DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT.docx

Vasilescu Sonia-CosminaUniversitatea din București, Facultatea de Drept

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT

CURS I – 2.10.2013

PARTEA GENERALĂ (PARTEA I)

Particularitățile raportului juridic de drept internațional

Ceea ce particularizează aceste raporturi este existența în cuprinsul raportului juridic a unui element de extraneitate (element străin).

Elementul de extraneitate

Elementul de extraneitate este acea parte componentă a unui raport juridic, parte care se află în străinătate sau sub incidența unei legi străine.

Acesta nu constituie un al patrulea element al raportului juridic (subiecte, conținutul, obiectul raportului juridic), ci se regăsește în oricare dintre cele trei elemente ale raportului juridic.

Poate apărea așadar în legătură cu subiectele raportului juridic. Dacă ele sunt persoane fizice, poate fi vorba de cetățenia străină a uneia sau ambelor persoane, despre reședința străină, dacă este vorba despre persoane juridice, despre sediul în străinătate a uneia sau ambelor persoane juridice.

Există elemente de extraneitate în ceea ce privește obiectul (bunul/ bunurile). Un bun poate fi plasat în străinătate sau să fie în România, dar sub incidența unei legi străine.

Conținutul raportului juridic (drepturi și obligații): locul încheierii contractului etc.

Pot apărea elemente de extraneitate și în materia faptelor juridice (locul săvârșirii delictului etc.).

Pot apărea elemente de extraneitate în materie de procedură: instanța competentă, instanța care a pronunțat hotărârea.

Conflictul de legi


În momentul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, cu privire la acel raport juridic, se naște un conflict de legi.

Conflictul de legi este susceptibil de o definiție științifică juridică și de o alta metaforică.

Definiție juridică: este situația care apare în cazul în care, într-un raport juridic, există un element de extraneitate și care constă în aceea că acelui raport juridic i se pot aplica două sau mai multe sisteme de drept aparținând unor state diferite.

Metaforic, acest conflict de legi este o întrebare/ problemă pe care o are judecătorul sau arbitrul în momentul în care soluționează un litigiu cu element de extraneitate, și anume care sistem de drept se va aplica acelui raport juridic.

Exemplu: contract de vânzare-cumpărare între o firmă din România, în calitate de vânzătoare, și o firmă din Franța, în calitate de cumpărător. Încheierea a avut loc la București, dar livrarea a avut loc în Franța. Între cele două părți a izbucnit un conflict generat de neexecutarea obligațiilor de către una dintre părți. Judecătorul va trebui să răspundă la întrebarea: în temeiul cărui sistem de drept trebuie să judece? Ambele sisteme de drept au temeiuri să se aplice, la o primă vedere.

Care sunt elementele esențiale ale conflictului de legi? Elementele esențiale ale conflictului de legi sunt:

a. Izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitateb. Noțiunea de conflict de legi, mai ales prin termenul conflict poate

duce cu gândul la existența unui conflict de suveranități. Acest lucru este fals. Acest conflict se soluționează de către o normă specifică, numită normă conflictuală. Mai potrivit ar fi să se folosească sintagma “concurs de legi”.

c. Existența în raportul juridic a unui element de extraneitate, face ca, în legătură cu acel raport juridic, să fie susceptibile de a se aplica două sau mai multe sisteme de drept. În final se aplică numai unul dintre ele.

d. Noțiunea de lege din sintagma “conflict de legi” înseamnă un întreg sistem de drept, indiferent că este sistem de drept român sau străin. Întreg sistem = toate izvoarele de drept. În momentul în care norma conflictuală a indicat sistemul aplicabil, raționamentul de drept internațional se încheie, iar judecătorul va proceda la căutarea legii aplicabile în sistemul de drept care se aplică. Găsirea legii în sistemul de drept în temeiul căruia se va pronunța hotărârea este ulterioară procesului de stabilire a sistemului de drept aplicabil.


Sistemele de drept nu au aceeași soluție pentru aceeași problemă. Exemplu: termenul general de prescripție în sistemul românesc este de 3 ani, pe când în sistemul francez este de 5 ani.

Norma conflictuală

Norma juridică specifică care soluționează conflictele de legi se numește normă conflictuală. Aceasta este specifică dreptului internațional privat și se deosebește de norma materială prin cel puțin două elemente esențiale:

a. Norma conflictuală nu cârmuiește raportul jurdic pe fondul său, ci norma conflictuală numai îi indică sistemul de drept aplicabil în speță. Așadar aceasta este o normă de trimitere, de fixare

b. Norma conflictuală se aplică esențialmente înaintea normei materiale. Succesiunea logică obligatorie este aceasta: întâi se aplică norma conflictuală pentru a vedea care este sistemul de drept aplicabil, iar ulterior norma materială din sistemul de drept aplicabil. Aceasta influențează în mod esențial norma materială și implicit soluția de fond. Dacă apare o problemă legată de starea civilă sau de capacitate, in dreptul englez se aplică legea domiciliului (judecătorul englez va aplica legea țării în care persoana domiciliază). Judecătorul român aplică legea cetățeniei pentru capacitatea și starea civilă a unei persoane. Norma conflictuală influențează major norma materială

Structura normei conflictuale

Norma conflictuală este o normă juridică, ea trebuind să aibă două elemente esențiale (TGD: Ipoteza: situația de fapt la care se referă norma și Dispoziția: ceea ce spune legiuitorul să se facă):

- Conținutul normei conflictuale – primul element de structură al normei = ipoteza normei (materia la care norma se referă – stare civilă și capacitatea persoanei, act juridic, fapt juridic, act juridic licit, act de procedură material)

- Legătura normei conflictuale = dispoziția normei (cea care ajută la plasarea conținutului normei în sfera unuia sau altuia dintre sistemele de drept în prezență). În mod concret, legătura normei conflictuale se materializează prin ceea ce se numește punctul de legătură. Punctul de legătură este conținutul legăturii.

Exemple de norme conflictuale:


- Art. 1272 NCC – starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea sa națională.

o Conținutul normei: starea civilă și capacitatea persoanei fizice (materia, ipoteza normei).

o Legătura normei conflictuale: conflictele se rezolvă după naționalitatea persoanei

Art. 2568 – legea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana fizică.

o Punctul de legătură este cetățenia.o Legătura este naționalitatea, iar punctul de legătură – cetățenia

română.

- Art. 2580 – statutul organic al persoanei juridice este guvernat de legea sa națională.

o Conținutul: statutul organic al persoanei juridice.o Legătura: naționalitatea persoanei juridice.

Art. 2571 – persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit potrivit actului constitutiv, sediul social.

o Punctul de legătură: sediul social.

- Art. 2613 – posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află.

o Conținut: drepturi reale (regimul real).

- Art. 3 alin. (1) Regulamentul Roma I – contractul este guvernat de legea aleasă de părți.

o Conținut: regimul contractual.o Punctul de legătură (unde este plasat): voința părților.

- Art. 4 alin. (1) Regulamentul Roma II – Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg dintr-o faptă ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul.

o Conținut: obligațiile necontractuale și regimul delictual.o Punctul de legătură: locul producerii prejudiciului (locus damni).

Principalele norme conflictuale


Prin prisma punctului de reper:o Cetățenia – întâlnit în materia capacității, stării civile,

succesiunii, materia jurisdicției competente (lex patriae). Sistemul de drept este dat de cetățenie

o Reședința obișnuită a persoanei fizice este punct de legătură pentru starea civilă și capacitatea persoanei fizice în alte împrejurări decât ale cetățeniei, în materie de moștenire, în materia condițiilor de fond și de formă ale actelor juridice, în materia jurisdicției competente

o Domiciliul persoanei fizice – în materia jurisdicției este întâlnit ca punct de legătură (lex domicilii)

o Sediul social – pentru statutul organic al persoanei juridice și în alte norme conflictuale privind condițiile de fond ale actului juridic etc. sistemul de drept aplicabil se numește lex societatis. Expresie generică: lex personalis: cetățenia, domiciliul și sediul social

o Fondul de comerț pentru condițiile de fond ale actelor juridice când ele sunt făcute de un profesionist comerciant

o Locul situării bunului – punct de legătură major pentru regimul real, forma testamentului, anumite categorii de succesiuni (lex rei sitae). Lex successionis în materia succesiunilor

o Voința părților – materia contractelor, în relațiile de familie, în materia unor obligații necontractuale, în materia fiduciei (lex voluntatis)

o Locul încheierii actului juridic – punct de legătură pentru forma adopției, succesorale (lex loci actus/ contractus – expresia locus regit actum).

o Locul executării actului – contractele de muncă, jurisdicție (lex loci executionis), sumă de bani (lex loci solutionis)

o Autoritatea care întocmește actul – materia ocrotirii minorului (lex auctoris, expresia auctor regi actum)

o Locul producerii prejudiciului – regimul obligațiilor izvorâte din fapte ilicite (lex loci damni/ lex loci laesionis)

o Locul unde se săvârșește fapta (lex loci delicti commissi)o În materie de jurisdicție, instanța sesizată este instanța

competentă (lex fori)

Care este sistemul de drept căruia îi aparțin normele conflictuale?


Regula: norma conflictuală aparține sistemului de drept al instanței sesizate. Așadar, norma conflictuală aparține lui lex fori.

Ca regulă, judecătorul aplică propriul său sistem de norme conflictuale, pentru că:

a. Instanța de judecată este o autoritate publică română care aplică legea ei de drept internațional privat

b. Marea majoritate a normelor conflictuale sunt imperative, cu excepția materiei contractelor (guvernată de voința părților).

c. Argument logic: argument de reducere la absurd a soluției alternative, adică a aplicării legii la care norma conflictuală trimite. Legea la care norma conflictuală trimite se numește lex causae. Alternativa este norma conflictuală poate aparține legii forului, adică a instanței sesizate sau lui lex causae. Răspuns: norma conflictuală nu poate aparține lui lex causae pentru că lex causae nu este determinată încă în acest moment. Lex causae se determină după ce se află care este norma conflictuală pentru că legea aplicabilă este dată de legea conflictuală. Așadar, ar fi absurd să se spună că norma conflictuală aparține legii cauzei. Singurul sistem de drept cert în acest moment este legea instanței sesizate (lex fori).

Excepții:1. În arbitrajul internațional ad-hoc: arbitrajul internațional poate fi

de două feluri:o instituționalizat atunci când este efectual de către o instituție,

cum este Curtea de Arbitraj de la București, Paris etc. și atunci există o lege a forului.

o ad-hoc care se organizează pentru un singur litigiu, el nu are o structură instituțională, și își încheie misiunea după ce se soluționează litigiul. Acesta nu are lex fori (exemplu: UNCITRAL). Există libertatea de a se alege norma de drept din orice sistem de drept în funcție de speța supusă soluționării.

2. Retrimiterea de gradul I


În conținutul dreptului internațional privat nu intră numai normele conflictuale. Acesta conține și norme materiale, adică norme care nu sunt de trimitere și dau soluția pe fondul cauzei. Exemplu: normele privind recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești sau arbitrale.

Norme de aplicație imediată (de aplicație necesară)

Art. 9 Regulamentul Roma I – Normele de aplicație imediată sunt norme a căror respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică, în asemenea măsură încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul regulamentului. Art. 2566 NCC – norme de aplicație imediată (reluarea dispozițiilor Roma I)

Din această definiție rezultă condițiile esențiale a fi îndeplinite:o Sunt norme materiale (dau soluția cauzei pe fond)o Aparțin unui sistem de drept care poate fi fie sistemul de drept

al forului, deci al instanței sesizate, sau pot fi ele într-un sistem de drept al unui stat terț altul decât lex causae.

o Aceste norme prezintă un grad ridicat de imperativitate. Roma I: sunt esențiale pentru o țară pentru salvgardarea intereselor sale publice.

o Se aplică cu prioritate (imediat) unui raport juridic internațional privat, atunci când acel rap jur are o leg cu statul în al cărui sistem de drept se află norma de aplicație imediată.

o Norma de aplicație imediată se aplică anterior normei conflictuale. Norma de aplicație imediată exclude raționamentul conflictual.

Exemplu: în materia adopției internaționale, normele de aplicație imediată sunt foarte rare. Acestea sunt anti-sistem. Indiferent de legea aplicabilă adopției, Legea 273/2004 privind regimul juridic al adopției, prevede anumite condiții imperative pentru adoptator, dar și pentru adoptat. Acele condiții imperative se aplică fie dacă raportul juridic de adopție are legătură cu statul român.

Reglementările BNR – regimul valutar – regulamentul 4/2005 al BNR – plățile în rezidenți se fac în moneda națională indiferent care este legea aplicabilă contractului.

Reglementările privind autorizațiile de import, export și tranzit.


Aceste conflicte de legi apar în domeniul dreptului privat: civil, familiei, muncii. Ce se întâmplă cu dreptul public: penal, administrativ, financiar? Pot exista elemente de extraneitate!

Izvoarele dreptului internațional privat

Dreptul internațional privat are izvoare interne și internaționale:o Interne: Cartea a VII-a NCC, Cartea a VII-a NCPCo Internaționale (au prioritate):

Izvoarele internaționale Reglementările UE Izvoarele derivate:

Regulamentele:o Roma I (593/2008 privind legea aplicabilă

obligațiilor contractuale)o Roma II (864/2007 privind legea aplicabilă

obligațiilor necontractuale)o Roma III (1259/2010 în domeniul aplicabil

divorțului și separării de corp)o Regulamentul 44/2001 privind competența

judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială numit Regulamentul Bruxelles I - va fi înlocuit din 2015 cu Regulamentul 1215/2012

Directivele Jurisprudența Curții Europene – deciziile interpretează

textul din reglementările UE (interpretarea autonomă).

Conflicte care pot apărea în raporturile juridice:- Conflicte de jurisdicție/ de competență – problemă de proces civil

internațional, reglementată de regulamente și de NCC.- Conflictul de legi aplicabile procedurii – reglementat de Codul de

Procedură Civilă - Conflictul de calificări- Conflictul în spațiu al normelor conflictuale – apare în cazul în

care se găsește norma aplicabilă și s-a constatat că este o problemă de stare civilă, iar norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin. Se pune astfel problema retrimiterii.


- Conflictul de legi materiale – se soluționează de către norma conflictuală. Dacă norma conflictuală trimite la sistemul de drept român, judecătorul român va judeca ca și cum ar fi un raport de drept intern.

- Conflictul de legi în timp și spațiu (problema recunoașterii drepturilor legal dobândite într-o țară străină).

- Conflictul mobil de legi – apare în cazul în care soții cetățeni italieni au pana în prezent cetățenie italieni, iar ulteriori își schimbă cetățenia în cea română. Ce lege va guverna efectele căsătoriei lor?


CURS II – 9.10.2013

Norma conflictuală este exprimată în noțiuni juridice. Aceste noțiuni juridice există în ambele elemente ce formează structura normelor (conținut și legătură). În conținutul normei conflictuale, noțiunile juridice pe care le întâlnim pot fi persoana juridică, condițiile juridice de fond/ formă ale actului. Legătura se exprimă în cetățenie, sediu social etc.

Aceste noțiuni nu au aceeași accepțiune în toate sistemele de drept. De aceea este posibil ca în anumite sisteme de drept să se pună o problemă de calificare.

Calificarea poate fi definită în două moduri:1. Pornind de la norma juridică către situația de fapt. Calificarea

este operațiunea logico-juridică de determinare a sensului exact și complet al noțiunilor juridice cuprinse în conținutul și în legătura normei conflictuale cu scopul de a vedea dacă un raport juridic (o situație de fapt concretă) se încadrează sau nu în acea normă de drept conflictuală.

2. Pornind de la situația de fapt către norma juridică. Calificarea este interpretarea unui raport juridic (a unei situații de fapt) pentru a vedea în conținutul și legătura cărei norme conflictuale intră.

Calificarea este o aplicare, în cazul DIP, a noțiunii de interpretare a normei de drept din TGD. Interpretarea normei de drept este o noțiune general valabilă în cazul oricărei norme de drept.

Operațiunea de calificare este necesară în aplicarea normei conflictuale. Aplicarea dreptului este din punct de vedere juridic un silogism care presupune o premiză minoră (situația de fapt), o premiză majoră (legea – norma conflictuală) și o concluzie (lex causae).

În cazul în care în sistemele de drept aceeași noțiune juridică are înțelesuri diferite se pune o problemă de conflict de calificare.

Conflictul de calificări este situația care apare atunci când noțiunile din conținutul/ legătura normei conflictuale au înțelesuri diferite în sistemele de drept în prezență cu privire la acel raport juridic.

Exemple:- Conflicte de calificări în ceea ce privește conținutul normei:


o speța lider (leading case) se numește Testamentul Olandezului și este o speță care a fost soluționată de către instanțele franceze în sec. XIX. În esență în această speță, s-a pus o problemă de calificare a unui testament olograf, care într-un sistem de drept (olandez) era calificat ca o problemă de capacitate a cetățeanului olandez de a face acest testament (ar fi fost supusă lui lex patriae), iar în sistemul de drept francez era calificat ca o problema de formă (lex loci actus). Aceste norme conflictuale conduceau la un alt sistem de drept.

o Prescripția extinctivă și compensația. În dreptul comun și european (Roma I), acestea sunt calificate ca probleme de fond, adică probleme contractuale (lex contractus), succesorale (lex successionis). În dreptul anglo-saxon, acestea sunt calificate ca probleme de procedură. Anglia care a adoptat Roma I a aderat la calificarea dată de dreptul european

o Dreptul statului de a culege o succesiune vacantă. În unele sisteme de drept este calificată ca o problemă de moștenire (lex successionis), iar în altele ca un drept originar al statului de a culege moștenirile, bunurile fără stăpân de pe teritoriul său (lex rei sitae).

o Căsătoria religioasă a generat multiple discuții. Poate fi calificată ca o problemă de capacitate sau ca o problemă de formă (locus regit actum).

- Conflicte de calificări în ceea ce privește legătura normei:o Sediul social care este punct de legătură esențial al persoanei

juridice (sediu social real sau statutar).o Momentul și locul încheierii contractului – punct de legătură

pentru încheierea contractului. Teoria expedițiunii: la sediul acceptantului ofertei. Sistemul informațiunii/ recepțiunii: locul încheierii este la sediul ofertantului.

Efectul calificării

Efectul calificării este diferit după cum calificarea privește conținutul sau legătura normei conflictuale.

Conținut – de modul de soluționare a calificării depinde însăși norma conflictuală. Nu se schimbă sistemul de drept

Legătură – nu se schimbă norma conflictuală, dar se schimbă legea aplicabilă (lex causae), pentru că duce la un alt sistem de drept.


Legea după care se face calificarea

Cum se soluționează conflictul? În legătură cu această lege există o regulă, mai multe excepții și o situație specială în dreptul european unde se întâlnește noțiunea de calificare autonomă.

Regula generală: calificarea după legea instanței sesizate (lex fori). Art. 2558 alin. (1) NCC – când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.

Norma este formulată unilateral. Legiuitorul a fost preocupat de calificarea după sistemul de drept național. Nu sunt multe situații în care să fie calificate unilateral. Majoritatea sunt bilaterale.

Din acest text rezultă că regula este aceea a calificării a instanței sesizate (lex fori).

De ce calificarea după lex fori, ca regulă? Argumente:1. eius est interpretari cuius est pondere - aceluia îi revine

interpretarea care a edictat norma. 2. Argument logic: redutio ad absurdum a alternativei: calificarea

după lex causae, după legea aplicabilă fondului. Calificarea după lex causae nu este principial posibilă pentru că operațiunea de calificare este prealabilă determinării normei conflictuale, pentru că de calificare depinde norma conflictuală. Nu se poate califica pentru că lex causae nu este determinată.

Excepții (situațiile în care se califică o noțiune după un alt sistem de drept decât cel al instanței sesizate):

- Calificarea voluntară – art. 2558 alin. (5) acoperă aceasta ipoteză – când părțile au determinat ele însele înțelesul noțiunii dintr-un act juridic, calificarea acestor noțiuni se face după voința părților.

- Calificarea secundară – vine de la secundum care înseamnă subsidiar sau ulterior. Aceasta este așadar acea operațiune logico-juridică ce intervine după ce s-a făcut calificarea principală, așadar după ce s-a determinat lex causae, iar calificarea se face după lex causae. Există exemple semnificative de calificare secundară (lege și practica juridică):

o 2558 alin. (3) – natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se deteremină potrivit legii locului unde acestea e află sau sunt situate. Determinarea se va face după lex rei sitae


o Art. 2569 – calificarea cetățeniei – determinarea cetățeniei se face în conformitate cu legea statului a cărui cetățenie se invocă.

o Succesiunea vacantă art. 2736 – calificarea unei succesiuni ca fiind vacantă este determinată de legea aplicabilă succesiuni (lex successionis)

o Determinarea monedei art. 2646 – moneda de plată este dată de legea statului care a emis-o

- Calificarea noțiunilor din norma conflictuală străină în caz de retrimitere. Dacă sistemul de drept român trimite la un sistem de drept străin, iar acolo se va întâlni o normă conflictuală, noțiunile din acea normă conflictuală vor fi interpretate conform acelui sistem de drept

- Calificarea instituțiilor juridice necunoscute în dreptul forului. Exemplu în literatura de specialitate:

o Instituția kafalah – în dreptul musulman exprimă o modalitate de protecție a copilului specifică

Situație specială: interpretarea autonomă din dreptul european. Principiul calificării autonome este esențial în dreptul european pentru că altfel dacă s-ar citi Roma I, II, III în feluri diferite, sensul ar fi schimbat prin interpretări diferite. În UE interpretarea textelor europene se face după concepte de dept independente de conceptele de drept național.

Izvorul interpretării autonome:- Reglementările europene (Roma I și II califică anumite noțiuni pe care

le folosesc). Exemplu: reședință obișnuită ca punct de legătură al normei conflictuale. Roma II califică noțiunea de prejudiciu. Roma I califică noțiunea de consumator și contract încheiat cu consumatorul.

- Curtea Europeană de Justiție este cea care procedează la calificarea noțiunilor din textele de bază (dreptul primar european), dar și cel derivat (directive, regulamente etc.)

Pentru a răspunde la problema calificării autonome, s-a constituit un drept propriu care se numește cadrul comun de referință. Cadrul comun de referință (common frame of referrence) este la momentul de față la nivel de proiect. Nu este conceput ca o lege sau convenție (ca ceva obligatoriu), și în consecință se va aplica numai dacă părțile trimit la el prin voința lor, printr-un mecanism al recepțiunii contractuale (per relationi).


Concepția acestui common frame este de a crea reguli model privind calificarea noțiunilor din dreptul european care înseamnă calificarea principalelor noțiuni de drept cu care se vehiculează. Acesta are 10 cărți.

Conflictul în spațiu al normelor conflictuale și retrimiterea

Există conflict în spațiu al normelor conflictuale în cazul în care sistemele de drept în prezență au norme conflictuale care conțin puncte de legătură diferite.

Conflict în spațiu – este vorba despre două norme conflictuale care co-există în spațiu (exemplu: normă conflictuală de drept român și una americană).

Conflictul este de două feluri:a. Conflict pozitiv – când fiecare normă conflictuală trimite la propriul

său sistem de drept. Problema capacității și a stării civile a unui cetățean român cu domiciliul în Anglia. Instanța română va aplica lex patriae. Dacă se prezintă în fața instanței engleze, se va aplica legea domiciliului. Conflictul pozitiv nu generează retrimiterea. Se soluționează de către instanța întâi sesizată.

b. Conflictul negativ – există în cazul în care fiecare normă conflictuală trimite la celălalt sistem de drept sau la un sistem de drept terț. Conflictul negativ de norme conflictuale este prima condiție a retrimiterii. Această condiție este necesară, dar nu și suficientă. Este nevoie de o a doua condiție care ține de sensul trimiterii. Sensul trimiterii poate fi făcut în două moduri:

o Numai la normele materiale străine, nu și la sistemul de drept străin. În acest caz nu există retrimitere.

o Când norma conflictuală română trimite la întregul sistem de drept străin, adică și la normele de drept privat străin. În acest caz poate exista retrimitere

În concluzie, pentru a exista retrimitere trebuie îndeplinite două condiții:

o Să existe un conflict negativ de norme conflictuale, deci nroma conflictuală română să trimită la un alt sistem de drept

o Sensul trimiterii să fie la întregul sistem de drept străin. Sensul trimiterii este o problemă de calificare a normei conflictuale.


Retrimiterea este situația juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un întreg sistem de drept străin, iar în acel sistem de drept străin există o normă conflictuală care nu primește trimiterea, în sensul că fie trimite înapoi la sistemul de drept român, fie trimite mai departe la sistemul de drept al unui stat terț.

Retrimiterea este o operațiune logico-juridică care are loc în mintea judecătorului. Nu se confundă cu declinarea de competență și nici cu deplasarea dosarului (acela rămâne pe loc).

Leading case în materie de retrimitere: speța Fordo 1878 soluționată de instanța franceză (culegerea moștenirii a lui Fordo care avea domiciliul într-o țară, dar locuia în fapt în altă țară).

Reglementarea retrimiterii:- Reglementarea Uniunii europene:

o Regulamentele Roma I, II, III nu admit retrimiterea- Dreptul intern – admite retrimiterea de gradul I, dar nu și retrimiterea

de gradul al II-lea

Retrimiterea este de două feluri:- Retrimiterea de gradul I (retrimiterea înapoi). Dreptul român

trimite la dreptul străin, iar dreptul străin retrimite la dreptul național- Retrimiterea de gradul II (retrimiterea mai departe). Sistemul

de drept la care dreptul român a trimis, transmite unui sistem de drept terț.

Art. 2559 în primul rând în alin. (1) califică sensul trimiterii – legea străină cuprinde dispozițiile de drept material inclusiv normele conflictuale, cu excepția unor dispoziții contrare. În consecință potrivit dreptului român, ca regulă, sensul retrimiterii este la întregul sistem de drept, ceea ce înseamnă că retrimiterea de gradul I este permisă.

Dacă legea străină retrimite la dreptul român, se aplică dreptul român. În consecință, retrimiterea de gradul I este admisă și se va aplica dreptul român.

Care sunt argumentele pentru care retrimiterea de gardul I a fost menținută:

- Trimiterea pe care norma română o face la un sisitem de drept străin este o ofertă de aplicare a acelui sistem de drept, iar nu o impunere din afară. Așadar, dacă dreptul străin nu primește trimiterea, acest lucru nu poate fi ignorat în raționamentul juridic al judecătorului


- Sistemul unității sistemului de drept străin – își are sorgintea în ideea unității tuturor sistemelor de drept. Principiul unității se aplică și dreptului străin

- Retrimiterea de gradul I armonizează cele două sisteme de drept, coordoneză sistemele. Nu apar probleme pe planul executării hotărârii.

Totuși există excepții de la retrimiterea de gradul I. Textul spune că se aplică legea română dacă nu se prevede altfel. Dreptul român prevede 3 excepții:

- Lex voluntatis – când părțile au desemnat ele sistemul de drept aplicabil

- În materia formei actelor juridice – legată de locul unde ea se produce – locus regit actum – forma este bazată pe considerente juridice și faptice foarte puternice

- Obligațiile extra-contractuale

Retrimiterea de gradul II nu este permisă în dreptul român. Art 2559 alin. (2) – dacă legea străină retrimite la dreptul altui stat, se aplică legea română. Soluția a fost și este discutabilă. Legea 105/1992 cu privire la soluționarea raporturilor juridice de drept internațional privat care a fost abrogată prin NCC, prevedea pentru retrimiterea de gardul al II-lea aplicarea legii străine. Nici această lege nu admitea retrimiterea de gradul II, dar se aplica legea străină. Noul cod a mers pe ideea că dacă sistemul de drept străin retrimite la un sistem de drept al unui stat terț, se aplică legea română.

Aplicarea legii străine ca lex causae

Norma conflictuală română, după ce a fost calificată, după ce s-a rezolvat problema retrimiterii, determină lex causae (legea aplicabilă pe fond raportului juridic), care poate fi legea română sau legea străină.

Trimiterea la legea străină ca lex causae determină anumite probleme. Dacă norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, acel sistem de drept străin trebuie să fie aplicat (este o obligație, iar nu o facultate). În caz contrar, se încalcă sistemul de drept român, iar nu cel străin!


O primă problemă care apare este titlul cu care este aplicat dreptul străin. Oricât ar părea de surprinzător, nu toate sistemele de drept au aceeași concepție referitoare la dreptul străin. Nu toate sistemele de drept privesc dreptul străin ca pe un element de drept așa cum este propriul lor sistem de drept. Sunt unele sisteme de drept cum este cel englez: un element străin este considerat un element de fapt. Dreptul străin nu este privit ca un sistem curat în ochii judecătorului englez, francez etc.

În concepția românească postbelică, dreptul străin este un element de drept. Este pus așadar pe picior de egalitate, însă nu 100%, cu dreptul român.

Principalele probleme pe care le ridică titlul cu care este luat în considerare dreptul străin (comparativ pentru concepția dreptului străin – element de fapt, concepția dreptului străin – element de drept):

- Invocarea legii străine în fața autorității forului – în dreptul anglo-saxon, invocarea trebuie făcută de către părți, pentru că intră în premiza minoră a silogismului logic (situație de fapt). Aceasta nu se invocă din oficiu. Partea interesată este cea care invocă dreptul străin. Exemplu: cetățeanul este român, iar dreptul aplicabil este lex domicilii și se aplică dreptul român. În concepția NCC, aplicarea dreptului străin este o sarcină împărțită între instanța de judecată și părți. Instanța română este obligată prin toate mijloacele de a afla adevărul (art. 22 NCPC). Aceasta o va putea pune în discuția părților. Partea interesată este cea care invocă legea străină în fața instanței forului. În consecință în dreptul român există această soluție mixtă, invocarea legii române revine atât judecătorului român, cât și părților.

- Sarcina probei în sistemele de drept care privesc dreptul străin ca un element de fapt, nu numai invocarea legii străine revine părților, dar și proba legii străine. Proba revine exclusiv părții care o invocă. În dreptul român sarcina probei române este împărțită între judecător și părți. Instanța de judecată este obligată nu numai să invoce, dar și pentru aflarea conținutului complet al legii străine. Există o deosebire importantă față de sistemul de drept român – în ceea ce privește sistemul de drept român există principiul iura novit curia (dreptul este cunoscut de instanță). În ceea ce privește dreptul român, judecătorului român nu trebuie să iî dai dreptul, se presupune că el cunoaște dreptul. Nu se aplică această prezumție în ceea ce privește dreptul străin. Judecătorul român nu poate cunoaște toate sisteme de drept din lume. De aceea el trebuie ajutat pentru aflarea conținutului exact al dreptului străin. Se pune problema interpretării și aplicării


dreptului străin – art. 2563 – legea străină se interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare și aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține. În consecință, eius est interpretare cuius respondere dacă este vorba de interpretarea dreptului străin.

- Căile de atac în cazul greșitei aplicări sau interpretări a legii străine. În marea majoritate a sistemelor de drept, instanțele supreme, fie că este vorba despre Curți de Casație, etc., judecă numai în drept, nu și în fapt (acolo se ajunge numai cu o problemă de drept). În cazul SUA numai dacă acea problemă de drept interesează federația. Dacă dreptul străin este privit ca un element de fapt niciodată nu se ajunge la cel mai înalt for jurisdicțional al acelei țări. Același lucru s-a întâmplat și în România: ÎCCJ au judecat în fapt, însă în ultimii ani s-a judecat numai în drept). Dacă dreptul străin ar fi privit ca un element de fapt nu s-ar ajunge niciodată la instanța supremă. În caz contrar, se pot exercita căile de atac:

o Ordinareo Extraordinare

Problema recursului în interesul legii – art. 514 NCPC – unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem – RIL este o cale specifică ce vizează dreptul român, adică neuniformă aplicare

- Mijloacele de probă a legii străine – art. 2562 – conținutul legii stăine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. Așadar sunt enumerate principalele mijloace de probă. În completarea acestui text, legea 89/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială: competența este atribuită Ministerului Justiției. Tot art. 2562 vorbește despre partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. Principalele mijloace de probă:

o Probe directe ale legii străine. Această probă directă constă în aducerea în fața judecătorului român a textului de lege străin. Lege străină = izvoarele de drept din acel sistem de drept

o Probe indirecte ale legii străine. Acestea sunt: Atestări obținute de la autoritățile publice ale statului

străin: documente care provin de la ministerul justiției al acelui stat, de la camerele de comerț și industrie (certificate de legislație).


Avizul unui expert – este soluția care s-a impus cel mai mult. Este cel mai frecvent întâlnit

Orice alt mijloc de probă

Consecințele în cazul imposibilității de probare – art. 2562 – în cazul imposibilității de a stabili conținutul legii străine, se aplică legea română. Ce se deduce din acest text:

- Imposibilitatea de probare a legii străine nu înseamnă o dificultate în probarea legii străine. Prin imposibilitate se are în vedere o imposibilitate rezonabilă. Nu se aplică direct legea română, ci trebuie aplicată în timp rezonabil.

- De ce legea română? Argumente:o Litigiul nu poate rămâne nejudecat și nici acțiunea

reclamantului nu poate fi respinsă pentru că el nu e în culpă că nu a putut dovedi legea străină. În această ipoteză din momentul în care părțile au apelat la instanța română se poate aplica qui eligit iudicem eligit ius (cine alege instanța alege și dreptul).

Cazurile de înlăturare de la aplicarea legii străine

Dacă norma conflictuală trimite la un sistem de drept străin, acesta trebuie să se aplice. Aceasta este situația normală. Există și excepții. Aceste excepții sunt în esență 3:

- Dacă legea străină încalcă ordinea publică de drept internațional privat

- Legea străină a devenit competentă prin fraudă- Înlăturare excepțională a legii aplicabile – 2565 NCC

Încălcarea ordinii publice de drept internațional privat

Ordinea publică – elemente definitorii:- În conținutul ideii de oridine publică intră totalitatea principiilor

fundamentale ale dreptului român, ale dreptului UE și ale drepturilor fundamentale ale omului aplicabile de dreptul internațional privat. De regulă, ordinea publică este determinată de legiuitor.

- Din punct de vedere procesual, ordinea publică este o excepție. Este de regulă o excepție de fond. Se incovă sub forma excepției de ordine publică


- În cazul în care excepția este admisă, consecința ei este împiedicarea producerii pe teritoriul româniei a efectelor legii străine considerată contrară odinii publice. Excepția de ordine publică nu remediază legea străină, ci rămâne acolo unde este.

Comparație: ordinea publică în DIP vs. ordinea publică în dreptul intern

Există importante deosebiri:- Acestea au funcții diferite, și anume ordinea publică în dreptul intern

este dată de dispozițiile imperative ale sistemului de drept român care împiedică ca actele juridice care ar contraveni acelor dispoziții să producă efecte juridice. Ordinea publică de drept internațional privat este formată din ansamblul principiilor fundamentale ale dreptului român în plan internațional, adică ordinea publică în dreptul internațional privat împiedică producerea pe teritoriul țării a efectelor unei legi străine considerate contrar principiilor de drept

- Din punct de vedere al sferei lor de aplicare: ordinea publică în dreptul intern este mai largă decât ordinea publică în dreptul internațional privat, în sensul că sunt mai multe cazuri când se aplică ordinea publică în dreptul intern, decât în dreptul internațional. Exemplu: regimul căsătoriei religioase – 259 alin. (3) NCC – celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile. În dreptul român existența numai unei celebrări religioase nu produce efecte juridice. În dreptul internațional privat, căsătoria religioasă este o problemă de formă, iar nu de capacitate, o problemă de oficiere, celebrare.


CURS III – 16.10.2013

- Ordinea publică în dreptul intern are o sferă mai largă de cuprindere decât ordinea publică în dreptul internațional privat. Un alt exemplu: o hotărâre nemotivată care provine din străinătate. Există sisteme de drept (ex. cel american) în care există posibilitatea ca hotărârea să nu fie motivată. Hotărârea va fi acceptată în dreptul român chiar așa nemotivată, dacă a fost legal adoptată.

- Instituțiile necunoscute forului – dacă o hotărâre conține referiri la o instituție necunoscută dreptului intern, aceasta nu înseamnă că de plano acea hotărâre nu va fi recunoscută. În cazul în care acea instituție nu este incompatibilă cu principiile fundamentale de drept române, nu va fi respinsă.

Ordinea publică reglementează actele juridice în două moduri:- Ordinea publică este numai menționată fără a se determina conținutul

ei – art. 2567 NCC – drepturile câștigate într-o țară străină sunt respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român.

- A doua politică a legiuitorului român este de a stabili conținutul ordinii publice. Este posibil să fie reglementat atât în planul dreptului material, cât și procesual. Art. 277 NCC (drept material) – căsătoriile între persoanele de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România. Este o prevedere de ordine publică care este reglementată în conținutul ei. Din punctul de vedere al dreptului procesual civil, art. 1096 NCPC – o hotărâre străină nu va fi recunoscută în România dacă ea a aplicat, cu privire la starea civilă și capacitatea unui cetățean român, o altă lege decât legea română, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns dacă s-ar fi aplicat legea română. Este ocrotit principiul potrivit căruia aspectele privind starea civilă și capacitatea cetățenilor români să fie supuse legii române (ordinea publică este în mod explicit reglementată). Regulamentul Roma I – sunt situații în care ordinea publică este numai menționată, sunt situații în care se prevede în mod explicit care este conținutul ordinii publice (art. 6 alin. (2) – materia contractelor încheiate cu consumatorii – părțile pot alege legea aplicabilă contractului. Această alegere nu poate priva pe consumator de protecția care i-ar fi fost acordată dacă i s-ar fi aplicat legea determinată pe criterii obiective)


Caracterele ordinii publice:- În dreptul internațional privat are un caracter național din punct de

vedere spațial (există ordine publică și de drept european)- Are un caracter actual – de principiu, se aplică situația din

momentul în care hotărârea este pronunțată, așadar din momentul în care legea este aplicată, iar nu din momentul încheierii contractului sau din momentul sesizării

- Din punct de vedere material (pe fond) ordinea publică este o excepție de fond, de unde decurge o serie de consecințe:

o Este de strictă interpretare (exceptio est strictissime interpretationis) – nu se aplică în alte cazuri decât cele pe care textul le prevede în mod special

Efectele aplicării ordinii publice

1. Efect negativ – este exprimat limpede în art. 2564 NCC – aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internațional privat român. Așadar, efectul negativ constă în înlăturarea legii străine care este contrară ordinii publice (principiilor fundamentale de drept român)

2. Efect pozitiv – în forma lui cea mai fermă constă în aplicarea legii române în golul lăsat prin înlăturarea legii străine. Art. 2564 NCC – în cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. De exemplu, dacă un sistem de drept nu acordă pensie de întreținere unui copil din afara căsătoriei, acest lucru este contrar dreptului internațional privat român, fapt ce duce la înlăturarea lui, aplicându-se dreptul român

Sferele ordinii publice de drept internațional privat

Ordinea publică de drept internațional privat are o sferă mai restrânsă decât ordinea publică din dreptul român. În cadrul ordinii publice de drept internațional privat există două sfere:

- Ordinea publică în cazul conflictului de legi în spațiu. Conflictul de legi în spațiu este cel care apare în momentul nașterii unui raport juridic. De pildă, dacă se pune problema în fața delegatului de stare civilă căsătoria unei cetățence române și a unui cetățean străin în a cărui țară este permisă poligamia, acesta reprezintă un conflict de legi în spațiu pentru că problema se pune în momentul nașterii raportului juridic (dacă îi căsătorim sau nu). Capacitatea de a se


căsători trebuie supusă legii lui naționale și el va spune că, potrivit sistemului lui de drept, chiar dacă mai este căsătorit, mai are dreptul de a se căsători din nou. Legea română, chiar dacă norma conflictuală română trimite la sistemul de drept străin, nu se va aplica acel drept pe rațiuni de ordine publică.

- Ordinea publică în cazul conflictului de legi în timp și spațiu. Conflictul de legi în timp și spațiu înseamnă drepturile legal câștigate în țara străină. Dacă doi soți de cetățenie arabă căsătoriți în țara lor, fiind o căsătorie poligamă pentru bărbați, vin în România și se despart, iar soția cere pensie de întreținere, i se va acorda? Da i se va acorda, pentru că raționamentul este altul. Nu ne mai aflăm în momentul unui conflict în spațiu, pentru că acea căsătorie s-a încheiat deja, ci este vorba despre recunoașterea în România a unui drept legal câștigat într-o țară străină. Nu în toate cazurile lucrurile sunt așa. Concluzia este că sfera conflictului de legi în dreptul internațional privat în cazul conflictului de legi în timp și spațiu este mai restrânsă decât sfera ordinii publice în cazul conflictului de legi în spațiu.

Ierarhia ordinii publice (3 sfere):o Ordinea publică în dreptul interno Ordinea publică în dreptul internațional privat în spațiuo Ordinea publică în dreptul internațional privat în timp și spațiu

Există și situații în care ordinea publică de aplică indiferent dacă ne găsim în fața unui conflict de legi în spațiu sau un conflict de legi în timp și spațiu. De pildă, căsătoria între persoane de același sex interzisă de ordinea publică în conflictul de legi în spațiu. Nu se vor recunoaște nici efectele ei dobândite în străinătate, așadar nu se va acorda pensie alimentară.

Comparație între ordinea publică de drept internațional privat și normele de aplicație imediată (subiect examen – carte). Normele de aplicație imediată sunt norme cu un grad de imperativitate ridicat. În ambele cazuri se protejează principiile statului.

Frauda la lege


Definiție: există fraudă la lege în dreptul internațional privat atunci când părțile unui raport juridic, folosind în scop fraudulos (ilicit) un mijloc de drept internațional privat, fac aplicabil unui raport juridic un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice în speță.

Mecanismul fraudei la lege în dreptul internațional privat:a. În primul rând, într-un raport juridic de drept intern, așadar într-un

raport juridic care nu are un element de extraneitate, părțile introduc în mod fraudulos un element de extraneitate, creând un conflict de legi, iar prin mecanismul normei conflictuale se trimite la un alt sistem de drept decât cel românesc

b. Când într-un raport juridic care are deja un element de extraneitate se schimbă punctul de legătură, adică se deplasează punctul de legătură dintr-un stat în altul.

Condițiile fraudei la lege:- Trebuie să existe un acord de voință al părților/ act de voință al

părții în sensul deplasării punctului de legătură cu privire la un raport juridic. Așadar, frauda la lege presupune, esențialmente, o activitate volitivă frauduloasă a părții (nu există fraudă la lege fără activitate volitivă). În consecință, nu poate apărea frauda la lege decât la punctele de legătură mobile (cele care se pot deplasa dintr-un sistem de drept în altul, cetățenia, sediul societății comerciale, locul încheierii unui act juridic/ al încheierii unui testament/ schimbarea locului situării bunului mobil)

- Părțile folosesc un mijloc de drept internațional privat prin el însuși licit (o persoană își schimbă cetățenia/ persoana juridică își schimbă sediul social etc.)

- Scopul este ilicit. Așadar, presupune, esențialmente, un element subiectiv, și anume intenția frauduloasă a părților, iar această intenție frauduloasă constă în eludarea unui sistem de drept care îi este defavorabil părții (de exemplu o împiedică să divorțeze) și se duce într-un sistem de drept care îi este favorabil. Așadar scopul este ilicit.

- Rezultatul este ilicit, pentru că scopul ilicit viciază rezultatul. Așadar, schimbarea cetățeniei este ilicită, pentru că scopul este ilicit.

Proba fraudei la lege


Frauda la lege, fiind un element subiectiv, este foarte greu de dovedit, așadar poate fi dovedită cu orice mijloc de probă (însă chiar și așa este dificil, pentru că va trebui să se dovedească intenția frauduloasă a părților).

Sancțiunea fraudei la lege în dreptul internațional privat

Se face o distincție după cum:o Este fraudat dreptul român în favoarea dreptului străin.

Art. 2564 – aplicarea legii străine se înlătură dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române (reglementare unilaterală – se protejează sistemul de drept român). În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. Sancțiunea fraudei la lege presupune:

Un efect negativ, care poate consta: În inopozabilitatea actului în fața autorităților

române se socotește că acel act nu există Este declarat nul (dacă se poate anula).

Un efectul pozitiv – în locul legii străine aplicate în mod fraudulos de părți, se aplică legea română

o Este fraudat dreptul străin în favoarea dreptului român. NCC nu reglementează situația când dreptul român este aplicabil în mod fraudulos în detrimentul dreptului străin. Așadar, soluția va fi aceeași (argumente):

Pentru că dreptul străin este un element de drept și este o încălcare a legii române

Principiul frauda omnia actus (frauda anulează actul)

Domenii de aplicare a fraudei la lege:a. Materia stării civile și capacității persoanei fizice.

Spețe relevante:- Speța soților Bertola, cetățeni italieni care nu au putut divorța în

Italia, țara lor, și și-au schimbat cetățenia.- Speța Mihăescu – copil născut în afara căsătoriei.

Legiuitorul român, în NCC, a luat anumite măsuri de precauție (s-a adoptat o reglementare care să limiteze frauda la lege). Spre exemplu, art. 2596 – legea reședinței obișnuite comune sau legea cetățeniei comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul


dintre soți își schimbă, după caz, reședința obișnuită sau cetățenia. Acest text, are scop de a limita frauda lege.

Afiliația stării copilului din afara căsătoriei – art. 2605 – filiația copilului din afara căsătoriei de stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data nașterii (legea inițială în așa fel încât nu poate apărea fraudă la lege).

b. În materia statutului organic al persoanei juridice.

Legiuitorul a încercat să elimine frauda la lege prin art. 2571 care reglementează aplicarea sediului real.

c. În materia regimului bunurilor mobile.

Este vorba despre bunuri care fac mai ales parte din patrimoniul cultural național. Art. 2615 – încearcă să limiteze frauda la lege – revendicarea bunului mobil furat sau exportat ilegal poate fi supusă fie legii statului de pornire, fie legii statului de venire a bunului, la alegerea proprietarilor originari.

d. Forma exterioară a actelor juridice – art. 2639 (seminar).

Comparații între frauda la lege și alte instituții (examen)

I. Frauda la lege în dreptul internațional privat și frauda la lege în dreptul intern.

Raționamentul este același, așadar condițiile sunt aceleași. Deosebirea principală rezidă în faptul că, în dreptul intern, fraudarea legii interne se face în favoarea unei alte legi mai favorabile străine, iar în cazul dreptului internațional privat se fraudează un sistem de drept în favoarea unui alt sistem de drept.

II. Frauda la lege și ordinea publică în dreptul internațional privat.

Amândouă sunt modalități de înlăturare a legii normal competente. Deosebiri:


- Cauză: la ordine publică nu se aplică dreptul străin, pentru că este contrar dreptului forului, pe când la dreptul străin, acesta nu se aplică, pentru că s-a ajuns la el prin fraudă.

- Sancțiune: la ordine publică actul nu este opozabil, pe când la fraudă actul nu este opozabil sau poate fi anulat

- Rolul instanței de judecată: în cazul ordinii publice, instanța nu poate refuza aplicarea unui sistem de drept străin decât dacă vede ce conținut are legea străină și motivează de ce este contrară ordinii publice – se intră în substanța raportului juridic, pe când la fraudă este posibil să nu existe o diferență între cele două sisteme (dar se sancționează frauda și nu se verifică substanța)

III. Frauda la lege și simulația

La fraudă la lege există un singur act juridic, actul juridic fraudulos, pe când la simulație există două acte juridice: un act ascuns, dar real (contra înscrisul) și un act aparent, dar mincinos.

De aici decurge raționamentul mai departe: la fraudă la lege este necesară o deplasare materială a punctului de legătură. La simulație totul este fictiv.

IV. Frauda la lege și înlăturarea excepțională a legii aplicabile

Art. 2565 – în mod excepțional, aplicarea legii determinate, potrivit cărții a VII-a NCC, poate fi înlăturată dacă:

a. Datorită circumstanțelor cauzei raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu această lege.

b. Concluzii (idei definitorii din acest text):i. Textul este formulat bilateral (deci se aplică atât în

situația când legea aplicabilă ar fi străină, cât și în situația în care legea aplicabilă ar fi română – când intervine? Într-o situație excepțională, și anume atunci când datorită circumstanțelor cauzei, raportul juridic apare a avea o legătură foarte îndepărtată cu legea aplicabilă. Noțiunea de legătură foarte îndepărtată este lăsată la aprecierea judecătorului. Ideea este că judecătorul nu este obligat să înlăture. Legea spune poate.

ii. Efectul înlăturării – în cazul înlăturării se va aplica raportului juridic legea cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Roma I – prevederi asemănătoare.


iii. Excepții:1. Nu se aplică atunci când este lex voluntatis2. Nu se aplică atunci când este vorba despre legea

aplicabilă stării civile și a capacității (lex patriae) – se consideră că legiuitorul a făcut această excepție pentru că starea civilă și capacitatea sunt intuitu personae și se aplică legea acolo unde are cele mai strânse legături

Conflictul de legi în timp și spațiu

Există conflict de legi în timp și spațiu atunci când un raport juridic este născut sub incidența unui sistem de drept, iar ulterior efectele lui se solicită a fi recunoscute într-un alt sistem de drept.

Conflictul este în timp și spațiu: este în spațiu, pentru că este vorba de două sisteme de drept care co-există în spațiu: dreptul arab și cel român, spre exemplu, co-există în spațiu. În acest caz, elementul definitoriu este timpul: efectele acelui raport născut cândva în trecut, se cer a fi recunoscute în România.

Formele conflictului de legi în timp și spațiu:A. Raportul juridic se naște exclusiv în dreptul intern al unui stat străin,

efectele acestuia cerându-se să fie recunoscute în România.B. Raportul juridic inițial a avut un element de extraneitate (a avut

caracter de drept internațional roman). Distincții:c. Viza dreptul romând. Nu era implicat dreptul român

Politica legiuitorului român față de problema drepturilor câștigate în țara străină – art. 2567 – drepturile dobândite în străinătate sunt recunoscute în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice române.

Din acest text decurg condițiile recunoașterii unui drept dobândit în altă țară :

A. Dreptul să fie legal născut, potrivit legii străine care îi este aplicabil. NCC oferă mai multe exemple de situații. Drepturile dobândite în străinătate pot fi atât drepturi substanțiale care sunt așadar reglementate de NCC, cât și drepturi procesuale reglementate de NCPC:

Din perspectiva NCC:


Art. 2575 – schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii. Așadar, dacă un cetățean român a devenit major și își schimbă cetățenia guvernată de o lege conform căreia majoratul se dobândește la 21 de ani, acesta rămâne major.

Art. 2582 – persoanele juridice străine sunt recunoscute în România dacă sunt valabil constituite în statul a cărui naționalitate o au. Prima condiție este aceea ca ele să fie legal constituite în țara de origine.

Din perspectiva NCPC: Art. 1095 – hotărârea străină va fi recunoscută în

România dacă este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunțată, iar instanța care a pronunțat-o este competentă potrivit legii ei.

B. Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internațional privat. De pildă, o hotărâre străină pronunțată chiar dacă instanța străină care a pronunțat-o ar fi competentă potrivit legii ei, nu va fi totuși recunoscută în România, dacă încalcă competența exclusivă a României.

În concluzie, în cazul în care dreptul îndeplinește aceste două condiții, va fi recunoscut în România.

Din punct de vedere al efectelor:a. Un drept dobândit în străinătate va produce toate efectele admise de

legea românăb. Un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai

multe efecte decât în țara străină în care s-a pronunțat. Exemplu: o societate străină care desfășoară activitate pe teritoriul României, deschide aici o sucursală sau o reprezentanță (mai ales), nu poate face în România mai multe acte juridice decât există în obiectul ei de activitate în țara ei de sediu.

Conflictul mobil de legi


Definiție: Conflictul mobil de legi există atunci când un raport juridic este supus succesiv la două sisteme de drept diferite ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile.

De exemplu, doi soți cetățeni americani căsătoriți în țara lor, care au locuit acolo 7 ani, își schimbă cetățenia și devin cetățeni români. Problema care se pune: efectele căsătoriei lor – vor fi supuse legii vechi, legii noi sau există o soluție mixtă?

Trebuie asemănat cu conflictul de legi în timp și spațiu. În ambele cazuri co-există în spațiu două sisteme de drept și nu numai că ele co-există, dar ele se aplică succesiv acelui raport juridic (există și un element temporal în ambele instituții).

Deosebire esențială: conflictul de legi în timp și spațiu (recunoașterea drepturilor dobândite în străinătate) nu implică o schimbare a punctului de legătură. La conflictul mobil se schimbă punctul de legătură (pentru că se schimbă, spre exemplu, cetățenia).

Există o altă deosebire între conflictul mobil și conflictul în timp a unei legi interne al unui stat: în două legi interne este vorba despre un conflict în cadrul aceluiași sistem de drept, pe când în cazul conflictului mobil, problema se pune între sistemele de drept. O altă deosebire este că în dreptul intern dacă apare un conflict în timp, legea veche este abrogată, iar una nouă este adoptată, așadar acestea nu vor co-exista, pe când în dreptul internațional privat, cele două sisteme co-există.

În cazul în care există puncte de legătură variabile va exista conflict mobil (cetățenie, reședință obișnuită etc.)

Soluționarea conflictului mobil de legi

Conflictul mobil de legi se soluționează potrivit normelor juridice (chiar norme conflictuale) ale forului – instanța sesizată. Așadar, norma conflictuală a lui lex fori va fi cea care va soluționa conflictul mobil de legi.

Legiuitorul român are două soluții:1. Adoptarea ex lege a uneia dintre cele 3 soluții:

a. Aplică legea veche (legea inițială) b. Aplică legea nouă (legea ulterioară) – în acest caz însă, trebuind

să existe o dată de referințăc. Soluție mixtă


În toate cazurile, lucrurile se apreciază în funcție de data de referință (ex; data de la care cetățenii americani și-au schimbat cetățenia în cea română).

2. Aplicarea legii mai favorabile mitio lex (midio lex). În ceea ce privește primul sistem (adică pct. 1.) există mai multe exemple:

i. Art. 2633 – moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut la data morții reședința obișnuită. La data morții este sintagma care soluționează conflictul mobil de legi. În acest caz se aplică legea nouă, adică legea ultimei reședințe obișnuite a defunctului.

ii. Art. 2590 alin. (1) – legea aplicabilă regimului matrimonial, este legea aleasă de soți. Ei pot alege fie legea statului pe teritoriul căruia unul din ei își are reședința obișnuită la data alegerii, fie legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii. Momentul de referință (legea aplicabilă) este data alegerii. În cest caz, se aplică legea veche. Ideea este că acești soți și-au ales regimul la un anumit moment. Apoi își schimbă cetățenia sau reședința obișnuită de mai multe ori. Ei rămân supuși legii existente în momentul alegerii lor. Art. 2591 – soții pot alege oricând o altă lege aplicabilă regimului lor matrimonial, legea nouă producând efecte numai pentru viitor, dacă soții nu au dispus altfel. În acest caz, este posibil aplicabil sistemul mixt. Soții pot să schimbe regimul matrimonial în timpul căsătoriei, dar de principiu, numai pentru viitor. Până în momentul schimbării se aplică legea veche, din momentul schimbării legea nouă (sistemul mixt).

Statistic, în majoritatea cazurilor, se aplică legea veche. Roma I art. 3 alin. (3) – permite lex voluntatis (autonomia de voință a părților – în cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă în momentul în care are loc alegerea se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări de la care nu se poate deroga prin acord. Așadar, în momentul în care are loc alegerea, soluționează conflictul mobil de legi și trimite la legea veche indiferent de modificarea reședinței obișnuite

Sistemul mitio lex – art. 2575 – schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului. Art. 2605 – dacă un copil din afara căsătoriei are la data nașterii sale mai multe cetățenii, altele decât cea română, se aplică legea cetățeniei care îi este mai favorabilă.



CURS IV – 23.10.2013

PARTEA SPECIALĂ (PARTEA A II-A)

NORMELE CONFLICTUALE ÎN DIFERITELE RAMURI ȘI INSTITUȚII ALE DREPTULUI PRIVAT

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA STATUTULUI PERSOANELOR FIZICE (ÎN MATERIA STĂRII CIVILE ȘI A CAPACITĂȚII PERSOANELOR FIZICE)

Starea civilă și capacitatea împreună cu relațiile de familie formează statutul personal.

Legea aplicabilă stării civile și capacității: în această materie există o regulă și o situație specială.

Regula (2572 NCC) – starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea sa națională. Coroborat cu art. 2568 care definește noțiunea de legea națională – legea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana în cauză. Conținutul normei conflictuale îl reprezintă raporturile juridice legate de capacitate și starea civilă a persoanei fizice. Legătură o constituie naționalitatea, iar punctul de legătură: cetățenia. Cetățenia este un punct de legătură clasic în dreptul internațional privat.

Ce se întâmplă în cazul în care o persoană are mai multe cetățenii sau nici una – art. 2568 (2) – dacă persoana are mai multe cetățenii se aplică legea aceluia dintre state cu care persoana prezintă legăturile cele mai strânse, dar în special cu reședința sa obișnuită (noțiunea de legăturile cele mai strânse, expresie a sistemului de drept anglo-saxon, concepția legii proprii – the proper law).

În cazul în care se pune problema unui apatrid starea civilă și capacitatea lui vor fi guvernate de legea statului pe teritoriul căruia își are reședința obișnuită.

Proba cetățeniei se face cu orice mijloc de probă, conform legii statului a cărui cetățenie se invocă.

Art. 2572 – care reglementează lex patriae (legea cetățeniei aplicabilă statutului persoanei fizice) mai are o parte finală: dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel. Această parte sugerează aplicarea altor norme conflictuale. Situația specială la care se referă ultima parte a articolului trimite în mod obișnuit la legea reședinței obișnuite a persoanei


fizice. Această lege este foarte des folosită. Se poate spune că este folosită cel puțin în atâtea cazuri în care este folsită cetățenia, mai ales în relațiile de familie (care și ele fac parte din statutul persoanei), motiv pentru care se poate afirma astăzi că NCC nu a avut curajul să abandoneze cetățenia și să adopte reședința, totuși reședința obișnuită este nouă în dreptul internațional comun (concept nou), este adus de reglementările europene (Roma I, II). Aceste regulamente europene au avut o rațiune și anume că nu există o concepție unitară cu privire la statutul persoanei fizice. Majoritatea statelor membre (cele de influență romanistă, germană și anglo-saxonă) merg pe conceptul mai faptic al domiciliului, dar nici noțiunea de domiciliul nu este definită la fel. În Anglia, domiciliul reprezintă domiciliul de origine care un grad de stabilitate foarte ridicat, mai ridicat decât al cetățeniei.

Se creează adesea confuzii: reședință obișnuită vs. domiciliu. Domiciliul este o relație de fapt, acolo unde persoana locuiește, spre deosebire de cetățenie care este o relație de drept. Reședință obișnuită – art. 2570 alin. (1) – în sensul prezentei cărți (cartea a VII-a) reședința obișnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare. Se dorește ca reședința obișnuită să fie o localizare de fapt, mai faptică decât domiciliul. Domiciliul, chiar dacă este o situație de fapt, trebuie înregistrat. Așadar, noțiunea de reședință obișnuită în esență este același lucru cu domiciliul pentru că și acesta este definit în OG 1997/2007 ca locuință obișnuită, numai că există diferența aceasta că domiciliul trebuie înregistrat, iar reședința nu. În esență nu apare, faptic, o deosebire între reședința obișnuită și domiciliu. FAPTIC FAPTIC FAP-FAP-FAP (9gag-ers will know)

Reședința obișnuită are o calificare legală în art. 2570 care prevede că pentru determinarea locuinței principale vor fi avute în vedere acele circumstanțe personale sau profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenția de a stabili asemenea legături. Așadar, trebuie să existe legături durabile sau intenția de a stabili asemenea legături durabile.

Ceea ce aduce un lucru nou în acest concept al reședinței obișnuite este cel de reședință profesională. Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale este acolo unde această persoană are stabilimentul său personal. Dacă o persoană este avocat, spre exemplu, reședința obișnuită pentru raporturi legate de profesie este locul unde își are stabilimentul principal.

Dovada reședinței obișnuite se face prin orice mijloc de probă de unde rezultă caracterul de fapt.


Domeniul de aplicare al normei conflictuale privind starea civilă și capacitatea persoanelor fizice. Domeniu – determinarea domeniului de aplicare a unei norme conflictuale este o operațiune de calificare a conținutului acelei norme conflictuale cu scopul de a vedea care sunt raporturile juridice care sunt instituțiile juridice, situațiile concrete care intră în conținutul acelei norme conflictuale. În situația particulară la care ne referim, a determina domeniul de aplicare a normei conflictuale în materie este a vedea ce se include din punct de vedere al dreptului internațional privat în sintagma starea civilă și capacitatea persoanei fizice. Ce se înțelege prin cele două noțiuni?

Domeniul de aplicare:- Starea civilă a persoanei fizice. În consecință vor fi supuse legii

cetățeniei:o Filiația: dacă este stabilită, dacă nu este stabilită, dacă este din

căsătorie sau din afara căsătorieio Căsătoria: starea civilă privind relațiile de căsătorie: o

persoană este căsătorită, necăsătorită, văduv, divorțato Adopțiao Rudeniao Afinitatea

- Capacitatea:o Capacitatea de folosință persoanei fizice. Aceasta este

supusă cu sub-distincție după cum este vorba despre: Începutul capacității de folosință. Se determină după

legea personală (lex patriae). Conținutul capacității de folosință. Ceea ce

interesează este conținutul negativ al capacității de folosință pentru că principiul este că persoana fizică are capacitate de folosință. Așadar interesează incapacitățile (generale și abstracte), caz în care se face o sub-distincție:

Incapacități cu caracter de măsuri de ocrotire a persoanei. Se face o sub-sub-ditincție:

o Incapacitatea de a intra într-un anumit raport juridic (incapacitatea de a încheia un anumit contract este supusă legii raportului juridic prohibit (legii contractului).

o Incapacitățile de a dispune prin testament sunt supuse legii succesiuniiExemple:


o Incapacitatea minorului de a face donații, precum și de a garanta obligația altuia – incapacitate cu privire la un anumit raport juridic și este supusă legii donației (legii contractului)

o Incapacitatea medicilor, farmaciștilor și preoților de a dispune sau de a primi donații de la persoana pe care au îngrijit-o de boala de care a murit este supusă legii donației sau legii contractului.

Incapacități cu caracter de sancțiune civilă:o Decăderea din drepturile părintești este

supusă legii naționale a persoanei fizice în cauză

Încetarea capacității de folosință. Sfârșitul este determinat de moartea fizic constatată/ declarată și este supusă legii naționaole.

o Capacitatea de exercițiu a persoanei fizice. Este supusă legii naționale. Aici intră:

Începutul capacității de exercițiu Conținutul capacității de exercițiu (incapacități) –

categoriile de acte juridice pe care persoana (incapabilul) le poate face sau nu le poate face, sancțiunea încălcării lipsei de capacitate, sunt supuse legii personale. NCC are o reglemenetare specială privind:

legea aplicabilă ocrotirii majorului. NCC prevede o regulă și o excepție:

o regulă: măsurile de ocrotire a persoanei cu capacitate de exercițiu deplină sunt supuse legii statului unde persoana respectivă își are reședința obișnuită de la data instituirii tutelei sau a luării altei măsuri de ocrotire

o excepție: în mod excepțional, autoritatea competentă să aplice acea măsură poate să ia în considerare și o altă lege decât legea reședinței obișnuite, și anume legea statului cu care acea situație juridică prezintă legăturile cele mai strânse. Așadar, se poate


aplica legea proprie a raportului juridic de ocrotire, alta decât legea reședinței obișnuite.Domeniul de aplicare a legii ocrotirii majorului: în noțiunea de ocrotire a majorului intră:

măsuri de ocrotire ca atare și în ce condiții

puterile de reprezentare pe care persoana ocrotită (majorul) le poate acorda ocrotitorului. NCC (art. 2578) – prevede că în legătură cu puterile de reprezentare oferite ocrotitorului, în afară de legea reședinței obișnuite a ocrotitului, se mai pot aplica la alegerea ocrotitului una din următoarele legi:

o legea lui națională (lex patriae)

o legea unei reședințe obișnuite anterioare celei existente la data luării măsurii de ocrotire

o legea statului unde sunt situate bunurile cu privire la care măsura de ocrotire se referă (lex rei sitae)

Aplicarea măsurilor propriu-zise de ocrotire nu merg după legile menționate anterior, ci după legea autorității care aplică măsura respectivă (lex auctoris – potrivit principiului auctor regit actum).

Legea aplicabilă ocrotirii terților. NCC reglementează legea aplicabilă ocrotirii terților sub două aspecte:

o Teoria interesului național. Această teorie exprimă o excepție de la aplicarea legii personale cu privire la capacitatea persoanei fizice, în locul acesteia aplicându-se legea de la locul încheierii actului. Legea personală (lex


patriae) este înlocuită cu lex loci actus. Teoria interesului național este prevăzută, în primul rând, în Roma I, art. 13, în NCC art. 2579, alin (1). NCC: persoana care potrivit legii naționale este lipsită de capacitate sau are capacitate de exercițiu restrânsă nu poate să opună această cauză de nevaliditate a actului juridic terțului care, de bună-credință la momentul încheierii actului și conform legii locului unde actul a fost încheiat, a considerat-o pe acea persoană ca fiind deplin capabilă (ca având capacitate deplină de exercițiu). Speța lider în acest caz: Speța Lizardi (1861) soluționată de instanțele franceze – în esență Lizardi era un cetățean mexican care locuia la Paris, care a cumpărat de la un bijutier francez bijuterii de valoare pe baza unei cambii (titlu) și, de asemenea, a luat un credit de la o bancă. Această persoană era majoră, deci capabilă deplin, potrivit legii franceze, dar era incapabilă potrivit legii mexicane care era legea lui națională, care prevedea la timpul respectiv o vârstă a majoratului superioară celei din Franța (Mexic – 25 de ani, Franța – 21 ani). Acesta a invocat lipsa lui de capacitate pentru a cere anularea actului juridic pe care le-a încheiat. Raționamentul instanței: înlocuirea legii naționale cu cea a legii încheierii actului. Condițiile de aplicare a teoriei interesului național:

Persoana care a încheiat actul juridic să fie lipsită de capacitate de exercițiu potrivit lex patriae (legea sa națională)

Această persoană să fie pe deplin capabilă potrivit legii locului încheierii actului

Contractul să se fi încheiat între persoane prezente (față în față)


Co-contractantul local să fie de bună-credință la momentul încheierii actului, adică să fie vorba despre un act obișnuit al profesiunii sale care, potrivit uzanțelor, să se poată încheia fără a fi necesară o verificare anume a vârstei și deci a capacității persoanei care vine să încheie actul.

Situația lipsei calității de reprezentant. În speță, bijutierul se socotește a fi îndeplinit condițiile, căci el a încheiat actul cu bună-credință în standardele profesiunii sale, iar dacă persoana ar fi fost declarată incapabilă, acesta ar fi fost prejudiciat. Bancherul nu a îndeplinit aceste condiții, pentru că, în momentul încheierii contractului, acesta ar fi trebuit să verifice identitatea persoanei.

Anularea actului dacă s-ar produce ar prejudicia în mod nejustificat pe co-contractantul național și de aceea se numește teoria interesului național. Dacă actul s-ar anula și bijutierul nu ar mai putea să își recupereze banii în temeiul cambiei și nici bijuteriile înapoi, acesta este prejudiciat, de aceea legiuitorul a intervenit și a prevăzut că în cazul în care aceste condiții sunt îndeplinite se schimbă lex patriae cu lex loci actus, ca punct de legătură. Ideea acestei terorii este ocrotirea bunei-credințe a partenerului local. Totuși această teorie nu se aplică în 3 cazuri:

În materie de relații de familie În materie de moștenire


În materia drepturilor reale asupra imobilelor situate în alt stat decât cel al locului încheierii actului

o Lipsa calității de reprezentant. Este problema terțului co-contractant pentru că X încheie acte prin reprezentant, iar reprezentant nu avea calitatea de mandatar și, în consecință, X cere anularea actului. Legiuitorul intervine pentru protejarea terțului. Ce lege este aplicabilă lipsei calității de reprezentant: lipsa calității de reprezentant (conform NCC) stabilită potrivit legii aplicabile ocrotirii persoanei fizice nu poate fi opusă terțului care, cu bună-credință, s-a încrezut în această calitate, potrivit legii locului unde actul a fost întocmit, dacă actul a fost încheiat între prezenți pe teritoriul aceluiași stat. Așadar, puterea de reprezentare este supusă legii ocrotirii persoanei. Cu toate acestea, această lege aplicabilă reprezentării va fi înlăturată de la aplicare și înlocuită cu legea locului încheierii actului dacă terțul co-contractant a fost de bună-credință și s-a încrezut în calitatea de reprezentant a mandatarului potrivit legii locului încheierii actului, deci actul nu va fi anulat pentru lipsa calității de reprezentant. Textul cere două condiții:

Actul să fie între părți inter presentes (față în față)

Să fie pe teritoriul aceluiași stat (pentru că pot încheia și la telefon – se consideră tot față în față)

Legea aplicabilă statului organic al persoanei juridice

Art. 2580 NCC prevede statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională.

Conținutul normei conflictuale este statutul organic (tot ceea ce ține de regimul juridic al persoanei juridice), iar legătura este naționalitatea.


Problema care se pune mai departe este determinarea naționalității: după ce criterii se determină naționalității: determinarea naționalității este o problemă de calificare care merge după lex fori, ca regulă. Dacă X, persoană juridică, se duce la judecătorul român și există o problemă de a îi determina statutul său, naționalitatea se va determina după legea română.

Criteriile naționalității potrivit legii române. În legătură cu aceste criterii există:

- Regulă: este criteriul de drept comun. Criteriul de drept comun este sediul social (art. 2568 NCC): legea națională este legea statului unde (pe al cărui teritoriu) persoana juridică și-a stabilit sediul social. Coroborat cu art. 2571 – sediul social potrivit actului constitutiv (sediul social declarat) – trebuie să fie real, deci nu fictiv, serios, deci nu fraudulos. Legea sediului social nu se regăsește numai în NCC, ci și în OG 26/2000, legea societăților comerciale etc.

- Excepții: criterii speciale. Pot fi mai multe criterii speciale, reglementate în diferite acte normative. Spre exemplu:

o Criteriul controlului – potrivit acestuia, o persoană juridică, deși are sediul pe teritoriul României, va fi socotită că are naționalitatea unui alt stat străin datorită controlului care se exercită asupra ei de către interese străine. Criteriul controlului este reglementat în Convenția de la Washington (1965) pentru reglementarea diferendelor cu privire la instituții între state și persoane ale altor state. Se găsește în acorduri bilaterale – acorduri încheiate între România și Israel, și între România și Emiratele Arabe – protejarea și promovarea regimurilor investițiilor. Control = majoritatea capitalului social, cine are decizia conducerii organului de conducere.

- Situație specială. Aceasta este reglementată în art. 2571 – când persoana juridică își are sediile în mai multe state. Situația este similară persoanei cu mai multe cetățenii. Există două ipoteze:

o Dacă persoana juridică își are sedii în mai multe state, determinant pentru stabilirea naționalității ei va fi sediul real (sediul real este acolo la locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității societare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari/ asociați din alte state).

o Cu toate acestea dacă dreptul străin astfel determinat (deci potrivit sediului real) trimite, drept criteriu al naționalității, la


legea locului de constituire a societății, se va aplica legea locului de constituire (retrimitere de gradul II – unica reglementată și admisă de NCC care, în mod normal, nu admite retrimiterea de gradul II).

Legea aplicabilă statului organic al sucursalelor și filialelor

Filiala are o personalitate juridică proprie, pe când sucursala nu are (o are pe cea a societății mamă).

NCC prevede faptul că statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit propriul sediu social, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înființat-o. Așadar, având personalitate juridică proprie, este supusă legii străine române, chiar dacă societatea mamă își are sediul în străinătate.

Sucursala. Statutul organic al sucursalei este supus legii naționale a societății mamă din străinătate, pentru că ea nu are personalitate proprie (exemplu: bănci sucursale ING – supuse legii naționale – legea olandeză).

Legea aplicabilă fuziunii persoanelor juridice de naționalități diferite

Art. 2584 prevede că fuziunea unor persoane juridice de naționalități diferite poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legile naționale aplicabile statului organic al acelor persoane. Așadar, dacă o societate română fuzionează cu o societate străină trebuie îndeplinite condițiile din ambele legi. În mod paradoxal, NCC nu reglementează explicit o situație care este chiar mai frecventă în practică, și anume schimbarea naționalității persoanei juridice. Ex: își schimbă sediul din România în Italia, sau invers. În această situație se aplică mutatis mutandis condițiile de la fuziune și în consecință se aplică condițiile din ambele legi, și de unde pleacă și cele unde vine.

Domeniul de aplicare al legii statutului persoanei fizice. În conținutul normei conflictuale (lex societatis) intră statutul organic al persoanei juridice. Statutul organic al persoanei juridice este o problemă de calificare de lex fori. Legea română spune ce instituții de drept intră în această noțiune. Domeniul de aplicare este menționat de art. 2581. Potrivit acestuia, legea statutului organic al persoanei juridice cârmuiește îndeosebi:

- Capacitatea persoanei juridice:o Capacitatea de folosință. Legea națională prevede:

Elementele constitutive ale persoanei juridice:


Începutul capacității de folosință: problema înființării/ înregistrării (procedura înregistrării merge după lex auctoris sau lex loci actus)

Conținutul capacității (limitele/ incapacități) – legea națională

Reorganizarea – legea națională Încetarea capacității – legea națională

o Capacitatea de exercițiu: Atribuțiile organelor de conducere – lex patriae Incapacitățile – lex patriae

- Modurile de dobândire și de pierdere a calității de asociat- Drepturile și obligațiile care decurg din calitatea de asociat- Modul de alegere, competențele și funcționarea organelor de

conducere ale persoanei juridice- Reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor

proprii – lex patriae- Răspunderea persoanei juridice și a organelor sale față de terți- Modificarea actelor constitutive ale persoanei juridice - Dizolvarea și lichidarea persoanei juridice

Recunoașterea persoanelor juridice străine în România.

NCC distinge între persoanele juridice străine cu scop lucrativ și fără scop lucrativ. La cele cu scop lucrativ, recunoașterea este de plin drept (ex lege), așadar o persoană juridică străină valabil constituită în statul ei de naționalitate (problemă de recunoaștere a drepturilor legal dobândite) este recunoscută de dreptul român.

O persoană juridică fără scop lucrativ nu poate face acte juridice ex lege în România, trebuind recunoscută sub următoarele condiții:

- Dacă este valabil constituită în țara de naționalitate- Scopurile ei statutare nu încalcă ordinea publică de drept

internațional român și ordinea socială și economică din România- Procedural este nevoie de aprobarea prealabilă a Guvernului

României- Hotărâre judecătorească- Condiția reciprocității: spre exemplu, să se permită și persoanelor

juridice de protecția copilului din România să activeze pe teritoriul SUA.


Efectele recunoașterii. Dacă este recunoscută fie ex lege, fie prin hotărâre judecătorească, persoana juridică străină beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afara de cazul în care statul de recunoaștere limitează aceste drepturi prin dispoziții legale speciale. Așadar, pot face tot ceea ce pot face în străinătate, iar nu mai mult, ci mai puțin, dacă legea limitează. Exercitarea propriu-zisă a activității de teritoriul României în domeniul ei (economic, social etc.) se face potrivit legii române.


CURS V – 30.10.2013

NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA RELAȚIILE DE FAMILIE

Legea aplicabilă căsătoriei (există 3 sub-aspecte):- Legea aplicabilă încheierii căsătoriei:

o Promisiunea de căsătorie (logodna): Legea aplicabilă condițiilor de fond ale logodnei.

Este legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii promisiunii. Fiecare dintre viitorii soți va urma legea lui națională (lex patriae).

Legea aplicabilă efectelor logodnei. Efectele, precum și consecințele încălcării logodnei sunt guvernate de una dintre următoarele 3 legi care sunt aplicabile în scară (cascadă):

Se va aplica întâi legea reședinței obișnuite comune a viitorilor soți la data promisiunii căsătoriei. Condiția este așadar ca ei să aibă o reședință obișnuită comună.

Dacă nu au o reședință obișnuită comună se aplică legea națională comună

Legea română în lipsă de lege națională comună. Domeniul de aplicare al acestei legi:

Efectele logodnei Consecințele încălcării ei

o Condițiile de fond ale căsătoriei. Sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei. Așadar se aplică lex patriae a fiecăruia dintre viitorii soți, în momentul celebrării căsătoriei. În concepția dreptului român, căsătoria este un act solemn, așadar nu este un simplu act de voință al soților, ci presupune o anumită procedură de celebrare. Este indiferentă existența eventualelor alte cetățenii pe care soții le-ar dobândi ulterior (se aplică legea veche – cea în vigoare la momentul celebrării ei).

Condiții de fond pozitive Consimțământul la căsătorie Vârsta matrimonială

Condiții de fond negative (impedimentele la căsătorie) Interzicerea bigamiei


Interzicerea căsătoriei între tutore și minorul aflat sub tutelă

Interzicerea căsătoriei alienatului sau debilului mintal.

NCC prevede și norme de ocrotire a ordinii publice de drept internațional privat – art. 2586 (2): dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care potrivit dreptului român este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul României. Exemplu de impedimente: interzicerea căsătoriei unei persoane divorțate.

o Condițiile de formă. Aceste condiții sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia căsătoria se celebrează. Se aplică deci lex loci actus (lex loci celebrationis). Textul reglementează situația căsătoriei încheiate în fața agentului diplomatic sau a consularului român din străinătate – atunci formalitățile vor fi supuse legii române (principiul auctor regit actum – funcționarul guvernează actul – legea autorității lex auctoris).Problema căsătoriei religioase. În concepția dreptului român, este o problemă de formă, iar nu de fond, așadar nu este supusă lui lex patriae, ci lui lex loci actus. Istoricește, Legea 105/1992 interzicea căsătoria religioasă (nu recunoștea efectele căsătoriei religioase) – căsătoria unui cetățean român aflat în străinătate poate fi încheiată în fața autorităților locale de stat. NCC nu a mai preluat această prevedere, ci doar pe cea legată de consulat sau agent diplomatic. Concluzia logică este că în NCC s-a înlăturat ideea că celebrarea unei căsători în străinătate nu produce efecte în România. Condiția este ca ea să fie valabilă potrivit legii străine. Art. 259 NCC – celebrarea căsătoriei religioase poate fi făcută numai după celebrarea căsătoriei civile. Aceasta este o normă de drept intern, iar nu de drept internațional.În domeniul legii aplicabile intră:

Formalitățile căsătoriei Procedura celebrării Organul competent Locul încheierii Proba încheierii


o Nulitatea. Nulitatea și efectele nulității sunt reglementate de aceași lege care guvernează condițiile pentru încheierea căsătoriei. Dacă se invocă o nulitate de fond, atunci se va aplica legea care guvernează condițiile de fond, iar dacă se invocă o nulitate de formă se va aplica lex loci actus. Nulitatea pentru formă este o măsură de protecție pe care legiuitorul român o ia. Poate fi socotită o măsură de ocrotire a ordinii publice: nulitatea unei căsători încheiate în străinătate cu încălcarea condițiilor de formă – poate fi admisă în România numai dacă sancțiunea nulității este prevăzută și de legea română. Este o reciprocitate de reglementare pe care NCC o cere pentru a se evita abuzul de nulitate de formă.

- Legea aplicabilă efectelor căsătoriei:o Legea aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei (cadrul

primar imperativ al relațiilor dintre soți). Noțiunea de cadru primar este folosit de tezele prealabile ale codului civil (acel pachet de reguli si principii care se aplică în toate cazurile) – acestea merg după o anumită reglementare. Efectele sunt supuse în cascadă (în scară) următoarelor legi:

Legea reședinței obișnuite comune a soților Dacă nu au o asemenea reședință, lex patriae communis

(legea cetățeniei comune) Legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost

celebrată – lex loci actus.Această prevedere este în art. 2589 (1), care este un text de referință la care multe alte texte trimit.Domeniul legii aplicabile efectelor căsătoriei (cadrul

imperativ):o Relațiile personale dintre soți (aproape

toate) Cum soții iau deciziile Ce datorii au Problema independenței soților

o Relațiile patrimoniale dintre soți în măsura în care nu intră în regimul matrimonial, pentru că acesta este un regim patrimonial, iar nu personal.

În efectele generale ale căsătoriei efectele personale și efectele patrimoniale de la care soții


nu pot deroga indiferent de regimul matrimonial pe care soții îl adoptă. O excepție este în legătură cu regimul locuinței soților care merge după lex rei sitae (legea locului situării bunului)

o Regimul matrimonial. Legea aplicabilă regimului matrimonial, la nivelul UE, este în curs de aprobare Regulamentul privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materia regimurilor matrimoniale, care atunci când va intra în vigoare va înlocui dispozițiile NCC. Potrivit dreptului român regimurile matrimoniale sunt:

Regimul comunității legale Regimul separației de bunuri Regimul comunității convenționale

Se face o distincție: Legea aplicabilă regimului matrimonial prin voința

părților (lex voluntatis). Art. 2590 prevede că legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de soți, așadar lex voluntatis, dar voința părților nu este nelimitată, ci ei au numai dreptul să aleagă numai una dintre următoarele 3 legi:

Legea statului pe teritoriul căruia unul dintre soți își are reședința obișnuită la data alegerii. se poate alege una dintre reședința unuia dintre soți (se aplică legea veche)

Legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre soți la data alegerii – lex patriae a oricăruia dinte soți la data alegerii

Legea statului unde soții își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea căsătoriei.

Cele trei legi sunt alternative, nu în cascadă (în scară), deci poate fi oricare aleasă. În momentul în care soții aleg regimul matrimonial ei încheie o convenție de alegere legii aplicabile regimului matrimonial. Această convenție este o altă instituție față de regimul matrimonial:

o Legea aplicabilă condițiilor de formă ale convenției de alegere – sunt supuse fie legii care a fost convenită a guverna însuși regimul


matrimonial ales, fie legea locului de încheiere a convenției de alegere

o Legea aplicabilă condițiilor de fond (de valabilitate) ale convenției de alegere – sunt supuse legii alese a se aplica acelei convenții

Legea aplicabilă regimului matrimonial după criterii obiective – nu există lex voluntatis. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă regimului matrimonial, regimul matrimonial va fi supus legii care guvernează efectele generale ale căsătoriei (2589 (1)). Domeniul de aplicare:

Condițiile de valabilitate a convenției privind alegerea legii aplicabile

Limitele alegerii regimului matrimonial Posibilitatea schimbării regimului matrimonial și

efectele acestei schimbări Conținutul patrimoniului fiecăruia dintre soți,

drepurile soților asupra bunurilor Regimul datoriilor soților Încetarea și limitarea regimului matrimonial Regulile privind împărțirea bunurilor comune

o Convenția matrimonială. Aceasta se încheie atunci când sistemul de drept aplicabil regimului matrimonial permite acest lucru. În dreptul român, potrivit art. 359 NCC convenția se poate încheia atunci când soții aleg un alt regim matrimonial decât cel al comunității legale. De aceea, convenția matrimonială nu se confundă din punct de vedere juridic cu convenția de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial, aceasta din urmă având o sferă mai extinsă de aplicare. Când apare convenția matrimonială se pune problema legii aplicabile ei, cu distincții:

Condițiile de fond ale convenției matrimoniale sunt supuse legii regimului matrimonial ales

Condițiile de formă sunt supuse fie legii regimului matrimonial, fie legii încheierii convenției matrimoniale

- Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei. În legătură cu desfacerea căsătoriei sunt aplicabile două acte normative:


o NCC care statuează regimul aplicabil divorțului și separației de corp. Legea aplicabilă divorțului și separației de corp potrivit NCC. La divorț, se face distincție între:

Legea aplicabilă divorțului prin voința părților. NCC în art. 2597 prevede că soții pot alege de comun acord legea aplicabilă divorțului, dar dintr-un pachet limitat la 5 legi care nu se aplică în scară

Legea statului pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită comună la data convenției de alegere a legii aplicabile divorțului, așadar la data alegerii convenției alegerii legii soluționează conflictul mobil de legi, indiferent de reședințele obișnuite comune pe care soții le-ar fi avut anterior (se aplică legea nouă)

Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data convenției de alegere a legii aplicabile divorțului. Așadar, punctul de legătură este tot reședința ca și la punctul anterior, numai ca în cazul acesta este vorba despre ultima pe care ei au avut-o cu condiția ca cel puțin unul să mai locuiască acolo

Legea statului al cărui cetățean este unul dintre soți Legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel

puțin 3 ani. Aici se pune problema determinării locuinței soților

Legea românăData convenției de alegere. Este o dispoziție cuprinsă de NCC care este de procedură: convenția de alegere a legii aplicabile divorțului se poate încheia cel mai târziu până la data sesizării autorității competente să pronunțe divorțul. Cu toate acestea, instanța de judecată poate să ia act de acordul soților cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părțile au fost legal citate. O altă prevedere care nu este o normă conflictuală este forma convenției de alegere. Codul prevede ca ceasta să fie încheiată în scris și să fie datată și semnată de soți.


Legea aplicabilă divorțului printr-o localizare obiectivă. Când soții nu au încheiat o convenție de alegere a legii aplicabile divorțului, sunt 5 soluții de asemenea, dar care se aplică în cascadă:

Legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data introducerii cereri de divorț. Se observă că în principiu cele 5 cazuri sunt foarte apropiate de cele 5 legi aplicabile în cazul autonomiei de voință, dar acolo erau alterative, aici în scară, acolo se refereau la data alegerii, aici la data de divorț.

În lipsa unei reședințe obișnuite comune, se aplică legea statului pe teritoriul căruia soții au avut reședința obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai are reședința obișnuită pe teritoriul acelui stat la data introducerii cererii de divorț.

În lipsă, legea cetățeniei comune a soților la data introducerii cererii de divorț. Unele distincții sunt, pentru că acolo era vorba despre legea oricărui cetățean era oricare dintre soți, aici e legea cetățenei comune a soților

Legea ultimei cetățenii comune a soților dacă cel puțin unul dintre ei a păstrat acea cetățenie la data introducerii cererii de divorț.

Legea română în toate celelalte cazuri ( apare aici ca o soluție de salvare – escape clause)

Domeniul de aplicare a legii divorțului: Determinarea sferei persoanelor care au dreptul de a cere

desfacerea căsătoriei prin divorț Motivele de divorț Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți:

Cu privire la relațiile personale dintre soți (ex: drepturile soțului divorțat)

Cu privire la drepturile patrimoniale dintre soți (subrogarea datoriilor comune etc.)

Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți și copii lor:

Relațiile personale (cine exercită autoritatea părintească după divorț)


Relațiile patrimoniale dintre soții divorțați și copii lor (obligația de întreținere etc.)Nu merg după legea divorțului nicicum procedura, ceea ce se numește ordinatoria litis (procedura divorțului) este supusă legii forului.NCC mai reglementează două dispoziții de ocrotire a ordinii publice de DIP român:

o Dacă legea străină aplicabilă divorțului nu permite divorțul sau îl admite în condiții deosebit de restrictive se aplică legea română în cazul n care unul dintre soți este la data cererii de divorț cetățean român sau are reședința obișnuită în România.

o Art. 2601 are drept efect împiedicarea repudierii, adică împiedicarea denunțării unilaterale de către bărbat a căsătoriei în condiții discriminatori.. Dreptul român nu cunoaște repudierea. De aceea problema nu se pune decât în sfera DIP internațional. Legiuitorul român a găsit o soluție bună după părerea lui Sitaru: actul întocmit în străinătate prin care se constată voința unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria fără ca legea să recunoască femeii un drept egal, acest act nu va fi recunoscut în România, cu excepția situației în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

Actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condițiilor de fond și de formă prevăzute de legea străină

Femeia a acceptat în mod liber și neechivoc această modalitate de desfacere

Nu există niciun alt motiv de refuz al recunoașterii pe teritoriul României a hotărârii pronunțate în străinătate prin care s-a desfăcut căsătoria prin repudiere


o Regulamentul UE nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp cunoscută sub numele de Roma III. În consecință, între statele membre ale UE care au aderat la Roma III se va aplica Roma III, între statele membre care nu au aplicat la Roma III și alte state va rămâne aplicabil NCC. Prevederile regulamentului Roma III. Ce natură juridică are Roma III? 1959/2010 este or formă de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separației de corp. Se aplică în: Belgia, Bulgaria, Olanda, Germania, Spania, Franța, Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta, Austria, Portugalia, România, Slovenia. Se aplică pentru determinarea legii aplicabile divorțului și separației de cop când există conflict de legi, așadar numai în raporturile internaționale. Sunt foarte multe aspecte la care nu se aplică în mod explicit: capacitatea soților, existența și valabilitatea căsătoriei, anularea căsătoriei, numele soților, efectele patrimoniale ale căsătoriei, răspunderea părintească, obligația de întreținere, aspectele fiduciare și succesiune, legate de divorț și separație de corp. Roma III are soluții juridice foarte apropiate de NCC, pentru că în NCC s-au avut în vedere prevederile din Roma III, de aceea se merge pe aceeași structură logică cu:

Legea aplicabilă prin voința părților. Art. 5 prevede că soții pot conveni să determine legea aplicabilă divorțului și separației de corp în mod alternativ una dintre următoarele 4 legi:

Legea statului pe al cărui teritoriu soții au reședința obișnuită comună la data încheierii acordului. Aici seamănă cu NCC

Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut reședința obișnuită comună cu condiția ca cel puțin unul dintre să o mai aibă acolo la data încheierii acordului (similar cu NCC)

Legea statului a cărui cetățenie o are unul dintre soți la data acordului (similar cu NCC)

Legea forului – nu mai e similar cu NCC pentru că se prevede legea română indiferent că era lex fori sau nu.Prevedere de natură procedurală: alegerea poate fi făcută cel mai târziu până la data sesizării instanței


de judecată, dar și în fața instanței de judecată în cazul în care acest lucru este permis de lex fori.Convenția de alegere. Condițiile de fond și condițiile de formă sunt reglementate: condițiile de fond ale convenției de alegere: sunt supuse legii alese, deci se judecă ca și cum alegerea ar fi valabilă. Condițiile de formă ale convenției de alegere: textul prevede aceeași condiție a încheierii îb formă scrisă semnată și datată de ambii soți, prevede că forma electronică (spre deosebire de NCC) este vaolabilă dacă permite consemnarea durabilă a acordului. Prevede că un stat participant la regulament în care ambii soți își au reședința obișnuită la data alegerii poate prevedea condiții formale suplimentare față de cele arătate (forma scrisă).

Legea aplicabilă după criterii obiective (în afara opțiunii părților). Există 4 soluții în scară:

Legea reședinței obișnuite a soților la data sesizării instanței (identic cu NCC)

Legea statului unde și-au avut ultima reședință obișnuită cu condiția ca să nu fi trecut mai mult de un an față de momentul sesizării instanței

Legea cetățeniei ambilor soți la data sesizării instanței

Lex foriDomeniul de aplicare al legii aplicabile divorțului și separației de corp. Roma III menționează explicit: determinarea persoanelor care au dreptul să ceară despăgubiri, motivele de divorț, efectele divorțului cu privire la relațiile personale dintre soți (drepturile personale ale soțului divorțat), efectele patrimoniale ale căsătoriei intră în excludere

Legea aplicabilă filiației. Sunt două probleme:- Filiația copilului din căsătorie cu subdiviziunile ei. Art. 2603 –

filiația copilului din căsătorie se stabilește potrivit legii care cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi la data nașterii copilului. Așadar fiind vorba despre un copil din căsătorie, filiația este supusă lui 2589, iar dpv. al conflictului mobil de legi la data nașterii sale se aplică axiomatic legea veche.


Domeniul legii aplicabile filiației copilului din căsătorie:o Stabilirea filiației:

Față de mamă: modalitățile de stabilire a filiației față de mamă, condițiile, regimul contestării filiației față de mamă

Față de tată: modalitățile și condițiile de stabilire a paternității, prezumția de paternitate, timpul de concepție, tăgada paternității

În cazul în care se contestă filiația și intervine o autoritate publică (în principiu o instanță de judecată) tot în domeniul legii aplicabile filiației: care sunt persoanele care o pot introduce, prescripție extinctivă a dreptului la acțiune. Ordinatoria litis merge după lex fori.

o Efectele filiației: Cu privire la numele copilului din căsătorie Relațiile personale și patrimoniale dintre părinți și copii –

merg după legea filiației din căsătorie- Filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii

naționale a copilului de la data nașterii, așadar lex patriae a copilului de la data nașterii. Conflictul mobil de legi este soluționat întotdeauna în favoarea legii vechi. Textul prevede că dacă copilul are mai multe cetățenii, altele decât cea română, se aplică legea cetățeniei care îi este ai favorabilăDomeniul de aplicare al legii filiației copilului din fara căsătoriei:

o Stabilirea filiației față de mamă și față de tatăo Efectele filiațieio Raporturile dintre părinți și copil

- Situația adopției. Legea aplicabilă adopției problemele analizate:o Legea aplicabilă condițiilor de fond ale adopției. Condițiile

de fond cerute pentru încheierea adopției sunt stabilite de legea națională a adoptatorului și de legea națională a celui care urmează a fi adoptat. Aceste persoane trebuie să îndeplinească și condițiile care sunt obligatorii pentru ambii stabilite în legile fiecăruia dintre ei. Așadar, se observă o aplicare cumulativă a legilor celor două persoane implicate în raportul juridic: lex patriae a ambilor. Este una dintre cele mai restrictive aplicări ca lege aplicabilă pentru că s-a urmărit ca în acest domeniu să nu se săvârșească vreun abuz. Domeniul condițiilor de fond:


Stabilirea condițiilor de fond (inclusiv impedimente) și efectele acestor condiții. Se vor determina cumulativ și felurile adopției

o Legea aplicabilă condițiilor de formă ale adopției – sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia adopția se încheie (lex loci actus). Domeniu de aplicare:

Formalitățile adopției Procedura de încheiere

o Legea aplicabilă efectelor. Efectele adopției precum și relațiile dintre adoptator și adoptat sunt supuse legii naționale a adoptatorului. Așadar, este firesc că dacă la momentul încheierii adopției se cer a fi îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legea adoptatorului și a adoptatului, se va aplica lex patriae a adoptatorului. Dacă au adoptat doi soți se aplică legea care a guvernat efectele generale ale căsătoriei celor doi soți.

o Legea aplicabilă desființării adopției. NCC reglementează două instituții:

Nulitatea. Este supusă ca și la căsătorie pentru condițiile de fond, legii fondului, pentru condițiile de formă, legii formei adopției.

Desfacerea. Este supusă legii care guvernează efectele adopției, așadar legea națională a adoptatorului sau legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei dacă au adoptat doui soți.


CURS VI – 6.11.2013

Normele conflictuale privind autoritatea părintească și protecția copiilor

Legea aplicabilă autorității părintești și protecției copiilor

Art. 2611 – conține o normă de trimitere: legea aplicabilă în această materie este Convenția privind competența legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor, convenție adoptată la Haga în 1996, ratificată în România prin Legea 361/2007.

În ceea ce privește legea aplicabilă, aceasta este sub două aspecte:- Măsurile de protecția copilului. Reglementarea este cuprinsă în

art. 15 din Convenție, care conține o regulă și o excepție de la regulă, și de asemenea o reglementare de soluționare a conflictului mobil. Regula: măsurile de protecție a copilului sunt supuse legii autorității care adoptă respectiva măsură. Măsurile de protecție presupun intervenția unei autorități, de principiu și legea aplicabilă este legea respectivă a acelei autorități (lex fori – dacă este vorba despre o instanță, lex auctoris – dacă este vorba despre o altă autoritate). Cu toate acestea, în mod excepțional, în cazul în care protecția copilului sau a bunurilor sale o impune, respectivele autorități o pot aplica și legea statului cu care situația respectivă prezintă legăturile cele mai strânse. Reglementarea de conflict mobil – dacă reședința obișnuită a copilului se schimbă dintr-un stat în altul, se aplică legea noului stat, dar numai din momentul modificării situației. Așadar, este adoptată soluția mixtă: vechile măsuri rămân supuse legii vechi, iar cele noi, legii noi. Ce se înțelege prin măsuri de protecție (domeniul legii): art. 3 din Convenție – măsurile de protecție a copilului se referă în deosebi (enumerare exemplificativă) la următoarele măsuri:

o atribuirea, exercițiul și restrângerea, eventual delegarea răspunderii părintești

o stabilirea dreptului de încredințare a copilului, inclusiv dreptul de a se hotărî asupra reședinței copilului, dreptul de vizită a copilului

o Tutela, curatela și instituțiile similare ale acestora o Determinarea și atribuțiile oricărei persoane sau oricărui

organism care are atribuții în ceea ce privește persoana și


bunurile copilului, plasamentul copilului în familia substitutivă, indiferent de modalitățile de plasament (inclusiv kafalah)

o Supravegherea de către autorități a ocrotirii copilului de către persoana căreia i-a fost atribuit

o Administrarea, conservarea sau dispoziția privind proprietatea copilului

- Răspunderea părintească. Se exercită fără intervenția unei autorități, căci dacă intervine o autoritate se aplică situația 1. Convenția de la Haga reglementează două pachete (situații):

o Atribuirea și încetarea răspunderii părintești. Sub-distincție:

Când atribuirea sau încetarea răspunderii părintești se produc de plin drept (în temeiul legii) fără intervenția autorității – în acest caz, legea care guvernează răspunderea este legea reședinței obișnuite a copilului.

Dacă atribuirea/ încetarea răspunderii părintești se produc printr-un acord al părinților sau printr-un act juridic unilateral, se aplică legea reședinței obișnuite a copilului în momentul în care acordul/ actul unilateral își produce efectele. Ipoteză: schimbarea reședinței obișnuite a copilului – răspunderea părintească odată dobândită/ încetată se menține și după schimbare, deci se aplică legea veche

o Exercitarea răspunderii părintești. Este supusă tot legii reședinței obișnuite a copilului, dar conflictul mobil de legi este altul ca soluție, și anume dacă reședința obișnuită a copilului se schimbă în timpul exercitării autorității părintești se aplică legea nouă. În Convenția de la Haga există în art. 19 și o prevedere de ocrotire a terțului, care este similară cu cea din 2579(2)NCC care se referă la calitatea de reprezentant. Prin această prevedere lipsa calității de reprezentant legal al copilului la momentul încheierii unui act juridic cu terțul este scoasă de sub incidența legii reședinței obișnuite a copilului prevăzută după cum am arătat de art. 16 și 17 din Convenție (privind încetarea/ atribuirea autorității părintești), ci se aplică legea locului încheierii actului (lex loci actus) – care este mult mai protectivă pentru terț dacă se îndeplinesc următoarele 3 condiții:


Calitatea de reprezentant al copilului există potrivit legii locului încheierii actului

Terțul cu care s-a încheiat actul de către reprezentantul copilului și căruia i se opune după încheierea actului lipsa calității de reprezentant, și deci se cere anularea actului pentru acest motiv, terțul trebuie să se fi încrezut u bună-credință în existența calității de reprezentant al copilului, în sensul că nu a cunoscut și nici nu trebuia să fi cunoscut faptul că răspunderea părintească era reglementată de legea reședinței obișnuite a copilului.

Actul juridic să se fi încheiat inter presentes în același stat

Legea aplicabilă obligației de întreținere.

Art. 2612 NCC conține de asemenea o normă de trimitere mai de trimitere decât cea din 2611 – în sensul că legea aplicabilă obligației de întreținere se determină potrivit dreptului UE. Dreptul UE: protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligației de întreținere, care a devenit aplicabil între toate țările membre, cu excepția UK și Danemarca. Legea aplicabilă obligațiilor de întreținere în Protocolul de la Haga:

- Localizarea obiectivă. În legătură cu aceasta există:o Regulă generală: art. 3 din Protocol – legea aplicabilă

obligațiilor de întreținere este legea statului în care creditorul își are reședința obișnuită (lex domicilii creditoris).

o 3 reguli speciale: Regula specială care favorizează anumiți creditori:

Când este vorba despre obligația de întreținere datorată de părinți copiilor

De copii, părinților Când este vorba despre obligația de întreținere

datorată unor persoane care nu au împlinit 21 de aniÎn legătură cu aceste 3 categorii de persoane, situațiile sunt mai diversificare dpv. al legii aplicabile, și anume sunt 3 legi aplicabile care nu înlocuiesc regula generală, ci o completează:

o Dacă acel creditor nu poate obține întreținere potrivit regulii generale din art. 3 se aplică lex fori (legea instanței sesizate).


o Dacă acel creditor a sesizat, prin voința lui, instanța de la domiciliul debitor (actum sequitur forum rei) se poate aplica acest lex fori.

o În cazul în care debitorul și creditorul au o cetățenie comună (lex patriae comunis) se poate aplica și aceea.

Regula specială privind soții și foștii soți. Pentru obligația dintre soți și foștii soți, Protocolul prevede posibilitatea aplicării legii cu care căsătoria a prezentat/ prezintă legăturile cele mai strânse, mai ales cea a ultimei reședințe comune a soților.

Regula specială privind apărarea. Se referă alte categorii de persoane decât cele enumerate mai sus: creditori privilegiați și soți și foștii soți. Între aceste categorii de persoane, debitorul pârât poate să conteste că datorează obligație de întreținere în cazul în care obligația de întreținere nu este prevăzută nici de legea statului în care debitorul își are reședința obișnuită, nici de legea statului cetățeniei lor comune.

- Legea aplicabilă prin voința părților (normele conflictuale volitive – lex voluntatis). Această lex voluntatis este reglementată la rândul ei sub două aspecte:

o (împrejurare specială) Atunci când se pune problema desfășurării unei proceduri speciale privind obligație de întreținere, creditorul și debitorul obligației de întreținere pot conveni să fie aplicabilă legea statului unde acea procedură se desfășoară (lex fori sau lex auctoris).

o (situația generală) Creditorul și debitorul întreținerii pot conveni asupra legii aplicabile obligației de întreținere dintre ei, dar sfera autonomiei lor de voință este limitată la una dintre următoarele legi (alternativ):

Legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data desemnării

Legea reședinței obișnuite a oricăreia dintre ei Legea aplicabilă regimului de proprietate al bunurilor lor Legea care guvernează divorțul

Protocolul mai stabilește și anumite condiții de formă: Acordul trebuie să fie încheiat în scris


Semnat de către părți Înregistrat pe un suport la care se pot face trimiteri

ulterioareDomeniul legii aplicabile obligației de întreținere (ce aspecte intră dpv. al DIP în noțiunea de obligație de întreținere) – art. 11 Protocol - legea aplicabilă stabilește, inter alia, următoarele aspecte:

- Dacă, în ce măsură și de la cine se poate solicita întreținerea- Măsura în care creditorul poate solicita retroactiv întreținerea (ex

tunc)- Baza de calcul pentru obligația de întreținere și eventuala indexare a

obligației de întreținere cu ce elemente se indexează)- Cine are dreptul să introducă acțiunea- Termenele de prescripție sau de decădere

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILE ȘI FIDUCIA

Normele conflictuale privind statutul real

Art. 613 (1) NCC – posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi asupra bunurilor, inclusiv cele de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află, afară numai dacă se prevede altfel prin legi speciale. Așadar, statutul real este supus lui lex rei sitae sau lex situs, distincția unde se află sau sunt situate: sunt situate se referă la bunurile imobile, se află se referă la bunurile mobile.

Lex rei sitae – VCC – numai mobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului României sunt supuse legilor române, chiar dacă ele se posedă de străini. NCC – textul este bilateral: legea locului situării bunului.

Există două articole în NCC care procedează la o calificare legală în materia bunurilor:

- 2558 (3) – natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau sunt situate. Așadar, se aplică lex causae, care este o calificare secundară (lex fori)

- 2613 (2) – platformele și alte instalații durabile de exploatare a resurselor submarine sunt asimilate bunurilor imobile.

Domeniul de aplicare a legii statutului real (lex rei sitae va determina următoarele elemente):

- Bunurile asupra cărora vor exista drepturi reale și clasificarea acestor bunuri în funcție de criteriile admise de lege

- Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor


- Modurile de constituire, transmitere și stingere a drepturilor reale – distincție: există moduri de dobândire care sunt de două categorii:

o Moduri specifice (originare) – lex rei sitae: Accesiune Uzucapiune Tradițiune Ocupațiune Înscriere în cartea funciară

o Modurile nespecifice: Convenția (contractul) Succesiunea:

Legală Testamentară

Hotărârea judecătorească (mai rar)Sub-distincție:

Aspectele reale – lex rei sitae: Condițiile de naștere a dreptului real Suportarea riscului lucrului

Alte aspecte decât cele reale – nu mai merg după lex rei sitae la contract și la succesiune, ci după regulile proprii (exemplu: capacitatea de a contracta – lex personalis/ societatis (persoană juridică))

- Conținutul drepturilor reale (prerogativele – ce poate face titularul dreptului real) – lex rei sitae:

o Posesieo Folosințăo Dispozițieo Limitele acestor drepturio Dreptul de urmărireo Dreptul de preferință

- Mijloacele de apărare a drepturilor reale (acțiunile reale)- Posesia – lex rei sitae- Obligațiile propter rem (obligații reale accesorii) – lex rei sitae- Obligațiile scriptae in rem (țin de avânzii cauză) – aspectele reale

merg după lex rei sitae, iar aspectele nereale după legea proprie- Modurile de urmărise și de executare silită supra bunurilor – lex rei

sitae


Există și reglementări pentru anumite categorii de bunuri care nu pot fi calificate ca reguli derogatorii de la legea generală, ci sunt mai mult aplicări în anumite situații speciale. Situații speciale:

- Legea aplicabilă revendicării bunurilor mobile furate sau exportate ilegal – bunurile mobile se deplasează dintr-o țară în alta și pentru că urmează legea locului unde se situează ele se supun legii locului respectiv. 2615 – revendicarea unui bun mobil furat/ exportat ilegal este supusă la alegerea proprietarului original fie legii statului pe teritoriul căruia bunul s-a aflat înainte de momentul furtului/ exportului ilegal (legii vechi), fie este supus legii statului unde se află în momentul revendicării (legii noi) – nu poate fi niciun prejudiciu pentru proprietar în acest fel, dar poate fi pentru terțul posesor de bună-credință, când proprietarul ar abuza (aplică legea veche care ar putea să aibă un regim mult prea dur pentru terțul de bună-credință, și atunci legiuitorul a prevăzut: cu toate acestea, dacă legea statului pe teritoriul căruia s-a aflat în momentul furtului/ exportului pe care creditorul a făcut-o aplicabilă prin voința lui, nu prevede dispoziții de protecție a terțului de bună-credință, terțul poate invoca protecția pe care i-o poate acorda legea nouă, adică legea statului pe teritoriul căruia bunul se află.

- Legea aplicabilă uzucapiunii. În mod paradoxal se reglementează uzucapiunea mobiliară, deși clasică este cea imobiliară. Uzucapiunea mobiliară este cârmuită de legea statului pe teritoriul căruia bunul s-a aflat la începutul termenului de prescripție, deci se legea veche. Cu toate acestea (excepție), în cazul în care bunul a fost adus într-un alt stat unde se împlinește durata termenului de uzucapiune, posesorul poate cere să i se aplice legea acestui din urmă stat. Uzucapiunea imobiliară (instituția tradițională) – urmează regula generală – supusă legii locului situării bunului.

Bunurile mobile corporale – există o reglementare generală în art. 2617 – constituirea/ transmiterea/ stingerea drepturilor reale asupra unui bun mobil corporal care și-a schimbat așezarea (mutat dintr-un stat în altul) sunt cârmuite de legea locului unde bunul s-a aflat în momentul în care s-a produs faptul juridic care a generat/ modificat/ stins dreptul respectiv. Nu este o excepție de la lex rei sitae numai că se face această precizare.

O altă reglementare specială există în ceea ce privește legea aplicabilă formelor de publicitate referitoare la bunuri. Există o regulă și o excepție pentru bunurile imobile.


Regula este că formele de publicitate referitoare la bunuri sunt supuse legii locului unde acele forme de publicitate se îndeplinesc. Prin excepție, formele de publicitate cu privire la bunurile imobile sunt supuse legii locului situării bunului, în această categorie intrând și acele forme de publicitate care au efect constitutiv de drepturi, cum ar fi de pildă înscrierea în cartea funciară.

Există reglementări speciale aplicabile ipoteci mobiliare. Noțiunea de ipotecă mobiliară este nou introdusă prin dispozițiile codului civil și sunt reglementate în esență în 2417-2419.

Din punct de vedere conflictual există o regulă și o excepție. Regula: condițiile de validitate, publicitatea și efectele ipotecii mobiliare sunt supuse legii locului unde bunul se află la momentul încheierii contractului de ipotecă imobiliară. Așadar, regula este lex rei sitae și din acest punct de vedere nu derogă de la regula generală.

Excepția: prin excepție, (2628) se aplică legea locului unde se află debitorul obligației garantate prin ipoteca mobiliară (locul unde se află garantul ipotecar) în 3 situații:

- Când este vorba despre o ipotecă mobiliară constituită asupra unui bun mobil corporal care potrivit destinației sale este utilizat în mai multe state (de pildă: bunurile aflate în curs de transport și mijloacele de transport)

- Când este vorba despre ipoteca asupra unui bun mobil incorporal (de exemplu, asupra unei creanțe bănești, asupra unui cont bancar, asupra unui drept de proprietate intelectuală)

- Atunci când ipoteca mobiliară are ca obiect un titlu de valoare negociabil care nu este în posesia creditorului. Totuși, în cazul în care este vorba despre acțiuni, părți sociale sau obligațiuni la o societate se aplică legea societății, iar dacă titlurile de valoare se tranzacționează pe o piață reglementată se aplică legea acelei piețe.

Legea aplicabilă fiduciei

Este de asemenea o instituție în NCC, după trustul englez, reglementată în 773-791 pe parte de drept material și în 2659-2662 pe planul dreptului internațional privat.

În legătură cu legea aplicabilă fiduciei, există :- în primul rând posibilitatea autonomiei de voință (legea aplicabilă

volitiv) – 2569 – fiducia este supusă legii alese de constituitor – așadar este vorba despre legea aleasă nu prin acordul părților la contractul


de fiducie, ci prin voința constituitorului, care este de fapt un act unilateral

- în cazul în care constituitorul nu și-a exprimat voința, precum și în cazul în care legea aleasă de constituitor nu cunoaște instituția fiduciei, se aplică legea statului cu care fiducia prezintă legăturile cele mai strânse. Este așadar, the poper law (legea proprie), dar pentru că legiuitorului român i s-a părut că noțiunea de lege proprie este prea vastă nu a limitat-o dar a spus că în determinarea legii cu care fiducia prezintă legăturile cele mai strânsă se vor avea în vedere îndeosebi următoarele:

o Locul de administrate a masei patrimoniale fiduciare, loc desemnat de constituitor

o Locul situării bunurilor fiduaciareo Locul unde fiduciarul își are reședința obișnuită (persoană

fizică), respectiv sediul social (persoană juridică)o Locul unde scopul fiduciei urmează a se realiza

Domeniul legii aplicabile fiduciei – intră în principal următoarele aspecte:

o Desemnarea/ renunțarea/ înlocuirea fiduciarului Condițiile pe care o persoană trebuie să le primească

pentru a putea fi desemnat fiduciar Transmiterea a criteriilor fiduciare

o Drepturile și obligațiile fiduciarilor în cazul în care sunt mai mulți

o Dreptul fiduciarului de a delega unei alte persoane puterile care îi revin

o Atribuțiile fiduciarului în ceea ce privește administrarea și dispoziția asupra bunurilor din masa fiduciară, mai ales în ceea ce privește constituirea de garanții cu masa fiduaciară/ bunuri din masa fiduciară și dreptul de a dobândi alte bunuri

o Puterile fiduciarului de a face investiții și plasamente (puterile speculative care se oferă fiduciarului)

o Îngrădirile cu privire la durata fiduciei, precum și cu privire la puterile fiduciarului de a constitui rezerve din veniturile rezultate din administrarea fiduiei

o Raporturile dintre fiduciar și beneficiar, inclusiv răspunderea persoană a fiduciarului față de beneficiar

o Modificarea/ încetarea fiduciei


o Repartizarea bunurilor care alcătuiesc masa patrimonială fiduciară, dacă aceasta încetează

o Obligația fiduciarului de a da socoteală cu privire la modul cum a administrat masa patrimonială fiduciară

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII (SUCCESIUNII)

În legătură cu legea aplicabilă moștenirii, de lege lata, sunt aplicabile art. 2633-2636, dar începând din 2015, se va aplica Regulamentul UE nr. 650/2012 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor autentice în materie de succesiuni și privind crearea unui certificat european de moștenitor.

Legea aplicabilă moștenirii potrivit NCC. În NCC se face o distincție între:

- Legea aplicabilă moștenirii ca universalitate:o Regulă: este prevăzută de art. 2633 potrivit căruia moștenirea

este supusă legii statului potrivit căruia defunctul a avut la data morții reședința obișnuită, așadar se aplică legea reședinței obișnuite a defunctului (decuius succesiune agitur). La data morții – conflictul mobil de legi (legea nouă – ultima reședință). Remarcări: NCC adoptă sistemul monist – legea ultimei reședințe obișnuite a defunctului, nu face distincție după cum in succesiune intră bunuri mobile sau imobile.

o Situație specială: conferă persoanei dreptul de a alege legea aplicabilă moștenirii sale – lex voluntatis. Dar această lex voluntatis este ciudată pentru că este limitată sub două aspecte:

Nu poate să se refere decât la moștenire în ansamblul său – persoana nu poate să dispună prin voința ei cu privire la bunurile din masa succesorală a ei

Deși există lex voluntatis nu se poate decât o lege – legea cetățeniei pe care persoana o are – lex patriae (poate alege legea cetățeniei, dar pentru întreaga moștenire)

Codul reglementează și aspecte legate de legea aplicabilă actului juridic unilateral prin care persoana alege legea aplicabilă moștenirii sale (declarație de alegere a legii aplicabile).

NCC face diferență între:


o condițiile fond ale declarației de alegere. Declarația de alegere urmează pe fond condițiile din legea aleasă pentru a cârmui moștenirea

o condițiile formă ale declarației de alegere. Trebuie respectate prevederile legale privind actele de dispoziție mortis causa (trebuie să îmbrace una din formele testamentului)

- Legea aplicabilă formei testamentului (situație specială). Legiuitorul român a aplicat principiul legii celei mai favorabile în materia formei testamentului – a reglementat foarte generos legea aplicabilă formei testamentului, permițând ca testamentul să fie valabil dpv. al formei dacă îndeplinește condițiile din oricare din legile enumerate în text (favor testamenti). Aceste legi sunt:

o Întocmirea/ modificarea/ revocarea sunt valabile dacă respectă condițiile de formă prevăzute de oricare dintre următoarele legi, legi care sunt determinate în două moduri:

în plan spațial. Testamentul este valabil dacă îndeplinește condițiile de formă din una din următoarele legi:

legea națională a testatorului legea reședinței obișnuite a testatorului legea locului unde a fost întocmit testamentul legea locului unde se situează imobilul care face

obiectul testamentului – lex rei sitae legea autorității care instrumentează procedura de

transmitere a bunurilor în plan temporal. Legile de mai sus pot fi cele fie de la

data la care testamentul a fost întocmit, fie de la data decesului testatorului.


CURS VII – 13.11.2013

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII (CONTINUARE)

Domeniul de aplicare a legii moștenirii. Este prevăzută în art. 2636 NCC. Principalele instituții de drept ce intră în conținutul noțiunii de moștenire:

- Momentul și locul deschiderii succesiunii. Acestea sunt determinate potrivit legii aplicabile succesiunii

- Persoanele care au vocația de a moșteni. Din acest punct de vedere:

o Devoluțiunea succesorală legală. Lex successionis va determina sfera persoanelor chemate la moștenirea legală, ordinea lor, reprezentarea succesorală, cotele succesorale care le revin, eventualele drepturi specifice ale soțului supraviețuitor, toate intră sub incidența legii succesiunii

o Devoluțiunea succesorală testamentară. Lex successionis determină condițiile de fond ale testamentului, precum și incapacitățile de a dispune, respectiv de a primi prin testament

- Condițiile cerute pentru a moșteni:o capacitatea de a moșteni, cu mențiunea că deși este vorba

despre o problemă de capacitate și aceasta este supusă legii personale, aici este supusă legii succesiunii. Toate aspectele legate de capacitate merg după lex successionis (ex. Situația comorienților)

o nedemnitatea succesorală, cazurile de nedemnitate, modul în care operează, efectele nedemnității, toate merg după lex successionis

o exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct, adică ceea ce se numește sezina.

- Condițiile și efectele opțiunii succesorale:o Condițiile opțiunii succesorale, legea succesiunii spune care

sunt subiectele opțiunii succesorale, ce posibilități au ele, termenul de prescripție si actele care valorează opțiune succesorală (merg dupa lex successionis)

o Efectele opțiunii succesorale, efectele acceptării succesiunii sau renunțării la succesiune, efectele prescripției dreptului de opțiune și regimul petiției de ereditate.


Nu intră în legea succesiunii aspectele de procedură, cum ar fi inventarierea bunurilor succesorale (merg după lex fori).

- Întinderea obligației moștenitorilor de a suporta pasivul moștenirii (merge tot după lex succesionis) – ultra vires ereditatis (și cu bunurile proprii)

- Condițiile de fond ale testamentului și alte aspecte privind condițiile de fond:

o Condițiile de fond propriu-zise: Capacitatea, inclusiv incapacitățile de folosință Consimțământul Cauza testamentară Obiectul testamentului (legatul) Condițiile de validitate ale testamentului Rezerva succesorală și cotitatea disponibilă Regimul actelor asupra unei succesiuni viitoare

o Modificarea și revocarea testamentuluio Incapacitățile speciale de a dispune sau a primi prin testament

și sancțiunea- Partajul succesoral: ce persoane participă și cum se face el, dar nu

și aspectele de procedură, pentru că acestea merg după lex fori.

Problema legii aplicabile succesiunii vacante

O problemă pe care NCC o reglementează este problema succesiuni vacante – art 25. Rezultă că trebuie parcurse două etape logice pentru a vedea legea aplicabilă:

- Calificarea noțiunii de succesiune vacantă. Această problemă este supusă legii succesiunii, deci este o problemă de calificare secundară pentru că se face după lex causae. Așadar, legea statului unde defunctul a avut ultima reședință obișnuită acea lege va spune dacă succesiunea este vacantă sau nu. Dacă este declarată vacantă se trece la a doua etapă logică

- Este o normă conflictuală, și anume problema de a vedea cine culege succesiunea vacantă. Articolul menționat prevede că dacă succesiunea este vacantă, bunurile situate sau după caz, aflate pe teritoriul României sunt preluate de statul român. În consecință, concepția legiuitorului român este că se aplică legea locului situării bunului – lex rei sitae, indiferent că este vorba despre un bun mobil (care se află) sau este mobil (este situat). Concepția legiuitorului


român privind succesiunea vacantă este că statul român pe teritoriul căruia bunul se află are un drept originar de a culege bunurile fără stăpân de pe teritoriul său în virtutea unui drept suveran (de iure imperi).

LEGEA APLICABILĂ (NORMELE CONFLICTUALE) ACTELOR JURIDICE

Precizare globală/ preliminară de natură sintetică: principalele izvoare ale normelor conflictuale privind actele juridice. În primul rând, regulamentul Roma I este regulamentul numărul 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, care a devenit aplicabil de la 17 decembrie 2009 și este important de reținut că potrivit dispozițiunilor sale de drept tranzitoriu se aplică numai contractelor care au fost încheiate după data sa de intrare în vigoare (17 decembrie 2009).

Până la intrarea în vigoare a acestui regulament, a fost aplicabilă Convenția de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale.

În afară de regulamentul Roma I care are un caracter universal, se aplică dispozițiile NCC român (art.2637-2639), care se aplică numai pentru actele juridice unilaterale (Roma I – se referă numai la contracte) și pentru acele câteva contracte pe care Roma I le exceptează în mod explicit.

Domeniul de aplicare a Regulamentului Roma I. Art. 1 – prevede domeniul său de aplicare – Regulamentul se aplică obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială în situațiile în care există un conflict de legi. Există 3 idei care se desprind:

- Se referă numai la obligațiile contractuale, per a contrario actele juridice unilaterale sunt supuse NCC

- În materie civilă și comercială este o sintagmă care evită noțiunea de drept privat, dar asta vrea să spună, că se aplică în mediul privat. Ideea este limpede că nu se aplică în materia dreptului public (nu se aplică în acele contracte care țin de ramura publică).

- În situațiile în care există conflict de legi, înseamnă că Roma I nu se aplică decât în litigiile cu element de extraneitate.

În ce materii nu se aplică (pe scurt):- Cu privire la starea civilă și capacitatea persoanelor fizice (NCC)- Înțelegerile precontractuale- Relațiile de familie (NCC sau alte regulamente)


- În materie de negociable instruments (cambie, cec, bilete la ordin)- În materia dreptului societar- În materie de trust (fiducie)- În materie de arbitraj (nu se aplică pentru convențiile de arbitraj)- Pentru marea majoritate a aspectelor de procedură

Dacă există convenții internaționale, desigur se aplică.

Legea aplicabilă actului juridic

Legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic.

Pentru aceste condiții există două aspecte:- Aspecte care țin de încheierea, efectele, executarea,

transmiterea, stingerea a obligațiilor care izvorăsc din actele juridice:

o Legea permite ca părțile să determine legea aplicabilă condițiilor de fond, așadar:

A. Prima posibilitate este aplicarea legii alese de părți. Lex voluntatis este neîndoielnic expresia pe planul dreptului internațional privat a principiului libertății contractuale, autonomiei de voință a părților din dreptul comun. Așadar, norma conflictuală are ca punct de legătură voința părților, iar în conținutul ei intră condițiile de fond ale actului juridic. Lex voluntatis este admisă universal de Regulamentul Roma I care în art. 3 prevede că contractul este guvernat de legea aleasă de părți. și NCC în art. 2637 prevede același lucru.

Obiectul voinței părților – ideea care se desprinde din Regulamentul Roma I și NCC este că părțile pot desemna ca aplicabil contractului lor un anumit sistem de drept (pot determina ca aplicabile legile dintr-un anumit stat). Controversă: s-a pus problema în legătură cu așa zisul contract fără lege. Acesta, când contractul nu se referă la un anumit drept, ci se referă numai la lex mercatoria (uzanțele comerciale internaționale). Roma I: prevede expres guvernat de legea. Nu este exclusă posibilitatea părților de a face referire la un corp de legi nestatale cum sunt principiile în vigoare de pildă, dar nu pot fi calificate ca și lex causae.


Modalitățile de exprimare a voinței părților. Roma I în art 3 prevede că alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau din împrejurările cauzei. Din această prevedere care este reluată și în 2637 NCC rezultă că există două modalități de exprimare a voinței părților:

o Alegerea expresă. Aceasta se face, de regulă, prin inserarea în contract a unei clauze de alegere a legii aplicabile. Această clauză de alegere se numește pactum de lege utenda (convenția de alegere a legii aplicabile) sau clauză de electio iuris. Ex: prezentul contract este supus legii engleze. În legătură cu clauza de alegere, se pune o problemă majoră: raportul dintre clauza de alegere și contractul principal în care ea este inserată deoarece această clauză este o clauză contractuală. Nu este exclusă posibilitatea ca alegerea să fie exprimată printr-o convenție separată de contract. Ipoteza în care clauza este inclusă în contract: clauza de alegere prezintă o autonomie relativă față de contractul principal (sintagma care caracterizează relația). Această sintagmă conține două noțiuni: ideea de autonomie (așadar, ideea că acea clauză are un regim juridic distinct, din moment ce ea este autonomă), dar există și elemente de legătură între clauza de alegere și contractul principal. Clauza de alegere se spune că este un contract într-un alt contract și ceea ce exprimă cel mai limpede acest lucru este faptul că acele cauze de rezoluțiune/ reziliere a contractului pentru neexecutare, cât și anumite cauze de nulitate a contractului principal, cum ar fi de pildă necompetența organului instrumentator, nu afectează valabilitatea contractului principal. Așa se explică faptul că arbitrul/ judecătorul poate să pronunțe rezoluțiunea contractului pentru neexecutare sau nulitatea contractului pentru necompetența organului instrumentator în chiar temeiul legii pe care părțile au declarat-o aplicabilă contractului, căci altfel s-ar intra într-un cerc vicios: dacă rezoluțiunea/ nulitatea contractului principal ar atrage automat și nulitatea clauzei de alegere s-ar submina intenția părților. Elementele de legătură: există anumite cauze de nulitate convergentă, cum ar fi de pildă incapacitatea părților de a încheia contractul sau viciul de consimțământ (eroarea, dol etc.), care afectează în egală măsură și contractul principal și clauza de alegere, căci dacă X a fost viciat prin dol la încheierea contractului principal, a fost viciată și clauza de alegere.


Alegerea expresă poate fi directă când pour și simplu se menționează o lege aplicabilă, sau indirectă când se face trimitere la anumite condiții generale care conțin o clauză de alegere.

o Alegerea tacită presupune intervenția organului de jurisdicție care va trebui să aprecieze voința părților care nu este expresă. Acesta va verifica dacă alegerea rezultă, cum spune Roma I, cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau împrejurările cauzei. Organul de jurisdicție va trebui să verifice indiciile de localizare a contractului. Indiciile de determinare a voinței părților privind localizarea pot fi intrinseci contractului sau extrinseci contractului. Intrinseci: se pildă când părțile au prevăzut competența de jurisdicție a unei instanțe dintr-un anumit stat, când părțile au folosit într-un anumit contract noțiunile juridice specifice numai unui sistem de drept, au încorporat o uzanță care se aplică numai într-un anumit stat. Discuție: limba este un indiciu? Rar poate fi un indiciu. Engleza nu se vorbește numai în Anglia, spre exemplu. Se vaaprecia de la caz la caz. Condiții extrinseci: se pildă, după încheierea contractului, părțile au încheiat un act adițional la contract, chiar dacă neexeplicit au făcut referire la un sistem de drept, sau între părți s-a stabilit o obișnuit de a se referi în executarea contractului la un anumit sistem de drept.

Momentul alegerii se face anterior ivirii unui litigiu, dar se poate face și ulterior, chiar și în fața instanței de judecată (momentul în fața instanței va fi stabilit de fiecare sistem de drept în parte).

Întinderea voinței părților – art. 3 Roma I – prin alegerea lor, părțile pot desemna legea aplicabilă întregului contract sau numai unei părți din acesta, așadar părțile pot alege legea aplicabilă contractului în ansamblul său, dar pot alege și legea aplicabilă unei anumite instituții (exemplu legea aplicabilă instituției rezoluțiunii). Mai mult, părțile pot aplica pentru elemente diferite ale contractului legi diferite. Aceasta se numește splitting-up.

Modificarea legii aplicabile – Roma I – părțile pot în orice moment să supună contractul loc unei alte legi decât cea care îl guverna anterior, dar cu două excepții:

- Nu pot aduce atingere valabilității formei contractului - Nu pot prejudicia drepturile terților


Așadar, în orice moment, părțile pot să modifice legea pe care au ales-o. Acest orice moment este determinat și de condițiile procedurale. Modificarea produce efecte retroactiv, cu cele două excepții (forma și drepturile legal dobândite de către terți între timp).

Limitele libertății de alegere. Există două feluri de limite: limite generale: normele de aplicație imediată, ordinea publică, frauda la lege.

Problema limitării se pune când părțile au ales aplicabil un sistem de drept care nu are o legătură obiectivă cu contractul.

Pentru a nu favoriza abuzurile care ar putea să apară, Roma I conține două prevederi de limitare:

- Art. 3 (3) – în cazul în care toate elemenetele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări de la care nu se poate deroga prin acord. Când părțile au făcut aplicabil un sistem de drept, dar toate părțile relevante la momentul alegerii se află în alt sistem de drept, alegerea nu este invalidată de plano, ci remediul este că se vor aplica dispozițiile imperative din sistemul de drept cu care contractul are o legătură obiectivă. Este vorba despe dispozițiile de la care nu se poate deroga prin acord (formă de ocrotire a ordinii publice).

- Art 3 (4) – extinde același raționament juridic pentru situația în care dreptul european conține dispoziții de la care nu se poate derga prin convenții. Ipoteza este așadar,a ceea în care părțile au făcut aplicabil dreptul american prin voința lor, ele fiind una din România și alta din Bulgaria, alegerea nu va fi invalidată, dar se vor aplica acele prevederi din dreptul european și mai ales regulamente de la care nu se poate deroga prin convenții.

B. Dacă părțile nu au ales se procedează la o localizare obiectivă a actului juridic.

Poate interveni numai cu caracter subsidiar. Nu este lex voluntatis. Roma I art. 4 – prevede limpede că în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă (...) urmează localizarea obiectivă. În această ipoteză a localizării obiective Regulamentul Roma I reglementează 4 criterii de localizare:


- Primul criteriu este în funcție de tipul specific de contract. În cazul anumitor contracte numite prevede explicit legea aplicabilă.

o În art. 5 care se referă la contractul de transporto în art. 6 care se referă la contractele încheiate cu consumatoriio în art. 7 care se referă la asigurărio în art. 8 care se referă la contractele individuale de muncă

Art. 4 – reglementează legea aplicabilă contractului de vânzare cumpărare de bunuri:

- art. 4 (1) litera a) – vânzare de bunuri în general- art. 4 (1) litera g) – vânzare de bunuri prin licitație

În ambele cazuri este vorba despre vânzare de bunuri mobile, pentru că pentru bunurile imobile există reglementare specială

Legea aplicabilă contractului de vânzare de bunuri mobile în general. Acest contract este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul. Așadar, se aplică lex ventitoris. Vânzătorul este socotit debitorul prestației caracteristice (transferul proprietății asupra bunului). Roma I are o prevede specială privind reședința obișnuită – art. 19.

Legea aplicabilă contractului de vânzare de bunuri mobile la licitație. Este reglementat de legea țării în care are loc licitația. Așadar, în acest caz se aplică legea locului unde se desfășoară licitația pentru că de obicei licitațiile se desfășoară pe baza unei proceduri stabilite de o autoritate/ societate etc.

Contractele de prestări servicii. Roma I reglementează legea aplicabilă contractelor de prestări de servicii în 3 litere:

- contractele de prestări de servicii în general Roma I în art. 4 (1) litera b) – este reglementat de legea țării în care și are reședința obișnuită prestatorul de servicii. Acest articol vorbește despre contractele de prestări de servicii în general: contractul de mandat, comision, agenția, expediția, depozitul, antrepriza, contractele bancare, contractele liber-profesioniștilor. Debitorul prestației caracteristice la contractele de prestare de servicii este prestatorul, și anume: mandatarul, comisionarul, agentul, expeditorul, depozitarul, antreprenorul, banca, liber-profesioniștii. Roma I analizează așadar prin acst art. 4 litera b se referă la contractele de servicii în general.

- În mod paradoxal prevedere legea aplicabilă pentru două contracte de servicii speciale: legea aplicabilă contractului de franciză –


contractul de franciză este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei, așadar, francizatul.

- Contractul de distribuție – Roma I prevede că acest contract este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită distribuitorul. Așadar, debitorul prestației caracteristice este distribuitorul

Contractele care privesc un drept real imobiliar sau drepturi de locațiune asupra unui imobil. Aici sunt incidente două texte:

- Un text general art. 4 (1) litera c) – contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui imobil este reglementat de legea țării în care este situat imobilul. Așadar, ori de câte ori este vorba despre un contract care are ca obiect un drept real imobiliar se aplică lex rei sitae. În noțiunea de contract privind un drept real imobiliar intră vânzarea imobiliară, schimbul imobiliar, donația, ipoteca imobiliară, contractul de locațiune asupra imobilului, concesiunea imobiliară, locațiunea imobiliară și contractul de comodat.

- Un text de excepție de la aplicarea legii locului situării bunului – art. 4 (1) litera d) – închirierile de vacanță – contractele care au ca obiect folosința imobilului vor fi supuse legii reședinței obișnuite a proprietarului imobilului (a locatorului) dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:

o Folosința imobilului este privatăo Folosința imobilului este pe maximum 6 lunio Chiriașul este o persoană fizică care își are reședința obișnuită

în aceeași țară cu locatorul (proprietarul)

Art. 4 litera h) – contractele încheiate în cadrul unui sistem multilateral. Înseamnă contractele încheiate pe piețe reglementate (de principiu), este vorba mai ales despre contractele încheiate prin bursele de valori. În acest caz, regulamentul spune un contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral care reunește interese multiple de vânzare cumpărare, de instrumente financiare ale terților – va fi supus legii care guvernează sistemul multilateral respectiv.

- Al doilea criteriu de localizare obiectivă: art. 4 alin. (2) din Roma I care prevede următoarele: în cazul în care contractului nu i se aplică prevederile de la alin. (1) sau prin elementele contractului i s-ar aplica


mai multe dintre literele de la alin. (1), contractul este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică. Așadar, criteriul 2 de localizare este subsidiar criteriului 1 și se aplica în două cazuri:

o Pentru contractele care exced listei din art. 4 (1) – criteriul 1: Unele contracte translative de drept de proprietate

de bunuri mobile. Primul criteriu vorbește numai de vânzare, iar nu și de donație. Donația se găsește la criteriul al doilea. Prin analogie cu primul criteriu, debitorul este socotit donatorul care are poziția vânzătorului, deci donația va fi supusă legii reședinței obișnuite a donatorului

Unele contracte de închiriere nenominalizate la primul criteriu cum ar fi de pildă leasingul, arenda, concesiunea, comodatul de bunuri mobile. Pentru acestea debitorul prestației caracteristice este proprietarul bunului dat în închiriere sau comodantul/locatorul

La contractele în scop de garanție, cum ar fi gajul, debitorul prestației caracteristice este debitorul care garantează prin gaj sau fidejusorul.

o Pentru contractele cu natură juridică complexă, adică cele care cad sub incidența mai multor litere din alin. (1). De pildă:

Contractele de vânzare cumpărare combinate cu prestare de servicii – intră în două litere din art. 4 (1) – se aplică legea debitorului prestației caracteristice. Judecătorul va trebui să stabilească centrul de greutate: vânzare sau prestare de servicii?

- Al treilea criteriu: art. 4 alin. (3) – în cazul în care din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată la alin. (1) sau (2) se aplică legea din acea altă țară. Când se aplică criteriul 3? Acesta se aplică atunci când deși criteriul 1 sau 2 s-ar putea aplica, totuși, din împrejurările cauzei, rezultă că acel contract are o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cea indicată de criteriile 1 sau 2. Este ceea ce în doctrina occidentală se numește escape clause întemeiată pe the proper law. Judecătorul sau arbitrul, deși alin. (1) prevede că se aplică legea vânzătorului, nu o va aplica pentru că acesta consideră că are o legătură mai strânsă cu


legea debitorului sau a unor terți. Trebuie ca această legătură să rezulte fără echivoc și în mod vădit. Circumstanțele cauzei reprezintă indicii de localizare obiectivă care pot fi și ele intrinseci sau extrinseci contractului. Intrinseci: de pildă, părțile își au reședința obișnuită/ sediul/ fondul de comerț în același stat, contractul implică intervenția unui organ public (lex auctoris), din împrejurări, locul încheierii contractului este în Bahamas, iar acesta este mai important. Indicii extrinseci: de pildă, legea țării vânzătorului nu are o reglementare clară cu privire la acel contract, în timp ce legea țării cumpărătorului are, o uzanță cu care contractul este legat cu un stat , localizarea contractului se va face în acel stat.

- Al patrulea criteriu – art. 4 (4) Roma I – în cazul î care legea aplicabilă nu poat fi determinată potrivit alin. (1) sau (2), contractul este reglementat de legea țării cu care are cele mai strânse legături. Aparent, criteriile 3 și 4 s-ar putea confunda, pentru că amândouă duc la aplicarea legii țării cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse (the proper law of the contract). Numai că ipotezele celor două criterii sunt diferite. La criteriul nr. 3, contractul este de vânzare și se încadrează n alin. (1), dar judecătorul va considera că deși s-ar putea aplica criteriul 1 nu îl va aplica pentru că el consideră ca acel contract are legătura mai strânsă cu legea cumpărătorului. Criteriul 4 se aplică în ipoteza în care nu se pot aplica criteriile 1 sau 2, fie pentru că nu se încadrează în listă, fie pentru că prestația caracteristică nu poate fi determinată, Criteriul 4 adună rezidual caseses (situațiile reziduale) care nu se regăsesc. De pildă, contractul de schimb de bunuri mobile – nu intră nici în criteriul 1, nici în criteriul 2, bater-urile, swap-urile, contrapartidele, contractele de cooperare economică, buy-back-ul etc. se aplică legea cu care prezintă legăturile cele mai strânse.


CURS VIII – 20.11.2013

Contractul de transport. Legea aplicabilă este reglementată în art. 5 din Regulamentul Roma I care face o distincție după cum este vorba despre contractele de transporturi de mărfuri sau de pasageri.

Contractele de transport de mărfuri. Sunt 3 soluții conflictuale care se aplică succesiv:

- Posibilitatea părților de a alege legea aplicabilă contractului de transport – lex voluntatis. Libertatea de alegere a părților este nelimitată

- În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă – se va aplica legea țării în care își are reședința obișnuită transportatorul, cu condiția ca locul de încălcare sau locul de livrare a mărfii sau reședința obișnuită a expeditorului mărfii să fie și el (acel loc) în țara unde își are reședința obișnuită transportatorul.

- În cazul în care nu sunt întrunite cerințele de la pct. 1 și 2 se va aplica legea țării unde este situat locul de livrare a mărfii convenit de părți. Așadar, se aplică legea locului de destinație a mărfii (le livrare).

Contractele de transport de persoane. La transportul de pasageri, este urmată aceeași structură logică cu 3 situații aplicabile în scară, dar cu mici deosebiri:

- Se aplică lex voluntatis – legea aleasă de părți. În acest caz, însă, spre deosebire de situația la transportul de mărfuri, libertatea este limitată, în sensul că ele pot alege numai una din următoarele legi:

o Legea țării unde se află reședința obișnuită a pasageruluio Legea țării unde se află reședința obișnuită a transportatoruluio Legea țării unde se află administrația centrală a

transportatoruluio Legea locului de plecareo Legea locului de sosire (destinație)

- Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă contractului de transport de pasageri, se aplică legea locului unde se află reședința obișnuită a pasagerului, cu condiția însă ca locul de plecare sau locul de sosire să fie în aceeași țară.

- Dacă nu sunt întrunite condițiile de la pct. 2, se aplică legea țării în care își are reședința obișnuită transportatorul.


Există și o soluție conflictuală (escape close) de salvare care se referă la ambele pachete (transporturi de mărfuri și la cel de pasageri), și anume este legea proprie a contractului. Textul prevede că atunci când din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai stransă cu o altă țară decât cea menționată la cele două pachete, se aplică legea acelei țări. Aceasta este situația conflictuală la contractul de transport.

Domeniul legii aplicabile contractului de transport. Intră în mod esențial condițiile de fond și efectele contractului de transport, iar dintre efecte menționăm în mod special răspunderea contractuală a transportatorului (supusă legii contractului de transport).

Contractele încheiate cu consumatorii. Legea aplicabilă. Regulamentele UE și reglementările UE au o grijă deosebită pentru aceste contracte, deoarece există permanenta preocupare a protecției consumatorului. Art. 6 din Roma I.

Roma I – face chiar o calificare legală a noțiunii de contract încheiat cu consumatorii. Art. 6 (1) – un contract încheiat cu consumatorii este acel contract încheiat între, pe de-o parte, o persoană fizică, consumatorul, care acționează într-un scop care nu are legătură cu activitatea ei profesională, pe de altă parte, cealaltă parte fiind profesionistul care acționează în exercitarea activității sale profesionale. Așadar este un contract încheiat între un profesionist și un neprofesionist.

Noțiunea aceasta este foarte largă. În aceasta intră orice contracte care îndeplinesc condițiile spune (raport între un profesionist și neprofesionist). Pot intra contracte de vânzare-cumpărare având ca obiect produse/ bunuri mobile, mai ales prin mijloace electronice). Mai intră contractele de transfer de proprietate intelectuală, contractele de locațiune (inclusiv cele imobiliare), mai toate contractele de prestări de servicii, inclusiv contractele bancare, contractele de asigurări, intră contractele de antrepriză, contractul de transport etc.

Pentru unele dintre ele, cum sunt contractul de transport și de asigurare există reglementări speciale. Pentru celelalte, se aplică art. 6.

Legea aplicabilă. Sunt două mari soluții conflictuale:- Are două sub-situații:

o Se aplică legea statului în care își are reședința obișnuită consumatorul, așadar, legea părții protejate. Trebuie îndeplinite două condiții:

Profesionistul să își desfășoare activitatea comercială sau profesională în acea țară, adică unde se află reședința


obișnuită a consumatorului (să-și direcționeze activitatea comercială către acea țară)

Respectivul contract să se încheie în sfera acelor activități comerciale/ profesionale

o Roma I permite părților să-și aleagă legea aplicabilă contractului – lex voluntatis cu o limitare însă ce ține de ocrotirea ordinii publice de DIP din legea reședința obișnuite a consumatorului. Textul prevede: părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar nu pot alege o lege care să priveze pe consumator de dispozițiile imperative de protecție care sunt prevăzute în legea reședinței lui obișnuite. Așadar, pot alege orice lege egală sau mai protectivă pentru consumator decât legea reședinței lui obișnuite, nicidecum mai puțin protectivă.

- În cazul în care condițiile de mai sus nu sunt întrunite, contractul încheiat cu consumatorul poate fi supus legii alese de părți potrivit art. 3 sau legii care rezultă din localizarea obiectivă potrivit art. 4 din Roma I. Prima soluție conflictuală urmărește anumite categorii de contracte încheiate cu consumatorii, și anume acelea în care consumatorul și profesionistul se localizează în aceeași țară. În celelalte situații, reglementarea este liberă adică se aplică lex voluntatis din art. 3 sau localizarea obiectivă din art. 4.

Contractele de asigurare. Legea aplicabilă. Roma I aplică în ceea ce privește contractele de asigurare 3 pachete de soluții conflictuale:

- Pentru contractele de asigurare facultativă (legea aplicabilă) care acoperă riscuri majore, indiferent dacă riscul asigurat este situat sau nu într-un stat membru. Așadar, pentru această categorie de situații (primul pachet), reglementarea din Roma I este universală, pentru că nu are importanță unde s-a produs riscul (unde este situat riscul – într-un stat membru sau terț).

- Contractele de asigurare facultativă care acoperă alte riscuri decât cele majore. În acest caz, prevederile regulamentului se aplică numai dacă riscul este situat într-un stat membru. Aici, așadar, reglementarea nu este de aplicare universală.

- Pentru contractele de asigurare obligatorie se aplică al treilea pachet de reguli, dar numai dacă riscul este situat pe teritoriul unui stat membru (tot fără caracter universal ca la situația 2).

Pachetul I – asigurările facultative pentru riscuri majore. Noțiunea de risc major (large risk) este prevăzută într-o directivă a UE 73/239. În


această directivă noțiunea de riscuri majore este foarte tehnic exprimată. Idei esențiale (2):

- Noțiunea de risc major este calificată, în primul rând, în funcție de forța economică a titularului poliței de asigurare, și anume prevede directiva că el trebuie să aibă un bilanț contabil peste o anumită sumă, o cifră de afaceri și un număr de angajați (250) de peste o anumită cifră

- Natura riscului. Se face o înșiruire de mai multe categorii de riscuri care sunt socotite majore. Cu titlu exemplificativ: cele care privesc vehicule terestre, inclusiv feroviare, vehicule aeriene, vehicule maritime, mărfurile transportate peste o anumită valoare, asigurările de răspundere civilă ale diferitelor categorii de transportatori, anumite riscuri politico-administrative (de șomaj, de insufuciența generală a veniturilor, de depreciere a valutei, pierderile financiare).

În cazul unui large risk sunt 3 soluții conflictuale aplicabile în scară:- Legea aleasă de părți (lex voluntatis) – libertatea nelimitată- Când părțile nu au ales legea aplicabilă se aplică legea țării în care își

are reședința obișnuită asigurătorul, așadar profesionistul, deși este un contract cu consumatorul, se acordă protecție pentru că este vorba despre un contract încheiat pe bază de condiții generale.

- Escape clause (soluția de salvare) – în cazul în care din circumstanțe rezultă fără echivoc că acel contract are o legătură vădit mai strânsă cu legea unei alte țări, se aplică legea acelei alte țări.

Contractele de asigurare facultativă. Acoperă alte riscuri decât cele majore. Aceste alte riscuri decât cele majore se numesc riscuri comune (mass risks). În cazul riscurilor comune, sunt două mari soluții conflictuale:

- Legea aleasă de părți, dar de data aceasta libertatea de alegerea părților nu este nelimitată, ci părțile pot să aleagă una din următoarele legi:

o Unde este situat risculo Unde se află reședința obișnuită a titularului poliței de asigurareo Lex patriae a titularului poliței de asigurareo În cazul în care contractil se referă la riscuri limitate la o

anumită țară, legea acelei țăriBalanța înclină spre asigurat (titularul poliței, spre deosebire de situația de la riscurile majore, unde înclină spre asigurător).


- În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, se aplică legea țării unde este situat riscul în momentul încheierii contractului. Prevederea în momentul încheierii contractului are scopul de a soluționa conflictul mobil de legi. În cazul în care riscul este situat în mai multe state membre se consideră că există contracte distincte pentru fiecare stat. Așadar, se aplică legea fiecărui stat.

Asigurările obligatorii. Când există o asemenea asigurare obligatorie, art. 7 (4), prevede că se aplică anumite norme suplimentare, de unde se deduce că principiile rămân aceleași, dar se adaugă ideea că în cazul asigurării obligatorii trebuie respectate dispozițiile specifice stabilite în legătură cu asigurarea de către statul membru care o impune.

Contractele de muncă. Ne ocupăm mai încolo.

Dispozițiile generale ale Roma I. Roma I conține mai multe dispoziții generale (problema normelor de aplicație imediată – art. 9 Roma I, ordinea publică, retrimiterea – deja discutate, reședința obișnuită).

Noțiunea de reședință obișnuită. După cum se observă este prevăzută foarte frecvent. Aceasta este definită în art. 19 – în următoarele situații:

- În materia societăților și a altor organisme constituite sau nu ca persoane juridice, așadar ori de câte ori este vorba despre entități (organisme) nu are importanță dacă ele sunt sau nu persoane juridice. Pentru acestea reședința obișnuită este acolo unde se află sediul administrației lor centrale. Din acest punct de vedere, Roma I se apropie de dispozițiile art. 2571 NCC.

- Tot în legătură cu organismele o reglementare specială există privind sucursalele, agențiile sau alte asemenea unități. În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei agenții/ sucursale sau a unei alte astfel de unități, reședința obișnuită este locul unde se află sucursala/ agenția/ altă unitate.

- Persoanele fizice care acționează în calitate de profesioniști. Textul prevede: reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale este locul unde această persoană își are sediul principal de activitate. Acest concept de principal place of business este universal admis. Problema paradoxală care se pune este că regulamentul Roma I nu definește noțiunea de reședință profesională a unei persoane fizice, alta decât un profesionist. S-a considerat că trebuie dată calificată noțiunea, s-a


evitat să se dea o calificare națională și CJUE a interpretat un text, pornind de la o prevedere din Regulamentul 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și a responsabilității părintești (Regulamentul Bruxelles 2). În acest regulament 2201/2003 – CJUE a zis că pentru persoanele fizice care nu sunt profesioniști, reședința obișnuită este locul unde se află centrul principal al intereselor sale (centrul de greutate) în contractul în discuție și noțiunea aceasta rămâne una abstractă. Din punct de vedere al conflictului mobil de legi, roma I prevede că – noțiunea se apreciază la momentul încheierii contractului, așadar nu are relevanță dacă persoana își schimbă pe durata executării contractului reședința obișnuită (legea veche).

Domeniul aplicabil fondului raportului juridic. În legătură cu domeniul, se procedează la o calificare, adică problema care se pune este de a vedea ce se înțelege prin noțiunea de fond și noțiunea de efecte ale actului juridic.

Regulamentul Roma I, din acest punct de vedere, reglementează problema domeniului, în două texte: art. 10 – unde vorbește de legea aplicabilă consimțământului și validității de fond a contractului și art. 12 – care reglementează domeniul general al legii aplicabile contractului.

Prevederile art. 10. În legătură cu acestea (legea aplicabilă consimțământului și validității de fond) există o regulă și o situație specială (excepție).

Regula: art. 10 (1) – existența și validitatea unui contract se determină potrivit legii care a ar reglementa acel contract dacă el ar fi valabil. Cu alte cuvine, dacă se pune o problemă de validitate a unui contract, adică o parte spune că contractul este valabil, iar cealaltă spune că este nul, sau una spune că există consimțământ, iar cealaltă spune că nu există, se apreciază după lex voluntatis sau localizarea obiectivă.

Excepție: protejează partea care și-a dat consimțământul. Textul prevede: pentru a stabili dacă o parte nu și-a dat consimțământul pentru încheierea unui contract, se va aplica legea statului unde acea parte își are reședința obișnuită, dacă acest lucru rezultă în mod rezonabil din împrejurări. Formularea este negativă: nu și-a dat consimțământul, în acest caz, apărarea celui că nu și-a dat consimțământul se va aprecia după legea reședinței obișnuite a celui care susține că nu și-a dat consimțământul.

În rest, pentru toate celelalte aspecte ce țin de domeniul contractului sunt enumerate în art. 12.

Condițiile de validitate ale contractului:


- Capacitatea de a contracta. Nu este supusă legii contractului, ci legii persoane a fiecăruia dintre contractanți.

- Consimțământul. Pentru aspectele care intră în art. 10 (existența și validitatea) se aplică art. 10. Pentru celelalte aspecte privind consimțământul se aplică legea contractului (lex contractus): de pildă, mecanismul formării consimțământului, raportul dintre voința internă și cea declarată, posibilitatea includerii în contract a unor clauze standard sau a unor clauze specifice, cum ar fi clauza de impreviziune sau hardship.

- Obiectul contractului și cauza sunt supuse legii contractului. Bunul care constituite obiectul derivat al contractului merge însă după legea aplicabilă bunurilor (în principiu, după lex rei sitae). Bunul este obiectul derivat al contractului (regimul real)

- Modalitățile actului juridic: termenul, condiția merg după lex contractus

Interpretarea contractului – lex contractus:- Regulile de interpretare- Celelalte aspecte ce privesc interpretarea

Efectele contractului – lex contractus:- Efectele propriu-zise – drepturile și obligațiile pe care contractul le

creează.- Principiile care guvernează efectele contractului (principiul

relativității contractului, pacta sunt servanta)- Efectele specifice ale contractelor sinalagmatice – excepția de

neexecutare, rezoluțiunea pentru neexecutare,- Riscul contractului, riscul lucrului merge după lex rei sitae

Prezumțiile legale și sarcina probei contractului – art. 18 Roma I – legea care reglementează obligația contractuală se aplică și pentru prezumțiile legale și pentru repartizarea sarcinii probei în materie contractuală. Așadar, orice prezumție legală legată de contract, cum ar fi, de pildă, prezumția solidarității est supusă legii contractului. De asemenea, prevederile privind sarcina probei – cui revine obligația de probare î materie de probare – legea contractului.

Executarea contractului. Lucrurile sunt mai complexe. Există 3 mari situații:

- Pentru cea mai mare parte a aspectelor ce țin de executarea contractului se aplică lex contractus. De pildă:


o Modalitățile posibile de executare a contractului: în natură, principiile de executare

o Executarea voluntară: locul plății, data plățiio Condițiile de executare: solidară, conjunctă, indivizibilă etco Durata în timp a contractuluio Problema punerii în întârziereo Teoria impreviziunii (rebus instantimus)

- Modalitatea de executare și măsurile ce pot fi luate în cazul unei executări defectuoase nu merg după lex contractus, ci după legea locului de executare (exemplu: lex loci solutionis – pentru plată). De pildă: Formalitățile de executare, măsurile pe care creditorul le poate lua pentru a preîntâmpina neexecutarea, de pildă acordarea unui termen de grație debitorului, măsurile de remediere a viciului

- Legea monedei – nu în Roma I există prevedere, ci în 2646NCC – moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. Așadar, moneda are o lege proprie, ca și cetățenia.

Mijloacele de protecție a drepturilor creditorului contractual asupra patrimoniului debitorului – supuse legii contractului. Intră mai ales acțiunile pe care creditorul le poate avea pentru conservarea drepturilor sale împotriva debitorului. Cum ar fi acțiunea pauliană sau revocatorie, acțiunea obligă sau subrogatorie, acțiunea n declararea simulației merg după lex contractus.

Răspunderea contractuală. Merg după lex contractus:- Condițiile de angajare a răspunderii- Consecințele neexecutării sau executării necorespunzătoare- Cauzele exoneratoare de răspundere- Evaluarea prejudiciului:

o Regimul daunelor intereseo Regimul clauzei penaleo Convențiile asupra răspunderii

Modalitățile de transmitere/ transformare/ stingere a obligațiilor, prescripția extinctivă și decăderea. Prescripția extinctivă în dreptul român este o problemă de fond, iar nu de procedură, așadar este supusă legii fondului (legii contractului, legii, succesiunii, legii delictului).

Nulitatea – lex contractus. Intră aspecte precum:- Cazurile de nulitate- Sfera persoanelor care pot invoca nulitatea


- Cât timp poate fi invocată nulitatea, adică prescriptibilitatea/ imprescriptibilitatea acțiunii în nulitate/ anulare

- Dacă nulitatea poate fi acoperită prin confirmare/ alt mod- Efectele nulității: restitutio in integrum

Normele conflictuale privind forma actului juridic. Roma I. Formele sunt cuprinse în art. 11. Reglementează în primul rând legea aplicabilă formei pe baza separării (dihotomiei) între două noțiuni:

- Contractul încheiat între persoană care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului

- Contractele încheiate între persoane care se află în țări diferite în momentul încheierii contractului.

Regulamentul I a abandonat conceptul dihotomia clasică între contracte inter presentes și contracte inter absentes (prin corespondență), distincție care rămâne în legile mai vechi.

În condițiile progresului mijloacelor de comunicare între oameni nu se mai poate face foarte clar diferența între contracte intre prezenți și cei absenți, de aceea s-a mers pe ideea dacă părțile se află în aceeași țară sau în țări diferite.

Art. 11 (1) – prima ipoteză – contractul încheiat între persoane sau reprezentanți ai acestora care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului este considerat valabil din punct de vedere al formei dacă acel contract îndeplinește condițiile de formă din una din următoarele două legi, în mod alternativ:

- Legea care reglementează fondul contractului sau- Legea locului încheierii contractului – lex loci contractus

Se observă că sunt asimilate părților poziția reprezentaților (a mandatarilor).

Contractele încheiate între persoane/ reprezentanții lor care se află în țări diferite în momentul încheierii contractului. Va fi considerat valabil din punct de vedere al formei dacă sunt îndeplinite condițiile de formă din una din următoarele 3 legi:

- Legea care reglementează fondul contractului- Legea țării în care se află oricare dintre părți sau reprezentanții

acestora la momentul încheierii contractului- Legea țării în care își are reședința obișnuită oricare dintre părțile

contractante


Reședința este o situație de fapt calificată. Se află și o poziție care nu îndeplinește condițiile unei reședințe obișnuite (este o situație pură de fapt).

Prevederile NCC privind legea aplicabilă actului juridic.

NCC rămâne aplicabil pentru actele juridice unilaterale și alte contract care nu intră sub egida Roma I.

NCC face și el distincție între legea aplicabilă fondului și legea aplicabilă formei.

Legea aplicabilă fondului sunt aceleași variante:- Legea aleasă de părți 2637 – alegerea trebuie să fie expresă sau să

rezulte neîndoielnic din cuprinsul actului sau din împrejurări. Părțile pot alege legea aplicabilă totalității/ numai unei părți din contract (problema splitting-up). Legea poate fi modificată ulterior încheierii actului, dar fără să invalideze forma actului și fără să afecteze drepturile terților, dublat de cerința procedurală până când se poate schimba

- 2568 – localizarea obiectivă – în lipsa alegerii se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse (NCC trece la legea proprie), dar mai prevede că în cazul în care această lege nu poate fi identificată se aplică legea locului de încheiere – lex loci actus. Legăturile cele mai strânse – codul face o calificare legală – se consideră că actul juridic are legăturile cele mai strânse cu legea țării unde debitorul prestației caracteristice (dacă e contract) sau autorul actului adică este act unilateral are la data încheierii actului după caz reședința obișnuită, fondul de comerț dacă este un comerciant sau sediul social dacă este persoană juridică.

Formă: NCC – condițiile de formă ale actului juridic sunt supuse legii fondului actului. NCC: actul este totuși valabil dpv. al formei dacă îndeplinește condițiile de formă din una din următoarele legi:

- Legea locului unde a fost întocmit – lex loci actus- Legea cetățeniei sau a reședinței obișnuite a oricăreia dintre părțile

care au consimțit la încheierea actului (lex patriae/ legea reședinței obișnuite)

- Legea autorității care examinează valabilitatea actului (lex auctoris)


CURS IX – 27.11.2013

Legea aplicabilă formei actului juridic (continuare)

Domeniul legii aplicabile formei actului juridică. Legea aplicabilă formei actului juridic determină, în principal, următoarele aspecte ținând de formă:

- Forma în care actul trebuie exteriorizat, act, în sens de negotium iuris, și anume, legea care guvernează forma ne va spune dacă actul juridic trebuie să îmbrace o anumită formă scrisă sau nu: în cazul în care este cerută forma scrisă, dacă este cerută ad validitatem sau numai ad probationem, dacă pentru încheierea actului este necesară remiterea materială a bunului.

- Care sunt condițiile de redactare a actului juridic în sensul de instrumentum, și anume dacă bunul trebuie să conțină mențiuni speciale, precum bun și aprobat sau condiția multiplului exemplar, ce condiții trebuie îndeplinite pentru ca un act să capete caracter autentic, ce persoane pot să întocmească un act autentic.

- Durata de valabilitate a unui act daca el este limitat în timp și dacă este limitată în timp, cât timp, regimul convențiilor asupra probelor, sancțiunile aplicabile în cazul încălcării condițiilor de formă adică regimul nulității actului pentru rațiuni de formă.

NORMELE CONFLICTUALE IN MATERIA FAPTELOR JURIDICE

În materia faptelor juridice este aplicabil în primul rând Regulamentul Roma II, regulamentul 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale. Regulamentul a intrat în vigoare la 11 ianuarie 2009 și se aplică pentru faptele juridice produse ulterior intrării sale în vigoare. Regulamentul Roma II are, ca și Regulamentul Roma I, în primul articol, dispozițiuni privind domeniul său de aplicare, și anume, din art. 1 rezultă două aspecte esențiale: condițiile de aplicare ale Roma II și materiile excluse din domeniul său de aplicare.

În ceea ce privește domeniul de aplicare, art. 1(1) prevede ca Regulamentul se aplică obligațiilor necontractuale în materie civilă și comercială în situații care implică un conflict de legi. Din această prevedere se desprind 3 idei:

- Se aplică pentru obligațiile necontractuale. Este vorba despre fapte juridice ilicite (delicte civile) și despre fapte juridice licite


- Sintagma "în materie civilă și comercială" exprimă, ca și la Roma I, în materia dreptului privat (sunt excluse aspectele de drept public).

- Expresia "în situații care implica un conflict de legi" să fie vorba despre un raport juridic cu element de extraneitate, adică de DIP.

Materiile excluse sunt similare cu cele de la Roma I. Sunt excluderi globale (nu se aplică în raporturile de drept public și nici pentru răspunderea statului atunci când statul acționează de iure imperi, ca putere suverană; per a contrario, dacă statul acționează de iure gestionis se poate aplica regulamentul) și excluderi speciale (în materie succesorală, nu se aplică pentru obligațiile necontractuale din materia dreptului succesoral, familiei, nu se aplică pentru unele fapte din materie comercială si nici în materia dreptului societar, relațiile dintre eventualele litigii între fondatori, între membrii organelor de conducere, nu se aplică în domenii speciale cum ar fi domeniul daunelor nucleare – pentru ca sunt convenții naționale care acoperă totul).

Prevederile Roma II. Legea aplicabilă.

Faptele ilicite și faptele licite. Comparație. În legătură cu ambele categorii de fapte, încă o distincție trebuie făcută. Roma II adoptă ca soluție conflictuală prioritară localizarea obiectivă a delictului, respectiv a faptului ilicit. Dar permite totuși, prin excepție, exprimarea autonomiei de voință a părților, dar numai în anumite cazuri și condiții.

Așadar, se observă că Regulamentul Roma II are o filozofie inversă celei din Regulamentul Roma I. În Regulamentul Roma I, regula este lex voluntatis și localizarea obiectivă, excepția, când lex voluntatis nu se exprimă. La Roma II, localizarea obiectivă este regula, iar prin excepție, în anumite situații speciale, se permite un embrion de lex voluntatis.

(I) Localizarea obiectivă. Legea aplicabilă faptelor juridice prin localizarea obiectivă.

Faptele ilicite (delicte civile). Tehnica de reglementare din Roma II este aceea de instituire a unei norme conflictuale generale și a mai multor norme conflictuale speciale, pentru anumite categorii de fapte ilicite:

- Norma generală privind localizarea obiectivă a faptelor ilicite. Norma generală este exprimată în art. 4 din Roma II, articol esențial,


de referință, la el trimit multe alte articole. Art. 4 conține de fapt 3 reglementari conflictuale:

o Norma generală propriu-zisă. Norma generală propriu-zisă este exprimata în art. 4(1) care spune așa: cu excepția dispozițiilor contrare din prezentul Regulament (pentru că există norme conflictuale speciale), legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg dintr-o fapta ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul. Așadar, norma conflictuală din Roma II este lex loci damni sau lex loci laesionis (legea locului producerii prejudiciului). Locul unde s-a produs prejudiciul, nu locul unde s-a săvârșit delictul. S-a considerat că prejudiciul este elementul decisiv în economia unui delict, el se poate stabili cu o anumită precizie, protejează victima etc. Regulamentul prevede explicit că exclude locul săvârșirii delictului din norma generală. Se aplică legea locului producerii prejudiciului indiferent unde a fost comisă fapta, indiferent de țara în care se manifestă efectele indirecte ale faptului ilicit, deci Roma II vrea să spună că este important pentru determinarea legii aplicabile, să se stabilească locul unde s-a produs prejudiciul direct (first impact rule, legea primului impact).

o O situație de excepție. Excepția, art. 4(2), constă în ipoteza în care făptuitorul și victima delictului își au reședința obișnuită în aceeași țară. În acest caz se aplică legea reședinței obișnuite comune, deci nu contează locul unde s-a produs prejudiciul dacă făptuitorul și victima își au reședința obișnuită comună în aceeași țară.

o O clauză de salvare. Este acea escape clause, art. 4(3), în cazul în care reiese clar din toate circumstanțele referitoare la caz, că fapta ilicită are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară decât cele menționate la alin. (1) și (2) de mai sus, se aplică legea acelei țări. Aceasta înseamnă legea proprie a delictului, the proper law. Regulamentul Roma II dă exemplu de un indiciu de localizare și spune că se poate considera că un fapt ilicit are o legătură mai strânsă atunci când el este legat de un contract preexistent între părți, adică vrea să sugereze că această situație este un indiciu, nu o obligație, un indiciu legal pentru judecător de a localiza faptul în sfera actului juridic cu care faptul are legătură strânsă.


- Norme conflictuale speciale, sunt reglementate în art. 5-9 din Roma II. Sunt delicte speciale pe care Roma II le reglementează dpv. al DIP:

o Norma conflictuală privind răspunderea pentru produsele defectuoase. La această răspundere sunt 4 soluții conflictuale care se aplică în cascadă (în scară):

(a) Legea reședinței obișnuite comune a făptuitorului și victimei, este soluția de excepție de la norma generală, pentru că la art. 5 (răspunderea pentru produse defectuoase) se spune fără a aduce atingere art. 4(2), deci prima prevedere este cea din art. 4(2) adică reședința obișnuită comună a făptuitorului și victimei.

(b) Dacă nu au reședință obișnuită comună, se aplică legea locului unde produsul a fost comercializat, deci legea locului de comercializare a produsului, dar cu trei puncte de legătură variabile și anume: se aplică legea țării în care persoana care a suferit prejudiciul și-a avut reședința obișnuită în momentul producerii prejudiciului, dacă produsul s-a comercializat în țara respectivă (este comun numai că variază punctele de legătură). Deci primul punct de legătură este reședința obișnuită a victimei. Dacă produsul s-a comercializat în țara unde se află reședința obișnuită a victimei, se aplică acea lege; dacă nu ne aflam în prima situație se aplică legea țării în care victima a achiziționat produsul, dacă el a fost comercializat acolo; legea țării în care s-a produs prejudiciul dacă produsul a fost comercializat în acea tara, deci lex loci damni plus condiția comercializării produsului în țara respectivă, care este comună. Soluția conflictuală se aplică dacă produsul s-a comercializat în una din respectivele țări, iar acest fapt este previzibil pentru făptuitor.

(c) Soluția conflictuală de aici se aplică în ipoteza în care făptuitorul nu a putut să prevadă în mod rezonabil faptul că acel produs s-a comercializat în una din țările menționate la punctul anterior. În această ipoteză se aplică legea reședinței obișnuite a făptuitorului. Se observă că ipotezele (b) și (c) doresc să asigure un echilibru între protecția victimei și a făptuitorului. Ipoteza


(b) protejează victima, cu condiția ca acest lucru să fie previzibil pentru făptuitor. La ipoteza (c) se protejează făptuitorul, în cazul în care el nu putea în mod rezonabil să prevadă ca produsul se va comercializa în una din țările de la litera (b), atunci se va aplica legea reședinței lui obișnuite.

Clauza de salvare în cazul în care reiese clar (este ipoteza din art. 4(3)) din toate împrejurările referitoare la caz că fapta ilicită are în mod vădit o legătura mai puternica cu o altă țară, se aplica legea acelei țări, cu adaptare la situația de la (a).

Faptele ilicite privind concurența neloială și actele care îngrădesc libera concurență

Art. 6 Roma II. Sunt două pachete de fapte și implicit și două pachete de norme conflictuale:

- (A) Legea aplicabilă concurenței neloiale, art. 6 (1)-(2). Se face o sub-distincție, după cum actul de concurență neloială afectează interesele mai multor concurenți pe piață sau actul de concurență neloială interesează un singur concurent pe piață:

o a) În cazul în care actele de concurență neloială afectează mai mulți concurenți sau interesele colective ale consumatorilor. În acest caz se aplică legea țării în care sunt sau pot fi afectate relațiile concurențiale sau interesele colective ale consumatorilor.

o b) Daca un act de concurență neloială afectează exclusiv interesele unui anumit concurent, Regulamentul Roma II spune că se aplică norma generală din art. 4. Așadar, una din cele trei variabile pe are le reglementează norma generală din art. 4. În mod paradoxal, noțiunea de concurență neloială care formează conținutul normei conflictuale, nu este definită în Roma II, ci este definită la nivelul unei interpretări autonome în diferite directive ale UE. Dar principiul, ideea, este că este fapt de concurență neloială tot ce afectează buna funcționare a pieței.

- (B) Legea aplicabila actelor care îngrădesc libera concurență. Distincția este tehnică între act de concurență neloială și act care restrânge libera concurență. Principiul este că, în domeniul acestei


noțiuni, intră legile anti-trust, adică legile sau faptele care îngrădesc libera concurență. Aici, la legea aplicabilă actelor care îngrădesc libera concurență, există o normă generală și o normă specială și opțională. Norma generală este în art. 6(3)a), care spune că legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din restrângerea concurenței este legea țării în care piața este sau poate fi afectată. Art. 6(3)b) face o sub-distincție, după cum reclamantul cheamă în judecată un singur pârât sau mai mulți pârâți:

o Dacă reclamantul solicită despăgubiri în fața instanței de la domiciliul unui singur pârât, el poate alege ca lege aplicabilă, legea instanței sesizate, lex fori.

o Dacă reclamantul cheamă în judecată mai mulți pârâți în fața instanței de la domiciliul unuia dintre ei, reclamantul își poate întemeia acțiunea pe lex fori numai dacă restrângerea liberei concurențe afectează și piața statului respectiv.

- (C) Daunele aduse mediului. Art. 7 din Roma II prevede două soluții conflictuale:

o De regulă, se aplica norma generală din art. 4(1), adică lex loci laesionis.

o A doua soluție conflictuală este posibilitatea victimei de a-și întemeia acțiunea pe legea țării în care s-a produs faptul cauzator de prejudicii, adică, de data aceasta, există posibilitatea aplicării lui lex loci delicti commissi.

Mai sunt două fapte juridice ilicite pe care Roma II le reglementează.

- Încălcarea dreptului de proprietate intelectuală, în art. 8. Sunt două soluții conflictuale:

o Prima soluție conflictuală - Art. 8(1) legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din încălcarea unui DPI este legea țării pentru care se solicită protecție, așadar legea aplicabilă depinde de locul în care DPI s-a solicitat a fi protejat. Se aplică lex loci protectionis. Roma II nu distinge în funcție de natura DPI, este indiferent dacă este vorba despre un DPI supus înregistrării, cum sunt de exemplu brevetele și mărcile sau, este vorba despre un drept care nu este supus unei înregistrări, cum este de exemplu dreptul de autor, copyright. Această primă soluție conflictuală, legea țării unde se solicită protecție, trimite la legea națională a unei anumite țări.


o A doua soluție conflictuală, în cazul în care este vorba de încălcarea unui DPI care se cere a fi protejat la nivel comunitar, cum spune Roma II, este vorba despre un DPI unitar la nivel comunitar, în acest caz nu mai putem aplica prima ipoteză, căci de data aceasta protecția este europeană și atunci se aplică legea țării unde s-a produs încălcarea lex loci delicti commissi.

- Așa-numitele acțiuni sindicale, în art. 9. Art. 9 vorbește despre faptele ce țin de relațiile de muncă, adică de așa-numitele acțiuni sindicale. Dar, pentru că am lăsat separat contractul de munca, îl lăsăm și pe acesta pentru mai târziu.

Faptele licite. Legea aplicabilă faptelor juridice licite prin localizarea obiectivă.

Roma II analizează legea aplicabilă următoarelor fapte juridice licite:- (1) Îmbogățirea fără justă cauză și plata nedatorată, sunt

reglementate împreună. În art. 10 sunt reglementate 4 soluții conflictuale aplicabile în scară:

o (A) textul prevede că în cazul în care obligația care decurge din îmbogățirea fără justă cauză sau din plata nedatorată se referă la un raport juridic existent sau preexistent între părți, mai ales cel rezultat dintr-un contract, se va aplica legea acelui raport juridic. Așadar, pentru prima soluție conflictuala, Roma II face aplicarea limpede a principiului accessorium sequitur principale. Dacă are o legătură strânsă cu un raport juridic preexistent, fie că este contract, fie fapt ilicit preexistent, se aplică legea acelui contract sau fapt ilicit. De pildă, restituirea prestațiilor în cazul anulării unui contract este un fapt juridic extra-contractual (nu este un contract) merge după legea contractului anulat.

o (B) dacă nu ne aflam în prima ipoteză, se aplică legea reședinței obișnuite comune a părților, deci lex domicilii communis, dacă persoana al cărei patrimoniu s-a îmbogățit și persoana al cărei patrimoniu a sărăcit se află în aceeași țară.

o (C) daca nu, se aplică legea țării unde s-a produs îmbogățirea, deci se aplică legea locului favorabilă debitorului, pentru că acolo se produce faptul care justifică acțiunea actio in rem verso a creditorului.


o (D) este escape clause, the proper law și în cazul faptelor licite, în cazul în care reiese clar, din toate circumstanțele referitoare la caz că obligația are o legătură vădit mai strânsă cu o anumită țară, se aplică legea acelei țări.

- (2) Negotiorum gestio, (denumirea articolului din Roma II – pentru că nu s-au înțeles cu privire la un termen comun și pentru că nu există corespondentul în limba engleză, dar este vorba despre gestiunea de afaceri). Art. 11 cuprinde 4 soluții conflictuale, foarte aproape, dar nu identice, cu cele de la îmbogățirea fără justă cauză:

- (a) este identic cu (A), când există un raport juridic preexistent cu care gestiunea are legătură strânsă fie că este contact, fie că este delict, se aplică legea acelui contract și delict

- (b) dacă au reședința obișnuită comună gerantul si geratul, se aplică legea reședinței obișnuite comune, identic cu (B)

- (c) dacă nu e a) și b), se aplică legea țării unde are loc gestiunea de afaceri, deci tot lex loci, și anume lex loci gestionis, dar de data aceasta locul este la creditor, căci unde are loc gestiunea de afaceri acolo se naște dreptul creditorului, negotiorum gestio, de a ce despăgubiri pentru profitul adus geratului.

- (d) escape clause, identică cu cea de la îmbogățirea fără justă cauză (D).

Culpa in contrahendo. Art. 12 este o reglementare interesantă, pentru că, în general, culpa in contrahendo nu este tratată ca un fapt licit separat, cel puțin în concepția românească. Aici apare ca un concept autonom și ca un concept necontractual din moment ce este reglementat în Roma II și nu în Roma I. Culpa în încheierea unui contract apare ca element necontractual. Culpa in contrahendo – Obligațiile necontractuale care decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost semnat sau nu.

Exemplul cel mai frecvent îl constituie obligația de informare, de exemplu, când vânzătorul nu l-a informat pe cumpărător în faza precontractuală că bunul care face obiectul contractului pentru a trece frontiera are nevoie de o autorizație costisitoare din partea unei autorități publice. Cumpărătorul este îndreptățit să ceară despăgubiri pentru cheltuielile pe are le-a făcut ca să execute acel contract și pe care, din culpa vânzătorului, nu le-a cunoscut.

La culpa in contrahendo sunt două soluții conflictuale:


- (A) Prima soluție conflictuală cu o singura ipoteză, legea aplicabilă culpei in contrahendo este legea contractului la care acea culpă se referă sau legea care ar fi fost aplicabilă contractului daca el s-ar fi încheiat, prin accessorium sequitur principale.

- (B) Dacă legea aplicabilă nu poate fi determinata după primul criteriu sunt trei soluții conflictuale alternative:

o legea statului unde s-a produs prejudiciul sauo legea statului în care părțile își au reședința obișnuită

comună sauo the proper law

(II) Localizarea prin voința părților.

Prin excepție, la delicte s-a permis părților de a alege legea aplicabilă, art. 14 – părțile au posibilitatea de a alege de comun acord legea ca să reglementeze obligațiile necontractuale născute între ele în două cazuri:

- (a) dacă acordul de alegere intervine ulterior producerii faptului cauzator de prejudicii (situație de înțeles, s-a produs un fapt licit sau ilicit, reglementarea este comună). Dacă după săvârșirea faptului ilicit părțile se înțeleg, foarte bine. Nu este nicio restricție pentru că este ulterior săvârșirii faptei și este un contract.

- (b) pot să fac alegerea legii aplicabile când toate părțile indicate desfășoară o activitate comercială, alegerea poate avea loc și anterior producerii faptului cauzator de prejudicii. Așadar, alegerea poate fi făcută ulterior fără limitare, anterior numai intre comercianți. Regulamentul mai spune că alegerea trebuie să fie explicită sau să reiasă cu un grad rezonabil de certitudine din circumstanțele referitoare la caz, așadar alegerea poate fi și implicită, dar să rezulte cu un înalt grad de certitudine din împrejurări și să nu aducă atingere drepturilor terților.

Ce aspecte intră în domeniul legii aplicabile faptelor juridice? Domeniul legii aplicabile faptelor juridice este reglementat în art. 15 din Roma II, fără distincție după cum ar fi vorba de fapte ilicite sau de fapte licite și destul de confuză este reglementarea din art. 15, motiv pentru care se face o distincție între:

- (1) Domeniul legii aplicabile faptelor ilicite. Aici intră: o Temeiul răspunderii delictuale, condițiile în care

răspunderea delictuală se produce.


o Fapta ilicită, și anume legea delictului ne va spune: dacă o anumită faptă are caracter ilicit sau nu care sunt cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei

dpv. al faptului juridic.o Vinovăția și capacitatea delictuală, și anume, legea delictului

ne va spune: condițiile vinovăției problema daca vinovăția trebuie dovedită, este prezumată

sau răspunderea este obiectivă, fără vinovăție gradele vinovăției criteriile pentru stabilirea vinovăției. capacitatea delictuală cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere (cazul

fortuit, forța majoră etc.)o Prejudiciul. Legea stabilește:

întinderea răspunderii natura daunelor care pot da naștere la răspundere

(exemplu: dacă răspunzi și pentru prejudiciu moral, nu doar material)

întinderea reparațiilor (dacă răspunzi integral sau numai parțial, daca răspunzi pentru daune directe sau și pentru cele indirecte)

modalitățile de reparare a prejudiciului (în natura, prin echivalent, etc.)

cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere persoanele îndreptățite să obțină reparația, cele care au

dreptul la despăgubirio Raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciuo Condițiile privind răspunderea persoanei juridice, dacă

este cazulo Măsurile asiguratorii pentru prevenirea sau încetarea

prejudiciului sau pentru asigurarea dreptului la despăgubiri

Formele răspunderii delictuale dpv. al răspunderii pentru fapta altuia, și anume, răspunderea pentru lucruri, edificii și animale, condițiile, modalitățile acestei răspunderi, răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, răspunderea pentru fapta minorului sau persoanei puse sub interdicție, răspunderea pentru prejudiciile cauzate de lucruri, modalitățile


de stingere a obligațiilor necontractuale, inclusiv problema prescripției, dreptului la acțiune sau problema decăderii din dreptul la acțiune.

- (2) Domeniul legii aplicabile faptelor licite:o (A) La îmbogățirea fără justă cauză și plata nedatorată, legea

faptului ne va spune condițiile pentru intentarea acțiunii de in rem verso, efectele îmbogățirii, executarea, transmiterea și stingerea dreptului la restituire, prescripția dreptului la restituire

o (B) În cazul gestiunii de afaceri, negotiorum gestio, condițiile gestiunii, efectele gestiunii, transmiterea, transformarea, stingerea, prescripția acestora.

Cu titlu informativ, Roma II conține și dispozițiuni comune, care, unele din ele sunt foarte aproape de Roma I. Exemplu: în art. 23 este definită reședința obișnuită în termeni identici cu cei din Roma I din art. 19. Adică art. 19 Roma I = art. 23 Roma II

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI MUNCII

Există două reglementări care interesează:- (I) Art. 8 Roma I care se referă la legea aplicabila CIM, de unde

rezultă per a contrario chiar din primul cuvânt că nu se aplică pentru contractele colective de muncă, care se presupune că au un element de autoritate pronunțat în așa fel încât nu intră de fapt într-un domeniu curat al dreptului privat. Art. 8 din Roma I instituie 4 soluții conflictuale care sunt aplicabile, în principiu, în scară:

o (1) Art. 8 (1) prevede posibilitatea părților de a alege legea aplicabilă contractului, lex voluntatis. Cu toate acestea, (deci o excepție) se instituie o reglementare de protecție a ordinii publice de DIP din țara angajatului (salariatului), care spune că alegerea nu poate priva pe angajat de protecția acordată lui în temeiul dispozițiilor de la care nu se poate deroga prin convenție (imperative) din legea care ar fi fost aplicabilă contractului dacă nu ar fi existat alegerea. Altfel spus, din legea la care duce localizarea obiectivă a contractului.

o (2) A doua soluție conflictuală, în cazul în care nu există lex voluntatis, se aplică legea țării în care angajatul își desfășoară în mod obișnuit activitatea în executarea contractului. Așadar,


primul criteriu de localizare obiectivă este lex loci laboris, legea locului unde angajatul își execută în mod efectiv munca. Este și o formă de lex loci executionis. Regulamentul acoperă și ipoteza angajării temporare și spune că în cazul în care salariatul este angajat temporar într-o altă țară nu se considera că el și-a schimbat locul de desfășurare a muncii în mod obișnuit.

o (3) În cazul în care nu se poate determina lex loci laboris, deci nu se poate determina ipoteza (2), se va aplica legea țării în care este situată unitatea angajatoare. Altfel spus, este aplicabilă lex societatis a angajatorului. O asemenea situație se aplică, de pildă, în cazul personalului din transporturile internaționale fără pavilion, căci pentru angajații din transporturile internaționale cu pavilion, cum sunt navele și aeronavele, acestea se consideră părți componente ale teritoriului statului pavilionului, dar dacă sunt șofer de camion care circula pe căile rutiere sau în transportul feroviar nu am pavilion nici la camion, nici la vagonul de tren și merg după legea sediului unității-angajator.

o (4) Legea proprie a contractului de muncă în cazul în care (este aceeași escape clause) din împrejurări rezultă că respectivul contract de muncă are o legătură mai strânsă cu o altă lege, se aplică legea acelei țări.

În domeniul legii aplicabile contractului de muncă intră toate aspectele ce țin de condițiile de fond și efectele contractului. Nu intră aspectele de drept public privind contractul de muncă, și sunt multe (exemplu: salariul minim, obligațiile legale ale salariatului, timpul de muncă și de odihnă, condițiile de încetare sau suspendare a contractului sunt aspecte care sunt legale și exced).

- (II) Art. 9 din Roma II, faptele ilicite în materie de muncă, așa-numitele prejudicii cauzate printr-o acțiune sindicală sunt supuse:

o (a) legii reședinței comune a făptuitorului și victimei, dacă există

o (b) legii locului unde a fost întreprinsă acțiunea sindicală care a produs prejudiciul, lex loci delicti commissi.


CURS X – 4.12.2013

PROCESUL CIVIL INTERNAȚIONAL (PARTEA A III-A)

Procesul civil internațional implică cel puțin următoarele aspecte:- Competența jurisdicțională internațională- Procedura în materia litigiilor internaționale- Condiția juridică a străinului care este parte în proces- Efectele hotărârilor judecătorești și arbitrale străine în România

Competența jurisdicțională internațională

Se impune o subdiviziune:- Reglementări interne (Cartea a VII-a din NCPC)- Reglementările europene- Convenții internaționale

Competența potrivit dreptului intern – se aplică în cazul în care nu este vorba despre litigii care se desfășoară sau hotărâri care se pronunță într-un alt stat al UE.

Dispozițiuni generale de competență

Cartea a VII-a din NCPC reglementează competența. Potrivit Legii 76/2012, se prevede că se aplică numai pentru procesele începute după intrarea sa în vigoare. Procesele începute înainte de această dată rămân supuse legii 105/1992 care avea reglementări mai bune decât cele din NCPC.

În ceea ce privește competența internațională a instanțelor române, în primul rând, competența generală este reglementată în art. 1065 potrivit căruia instanțele române sunt competente dacă pârâtul are domiciliul sau în lipsă, reședința obișnuită, dacă este persoană fizică, respectiv sediul principal sau cel puțin secundar, dacă este persoană juridică sau fondul de comerț dacă este un comerciant pe teritoriul României la data introducerii cererii.

Nimic nu este nou în acest art. – se aplică auctor sequitur forum rei – reclamantul merge la domiciliul/ sediul pârâtului. Instanțele române sunt competente pentru a judeca cereri privind activitatea unei persoane juridice care își are un sediu secundar în România. Prin sediu secundar se înțelege o filială, o sucursală etc. așadar, dacă operațiunea s-a încheiat cu


sucursala din România a unei bănci străine, competența aparține instanței române.

O altă dispozițiune: posibilitatea părților de a alege forul, deci este electio fori (1067) – care prevede că în materie patrimonială, părțile pot conveni asupra instanței competente să judece litigiul actual sau eventual izvorât dintr-un raport juridic cu un element de extraneitate. Sintagma actual sau eventual denotă ideea că poate fi vorba despre un litigiu prezent (izbucnit), ceea ce ar fi similar compromisului din materia arbitrajului sau viitor (posibil, potențial), ceea ce ar însemna o situație comparabilă clauzei compromisorii din materia arbitrală.

Pentru că textul spune că părțile pot alege instanța competentă, fără vreo altă precizare, se înțelege că se poate alege instanța română sau o altă instanță străine. Forma convenției de alegere – în scris sau orice alt mijloc de comunicare care permite a i se proba textul. Competența aleasă de părți este exclusivă, adică instanța nu poate deroga de la alegerea părților, decât dacă părțile au prevăzut acest lucru. Toturși, există un corectiv: alegerea este fără efect dacă ea conduce la lipsirea în mod abuziv a uneia dintre părți de protecția pe care i-ar asigura-o instanța română. De asemenea, alegerea este fără efect, când este vorba despre o competență exclusivă (părțile au ales instanța română, dar o altă instanță străină este competentă exclusiv, și invers). Sunt măsuri de ocrotire a ordinii publice de drept internațional privat român sau străin.

Există situația când există o convenție de arbitraj – care privește un litigiu arbitrabil potrivit legii române (arbitrabilitatea este o condiție), instanța de drept comun dacă este sesizată, este obligată să își decline competența în favoarea tribunalului arbitral. Excepții:

- Dacă pârâtul nu a invocat excepția de arbitraj până la prima zi de înfățișare

- Dacă acea convenție de arbitraj este caducă sau inoperantă- Dacă tribunalul arbitral nu se poate constitui (din diferite motive)

O altă prevedere de drept comun este cea care privește forul de necesitate – art. 1069 – când instanța română de la locul cu care litigiul prezintă o legătură suficientă devine competentă, deși legea nu prevede competența instanței române, dacă se dovedește că este imposibil ca cererea s fie introdusă în străinătate sau dacă nu are o legătură rezonabilă cu o instanță străină. Dacă reclamantul are cetățenie română sau sediul în România, instanța română este chiar obligată să judece.

Instanța sesizată cu soluționarea litigiul este obligată să își verifice din oficiu competența sa internațională. Este ceea ce se numește


competența își verifică propria competență, și dacă instanța română constată că nu este competentă, va respinge cererea ca nefiind de competența instanței române. Așadar, soluția procedurală este respingerea cererii, iar nu declinarea de competență. Hotărârea este recurabilă (supusă recursului), iar necompetența poate fi ridicată în orice stare a pricinii.

Litispendența internațională și conexitatea internațională (1075 și 1076). Litispendența. Textul prevede că atunci când cererea este pendinte în fața unei instanțe străine și este previzibil ca hotărârea străină să se ceară a fi recunoscută/ executată în România, instanța română sesizată ulterior cu o cerere între aceleași părți, având același obiect și cauză juridică, poate suspenda judecata până la pronunțarea hotărârii de către instanța străină. Așadar, instanța română poate (nu se prevede o obligație). Dacă instanța străină se declară necompetentă, atunci se va repune cauza pe rol, la cererea părții interesate. Conexitatea. Când instanța română este sesizată cu judecarea unei cereri, ea este competentă să judece și cererea care este strâns legată de cererea principală, existând interesul ca cererile să se judece în același timp, pentru a se evita riscul de a se pronunța hotărâri contradictorii. Aici, verbul este *este competentă*, așadar instanța română trebuie să judece.

Dispozițiuni speciale de competențăAcestea se împart în două mari categorii:

- Competență exclusivă a instanței române. Există două sub-situații:

o Competența ratione personae. Art. 1078 – instanțele române sunt exclusiv competente să judece litigiile cu element de extraneitate din sfera statutului personal care se referă la:

Actele de stare civilă întocmite în România și care privesc persoane domiciliate în România sau cetățeni români ori apatrizi domiciliați în România

Încuviințarea adopției dacă cel ce urmează a fi adoptat domiciliază în România sau este cetățean român sau apatrid.

Tutela și curatela când persoana protejată are domiciliul în România este cetățean în România sau când este apatrid cu domiciliul în România

Punerea sub interdicție a unei persoane cu domiciliul în România

Desfacerea/ nulitatea/ anularea căsătoriei, precum și alte litigii dintre soți cu excepția celor referitoare la imobile


aflate în străinătate, dacă la data introducerii cererii, ambii soți domiciliază în țară sau unul dintre ei este cetățean român sau apatrid.

o Competență ratione materiae. Instanțele române sunt competente exclusiv să judece litigii cu element de extraneitate care se referă la:

Imobile situate pe teritoriul României (acțiunile reale imobiliare)

Bunurile lăsate în România de defunctul care a avut ultimul domiciliu în țară

Contractele încheiate cu consumatorii dacă comanda a fost primită în România sau închierea contractului a fost precedată de o ofertă în România

- Competență preferențială a instanței române (facultativă). Se subdivide la rândul ei în:

o ratione personae și ratione loci. Instanțele judecătorești române sunt competente să judece litigii în următoarele situații:

reclamantul din cererea privind obligația de întreținere are domiciliul în țară

locul unde a luat naștere sau locul unde trebuie executată, fie și numai parțial o obligație contractuală, se află în țară – locul executionis

locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligații extra-contractuale sau efectele produse sunt în România. Este importantă în materia faptelor licite sau ilicite – instanța este competentă dacă aici se află locus delicti commissi, fie locus damni (laesionis)

în materia transporturilor internaționale – instanța română este competentă dacă stația feroviară/ rutieră/ aeriană de îmbarcare sau de debarcare a pasagerilor sau a mărfurilor se află în România.

Într-un contract de asigurare dacă bunul asigurat sau locul producerii riscului se află în România.

În materie succesorală – instanța română este competentă dacă ultimul domiciliu al defunctului a fost în România, cu excepția litigiilor imobiliare privind imobile în străinătate pentru care rămâne competentă instanța de la locul situării bunului – discrepanță de reglementare față de soluția de drept material (2633 – legea aplicabilă


succesiunii este legea ultimei reședințe a defunctului fără a se face distincții de succesiune mobiliară sau imobiliară). NCC – soluția monistă, NCPC – soluția dualistă

o ratione materiae – instanțele române sunt competente dacă: procesul se referă la ocrotirea minorului sau a aunei

persoane puse sub interdicție, care este cetățean român, chiar dacă are domiciliul în străinătate

cererile de divorț dacă la data introducerii cererii reclamantul domiciliază în România de cel puțin un an

pentru declararea judecătorească a morții unui cetățean român

litigii privind acte/ fapte se stare civilă dacă cel puțin una dintre părți este cetățean român

litigiile de proprietate intelectuală dacă cel puțin una din părți este cetățean român sau domiciliază în țară

procesele între străini dacă ei au convenit expres privind competența instanței române și aveau dreptul să încheie o asemenea convenție

procesele privind abordajul asistența sau salvarea navelor/ aeronavelor dacă au pavilion român

răspunderea pentru produse dacă ele sunt originare din România

În raporturile dintre țările membre se aplică mai multe regulamente ale UE (exemplificativ):

- (I) Regulamentul 44/2001 privind competența juridică, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială cunoscut sub numele de Regulamentul Bruxelles I. Acesta conține reglementarea generală în materie.

Regulamentul 44 este una dintre cele mai ample reglementări în materie de competență. El va fi înlocuit din anul 2015 de un alt regulament, dar se aplică pentru acțiunile introduse după 2015.

Regulamentul 44, cum îi arată și denumirea, are prevederi privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială, această sintagmă de materie civilă și comercială exprimă că este vorba despre litigii în domeniul privat. Nu se aplică așadar în materia dreptului public și nici unde se aplică următoarele trei regulamente care vor fi dezbătute puțin mai încolo.


Din punct de vedere al sferei de aplicare teritorială, Regulamentul 44 nu se aplică în relație cu Danemarca. Cu aceasta există încheiat un agreement încheiat în 2005.

În materie de competență, există 5 categorii de reglementări:o Dispoziții generale. Art. 2 prevede că persoanele domiciliate

pe teritoriul unui stat membru pot fi acționate în justiție indiferent de naționalitatea lor în fața instanțelor statului membru în cauză. Așadar, același principiu actor sequitur forum rei – regula generală se aplică – se merge la domiciliul pârâtului.

o Există câteva cazuri de competență facultativă ratione materiae – art. 5 – o persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acționată în justiție într-un alt stat membru în una din următoarele situații:

În materie contractuală poate fi acționată la locul în care obligația care face obiectul cererii a fost executată sau urmează a fi executată, așadar, este o competență facultativă pentru locus executionis, fie că executarea s-a făcut sau urmează să se facă și Regulamentul face și două precizări pentru două categorii de contracte speciale:

Vânzare de mărfuri – competentă instanța de la locul la care au fost sau urmează să fie livrate mărfurile

Materie de prestări de servicii – locul unde s-a prestat sau urmează să se presteze serviciul

În materia obligațiilor de întreținere la instanța unde creditorul obligației de întreținere este domiciliat sau își are reședința obișnuită.

În materie delictuală și cvasi-delictuală, la locul unde s-a produs delictul (locus delicti commissi) sau la locul unde s-a produs prejudiciul (locus damni).

Dacă este vorba despre un litigiu care privește o sucursală, o agenție (sediu secundar) – poate fi competentă instanța de la locul unde acea agenție/ sucursală își are sediul.

o Competența imperativă, cu unele excepții. Competența imperativă există în 3 cazuri:

În materia asigurărilor. Se face o distincți după cum:


asigurătorul este pârât, asiguratorul fiind persoana mai puternică din raportul juridic, care nu trebuie protejată. Asiguratul este reclamant – în această situație, asiguratul-reclamant are două posibilități:

o să se ducă la instanța de la domiciliul asigurătorului-pârât (regula generală) – actum sequitor forum rei

o să se ducă la instanța de la domiciliul său (al asiguratului) – măsură protectivă pentru asigurat.

asigurătorul este reclamant. Acesta nu are decât o singură posibilitate – se duce la instanța de la sediul pârâtului.De la dispozițiunile prezentei secțiuni nu se poate deroga prin convenție, de aceea se consideră că este o convenție imperativă, decât dacă (excepții):

o convenția se încheiere ulterior nașterii litigiului

o când prin convenție se prevede posibilitatea asiguratului de a sesiza alte instanțe decât cele indicate. Asiguratul poate merge la domiciliul pârâtului asigurător, la domiciliul lui, dar și la o altă instanță

În materia contractelor încheiate cu consumatorii. Aceeași distincție:

Consumator-reclamant. Dacă acel consumator care este persoana slabă din acel contract este reclamant, poate merge fie la instanța de la domiciliul lui, fie la instanța de la domiciliul celeilalte părți.

Consumator-pârât. Profesionistul-reclamant merge la instanța de la domiciliul consumatorului-pârât.De la această competență nu se poate deroga prin convenție, decât dacă (excepții):

o Se încheie ulterior nașterii litigiuluio I se conferă posibilitatea consumatorului de a

sesiza și o altă instanță În materia contractelor individuale de muncă:


Angajatorul este pârât – angajatorul fiind partea mai puternică din raportul juridic. Reclamantul salariat sau angajat poate merge la sediul angajatorului sau la domiciliul său.

Angajatorul reclamant merge numai la domiciliul angajatului.Competența este imperativă, cu două excepții:

o Ulterior nașterii litigiuluio I se permite numai angajatului să sesizeze și o

altă instanțăo Competența exclusivă – sunt competente exclusiv următoarele

instanțe: În materie de drepturi reale imobiliare, precum și în

materie de închiriere a unor imobile, instanța de la locul situării imobilului

În ceea ce privește valabilitatea constituirii, nulitatea sau dizolvarea unei societăți comerciale sau a unei persoane juridice care are sediul pe teritoriul unui stat membru sau litigiul privește valabilitatea deciziilor organelor de conducere ale acelei persoane juridice sunt competente exclusiv instanțele de la sediul acelei persoane juridice – locus societatis.

Dacă litigiul privește înregistrările în registre publice, este competentă exclusiv instanța de la locul unde se păstrează registrul.

Dacă este vorba despre un litigiu privind valabilitatea unui brevet de invenție, a unei mărci sau a altui drept de proprietate intelectuală sau industrială este competentă exclusiv instanța de la locul unde a fost depus sau înregistrat respectivul drept de proprietate

Pentru executarea unei hotărâri judecătorești, străine în principiu, este competentă instanța de la locul executării – locus executionis

o Situația când părțile au ales competența – adică există prorogare voluntară de competență – electio fori. Regulamentul prevede – dacă prin convenția părților s-a decis să confere competență pentru soluționarea unui litigiu prezent sau viitor între ele unei anumite instanțe dintr-un anumit stat membru, competența revine acelei instanțe. aceeași distincție,


poate fi vorba despre un litigiu prezent (similar compromisului), sau viitor (similar clauzei compromisorii). Competența aleasă este exclusivă, cu excepția cazului în care părțile au stabilit altfel. Instanța nu poate să modifice competența, dar părțile pot prevedea că alegerea lor nu este exclusivă. Regulamentul reglementează condițiile de formă ale convenției de alegere – să fie încheiată în scris sau verbal, dar prin confirmare scrisă, să fie într-o formă permisă de obișnuințele stabilite între părți, să fie într-o formă permisă de uzanțele din comerțul internațional în materia respectivă (uzanțe cu care părțile sunt sau trebuie să fie la curent și care în acel tip de comerț sunt larg cunoscute și regulat respectate de către părțile la contracte de același tip în domeniul comercial în discuție.

Mai sunt reglementate în regulament: verificarea competenței – instanța sesizată este obligată să își verifice din oficiu competența. Dacă ea constată că este exclusiv competentă să judece o altă instanță dintr-un alt stat membru, instanța sesizată este obligată din oficiu să se declare necompetentă. Așadar se observă că soluția nu este declinarea de competență, ci declararea din oficiu a necompetenței.

Altă prevedere: dacă o instanță dintr-un stat membru este sesizată cu o cerere referitoare la un pârât care are domiciliul pe teritoriul altui stat membru, iar acel pârât nu se înfățișează în fața respectivei instanțe, instanța sesizată se va declara din oficiu necompetentă în cazul în care competența sa nu rezultă din una din prevederile regulamentului.

Litispendența. În cazul în care cereri având același obiect și aceeași cauză sunt introduse între aceleași părți în fața unor instanțe din state membre diferite, instanța ulterior sesizată, trebuie să suspende din oficiu judecarea cererii până când prima instanță sesizată își stabilește competența. Dacă instanța mai întâi sesizată s-a declarat competentă, instanța ulterior sesizată este obligată să-și decline competența în fața primei instanțe.

Conexitatea. Când acțiuni conexe sunt pe rolul unor instanțe din state membre diferite, instanța ulterior sesizată poate suspenda judecata (facultativ). Dacă acțiunile sunt la prima instanță (deci la fond), instanța sesizată ulterior poate chiar să-și decline competența către prima instanță, dacă legea ei internă îi permite acest lucru.

- (II) Regulamentul 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în


materie matrimonială și în materia răspunderii părintești. Acesta se numește Regulamentul Bruxelles II bis (noul regulament Bruxelles II), pentru că a mai existat un regulament din 2000 pe care cel din 2003 îl abrogă. Există două pachete de reglementări:

o Competența în materia regimului matrimonial (divorț, separație de corp, anularea căsătoriei). Există o competență de drept comun și o așa-numită competență reziduală.

Competență de drept comun. Este competentă să hotărască în probleme matrimoniale instanța judecătorească:

De pe teritoriul căreia se află fie reședința obișnuită a soților, fie ultima reședință a soțului, fie reședința soțului pârât, fie reședința obișnuită a reclamantului (dar numai în cazul în care acesta a locuit acolo cel puțin un an de zile înaintea introducerii cererii)

Dacă este instanța de cetățenie a ambilor soți Competența reziduală (escape-clause) – în cazul în

care nicio instanță judecătorească dintr-un stat membru nu este competență potrivit unui dintre criteriile de mai sus, atunci competența va fi stabilită de legislația fiecărui stat membru (lex fori).

o Răspunderea părintească. Aici sunt mai multe situații: o competență de fond (generală). Este competență

instanța de la locul unde copilul își are reședința obișnuită (instanța dintr-un stat membru) la momentul sesizării instanței. De la această regulă există două excepții:

când copilul se mută în mod legal dintr-un stat membru în altul și dobândește o nouă reședință obișnuită, instanțele judecătorești de la fosta reședință obișnuită își păstrează competența pe o perioadă de luni de la mutare.

În cazul în care copilul este deplasat ilicit, deci este răpit/ reținut într-un alt stat membru, rămân competente instanțele din statul unde copilul își are reședința obișnuită legală (dinainte de a fi răpit sau reținut).

Situații speciale: Competența reziduală – nicio instanță nu apare competentă potrivit regulilor de mai sus, competența va fi stabilită de lex fori. A doua situație


specială: cu titlu de excepție, instanțele judecătorești dintr-un stat membru care sunt competente pe fond să soluționeze răspunderea privind răspunderea părintească, consideră că o altă instanță dintr-un alt stat membru cu care copilul are o legătură specială, acea instanță este mai bine plasată pentru a soluționa cauza în interesul superior al copilului, instanța poate fie:

să suspende procedura și să invite părțile să facă o cerere la instanța mai bine plasată

să solicite instanței judecătorești mai bine plasate să își exercite competența

Alte prevederi din Bruxelles II bis – litispendența și conexitatea

- (III) Regulamentul 4/2009 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere. Există mai multe situații:

o Competența generală. Au competență de a hotărî în materia obligațiilor de întreținere următoarele instanțe din state membre:

De la reședința obișnuită a pârâtului De la reședința obișnuită a creditorului obligației de

întreținereo Există electio fori (posibilitatea părților de a conveni instanța).

Părțile pot conveni cu privire la instanța care să soluționeze un litigiu născut sau care se poate naște între ele privind obligația de întreținere, dar paleta de opțiuni este limitată, și anume, pot alege numai una dintre următoarele instanțe:

Instanța unde una dintre părți își are reședința obișnuită Instanța unde cel puțin una dintre părți își are cetățenia Dacă este vorba despre obligații de întreținere între soți

sau foștii soți, poate fi competentă și instanța de la ultima reședință comună a soților, dar cel puțin un an să fi sot acea reședință comună.Competența aleasă este exclusivă, dacă părțile nu au prevăzut altfel.

o Competența întemeiată pe ideea înfățișării pârâtului – dacă pârâtul se prezintă în fața unei instanțe și nu îi contestă competența, acea instanță devine competentă.


o Competența subsidiară. În cazul în care nu ne aflăm în nici una dintre situațiile de mai sus, este competență instanța de cetățenie comună a părților (instanța statului unde părțile își au cetățenia comună.

o Ideea forului de necesitate (forum necessitatis) – în cazul în care nu există vreo instanță competentă, va fi competentă instanța cu care litigiul prezintă o legătură suficientă.

- (IV) Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvență. Art. 3 – sunt stabilite regulile de competență următoare:

o Competența de a deschide procedura de insolvență revine instanței/ instanțelor din statul membrul pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. Așadar conceptul principal în propoziție este noțiunea de *centru de interese principale ale debitorului*. Regulamentul face și o calificare legală: în cazul unei societăți/ alte persoane juridice, centrul intereselor principale se prezumă a fi până la proba contrară locul unde se află sediul social. Tot regulamentul definește noțiunea de *sediu social* ca fiind locul unde debitorul exercită în mod netranzitoriu (nu temporar) o activitate economică cu mijloace umane și materiale.

o Când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de insolvență împotriva acelui debitor, numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul instanței acelui alt stat membru. În acest caz, însă, efectele procedurii se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru. Această a doua situație, reglementează așadar o procedură secundară de insolvență și trebuie să fie o procedură de lichidare. Procedura secundară, cea care desfășoară în altă parte decât locul unde se află centrul intereselor debitorului, și nu se poate face decât pentru bunurile din acea țară – este ulterioară procedurii principale. Procedura principală trebuie să fie, de principiu, prealabilă. Prin excepție, se poate deschide procedura secundară, înaintea deschiderii procedurii principale, dacă procedura de insolvență principală nu poate fi deschisă în statul acela datorită legii stabilite de respectivul stat și dacă deschiderea procedurii secundare de insolvență este cerută de


un creditor cu domiciliul/ reședința obișnuită sau sediul în România și privește o creanță născută din exploatarea sediului în România.


CURS XI – 11.12.2013

Aspecte legate de procesul civil internaționalPrincipalele reglementări interne în materie de proces civil

internațional. Sunt două aspecte majore:- Cooperarea juridică internațională (asistența judiciară internațională)- Problema supra-legalizării

Cooperarea judiciară – actul normativ principal din dreptul intern 189/2003 – privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială – potrivit acestui act normativ, asistența judiciară internațională în materie civilă și comecială (în materia dreptului privat) – ansamblul procedurilor de cooperare dintre autoritățile judiciare române și cele străine în vederea soluționării unui litigiu pe tot parcursul desfășurării acestuia.

Cooperarea implică 4 mari aspecte (sunt forme de asistență sau de cooperare judiciară):

- Comunicarea actelor judiciare/ extrajudiciare din România în străinătate și vice-versa

- Obținerea de probe prin comisii rogatorii internaționale- Transmiterea și obținerea de informații asupra dreptului străin- Accesul la justiție al străinului

Comunicarea actelor judiciare/ extrajudiciare din România în străinătate și vice-versa. Prin noțiunea de comunicare se înțeleg formalitățile care au drept scop aducerea la cunoștință a actului destinatarului său, care este o persoană implicată într-un proces civil sau comercial internațional (parte, expert, martor etc.). Comunicarea se referă la acte judiciare care emană de la o instanță de judecată (cereri de chemare în judecată, citații, hotărâri, cereri privind căile de atac etc.). Procedura privește și actele extrajudiciare, care nu emană de la instanțele judecătorești, dar sunt folosite în cadrul unui proces civil sau comercial.

Comunicarea se analizează pe două planuri:- Comunicarea de acte din România în străinătate. Se efectuează

prin intermediul unei autorități centrale în cazul în care autoritatea centrală este Ministerul Justiției. Instanța de judecată comunică actul către Ministerul Justiției, care efectuează controlul de regularitate și apoi transmite actul în străinătate:

o Prin poștă direct către destinatar


o Către autoritatea centrală corespondentă din statul solicitat (către Ministerul de Justiție din statul solicitat)

o Către misiunea diplomatică/ consulară română din statul solicitat prin intermediul Ministerului Afacerilor externe din statul solicitat

Această operațiune se efectuează în temeiul unei cereri de asistență judiciară internațională care va cuprinde anumite prevederi pe care legea le menționează: denumirea autorității de la care emană actul, numele și calitatea părților, natura actului ce se transmite, indicarea tuturor documentelor ce se transmit.

- Comunicarea de acte din străinătate în România. Același Minister al Justiției ca autoritate centrală Română să primească cererile pentru comunicarea de acte judiciare sau extrajudiciare formulate de către autorități străine și care sunt destinate unor persoane fizice sau juridice române. Ministerul Justiției le primește și le transmite mai departe judecătoriei în a cărei rază teritorială locuiește/ sau își are sediul destinatarul. Judecătoria solicitată (care primește actul) va proceda către comunicarea destinatarului român, în principiu, potrivit legii române. Refuzul comunicării – legea prevede că cererea de comunicare poate fi refuzată de către autoritățile judiciare române numai în cazul în care se consideră că această cerere aduce atingere suveranității/ siguranței naționale, iar dacă acest lucru se întâmplă, refuzul trebuie comunicat de îndată în scris autorității străine care a solicitat comunicarea.

Comisiile rogatorii internaționale – reprezintă actul prin care o autoritate judiciară dintr-un stat mandatează o autoritate judiciară dintr-un alt stat să îndeplinească în locul și numele său un act judiciar într-un caz determinat. Rațiunea comisiei rogatorii este să permită părților obținerea unui mijlc de probă care de regulă constă în:

- Audierea unui martor/ altă persoană implicată în proces- Obținerea de documente din altă țară- Efectuarea de expertize/ anchete în altă țară

Există două substituații:- Solicitarea de comisie rogatorie în străinătate. Poate fi făcută fie

de către o parte în proces, fie chiar de instanță din oficiu. Această cerere este adresată Ministerului Justiției care este autoritatea


centrală română competentă să transmită în străinătate cererea de comisie rogatorie. Când primește cererea de la judecătorie/ tribunal, Ministerul Justiției face controlul de regularitate internațională și apoi transmite cererea fie direct către autoritatea centrală competentă din statul solicitat, fie către misiunea diplomatică/ consulară română din statul solicitat care urmează să o transmită mai departe.

- Solicitarea de comisie din străinătate. Se face tot la Ministerul Justiției care o transmite judecătoriei, care procedează la efectuarea comisiei rogatorii (legea prevede că de regulă, potrivit legii procedurale române). Totuși, se poate lua în considerare la solicitarea autorității străine folosirea unei proceduri speciale dacă aceasta nu contravine legislației române. Judecătoria română este obligată să informeze autoritatea solicitantă asupra datei și locului unde se efectuează comisia rogatorie și la cererea acesteia, poate permite unui magistrat străin să asiste la efectuarea comisiei rogatorii. Refuzul efectuării comisiei rogatorii – când este vorba despre încălcarea suveranității sau siguranței publice și în plus când cererea nu este de competența puterii judecătorești.

Informarea asupra dreptului străin. Ministerul Justiției este autoritatea centrală română competentă atât să transmită cererile de informații cu privire la dreptul străin, precum să și primească din străinătate cereri de informații cu privire la dreptul român. După documentarea necesară, dacă este vorba de dreptul român, la care Ministerul Justiției poate apela la specialiști, se formulează un răspuns privind dreptul român și se transmite solicitantului, însoțit eventual de documente complementare (lucrări doctrinare, extrase din legea română). Se refuză în aceleași condiții când interesele statului român ar fi afectate de litigiul cu privire la care se cere informația sau când ar fi în jos suveranitatea/ securitatea națională.

Supra-legalizarea. Aceasta privește actele oficiale publice întocmite fie de către o autoritate străină, acte care urmează a se invoca apoi în România, sau vice-versa, acte întocmite de autorități publice române care urmează a se invoca în străinătate. Pe plan intern, art. 1092 NCPC – două aspecte:

- Când este vorba despre acte întocmite de o autoritate publică străină – acestea pot fi invocate în fața instanțelor române numai dacă sunt supra-legalizate. Supra-legalizarea este o procedură foarte


complicată. Prin regulamentele UE intervin scutiri de supra-legalizare. Supra-legalizarea trebuie să parcurgă 3 etape:

o Actul emis de către autoritatea publică străină (de pildă de judecătoria din SUA) trebuie supra-legalizat pe cale administrativă ierarhică în statul de origine (de către Ministerul de Justiție din statul respectiv) – trebuie să ateste că semnătura de pe hotărâre este semnatura unui judecător din SUA.

o Supra-legalizarea de către misiunea română care are semnătura persoanelor de la Ministerul Justiției și solicită autenticitatea semnăturii și a sigiliului

o În continuare se supra-legalizează de către Ministerul Român de Externe care certifică la rândul său semnătura agentului român sau consular din străinătate.Pot exista scutiri de supra-legalizare când în temeiul legii al unui regulament al UE sau al unei Convenții internaționale se prevede scutirea.

- Când este vorba despre supra-legalizarea unui act emis de către o autoritate judiciară română care urmează a fi invocată în străinătate se urmează Ministerul Justiției și apoi Ministerul Român al Afacerilor Externe.

Reglementările internaționale – atât în materia notificării comunicării actelor (materia cooperării), cât și în materia supra-legalizării.

În materia cooperării judiciare internaționale, cele 3 aspecte pe care le-am analizat în Legea română 189/2003 sunt reglementate prin Regulamentele/ Convenții separate:

- În legătură cu comunicarea actelor în și din străinătate. Există o reglementare la nivelul UE (regulament 1393/2007 privind notificarea sau comunicarea în statele membre a actelor în materie civilă și comercială) și o convenție internațională de la Haga din 15.11.1965 privind comunicarea și notificarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă și comercială, convenție care a fost adoptată de România prin Legea 124/2003. Regulamentul 1393/2007 – prevede faptul că fiecare stat membru este obligat să desemneze agenții de transmitere și agenții de primire a respectivelor acte, iar statul român a făcut acest lucru prin Legea 189/2003, care în art. 34 prevede care sunt agenții de transmitere și care sunt agenții de


primire. Agenții de transmitere sunt instanțele judecătorești, notarii, executorii, alte autorități competente. Ei efectuează însă transmiterea prin intermediul judecătoriei în circumscripția cărora își au sediul profesional. Agenții de primire sunt judecătoriile în circumscripția cărora domiciliază destinatarul actului din România. Există și o autoritate centrală care este Ministerul Justiției. Regulamentul 1393 prevede:

o un mijloc principal de transmitere, respectiv de primire a actelor și alte mijloace. Mijlocul principal de transmitere: implică două aspecte:

Transmiterea între statele membre ale UE se face direct în termenul cel mai scurt între agențiile desemnate. Asta înseamnă că transmiterea se poate face direct de la judecătoria română către judecătoria din Hamburg prin orice mijloace, cu condiția ca toate informațiile conținute în act să poată fi citite cu ușurință. Actul transmis este însoțit de o cerere care se redactează pe un formular tip, care constituie anexa I la Regulament, care de obicei se întocmește în limba engleză sau limba oficială a statului de destinație

Primirea de acte din alte țări membre ale UE se face de asemenea direct. După ce actul este primit se emite o confirmare de primire tot pe un formular tip anexat Regulamentului. Primirea poate fi refuzată dacă actul este în mod vădit în afara domeniului de aplicare a Regulamentului sau comunicarea este imposibilă, de asemenea dacă agenția Română nu are competență generală. Dacă nu are competență teritorială trebuie să o redistribuie către agenția competentă teritorial. Agenția de primire urmează să comunice actul către destinatarul său fie în conformitate cu legea română (de regulă), fie în modalitatea stabilită de agenția de transmitere dacă acest lucru nu este compatibil cu legislația română. Transmiterea se face în principiu, în termen de o lună. Regulamentul prevede posibilitatea destinatarului de a refuza primirea numai în cazul în care comunicarea nu este făcută în limba oficială a statului membru de destinație sau într-o limbă pe care destinatarul să o înțeleagă. După ce comunicarea este făcută, agenția română emite un certificat de îndeplinire a formalității tot


pe un formular tip prevăzut în Anexa la Regulament. În esență, așadar, comunicarea se face direct în UE.

o Alte mijloace de transmitere: se poate face: Pe cale consulară sau diplomatică – prin reprezentanții

diplomatici și consulari români în străinătate Prin reprezentanții diplomatici/ consulari străini în

România Prin serviciile de curierat (prin scrisoare recomandată cu

confirmare de primire) Direct prin intermediul funcționarilor judiciari ai statului

de primire dacă acest lucru nu este incompatibil cu legislația statului de primire

Convenția de la Haga din 1965 este de fapt prealabilă Regulamentului UE (acesta s-a inspirat din Convenția de la Haga) – a fost una dintre convențiile cele mai reprezentative adoptate în cadrul institutului de la Haga cu mare impact. Aceasta prevede mai multe modalități de comunicare a actelor:

o Prin autoritatea centrală din statele în discuție (statul solicitant și statul solicitat) – fiecare stat este obligat să își desemneze autoritatea centrală: România – Ministerul Justiției primește cerea din străinătate și o transmite autorității române competente pentru comunicarea directă. Din punct de vedere al limbii, cererea trebui făcută în una din limbile oficiale ale statului solicitant. Judecătoria română care primește cererea pentru a o comunica destinatarului, întocmește o dovadă de comunicare a cererii pe baza unui formular tip anexat Convenției.

o Prin agenții diplomatici sau consulari străini din România, așadar autoritatea străină trimite actul către ambasada sa sau către consulatul său din România. Cu privire la acest aspect, România a făcut o rezervă acceptând această modalitate de comunicare numai în cazul în care reprezentanța consulară străină din România comunică actul mai departe către un cetățean al statului său, nu către un cetățean român.

o Prin agenții diplomatici/ consulari români din străinătate care transmit mai departe către autoritatea centrală a statului străin care o va comunica către persoana din străinătate.


o Există și posibilitatea comunicării prin poștă, direct, dar numai în acele state care nu au făcut o rezervă la Convenție din acest punct de vedere. România nu a făcut rezervă.

o Nu sunt excluse alte căi de comunicare când statele respective nu se opun.

Refuzul comunicării –aceeași problemă – să nu aducă atingere securității/ suveranității naționale. Nu se poate refuza comunicarea pentru simplul motiv că există o lege internă în statul solicitat care prevede competența exclusivă de soluționare a litigiului de către o instanță din acel stat.

În cazul în care pârâtul căruia i se comunică actul nu se prezintă în fața judecătorului, în acest caz, judecătorul este obligat să verifice procedura de comunicare dacă este conformă legii statului solicitat.

- Comisiile rogatorii. Are de asemenea o reglementare în cadrul UE și o reglementare într-o convenție internațională

În cadrul UE funcționează Regulamentul 1206/2001 privind cooperarea între instanțele statelor membre în domeniul obținerii de probe în materie civilă sau comercială.

Regulamentul 1206 prevede două modalități de efectuare a comisiilor rogatorii pentru obținerea de probe:

- Comunicarea directă între instanțe. Așadar, dacă instanța română are de făcut o probă în Germania, se audiază un martor, se adresează direct judecătoriei competente de la domiciliul/ sediul persoanei căreia proba i se adresează. Pentru a se efectua comisia, trebuie să se întocmească de către instanța solicitantă (în exemplu cea română) o cerere pe un formular tip, anexă la Regulament, care trebuie să cuprindă câteva mențiuni esențiale: Instanța solicitantă, elementele de identificare a părților, natura cauzei, expunerea pe scurt a faptelor, actul de cercetare care se cere a fi îndeplinit (audiere de martori, interogatoriu, efectuare de expertiză). Cererea se face în limba oficială a statului solicitat. La primirea cererii, instanța solicitată emite o confirmare de primire pe un formular tip. Refuzul – atunci când procedura solicitată nu intră în competența instanței căreia i-a fost transmisă. Dacă sunt necesare informații suplimentare, instanța are dreptul să le ceară. Instanța solicitată efectuează comisia rogatorie fără întârziere, dar în 90 de zile de la primirea cererii. Procedura de efectuare a comisiei rogatorii se face potrivit legii


statului solicitat, dar instanța solicitantă poate cere și întocmirea potrivit unei proceduri speciale, cu condiția să nu fie incompatibilă cu legea statului solicitat. Părțile sau reprezentanții lor din străinătate au dreptul să fie prezenți atunci când instanța română îndeplinește obiectul comisiei rogatorii, dacă legislația statului solicitat permite acest lucru. Instanța solicitată poate refuza efectuarea procedurii când, de pildă, destinatarul sau persoana căreia i se adresează comisia rogatorie, refuză să depună mărturie și acest lucru este permis de legea statului solicitat. Executarea comisiei rogatorii mai poate fi de asemenea refuzată dacă nu intră în competența puterii judecătorești. Aceeași prevedere ca în convenția de la Haga – nu se poare refuza efectuarea comisiei rogatorii pe simplul considerent că legea statului solicitat ar prevedea o competență exclusivă a instanțelor sale de soluționare a litigiului. Când s-a epuizat procedura comisiei rogatorii, instanța solicitată trebuie să transmită fără întârziere instanței solicitante documentele care atestă efectuarea cererii

- Îndeplinirea directă a comisiei rogatorii de către instanța solicitantă în statul solicitat. Așadar, dacă o instanță din Hamburg dorește să audieze un martor în România va face o cerere către autoritatea centrală română (Ministerul de Justiție). Dacă nu există nicio obiecțiune din partea autorității centrale române, se poate ca un magistrat sau o altă persoană, cum ar fi de pildă, un expert din statul solicitant să se deplaseze în România pentru efectuarea actului. Autoritatea centrală română poate însărcina o instanță română să ia parte la îndeplinirea actului de către magistratul străin și se poate coopera în sensul ca magistratului străin să efectueze în incinta sediului instanței române. Se încurajează și tehnologie modernă a comunicațiilor (videoconferința sau teleconferința). Un singur lucru nu se poate ca magistratul străin să folosească mijloace de constrângere. În consecință, proba se poate administra pe teritoriul României fără constrângere. Magistratul străin va proceda la efectuarea comisiei rogatorii pe baza legislației statului membru din care face parte.

Corespondentul de plan internațional este Convenția de la Haga 1970 privind obținerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială. România a aderat la această convenție prin Legea 175/2003.

Convenția de la Haga prevede două mijloace pentru obținerea de probe în străinătate:


- Prin comisiile rogatorii. Autoritatea judiciară dintr-un stat contractant poate să ceară autorității competente dintr-un alt stat contractant să obțină probe și alte acte judiciare prin comisie rogatorie. și de data aceasta fiecare stat este obligat să desemneze o autoritate centrală care să primească comisia rogatorie și să o transmită mai departe autorității competente în scopul executării ei. În România – ministerul justiției o transmite către judecătoria de la domiciliul persoanei căreia proba i se adresează. Autoritatea solicitată este obligată să comunice autorității solicitante la cererea ei informații asupra datei și locului unde se va desfășura comisia rogatorie pentru ca părțile interesate sau reprezentanții lor să poată participa. Comisia rogatorie se va efectua potrivit legii statului solicitat, dar, cu toate acestea, se poate accepta o procedură specială cerută de autoritatea solicitantă dacă nu este incompatibilă cu legea autorității solicitate. Comisia rogatorie trebuie făcută de urgență. Nu poate fi refuzată decât dacă excede atribuțiilor judecătorești sau afectează siguranța/ suveranitatea națională.

- Prin agentul diplomatic sau consular, dar numai cu privire la cetățenii statului respectiv, așadar ambasada străină din România sau consulatul poate obține o probă de la cetățeanul statului său aflat în România.

- Obținerea de probe se poate face și printr-un împuternicit care este desemnat regulamentar în acest scop și care poate obține fără constrângere pe teritoriul statului solicitat orice probă dacă autoritatea centrală din statul solicitat a emis o autorizație în acest sens.

Informarea asupra dreptului străin. Există o convenție europeană semnată la Londra în 1968 la care România a aderat prin Legea 153/1991.

Problema supra-legalizării. Există de asemenea, reglementări la nivel european și la nivel mondial.

La nivel european există Convenția Europeană privind suprimarea cerinței legalizării pentru documentele întocmite de agenții diplomatici și funcționarii consulari, convenție adoptată la Londra în 1968 și care a fost ratificată de România prin Legea 114/2011. Este o convenție adoptată nu la nivel UE, ci la nivelul Consiliului Europei. Această convenție are o sferă de aplicare relativ limitată: se referă la legalizarea documentelor întocmite de agenții diplomatici și consulari


(numai atât, nu și de către alte autorități) și suprimarea legalizării înseamnă eliminarea cerinței atestării autenticității semnăturii, calității persoanei care a semnat și identității sigiliului, așadar dacă actul emană de la un agent diplomatic sau consular nu se mai cere supra-legalizare pentru el, adică nu se mai cere să se ateste autenticitatea semnăturii, calitatea persoanei care semnat și nici identitatea sigiliului.

Mult mai importantă și mai extinsă în plan mondial este Convenția de la Haga din 1961 privind suprimarea cerinței supra-legalizării actelor oficiale străine la care România a aderat prin OG 66/1999, adoptată sub egida Conferinței de Drept Internațional de la Haga.

Convenția de la Haga prevede suprimarea supra-legalizării actelor oficiale străine. Convenția se referă la :

- Acte care emană de la autorități judiciare – instanțe- Documentele administrative (emanând de la o autoritate

administrativă – primărie)- Actele notariale

Pentru aceste acte, singura formalitate care poate fi cerută pentru a se atesta veridicitatea semnăturii, calitatea persoanei care a semnat actul și respectiv identitatea sigiliului sau a ștampilei aplicat pe act, singura formalitate cerută pentru a se atesta veridicitatea acestora este aplicarea apostilei. Apostila este o stampilă tip, mare – modelul este cuprins în Convenție – se referă la temeiul Convenției, țara unde s-a emis apostila, cine a semnat apostila, în ce calitate a semnat apostila, sigiliul autorității, data apostilei.

Persoana competentă să aplice apostila:- Pentru actele judiciare: Tribunalul în raza căruia s-a emis actul (există

biroul special de apostilă).- Pentru actele administrative: prefectura- Pentru actele notariale: camera notarilor publici.

Alte aspecte: apostila se eliberează în limba oficială a autorității care o eliberează, dar mențiunile pot fi făcute și într-o a doua limbă. Semnătura și ștampila (sigiliul) emitentului apostilei este scutit de orice altă atestare.

Condiția juridică a străinului ca parte în proces. În dreptul român, sunt două acte normative care se cam suprapun din punct de vedere al prevederilor: art. 1083-1085 NCPC și Legea 189/2003.

Aceste două acte normative prevăd accesul liber la justiție al străinului: persoanele fizice sau juridice străine au dreptul să se adreseze liber și nestânjenit autorităților române, să își exprime interesele în aceleași


condiții ca și persoanele juridice sau fizice române. Este aplicat regimul național în ceea ce privește accesul străinilor la justiție ca și românii.

În al doilea rând, cetățenii străini beneficiază în fața instanțelor române beneficiază de asistență judiciară română, scutiri de taxe judiciare în aceleași condiții ca și cetățenii români, dar sub condiție de reciprocitate.

În al treilea rând, străinii sunt scutiți de cautio judicatum solvi – cauțiunea judiciară – cauțiunea pentru soluționarea litigiului sub condiția reciprocității (1084 NCPC), reclamantul străin nu va fi ținut să depună nicio cauțiune sau vreo altă garanție pentru simplul fapt că este străin.

Este vorba despre posibilitatea instanței române de a numi în mod provizoriu (art.1085 NCPC) un curator special în cazul în care străinul este lipsit de capacitate de exercițiu (sau capacitate de exercițiu restrânsă) și nu îi este asigurată o formă de ocrotire potrivit legii lui naționale.

Există și o reglementare internațională: Convenția de la Haga din 1980 privind facilitarea accesului internațional la justiție la care România a aderat prin Legea 215/2003. Această Convenție prevede că cetățenii unui stat contractant, și persoanele juridice străine beneficiază de asistență judiciară în materie civilă sau comercială în fiecare stat membru la Convenție în condițiile prevăzute de Legea națională, așadar regimul național și Convenția spune că fiecare stat este obligat să numească o autoritate centrală care să soluționeze cererile de asistență judiciară.

Convenția prevede și ea scutirea de cautio judicatum solvi, și, de asemenea, cetățenii unui stat contractant pot obține în aceleași condiții ca și naționalii eliberarea și legalizarea de copii sau extrase după registrele publice sau deciziile instanței.

Mai există un acord european asupra transmiterii cererilor de asistență judiciară, care a fost adoptat la Strasbourg în 1977 tot sub egida Consiliului Europei și care a fost ratificat de România prin Legea 356/2005. Acest Acord prevede că orice persoană având reședința obișnuită pe teritoriul unuia dintre statele contractante care dorește să solicite asistență judiciară pe teritoriul unei alte părți contractante poate prezenta cererea de asistență la autoritatea centrală din statul reședinței sale obișnuite. Această autoritate centrală de la sediul solicitantului de asistență este obligată să transmită cererile de asistență direct către autoritatea centrală primitoare. Totodată, are obligația să acorde solicitantului asistență și informații privind cererea sa de asistență judiciară într-o altă țară.


CURS XII – 18.12.2013

Recunoașterea și executarea hotărârilor străine în România

Sunt două temeiuri juridice pe care le vom avea în vedere pentru analiza aspectelor legate de recunoaștere și executare: reglementarea din NCPC care reprezintă dreptul comun și se aplică ori de câte ori nu este vorba despre hotărâri pronunțate în statele membre ale UE, pentru care se aplică o altă reglementare (Regulamentul 44/2001).

(I) Prevederile NCPC. NCPC român reglementează în mod distinct cele 3 efecte principale ale unei hotărâri judecătorești:

- Autoritatea de lucru judecat care se exprimă în planul de care noi ne ocupăm prin instituția recunoașterii unei hotărâri judecătorești străine

- Efectul executoriu, forța executorie- Forța probantă a hotărârii judecătorești

Recunoașterea hotărârilor judecătorești străine. În NCPC recunoașterea hotărârilor judecătorești străine se face în două moduri:

- Este o recunoaștere de drept pentru o singură situație și o excepție. Recunoașterea de plin drept este reglementată în art. 1094 – hotărârile judecătorești străine sunt recunoscute de plin drept în România dacă se referă la statutul personal al cetățenilor statului unde au fost pronunțate, nu sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat român și a fost respectat dreptul la apărare. Așadar aceasta nu operează decât pentru un singur aspect: statutul personal. Să fie vorba despre cetățenii statului unde s-a pronunțat hotărârea sau să fie vorba despre cetățenii unui stat terț, dar hotărârea să fi fost deja recunoscută în acel stat terț în momentul în care se cere recunoașterea ei în România. Condițiile sunt: ordinea publică de DIP român să nu fie încălcat și să nu fi fost încălcat dreptul la apărare (recunoașterea de iure).

- Recunoașterea judiciară (reprezintă regula și care are multiple condiții pentru a se încuviința). Trebuie îndeplinite două categorii de condiții:

o Condiții pozitive: Hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost

pronunțată. Se observă că se apreciază caracterul definitiv după legea străină


Instanța care a pronunțat-o să fi avut potrivit legii ei competența să judece litigiul (se apreciază după legea străină)

Să existe reciprocitate în ceea ce privește efectele hotărârilor între România și statul unde hotărârea care se cere a fi recunoscută a fost pronunțată (acestea au fost condiții pozitive generale)

Pachet de condiții pozitive speciale: pentru hotărârile pronunțate in default (în absența pârâtului). Instanța română va verifica din oficiu dacă pentru partea care a pierdut procesul a i-a fost înmânată citația și dacă i s-a dat posibilitatea se a se apăra și de a exercita căile de atac împotriva hotărârii.

o Condiții negative (impedimente la recunoaștere). Recunoașterea hotărârii străine poate fi refuzată în următoarele cazuri:

Dacă este manifest contrară ordinii publice DIP român Dacă hotărârea a fost pronunțată într-o materie în care

persoanele nu dispun liber de drepturile lor, deci nu există posibilitatea de încheiere a unei tranzacții, și hotărârea a fost pronunțată cu scopul exclusiv de a sustrage cauza de sub incidența legii române care ar fi fost aplicabilă potrivit DIP român. Este vorba despre frauda la lege în DIP.

Procesul a fost soluționat deja între aceleași părți printr-o hotărâre chiar nedefinitivă a instanței române (asta ar fi așadar autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești române) sau se află în curs în fața unei instanțe române (litispendență internațională).

Când hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunțată anterior în străinătate, dar susceptibilă de a fi recunoscută în România.

Instanțele române aveau competență exclusivă de a soluționa cauza

Dacă s-a încălcat dreptul la apărare Hotărârea nu este definitivă (poate face obiectul unei căi

de atac în statul unde a fost pronunțată). Reglementare specială la condiții negative care se referă

la situația în care instanța străină a pronunțat o hotărâre în temeiul unei alte legi decât cea care ar fi fost aplicabilă potrivit normelor conflictuale române. Norma conflictuală


aparține forului, așadar fiecare instanță are pachetul ei de norme conflictuale, iar aici legiuitorul român a respectat întocmai prevederea din Legea 105 care exprimă o regulă, o excepție de la regulă și o excepție la excepție care revine la regulă. Regula este că o hotărâre străină nu poate fi refuzată la recunoaștere pentru simplul fapt că instanța străină a aplicat o altă normă conflictuală decât cea din DIP român (s-ar desființa dreptul internațional privat). Excepția: afara numai de cazul în care procesul privește starea civilă și capacitatea unui cetățean român, deci norma conflictuală privind starea civilă și capacitatea este imperativă în DIP. Unui cetățean român, îi aplici legea lui română, în principiu. Excepția la excepție: în afară de situația în care soluția adoptată de legea străină privind starea și capacitatea civilă română nu diferă de soluția la care s-ar fi ajuns conform legii române.

Hotărârea străină dacă îndeplinește aceste două mari pachete de condiții trebuie recunoscută și nu poate fi reexaminată pe fond, nici modificată. Deci dacă a pronunțat divorțul din vina unuia dintre soți, nu se poate ca instanța română nu va putea spune că este din culpă comună.

Cererea de recunoaștere (competență – unde se face). Există două situații:

- Când recunoașterea se judecă pe cale principală. Cererea trebuie făcută la Tribunalul de la domiciliul/ sediul persoanei care refuză recunoașterea (domiciliul pârâtului). Dacă nu se poate stabili domiciliul/ sediul, legea atribuie competența Tribunalului București.

- Când recunoașterea se judecă pe cale incidentală. Rămâne competentă instanța care judecă cererea principală

Cererea de recunoaștere se face sub forma unei cereri de chemare în judecată, așadar ea trebuie să îndeplinească toate condițiile prevăzute de NCPC pentru o cerere de chemare în judecată, dar în plus la această cerere trebuie anexate anumite acte specifice:

- Copie după hotărârea judecătorească străină- Dovada caracterului ei definitiv- Copia dovezii de înmânare a citației și a actului de sesizare a instanței

în cazul în care s-a pronunțat în lipsa părții care a pierdut procesul- Orice alt act de natură să probeze că hotărârea străină îndeplinește

condițiile menționate mai sus


Trebuie ca hotărârea judecătorească străină, de principiu, să fie supra-legalizată, dacă nu există o scutire de supra-legalizare în condițiile analizate anterior.

Codul este relativ flexibil, prevăzând că dacă unul dintre documente lipsește, judecătorul poate acorda un termen reclamantului pentru completarea dosarului.

Procedura este, de principiu, contencioasă, se dă cu citarea părților, dar textul prevede că se poate da și fără citare dacă din cuprinsul hotărârii rezultă că pârâtul a fost de acord cu acțiunea

Executarea hotărârii judecătorești străine. Efectul executării. Dacă hotărârea judecătorească străină, prevede textul, nu este executată de bună-voie, de către partea care a căzut în pretenții, reclamantul (persoana interesată/ creditorul) trebuie să formuleze o cerere de încuviințare a executării. De regulă, creditorul face prin aceeași cerere solicitarea executării.

Nu se execută în România hotărârile vremelnice (hotărârile judecătorești străine provizorii) și nici cele prin care s-au dispus măsuri asiguratorii.

Condiții care trebuie îndeplinite pentru a se încuviința executarea:- Toate condițiile de la recunoaștere- Hotărârea să fie executorie, potrivit legii statului unde a fost

pronunțată, deci potrivit legii străine.

Dovada caracterului executoriu a hotărârilor judecătorești străine. Poate să rezulte din cuprinsul hotărârii judecătorești. Dacă nu rezultă, în principiu, printr-un atestat emis de către instanța care a pronunțat hotărârea judecătorească.

Procedura este contencioasă, deci se face cu citarea părților. Când s-a încuviințat executarea, deci pe baza hotărârii definitive, se emite titlul executoriu cu menționarea hotărârii române pe care a încuviințat-o.

Forța probantă. NCPC – hotărârea străină beneficiază în România de forță probantă în privința constatărilor pe care le cuprinde. Totuși, dacă mai rea necesar, textul adaugă faptul că forța probantă nu este recunoscută dacă este manifest contrară ordinii publice de DIP român.

(II) Regulamentul 44/2001 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială (Bruxelles 1). Se face distincție între recunoaștere și


executare. Recunoașterea înseamnă autoritate de lucru judecat, iar executarea înseamnă puterea executorie.

Acest regulament se referă la hotărârile judecătorești, în principiu. Nu se referă la hotărârile arbitrale (explicit sunt exceptate – merg pe Convenția de la New York).

Recunoașterea (Efectul de autoritate de lucru judecat). Regulamentul 44 prevede că o hotărâre judecătorească pronunțată într-un stat membru este recunoscută în celelalte state membre fără a fi necesar să se recurgă la vreo procedură specială. Așadar, se dorește ca recunoașterea să fie într-un fel de jure, fără procedură specială.

Totuși, dacă se contestă, de debitor în principiu sau de către o autoritate, partea interesată poate solicita obținerea unei hotărâri judecătorești de recunoaștere. Recunoașterea poate fi făcută pe cale principală (cerere de recunoaștere) sau pe cale incidentală.

Dacă cererea este făcută pe cale principală, competența aparține unei instanțe care este menționată pentru fiecare stat în parte la Anexa II la Regulament.

În ceea ce ne privește, Regulamentul 44 a fost completat în 2009 după ce a aderat România, pentru noi și Bulgaria și a fost completat prin Regulamentul 280/2009. România a declarat Tribunalul ca fiind instanță competentă pentru soluționarea în fond a cererii (material).

Teritorial, trebuie mers la tribunalul unde domiciliază pârâtul sau la locul de executare dacă se pune vreo problemă.

În fața instanței de recunoaștere un sigur lucru trebuie făcut: să se depună copia hotărârii străine. Așadar, procedura este la minimum redusă. Totuși, Regulamentul 44 prevede două pachete de condiții negative pentru recunoaștere, adică două pachete de impedimente la recunoaștere.

Primul pachet de impedimente privește impedimente de procedură propriu-zisă și de fond. Acestea sunt:

- Hotărârea dintr-un alt stat membru al UE este vădit contrară ordinii publice române

- Problema încălcării dreptului la apărare: nu va fi recunoscută hotărârea judecătorească străină dacă actul de sesizare al instanței nu a fost comunicat pârâtului care a lipsit la proces.

- Dacă hotărârea judecătorească dintr-un alt stat membru este ireconciliabilă cu o hotărâre judecătorească pronunțată între aceleași părți pronunțată în România (ocrotirea autorității de lucru judecat a unei instanțe române)


- Este ocrotită autoritatea de lucru judecat dintr-un alt stat membru sau dintr-un alt stat terț nu va fi recunoscută hotărârea străină dintr-un alt stat membru dacă este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunțată într-un alt stat membru sau stat terț între aceleași părți, având aceleași cauză și același obiect.

Al doilea pachet de impedimente – se referă la impedimente de necompetență. Hotărârea judecătorească străină nu va fi recunoscută dacă s-a pronunțat cu nesocotirea dispozițiunilor Regulamentului 44 în privința competenței obligatorii în materie de asigurări, competenței obligatorii în materie de protecția consumatorului sau cu încălcarea regulilor de competență exclusivă.

Regulamentul prevede mai departe ceea ce și NCPC a preluat: hotărârea judecătorească străină nu poate fi revizuită pe fond, nici reexaminată, nici modificată.

Forța executorie. Dacă la recunoaștere se postulează că aceasta operează fără o procedură specială (cu excepția ipotezei în care este contestată), la executare trebuie urmată o procedură.

Regulamentul 44 prevede că o hotărâre judecătorească pronunțată într-un alt stat membru poate fi executată în România la cererea părții interesate cu condiția să fie executorie în statul unde a fost pronunțată. Așadar, în cazul executării, cererea de executare care trebuie făcută potrivit condițiilor din statul membru (ca format de cerere), două acte trebuie anexate cererii:

- Copia hotărârii (condiție comună cu recunoașterea)- Trebuie atașat un certificat emis de către autoritatea străină (instanța

străină, de regulă, care a pronunțat hotărârea). Modelul de certificat unic pentru toate țările membre UE este anexat la Anexa V la Regulament. În esență trebuie să cuprindă următoarele mențiuni: statul membru de origine, instanța care eliberează certificatul, instanța care a pronunțat hotărârea, menționarea hotărârii de care vorbim (nr. De referință părți etc.), numele părților care au asistat de asistență judiciară, menționarea explicit a caracterului executoriu, semnătura și stampila autorității care emite certificatul

Competența este aceeași ca la recunoaștere menționată la Anexa II, în România Tribunalul de la domiciliul pârâtului sau locul de executare.


Regulamentul mai prevede că reclamantul este obligat să-și desemneze un domiciliu procedural în țară în raza instanței sesizate sau poate să numească un mandatar special (ad litem – pentru litigiu).

Procedura de fond de încuviințare a executării. Procedura de fond se desfășoară fără citarea părților și instanța care judecă nu face decât să verifice cele două documente: copia și certificatul, fără să ia în discuție impedimentele pe care le-am menționat mai sus, așadar se face o pură verificare formală.

Hotărârea instanței de fond se comunică reclamantului și pârâtului și împotriva ei se poate exercita o cale de atac, pe care fiecare stat membru o declară care este. În Anexa III la Regulament sunt declarate ce cale de atac înțeleg statele membre să accepte. România – s-a admis calea de atac a recursului la Curtea de Apel.

Procedura este contencioasă. În recurs, pârâtul poate să depună întâmpinare, iar instanța va examina în ce măsură se va încadra în impedimentele la recunoaștere care sunt totodată și impedimente la executare.

Termenul în care se poate formula recursul este de o lună de la data comunicării sentinței de fond, dar dacă pârâtul are domiciliul pe teritoriul unui alt stat membru decât cel unde s-a pronunțat încuviințarea executării în fond, termenul este de două luni de la data când i s-a comunicat hotărârea în fond. Sunt termene de decădere, pentru se prevede că nu pot fi prelungite. Împotriva hotărârii din recurs Regulamentul permite exercitarea unei căi de atac și fiecare stat declară ce cale de atac admite împotriva hotărârii pronunțate în prima cale de atac. România în Regulamentul 280/2009 – a prevăzut căile de atac extraordinare: contestația în anulare și revizuirea.

Nici în această procedură nu se poare revizui în fond hotărârea străină.

Alte prevederi legate de procedură:- Se pot lua măsuri asiguratorii de către instanța sesizată cu cererea de

executare- Se poate da un exequatur (hotărârea de încuviințare a executării)

parțial (pentru unul sau două capete de cerere)- Nu se poate cere cautio judicatum solvi- Nu se poate cere pentru recunoaștere/ încuviințare a executării o taxă

a valorii, ci numai o taxă fixă (modică).

Documents

DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT.docx