12, § 4º, II, da Constituição Federal, poderá readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de naturalização.

Mesmo na hipótese do brasileiro nato que se vê privado da nacionalidade originária, tornando-se, pois, estrangeiro, somente poderá haver a reaquisição sob forma derivada, mediante processo de naturalização, tornando-se brasileiro naturalizado.

Exceções Constitucionais: A Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 7-6-1994, expressamente, passou a admitir duas hipóteses de dupla nacionalidade. Dessa forma, não será declarada a perda da nacionalidade, do brasileiro, que apesar de adquirir outra nacionalidade, incidir em uma das seguintes hipóteses constitucionais: Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Assim, não perderá a nacionalidade o brasileiro que teve reconhecida outra nacionalidade por estado estrangeiro, originariamente, em virtude do ius sanguinis. Por exemplo: é o caso da Itália que reconhece aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade brasileira, uma vez que se trata de mero reconhecimento de nacionalidade originária italiana, em virtude do vínculo sangüíneo. Ostentarão, pois, dupla nacionalidade.

Imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Entendeu-se que a norma constitucional procura, "assim, preservar a nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de trabalho, acesso aos serviços públicos, fixação de residência etc., praticamente se vê obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a intenção ou a vontade de abdicar de cidadania originária".

EXTRADIÇÃO (art. 5º, II e LII)

Conceito: Extradição, conforme define Hildebrando Accioly, " é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo."

A natureza jurídica do pedido extradicional perante o Estado brasileiro, conforme entende o Supremo Tribunal Federal,

"Constitui - quando instaurada a fase judicial de seu procedimento - ação de índole especial, de caráter constitutivo, que objetiva a formação de título jurídico apto a legitimar o Poder Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do súdito reclamado."

Quanto à extradição, a Constituição Federal prevê tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos LI e LII, do art. 5º, da seguinte forma:

"LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião."

Dessa forma, somente nas hipóteses constitucionais será possível a concessão da extradição, podendo, a legislação federal infraconstitucional (CF, art. 22, XV) determinar outros requisitos formais.

Há duas espécies de extradição: ativa: é requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos; passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos. As restrições constitucionais e legais pátrias incidem sobre os pedidos de extradição passiva, requeridos por Estados soberanos à República Federativa do Brasil, sendo estas objeto do presente estudo.

Hipóteses constitucionais para a extradição

1. O brasileiro nato nunca será extraditado.2. O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos:

a) por crime comum, praticado antes da naturalização;

b) quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização.

3. O português equiparado, nos termos do § 1º do art. 12 da Constituição Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poderá ser extraditado nas hipóteses descritas no item 2. Porém, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no Decreto Legislativo n.º 70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poderá ser extraditado para Portugal.

4. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião. Observe-se que o caráter político do crime deverá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo prévia definição constitucional ou legal sobre a matéria.

Requisitos infraconstitucionais para a extradição: O Estado estrangeiro que pretender obter a extradição deverá fundar seu pedido nas hipóteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja:

hipótese materiais: incisos LI e LII da Constituição Federal de 1988.

requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n.º 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n.º 6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214 entre eles:

1. O pedido extradicional somente poderá ser atendido quando o Estado estrangeiro requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando, inexistente este, promete reciprocidade de tratamento ao Brasil;

2. Competência exclusiva da Justiça do Estado requerente para processar e julgar o extraditando, da qual decorre incompetência do Brasil para tanto;

3. existência de título penal condenatório ou de mandado de prisão emanados de juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado estrangeiro;

4. Ocorrência de dupla tipicidade. Como define o Supremo Tribunal Federal, "revela-se essencial, para a exata aferição do respeito ao postulado da dupla incriminação, que os fatos atribuídos ao extraditando - não obstante a incoincidência de sua designação formal - revistam-se de tipicidade penal e sejam igualmente puníveis tanto pelo ordenamento jurídico doméstico quanto pelo sistema de direito positivo do Estado requerente. Precedente: RTJ 133/1075";

Assim, não será possível a concessão da extradição se o fato, apesar de crime no ordenamento jurídico estrangeiro, for tipificado como contravenção no ordenamento jurídico brasileiro.

5. inocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou executória, seja pelas leis brasileiras, seja pela lei do Estado estrangeiro;

6. ausência de caráter político da infração atribuída ao extraditado;

7. não-sujeição do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção;

8. não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de prisão;

9. compromisso formal do Estado requerente em:

a) efetuar a detração penal, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por força da extradição;

b\)comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicação (art. 5º, XLVII - "...salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX"), em pena privativa de liberdade;

c) não agravar a pena ou a situação do sentenciado por motivos políticos;

d)não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame).

Desta forma, o Estado estrangeiro deverá indicar, em síntese objetiva e articulada, os fatos subjacentes à extradição, limitando o âmbito temático de sua pretensão.

O ônus jurídico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretório Excelso, "com a necessária síntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente, não se justificando que este, mediante sumária nota verbal, transfigura o encargo em causa a esta Suprema Corte, que se veria na contingência de extrair, das peças documentais - com admissível substituição da atividade processual que compete, inicialmente, ao autor da ação de extradição passiva -, os elementos à própria delimitação material da presente extradição. O dever de expor, ainda que sucintamente, mas sempre de modo claro e objetivo, os episódios motivadores da postulação extradicional pertence ao Estado requerente, até mesmo em função da exigência legal que impõe, em sede de extradição, a observância do princípio da dupla tipicidade."

Procedimento e decisão: O pedido deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via diplomática, nunca por mera carta rogatória, e endereçado ao Presidente da República, autoridade autorizada constitucionalmente a manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII). Uma vez feito o pedido, ele será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, pois não se concederá extradição sem seu prévio

pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido, que somente dará prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso à disposição do Tribunal.

A hipótese da prisão do extraditando permanece no ordenamento jurídico, com a denominação de prisão preventiva para extradição, porém a competência para sua decretação será do Ministro-relator sorteado, que ficará prevento para a condução do processo extradicional.

Uma vez preso o extraditando, dar-se-à início ao processo extradicional. Não há possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo sua concordância em retornar a seu país não dispensa o controle da legalidade do pedido.

Findo o procedimento extradicional, se a decisão do Supremo Tribunal Federal, após a análise das hipóteses materiais e requisitos formais, for contrária à extradição, vinculará o Presidente da República, ficando vedada a extradição. Se, no entanto, a decisão for favorável, o chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinará ou não a extradição, pois não pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradição, mesmo que, legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido de extradição é direito inerente à soberania.

Prisão preventiva por extradição

O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a prisão do extraditando, determina que esta perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitida a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão-albergue (art. 84, parágrafo único).

A prisão cautelar do extraditando reveste-se de eficácia temporal limitada, não podendo exceder ao prazo de noventa (90) dias (Lei n.º 6. 815/80, art. 82, § 2º), ressalvada disposição convencional em contrário, eis que a existência de Tratado, regulando a extradição, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contém normas específicas.

Atuação do judiciário na extradição

O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle limitado, com predominância da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal Federal exercer fiscalização concernente à legalidade extrínseca do pedido de extradição formulado pelo Estado estrangeiro, mas não no tocante ao mérito, salvo, excepcionalmente, na análise da ocorrência de prescrição penal, da observância do princípio da dupla tipicidade ou da configuração eventualmente política do delito imputado ao extraditando.

Se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislação brasileira, impõe-se o deferimento da extradição; caso contrário, não, pois nem a aquiescência do extraditando é suficiente, por si só, à colocação, em plano secundário, do exame da legalidade do pedido.

Extradição, princípio da especialidade e pedido de extensão

Aplica-se na extradição o princípio da especialidade, ou seja, o extraditado somente poderá ser processado e julgado pelo país estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradição, conforme o art. 91, I, da Lei n.º 6.815/80.

O Supremo Tribunal Federal, porém, permite o chamado "pedido de extensão", que consiste na permissão, solicitada pelo país estrangeiro, de processar pessoa já extraditada por qualquer delito praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido expressamente autorize. Nestas hipóteses, deverá ser realizado, igualmente, o estrito controle jurisdicional da legalidade, mesmo já se encontrando o indivíduo sob domínio territorial de um país soberano.

EXTRADIÇÃO E EXPULSÃO

A extradição não se confunde com as hipóteses de expulsão e deportação. A extradição é o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado. A expulsão é uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar forçadamente de seu território um estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que praticou atentados à ordem jurídica do país em que se encontra.

Portanto, as das hipóteses (extradição e expulsão) são diferentes. A extradição é pedido formulado por Estado estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. Já a expulsão decorre de atentado à segurança nacional, ordem política ou social, ou nocividade aos interesses nacionais. Na primeira hipótese, o fato motivador ocorreu no exterior, sendo necessária provocação do país estrangeiro. Na segunda, o motivo ocorreu no Brasil, e procede-se ex officio da autoridade nacional.

A expulsão não exige requerimento de país estrangeiro algum e tampouco o atentado à ordem jurídica não foi praticado no estrangeiro, mas no território do país que pretende expulsar o estrangeiro. O Ministério da Justiça instaurará inquérito para a expulsão do estrangeiro. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação (art. 66, da Lei n.º 6.815/80).

A inobservância da estrita legalidade no decreto de expulsão poderá ser controlada por meio de habeas corpus a ser ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal, em virtude da discricionariedade mitigada do Presidente da República, pois, apesar de a expulsão ser ato discricionário do Poder Executivo, não se admite ofensa à lei e falta de fundamentação.

Assim, contra o ato expulsório são possíveis recurso administrativo (pedido de reconsideração) e apelo ao Poder Judiciário. Quanto a este, o escopo de intervenção é muito estreito. Cuida o judiciário apenas do exame da conformidade do ato com a legislação vigente. Não examina a conveniência e a oportunidade da medida, circunscrevendo-se na matéria de direito: observância dos preceitos constitucionais e legais.

O fato de a expulsão qualificar-se como medida de caráter político-administrativo, sujeita à avaliação discricionária do Presidente da República, não confere total discricionariedade ao mesmo na edição do ato expulsório, que estará sempre sujeito ao controle jurisdicional para efeito de verificação de sua regularidade formal e de aferição de sua legitimidade jurídico-constitucional.

A expulsão, conforme dispõe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poderá efetivar-se ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação. Neste caso, só o Presidente da República pode precipitar a efetivação da medida.

Não se procederá à expulsão se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda, quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.

Esse último fato impeditivo da expulsão resultará da comprovação da dependência e efetiva assistência proporcionada pelo estrangeiro à prole brasileira, uma vez que a proteção é dada à família do expulsando e não a ele. A adoção ou reconhecimento da filiação superveniente aos fatos que motivaram o decreto presidencial expulsório não a impede, em virtude do disposto no art. 75, § 1º, do Estatuto dos Estrangeiros.

O casamento - para constituir requisito de inexpulsabilidade - deve qualificar-se como ato revestido de eficácia civil (CF/88, art. 226, § § 1º e 2º). Mais do que isso, impõe-se que, preservada a sua constância, tenha sido celebrado há mais de cinco anos (Lei n.º 6.815/80, art. 75, II, a).

Possibilidade de extradição ou expulsão de pessoa casada com brasileiros ou com filhos brasileiros:

Extradição: não impede a extradição o fato de o extraditando ser casado com cônjuge brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posição sumulada pelo STF (Súmula 421).

Expulsão: não se procederá a expulsão quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. O STF já decidiu que a referida vedação à expulsão, "há de ter interpretação consentânea com o fim visado. O fato de o nascimento do filho haver ocorrido após os motivos que alicerçam a expulsão é inidôneo a fulminá-la, quando não comprovada a existência do convívio familiar em data pretérita e o citado nascimento exsurge como resultado de busca à criação de obstáculo suficiente à expulsão".

EXTRADIÇÃO E DEPORTAÇÃO

A deportação consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, é a saída compulsória do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no território nacional (CF, art. 5º, XV), não decorrendo da prática de delito em qualquer território, mas do não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território, desde que o estrangeiro não se retire voluntariamente no prazo determinado. Far-se-à a deportação para o país de origem ou de procedência no estrangeiro, ou para outro que consinta recebê-lo. Não sendo ela exeqüível, ou existindo indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-à a sua expulsão. Mas não se dará a deportação se esta implicar extradição vedada pela lei brasileira.

EXPULSÃO E DEPORTAÇÃO DE BRASILEIROS: Não há deportação nem expulsão de brasileiro. O envio compulsório de brasileiro para o exterior constitui banimento, que é pena excepcional, proibida constitucionalmente (CF, art. 5º, XLVII, d).

DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO

Conceito: É o conjunto de regras que disciplinam as formas de atuaçãode soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14, da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status ativo de cidadão, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, que afirma todo o poder emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

DIREITOS POLÍTICOS: A soberania popular, conforme o art. 14, caput, da Constituição Federal, será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular. Podemos, igualmente, incluir como exercício da soberania e pertencente aos direitos políticos do cidadão: ajuizamento de ação popular e organização e participação de partidos políticos. Assim, são direitos políticos:

direito de sufrágio; alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos); elegibilidade; iniciativa popular de lei; ação popular;

organização e participação de partidos políticos.

NÚCLEO DOS DIREITOS POLÍTICOS - DIREITO DE SUFRÁGIO

Conceituação: O direito de sufrágio é a essência do direito político, expressando-se pela capacidade de eleger e de ser eleito. Assim, o direito de sufrágio apresenta-se em seus dois aspectos:

Capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistamento) Capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade).

Importante ressaltar que os direitos políticos compreendem o direito de sufrágio, como seu núcleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto. Como explica José Afonso da Silva, "as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A Constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto e secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto. É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrágio), outro, o seu exercício (o voto), e o outro, o modo de exercício (escrutínio)."

CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA: A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participação da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatários. O direito de voto é o ato fundamental para o exercício do direito de sufrágio e manifesta-se tanto em eleições, quanto em plebiscitos e referendos.A aquisição dos direitos políticos faz-se mediante alistamento, que é condição de elegibilidade, assim, a qualificação de uma pessoa, perante o órgão da Justiça Eleitoral, inscrevendo-se como eleitor, garante-lhe o direito de votar. O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18 anos; e, facultativos para os analfabetos, os maiores de 70 anos os maiores de 16 e menores de 18 anos. Além disso, a Constituição determina que não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.PLEBISCITO E REFERENDO: EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO: A Constituição Federal prevê expressamente que uma das formas de exercício da soberania popular será por meio da realização direta de consultas populares, mediante plebiscito e referendos (CF, art. 14, caput), disciplinando, ainda, que caberá privativamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (CF, art. 49), salvo, por óbvio, quando a própria Constituição expressamente determinar (por exemplo: art. 18, § § 3º e 4º (criação de novos Municípios); art. 2º, Ato Constitucional das disposições transitórias - forma e sistema de governo). Em nosso ordenamento jurídico-constitucional essas duas formas de participação popular nos negócios do Estado divergem, basicamente, em virtude do momento de suas realizações. Enquanto o plebiscito é uma consulta prévia que se faz aos cidadãos no gozo de seus direitos políticos, sobre determinada matéria, a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional; o referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficácia (condição suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficácia (condição resolutiva). Salienta-se, novamente, que por se tratar de exercício da soberania, somente àqueles que detiverem capacidade eleitoral ativa será permitido participar de ambas as consultas.Em 19 de novembro de 1998, foi publicada a Lei Federal nº 9.709, que regulamentou a execução em todo o território nacional do PLEBISCITO, REFERENDO e a INICIATIVA POPULAR na apresentação de projetos de lei.DIVISÃO ESPACIAL DO PODER