1

1

Universitatea ,,Spiru Haret “ Facultatea de Drept CURS DE DREPT PRIVAT COMPARAT AUREL BONCIOG

Motto ,,A studia o instituţie fără a o studia istoriceşte în trecut , fără a o studia în comparţie cu instituţiilunile similare din alte ţări este a ne reduce la un studiu care poate să aibă oarcare îbsemnătate practică , dar care nu formează mintea adevăratului jurist.” Mircea Djuvara

Cuvînt înainte

Studierea dreptului privat comparat nu are o tradiţie în România. Apariţia ştiinţei dreptului comparat este recentă chiar în statele cu vechi tradiţii juridice. O abordare coerentă , ştiinţifică , a disciplinei de drept privat comparat , ca ramură juridică distinctă , a apărut în Europa prin anii 1900 dar şi azi mai sunt discuţii cu privire la familiie de drept , care este obiectul studiul , ce metoda trebuie folosită , astfel că facultăţile de drept1 nu au reuşit elaborarea unei programe adecvate unui curs universitar , care , de regulă , se constituie ca studiu al unei ştiinţe deja conturate .

Lucrările în domeniu , apărute în străinătate, sunt fie tratate , care abordează teoretic ştiinţa dreptului privat comparat , fie se ocupă cu prezentarea ştiinţifică , riguroasă , a famillilor de drept , fie sunt studii separate, apărute în reviste de specialitate sau în monografii.

În România primul curs de drept comparat şi singurul, de altfel , a apărut în anul 1997 al prof.univ.dr.Victor Dan Zlătescu.

Ce trebuie să cuprindă un curs universitar pentru a forma studenţilor un cadru adecvat de înţelegere a disciplinei , de formare a unei concepta mentae ?Căci în lipsa unui conţinut normativ pozitiv , aşa cum are dreptul civil , dreptul penal , etc, care studiază normele pertinente cuprinse în coduri sau legi speciale , dreptul privat comparat nu dispune de asemenea norme , care să formeze obiectul său de studiu.

El , totuşi , trebuie să aibă un obiect ?Care poate să fie acesta ? Normele juridice sunt teritorial-statale , care nu pot fi obiect de studiu al ştiintei dreptului

privat comparat, căci aceasta ar fi o muncă fără sf\rsit.Nici metoda , ca bază a disciplinei – de care s-a ocupat magistral P.J.Constantinesco în trei volume , traduse recent şi în Romaînia - nu poate constitui obiectul unui curs de drept universitar ; ar fi prea multă teorie , care nu foloseşte decât cercetătorului , nu şi unui student , care se iniţiază acum.

Considerăm că obiect al studiului nostru trebuie să fie familiile de drept , şi nu sistemele naţionale ca atare , care sunt ordini de drept individuale , existente în fiecare stat ; dar dacă aceste

1 În anul 1892 a fost creată în Franţa o catedră de drept civil aprofundat şi comparat şi o catedră de drept comercial comparat. În anul 1901 s-a înfiinţat o catedră de legislaţie civilă comparată.În anul 1869 se înfiinţează la Oxford o catedră de istorie a dreptului şi de drept comparat:Bevilaqua , era profesor de legislaâie comparată în anul 1893 la Recife , în Brasilia .Dar taote aceste catedre erau de ,, istorie ţi legislaţie comparată “ , cee ce este altceva decât dreptul comparat , cum vom vedea.

2

2

ordini juridice sunt similare şi pe care ştiinţa dreptului comparat le consideră , pe anumite criterii, că fac parte din aceeaşi grupă , atunci v-a trebui să vedem care sunt trăsăturile lor comune.

Dar ce au comun famiilile de drept ? În primul rând, considerăm că ele au o istorie asemănătoare , căci dreptul nu este operant

decât pentru condiţii sociale asemănătare – un sistem sclavagist nu poate fi ocrotit cu norme juridice capitaliste ; deci fără o incursiune într-un trecut comun nu se poate stabili natura specifică a familiei de drept şi legătura comună ce uneşte în sistem diferitele ordini naţionale de drept. Familiile de drept sunt unite şi prin anumite principii care fundamentează sitemul naţional component ,, printr-o tehică de reglemntare , prin legătura doctrinară cu scoala care i-a creat pe autori , etc.

Nu se poate face abstracţie nici de influenţele dintre sistemele naţionale , căci codul civil austriac, de ex., se aseamănă cu cel german şi francez , iar codul francez, la rândul lui , s-a inspirat din Allgemeine Landrecht fur die preussichen Staaten – cum o să vedem ; multe coduri din statele europene au ca model codul francez , cel elveţian , etc.deşi legislaţiile interne ale statelor se deosebesc.

Lumea trăieşte în interconexiuni de mult , de aceea adaptările legislaţiilor străine nu poat fi un fenomen viabil decât dacă se are în vedere o bază social economică asemănătoare a statului receptor cu cea a statului de unde se ispiră legiuitorul ; aşa că modul cum au fost create sistemele interne de drept – unele pe calea exportului de legislaţie , cum este cazul coloniilor cărora li s-a impus dreptul metropolei, altele prin import , sau chiar prin tratate internaţionale , dacă ne referin la dreptul canonic , care a fost impus prin acordurile cu Vaticanul , nu trebuie înţeles în sens exclusivist , căci nici un stat nua tradus pur şi simplu un model străin.

Cursul foloseşte foarte multe expresii stăine , nu pentru a îngreuna lecturarea , ci pentru că nu se poate altfel : dreptul , ca orice ştiinţă , are terminologia sa , dar ceea ce îl deosebeşte de alte ştiinţe este faptul că mulţi termeni au înţelesuri semantice diferite , chiar dacă formal sunt identici ; de ex , cum am putea traduce instituţia ,, trust “ din dreptul common law , care în limba română este o formă de organizare a unor unităţi de prducţie , pe când la englezi este altceva ; sau un nejurist , care citeşte de legea anti- trust din SUA să îşi închipuie că acolo nu se doreşte marea organizare a întreprinderilor prin acestă lege , care de fapt interzice miscarea necontrolată a proprietăţii, cum o să vedem.; pe de altă parte , ne-am gândit la un practician român care ar căuta , în Anglia , de exemplu , să se adresese la un avocat o firmă cu acest nume , neştiind să facă dinstincţia între barristers şi solicitors. Analiza noastră nu se poate face prin comparaţii între patru sau cinci familii de drept deodată , astfel că singura metodă posibilă este nu atât descrierea sitemului naţional , ci analizarea familiior de drept , evidenţiind elementele care sunt comune printr-o carcterizare la început , apoi urmând dezvoltarea elementelor care pot sta la baza unei comparaţii. Cursul va fi , deci , un tablou , care poate fi privit pe detalii , dar şi în ansamblu , astfel încât cine îl parcurge poate să constate că mişcarea ideilor şi ordinea juridică a statelor din comunitatea internaţională nu sunt lucruri atât de diferite.Sisteme de drept , chiar profund diferite , cum este , de ex dreptul musulman care nu se asemănă cu dreptul englez sau cu de dreptul romano –germanic , în ansmblu , ele se armonizează în ordinea mondială .

În cazul că , la sfârşit , cel care îl parcurge, chiar pentru îmbogăţirea orizontului său intelectual , rămâne cu sentimentul că a trăit o experinţă unică a spiritului , trecând prin timp şi apaţiu pentru a îşi forma in concept de care va beneficia în studiile sale viitoare sau în activitatatea practică , atunci cursul şi-a atins scopul pe care în doreşte autorul.

Capitolul 1

APARIŢIA DREPTULUI COMPARAT CA ŞTIINŢĂ

Ştiinţa dreptului privat comparat s-a dezvoltat pe etape şi ar fi normal să fie aşa când însăşi

sistemele de drept au avut o dezvoltare în etape : de la dreptul roman s-a trecut în sec 16-17 la dreptul romano germanic, dreptul englez s-a dezvoltat fără salturi printr-o evoluţie lentă dar fermă a sistemului precedentelor , iar dreptul musulman nu putea apare mai devreme ca însăşi baza lui doctrinară , care este coranul , scris după moartea Profetului,8 iunie 632.

Ştiinţa dreptului privat , după unii autori , ar fi parcurs o primă fază incipientă , cea a precursorilor , care cercetau dreptul străin mai mult ca justificare a tezelor de filosofie a dreptului ; în

3

3

prima perioadă , care ar fi cuprinsă între 1800-1850 , dreptul comparat este folosit ca o metodă , fără pretenţie de universalitate , fiind conturată ideia unei discipline autonome ; cea de a doua periodă , cuprinsă între 1850-1900, este carcterizată prin apariţia codurilor , ca mijloace tehnice de a reglementa întreaga viaţă socială a unui stat ; juriştii din această periodă sunt preocupaţi mai mult de o legislaţie comparată , în scopuri practice de aplicare a legii sau de politică legislativă.A treia perioadă -cuprinsă între 1900-1950 ., este etapa de naştere a ştiinţei dreptului privat comparat

Atât cât a permis circulaţia ideilor şi a pesoanelor , încă din vechime au fost comparate legile străine cu propriile legi .Raţiunile au fost diverse. Oamenii din diferite timpuri au studiat ceea ce se întâmplă la alţii pentru a construi ceva în ţara lor , la fel sau mai bine. 2Alteori comparaţia avea alte raţiuni : prin Collatio legum mosaicarum et romanorum,3 -lucrare apărută în perioada imperiului roman târziu - se puneau faţă în faţă dreptul roman cu cel evreesc , pentru a susţine ideea creştină că dreptul roman este ,,păgân “, deci nu mai corespundea cu o societate creştină .

O cerecetare metodică a diferitelor forme de reglementare a relaţiilor sociale , însă , nu a fost făcută în acele timpuri .Mult timp juriştii au cercetat numai dreptul propriu ; Cicero ,cu orgoliu şi dispreţ, afirma lipsa de importanţă a dreptului grec , singurul care trebuia studiat fiind dreptul roman. Chiar şi unele încercări târzii 4– bazate pe descoperirile unor legi din Egipt şi Asia Mică – de a cerceta şi alte sisteme de drept ale antichităţii au fost fie abandonate , în Germania, fie primite cu rezervă în Italia , fie inconjurate cu tăcere în Franţa.

a)Faza incipientă .Glosatorii .Dreptul roman pierde situaţia de singularitate. Glosatorii au comentat , prin comparare , codul civil al lui Justinian - deci ei au fost , de fapt ,

primii compartişti , căci ei găseau soluţii bazate pe folosirea regulilor dreptului roman doar ca pretext , dar în realitate ei re-creeau reguli noi din comparaţia dreptului roman cu dreptul canonic şi dreptul longobard , care funcţiona ca drept actual în Italia.

Tot în această perioadă asistăm , mai întâi , la o opera teoretică de examinare a dreptului străin numi cu scopul de a susţine propriul drept .Astfel , lucrarea din 1463 a lui Sir John Fortescue, ,,De laudibus legum Angliae “, aprecia common law , fără să facă o comparaţie ştiinţifică cu dreptul francez 5. Lucrarea lui Cristofer Saint Germain (1460 - 1540 ), ,,Doctor and Student,”, scrisă în limba latină în anul 1523 , compara numai doi termeni - dreptul canonic cu sistemul common law - ; rezultatul a dus la apariţia sistemului englez Equity, despre care vom vorbi la timpul potrivit . Pe aceaşi linie merge şi Wiliam Fulbeck, care a comparat , sub forma unui dialog , în lucrarea Common law, scrisă în anul 1692 , dreptul roman cu dreptul canonic , fără o metodă istorică sau analitică , cum aprecia Pollock.Un pas mai departe face englezul John Selden (1584-1604 ) , care examinează influenţa dreptului roman asupra dreptului englez în a sa Dissertatio ad Fletam , subliniind importanţa studiilor comparative ;el procedează la compararea dreptului oriental , în special a dreptului ebraic cu dreptul occidental , fapt ce a determinat pe mulţi autori englezi să-l considere părintele istoriei compararte a drptului . Lordul Mansfield , întroduce dreptul comercial în common law. Gândirea juridică se dezvoltă în sensul că dreptul nu mai poate fi cercetat izolat , el constituind o pare din justiţia universală.. Lucrări ca Tractus de justitia universali sive de fontibus juris a lui Francis Bacon, ( 1561-1626 ), este semnificativă în acest sens. Aşa dar , juriştii din sec. 14 , 15 atrăgeau atenţia asupra existenţei şi a altor sisteme de reglementare socială , în afara dreptului roman şi eventual al dreptul naţional. b) Prima fază se caracterizează prin abordări filosofice largi , în care este inclusă ştiinţa dreptului ca parte componenentă . Juriştii din sec.16 se întrebau care este fundamentul dreptului ? . Indiferent de scoală - răspunsul era că dreptul are un fundament unitar : şcoala dreptului natural , descoperea fundamentul dreptului în acel principiu imuabil al dreptului , imanet fiinţei umane , determinat de natura sa umană , şcoala istorică , susţinea că fundamentul este în acel spirit popular –Volskgeist-, etc.

Pentru a justifica unitatea dreptului , aceşti jurişti trebuie să o demonstreze prin invocarea dreptului străin , făcând astfel încă un pas pentru descoperirea dreptului comparat..

Astfel , ilustrul jurist olandez Hugo Grotius (1528-1645) , autorul nu mai puţin celebre lucrări De jure belii ac pacis, creatorul ştiinţei dreptului internaţional şi a teoriei dreptului natural ,. recurge la un vast material , furnizat de dreptul străin, pentru a demonstra teoria sa ; el susşine că nici o autoritae nu este înzestrată cu puterea constrîngerii pe plan internaţional şi , de aceea a se respecta

2 Unii autori au susţinut că legea celor 12 table a fost înprumutată de la greci-Vezi P.Huvelin ,Cours elementaire de droit romain, Paris,1954 , pag 14. 3 Lucrarea , cum o arată numele , era o culegere de legi evreieşti şi romane . 4 Vezi , L. Mitteis ,, Reichsrecht und Volksrecht in den ostlichen Provinzen des romisches Keisereich,” Leipzig , 1891. 5 John Fortescue a fost un emigrant englez , odată cu familia Lancaster , în Franţa , unde a cunoscut dreptul acestei ţări şi l-a comparat cu cel englez.. L-a influenţat pe Montesquieu.

4

4

ordinea internaţională, trebuie admis existenţa unui drept natural , care se impune tuturor .El admite , aşa dar , existenţa varietăţilor de sisteme naţionale de drept , dar şi unitatea lor – prin fundamentul dreptului , care este dreptul natural.,imanent fiinţei umane.sau statului , potrivit naturii acestora.

Gottfried Wilhelm Leibnitz (1646-1716) are meritul de a fi creat cadrul doctrinar , în care urma să se dezvolte ştiinţa dreptului comparaat . El concepe lumea ca o unitate culturală –în cadrul căreia dreptul capătă o dimensiune universală şi istorică-; el refuză să vadă în dreptul roman o singură sursă dreptului ; de aceea, el propune să fie adunate şi examinate în paralel toate ramurile de drept ale tuturor popoarelor , propunându-şi să scrie aceea lucrare , nerealizată , Theatrum legale.6 Giovani Batista Vico ( 1668-1714 ) contemporan cu Leibnitz, a dat ştiinţei istoriei o nouă dimensiune : a integrat fenomenul istoric parţial în ansamblul istoric , care se dezvoltă în cicluri , pe baza acţiunii popoarelor , creatoare de istorie.La baza dezvoltării identice a fenomenelor parţiale stă bunul simţ al umanităţii.În acest cadru , el consideră că unita sostanziale del diritto este Providenţa.

Charles Baron de Montesquieu (1689-1755), a transferat comparaţia din cadrul intern în cel extern ; o comparaţie exista deja prin lucrările care priveau cutumele aplicabile în diferitele regiuni ale Franţei - care aprţin lui Dumolin , Pothier ş. a.El intoduce comparaţia complexă a instituţiilor juridice , mai ales cele din dreptul constituţional şi stabileşte şi scopul ei - pentru a sugera reforme legislative şi a descoperi sensuri istorice. De aceea , mulţi autori l-au declarat pe el ca fiind adevăratul creator al ştiinţei dreptului comparat. Prin lucrările sale , mai ales prin ,, Lettres persanes” şi ,, L’esprit des lois “, Montesquieu este în egală măsură politolog şi sociolog , prim metoda sa el devine nu numai comparatist , dar şi creator de ştiinţă juridcă comparată . Leontin Jean Constantinesco aprecia : ,,El nu pregetă să compare diversele legi, regimuri şi instituţii politice . El nu foloseşte compararea ca o ilustrare a afirmaţioilor sale , ci ca pe o sursă de experienţă legislativă şi juridică, cee ce este ceva nou faţă de inaintaşii săi.”7

Paul Johann Anselm Feuerbach (1775-1833) concepe dreptul comparat ca o ştiinţă universală a dreptului ,menită să asigure o justă politică legislativă.De altfel a şi aplicat teoria sa : pe baza unor studii comparative a întocmit un proiect de Cod penal bavarez , în anul 1819 , care a stat la baza multor coduri din Germania şi din alte ţări .El a lucrat şi la un priect de Cod civil bavarez, folosind critic codul francez , susţinând că principiile lui nu corespund structurii sociale bavareze şi legiaslaţiei sale.8Un alt german , discipol al lui Hegel , Eduard Gans (1798-1839 ) concepe dreptul comparat într-o viziune filosofo-istorică : dreptul din trecut şi dreptul prezent trebuie să fie înţelese ca stadii de evoluţie a spiritului , care se regăseşte în istoria universală.Ideile lui combăteau , prin urmare , teoriile scolii istorică , susţinute Savigni şi Eichorn , care credeau că ,,dreptul, actual este determinat de trecutul naţiunii , ceea ce face indispensabil studiul istoriei şi de prisos şi păgubitore orice codificare. Dreptul a fost elaborat în mod organic prin conştiinţa poporului , exprimându-se prin dreptul cutumiar şi prin practica juridică “9Gans construieşte o teorie interesntă : pornind de la ultimul element al oricărei ştiinţe (Begriff ) , trecând prin informaţia juridică (Rechtskunde ) şi erudiţia juridică (Rechtsgelersamkeit ) se ajunge la o istorie univesală a dreptului ( Universal- Rechtsgeschichte). Mai menţionăm pe Karl Solomo Zaharie (1769-1843 ) , profesor la Heidelberg , care susţinea că scopul studirii sistemelor de drept străine est desprinderea unor principii de drept comune , obiectiv pe care a încercat să-l afirme prin înfiinţarea unei reviste critice de drept stăin , înfiinţată în 182910

Juriştii englezi , mai practici , trebuiau să cerceteze cum Privy Council - un tribunal suprem al Imperiului Britanic , cum o să vedem – aplică legea străină în raport cu cea engleză .Acestei nevoi i-a răspuns Burge , care a scris lucrarea de referinţă în Anglia şi SUA, Commentaries on colonial and Foreing Laws , apărută în anul 1839.Englezii sunt printre primii jurişti care publică o lucrare de drept comercial comparat-este vorba de lucrarea lui Leone Levi-Comercial Law , its Principles and Administration., apărută în 1850.11

c) A doua periodă , cuprinsă între 1850-1900, se caracterizează prin abordări comparative sectoriale , le-am putea spune –juriştii vremii compară dreptul de familie , dreptul comercial , dreptul

6 Abia în 1928 John Henry Wigmon scrie Panorama of the World’s Legal System , care cuprinde 16 sisteme de drept , trecute şi actuale , în 3 volume. 7 Leontin –Jean Constantinesco – Tratat de drept comparat , Editura All. 1997 , col I, pag 57. 8 Studiile sale privesc practica penală în dreptul islamic ,,Versuche einer Kriminaljurisprudenz des Koran “. Fauerbach a început să redacteze o istorie a ştiinţei universale a deptului , rămasă în proiect-a redactat mai multe capitole - n care a strâns un impunător material despre dreptul di Siberia , din Mongolia , din China , din India , din America şi dreptul unor popoare primitive. 9 Leontin –Jean Constantinescu , Tratat de drept comparat , Ed. All, vol 1 ,68 10 Este vorba de Kritische Zeitschrift fur Rechtwissenschaft und Gezetzgebung des Ausland , pa care o condiucea împreună cu alt profesor de la Heidelberg , Karl Josef Anton Mittermaier.Revista a jucat un rol însemnat în cunoşterea dreptului englez şi american..Zaharie a scris o lucrare despre dreptul francez – Handbuch des frantosichen Rects care i-a depăşit chiar pe francezi în metodă şi profunzimea analizei ;a fost tradusă în Franţa în în 4 ediţii , ultima în 8 volume. 11 Lucraea se voia a fi o bază pentru codificarea dreptului comercial internaţional , idee rămasă fără rezultat -.

5

5

administrativ , etc. ; tot acum , juriştii s e concentrează asupra ştiinţei legislaţie comparate , înţeleasă ca o disciplină de sine stătătoare ; ceea ce trebuie reţinut este metoda comparativă şi conceptul de evoluţie istorică a instituţiilor analizate.

Asistăm , prin urmare , mai ales în Europa , la cercetări comparative sectoriale , îns ensul că se compară , practic , dreptul pozitiv din mai multe state , stabilind asemănări sau deosebiri.

Astfel , germanul Lorenz von Stein (1815-1890 ) expune comparativ şi sistematic stiinţa dreptului administrativ din principalele ţări europene ; austriacul Josef Ungler ( 1828-1913 ) - cel mai mare jurist al ţării sale din acel timp – cecetează căsătoria şi dezvoltarea ei universală , folosind metoda istorico – filosofică a lui Hegel,francezul Ernst Glasson , compară instituţia căsătoriei şi divorţul din vechile legislaţii cu legile moderne;Levin Goldscmidt ( 1829-1897 )-considerat întemeietorul dreptului comercial şi maritim german – se ocupă şi de dreptul comercial ala altor state , înfiinţînd o revistă Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht, care urmăreşte evoluţia dreptului comercial în străinătate.12 Ernest Lehr (1835-1890 ) , elveţian , foloseşte o altă metodă , de justapunere a sistemelor juridice naţionale ale diferitelor state , pentru a face o percepţie sintetică a dreptului civil din diferite ţări .El publică Elements de droit civil anglais, Elementes de droit civil espagnol , elements de droit civil russem Etudes sur le droit civil des Etates Uniis d ’America de Nord .

O altă trăsătură a acestei perioade este incercarea de a defini dreptul comparat ca având obiect de studiu legislaţia comparată ., analiza fiind nu numai a fenomenului pozitiv , legile ca atare , ci şi anumite elemente de legătură , care se identifică în principii eterne , în condiţii obiective de existenţă socială ,etc,.

Astfel , italianul Emerico Amari ( 180-1870 ) studiind ,,obiectul “ legislaţiei comparate ajunge la ideea că prin studiul comparativ al legislaţiiolor se ajunge la o ştiinţă a legilor.După Amari , legile apar , se modifică şi dispar determinate de factori obiectivi- climatul , religia , tradiţia şi economia politică.Comparând aceşti factori , se poate stabili constantele fizicii sociale , care hotărărsc destinul legislaţiilor.

Aşa dar , după Amari , obiectul dreptului comparat este ştiinţa legilor legislaţiilor. Spaniolul Gumersindo Azcarate – în lucrarea Ensayo de una introduction al estudio de la

legislation comparada y programa de esta asignatura, Madrid,1874,-este de părăre că obiectul ştiinţei legislaţiei comparate trebuie să fie judecarea sistemelor de drept după principiile eterne ale dreptului ; scopul studierii legislaţiei comparate ar fi reformarea a celor sisteme care nu corespund acestor principii şi promovarea unei politici legislative conforme cu acestea.Profesorul de legislaţie comparată de la Recife ,Brazilia , Clovis Bevilaqua publică în 1897 lucraea Resumo das licoes de legislacao comparada sobre e dereito în care face o descriere a metodei comparative , care trebuie folosită pentru a descoperi asemănări şi deosebiri între instituţiile juridice ale diferitelor ţări , căci dreptul , susţine el , conţine elemente generale sau universale ,elemente naţionale şi elemente străine.

O altă trăsăstură a celei de a doua periode este apariţia unor societăţi de cercetare şi promovare a dreptului comparat cât şi apariţia unor reviste de specialitate Scopul acestor mijloace este cunoşterea legislaţiilor străine , devenind un complement al dreptului internaţional privat.

Astfel , în 1869 se înfiinţează la Paris Societatea de legislaţie comparată ,cu scopul – cum îl arată şi numele – de a face cunoscută legislaţia străină ; societatea scoate un buletin , care publică nu texte , ci studii despre dreptul străin.Legile, în traducere, se publicau în Anuarul legislaţiilor străine. Cam în acelaşi timp , în Belgia , ia naştere un periodic , Revista de drept internaţional şi de legislaţie comparată , revistă care are ca scop compararea legislaţiilor străine , nu numai publicarea lor. Mai târziu , dar cu un conţinut mai exacat , apar şi în Germania reviste de comparare a ,,dreptului “, - nu a legislaţiilor cum fac celelalte state - cum este cea apărută la Stuttgart , în 1878 , Zeitschrift fur vergleihende Rechtswisenschaft şi societăţi de promovarea dreptului străin , cum este Gesselschaft fur vergleihende Rechts und Staaswissenschaft und Volkswirschaftslehre ; societatea fuzionează cu Institut fur auslandischees und internationales Privatsrechtîn anul 1926 . În anul 1895 se înfiinţează la Londra Society of Comparative Legislation, care publică Jornal of Society of Comparative law.În 1884 se înfiinţează la Madrid Revista de derecho international , legislation y jurisprudencia comparada. Italia nu este mai prejos , juriştii infiinţează , ca instrument de studiu al legislaţiei comparate , Rivisto di dirritto internazionale e de legislazione comparada.

Şi , în sfârşit , trebuie menţionată practica dată de unda codificărilor din secolul 19 , care priveşte popoarele europene şi din America de Sud , care îşi descoperă existenţa lor naţională , tăinuită de imperiile care le subjugau şi care , în dorinţa de a-şi construi independenţa prin autonomie juridică şi modernizarea statului au optat pentru codificări , luând ca modele codul prestigios al vremii- codul napoleonian.Este cazul cehilor , sârbilor , slovaciilor , slovenilor ,croaţilor , românilor ş . a

12 Goldschmitdt publică, în 1891 , şi o lucrare Handbuch des Handelsrechte , care a apărut în mai multe ediţii , lucraea care cuprinde , cum o arată subtitlu , o istorie univesală a dreptului comercial.

6

6

Alte popoare – turcii , japonezii – au intrat în sec 19 cu structuri social-politice medievale şi închistări istorice ; modernizarea cerea rapiditate , cerea reînnoirea statului , cerea adoptarea valorilor moderne în cultură i legislaţie ; acest lucru s-a obţinut prin preluarea codurilor franceze sau germane-.

Codificarea a fost precedată de compararea dreptului şi legislaţiilor altor state - lucru ce s-a realizat prin comisiile de codificare , ca instituţii de stat , dar şi prin cercetări private ale juriştilor , implicaţi în codificare sau aplecaţi asupra obiectului de studiu din raţiune ştiinţifice sau didactice.

c) A treia perioadă începe din anul 1900, când , cu prilejul Expoziţiei Universale de la Paris- manifestare mondială iniţiată în anul 1851 pentru a prezenta date despre ştiinţa şi tehnica mondială- a avut loc Congresului Internaţional de Drept Comparat de la Paris , care s-a ţinut între 31 iulie-3 august.

Congresul a dezbătut problematica dreptului comparat pe baza practicii şi căutărilor de până aici , organizatorul congresului , francezul Reymond Saleilles , a sintetizat obiectivele lui în Rapport sur l’utilite , le but et le programme de Congres.La congres au participat numeroşi reprezentanţi ai ţărilor continentale şi un singur reprezentant al Angliei , Sir Fredeick Pollock..

Congresul s-a terminat cu rezultate minore în privinţa dreptului comparat , pentru că scopul lui era să dezbată mai mult rolul dreptului comparat , bazat , de fapt , pe ideile organizatorului congresului, francezul Saleilles , care considera că dreptul comparat trebuie să contribuie la construirea unei societăţi internaţionale a secolului 20 în care toate statele civilizate să asigure o legislaţie unitară..Pentru a atinge acest scop , statele trebuiau să convină acorduri internaţionale pentru a crea un drept comun internţional, din care statele individuale să preia norme obligatorii..Congresul sublinia importanţa studierii dreptului privat comparat în cadrul universităţilor , ca mijloc de educaţie juridică şi de aprofundare a dreptului propriu.

În sacţiunea a doua a congresului s-a dezbătut chestiuni privin definiţia şi matoda dreptului comparat.

Mesajul congresului a fost receptat diferit :Germania a înfiinţat în anul 1916 Institutul pentru Drept Comparat al Universităţii din Munchen –Institut fur Rechtsvergleichung der Universitat Munchen , primul institut din lume cu acest profil ; alte state au infiinţat catedre de drept comparat – Franţa, la College de France a introdus disciplina Drept civil aprofundat şi comparat , în Elveţia , dreptul comparat se preda la 3 universităţi,în Italia , se înfiinţează catedre pentru dreptul comparat la Cagliari , Genova , Torino , în Belgie la Gand , în Spania , la Madrid..

Orientarea diferită în privinţa modului cum s-a asigurat educaţia juridică s-a resfrânt asupra rezultatelor : studierae în universităţi a dreptului comparat este o soluţie perenă , de masă , de viitor – căci studenţii sunt o categorie de care se leagă nu numai practica viitoare a unei meserii , dar şi sămînţa perenă a cercetării ştiinţifice viitoare , continuatorii de scoli sau creatorii lor .

O altă consecinţă a Congresului este preluarea mesajului internaţional : statele Antantei –Anglia , Franţa , Rusia – au iniţiat un program , în anul 1917,de unificare a ordinii lor juridice , gîndire internaţionalistă , care s-a materializat după constituirea Ligii Societăţii Naţinilor Unite în infiinţarea ,la 20.04.1926 , prin Acordul dintre Italia şi Consiliul Societăţii Naţiunilor Unite , la Roma , a Institutului Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat- UNIDROIT-13

Iniţiative au existat , între timp , şi pe linia bilaterală :la un proiect franco – italian de a elabora un proiect comun de drept al obligaţiilor a perticipat şi reprezentani ai juriştilor români şi belgieni ; proiectul a fost receptat de Albania , în anul 1938 şi inclus în legislaţia sa internă , a fost folosit de mai multe ţări din bazinul Mării Mediterane. UNIDROIT a pregătit coferinţele care au aprobat convenţiile de la Geneva din ani 1930 şi 1931 cu privire unificarea unor reguli privind cecul şi biletul la ordin- 14 şi Convenţiile le la Haga şi Viena din respectiv,1964 şi 1980 , cu privire la dreptul internaţional al vânzărilor de mărfuri. 15

Influenţa dreptului englez şi american în ceea ce priveşte tratatele de pace din 1919-care au introdus în circuitul internaţional noi termeni şi reglementări bazate pe tradiţia engleză , urmată apoi de influenţa engleză şi americană în reglementarea unor probleme de comerţ exterior .

Apariţia ,,lumii a treia “ , prin dobândirea independenţei statelor foste colonii sau sub mandat , ridică noi proble dreptului comparat, căci un nou theatrum legale mundi a apărut .

Mai menţionăm apariţia etnologiei juridice , ştiinţă care îşi propune să descopere legile evoluţiei societăţii umane prin legile dezvoltării fenomenelor şi instituţiilor juridice, reguli care au fost

13 Institutul are 48 de state membre- inclusiv România –şi are ca sarcină de a armniza şi coordona dreptul privat dintre state; el ppregăteşte proiecte de legi uniforme şi le prezintă la conferinţele internaţionale . 14 Este vorba de Convenţia din 19 martie 1931 privind uniformizarea regulilor asupra cecului şi Convenţia din 7 mai 1930 privind reglementare unor conflicte de legi în materie de poliţe şi bilete la ordin. România nu este parte la aceste convenţii. 15 Institututul Kaiser Wilhelm – azi Max Blanck Institut - pentru drept străin şi drept privat inernaţional a iniţiat , în anul 1929, un dicţionar de drept internaţional privat , rămas netrminat din cauza războiului.

7

7

,,decoperite “ mai ales pri cercetările fenomenelor juridice din statele în curs de dezvoltare , apreciind că , de fapt , acesta este sarcina dreptului comparat.

Capitolul 2

NOŢIUNEA DE FAMILII DE DREPT SAU SISTEMELE DE DREPT PRIVAT COMPARAT. 1.Sistemul naţional de drept, parte componentă a unei familii de drept. 1.-Elementele de fapt ale ştiinţei dreptului comparat.. O primă problemă ce se pune comparatistului este cea legată de abordarea obiectului dreptului

privat comparat. Teoria dreptului operează , într-o măsură mai mare sua mai mică , cu două realităţi existente

într-o societate organizată : construitul juridic – cum le-a denumit L.J. Constantinesco şi cu datul social .

Unii autori consideră construitul juridic ca fiind singurul care poate fi obiect al cercetării ştiinţei dreptului . Etnologii, adepţii sociologiei juridice şi , mai recent , antropologia juridică acordă datului social întreaga sa importanţă .

Pe de altă parte , în societăţile tradiţionale asiatice condiţiile de viaţă ale individului sunt supuse armoniei sociale , care este o oglindă a armoniei cosmice ;dreptul intervine mai puţin în formarea şi menţinerea ordinii soaciale, care este asigurată de morală ,de cutumă, de religie , impusă în cadrul familiilor sau grupurilor sociale bazate pe principii de castă.Africa Neagră , la rândul ei , avea la bază microsocietăţi – familiale sau tribale –care asigurau comportarea persoanei apelând la practicile rituale , bazate pe cultul strămoşilor şi al zeilor animişti , şi mai puţin prin intervenţia coercitivă a statului.

Ce va anliza comparatistul ? Numai construitul juridic sau şi datul social ? Dar şi anliza numai a construitului juridic poate crea dificultăţi , căci fiecare sistem juridic

naţional rezolvă o situaţie social- economică de o manieră juridică specifică , deşi , practic , în conţinut, soluţia se regăseşte în mai toate sistemele de drept : căsătorii , divorţuri , vînzarea , cumpărarea – sunt tot atătea instituţii juridice comune în toate sistemele de drept-

Dar o situaţie socială dată , este rezolvată aşa de diferită , încât cu greu se poate stabili o asemănare. Astfel , pentru a nu lăsa rasa princiară să se imulţească , o societate , numită Arioi , din Tahiti , înainte de apariţia europenilor , cerea membrelor ei - căci erau admise numai femei - ca orice nou născut să fie omorât, sub sancţiunea de a fi exclusă din societate ; micii proprietari de pământ puteau omorâ noii născuţi , pentru a nu diviza proprietatea asupra pământului , care le asigura existenţa . În Europa , asemenea probleme se rezolvau cu asigurarea dreptului de primogenitură.

Dar şi în vremurile noastre , aceiaşi problemă este soluţionată identic , dar pe baze diferite .Un impostor , Helmut Rotschild , a fost chemat în judecată în mai multe ţări , pentru că îşi preroga apartenenţa la contele , adevăratul Rotschild. Acţiunea a fost admisă în Franţa pentru că impostorul a încălcat dreptul de marcă ; în Anglia , soluţia s-a bazat pe dobândirea unui beneficiu pe baza unor intrigi ; în Elveţia, s-a încălcat dreptul individului la respectarea propriei personalităţi ;în , SUA, impostorul a pirdut pentru că s-a folosit de concurenţă neloială-

Dreptul pozitiv din fiecare ţară , reglementează diferit aceeaşi problemă .Astfel , dreptul bolivian face parte din familia romano germanică, ca şi cel francez, spaniol , etc.; dar prin legea din 15 aprilie 1932 statul bolivian a reglementat divorţul în sensul că el este admis dacă şi statul îl care s-a încheiat căsătoria îl cunoaşte ; se ajunge la un fel de camelionism juridic , situaţie care desemneză statutul multiplu , creat voluntar de o persoană , care poate fi într-o ţară căsătorită , în alta divorţată , în alta bigamă .

Se întânesc situaţii când acelaşi text de lege este interpretat diferit . În baza art 1832 din codul civil francez practica judiciară a cestui stat recunoaşte personalitaea juridică a societăţilor civile ; potrivit unui text asemănător , preluat , cum o să vedem , chiar de la modelul francez , practica instanţelor belgiene este împotrivă unei asemenea recunoaşteri .

Un alt caz : Franţa cunoaşte separaţia de corp , ca act dinstinct de divorţ , instituţie care nu se regăseşte în legislaţia multor state , adepte ale aceluiaşi sistem juridic , inclusiv în legea română .Aceasta nu însemnă că dreptul bolivian , cel francez , românesc etc.nu fac parte din aceeaşi familie.

Ordinea juridică a statelor federale , care diferită de la stat la stat , are influenţe asupra dreptului civil şi asupra procedurii judiciare : în SUA , Australia , RFG, competenţa statului federal este o excepţie . Canada , dimpotrivă , foloseşte sistemul centralizat , aşa cum era prevăzut în Britisch Nord America Act din 1867 .Cu toate acestea , SUA , Canada , Australia fac parte din familia de common law , iar RFG , din familia dreptului romano germanic.Diferenţe există şi între SUA, RFG,

8

8

Elveţia , Mexic, Brazilia, Australia, Africa de Sud în ceea ce priveşte structura dreptului . În cadrul federaţiilor există state care îşi au nu numai propria lor ordine juridică, cee ce este normal , dar ceea ce este curios este că aceasta se fondează pe o altă familie : în Quebec şi Louisiana se aplică dreptul romano germanic , pe când în restul statelor Americii de Nord şi Canada se aplică common law ; cantoanele elveţiene au mici diferenţe de legislaţii ,particularităţi găsim în anumite landuri din RFG -Baden sau Rhein Westfalia - care au păstrat anumite reguli din dreptul imperial german , etc.

Rezultă că nici forma de guvernare şi nici structura de stat nu sunt de esenţa diferenţelor dintre familii de drept.

În statele unitare , centralizate , ca Franţa , Spania , Grecia există particularităţi juridice în anumite regiuni :Alsacia şi Lorena păsrtrează unele norme juridice din timpul cînd au aprţinut de Germania , în Ţara Bascilor, în Nordul Spaniei , în Insulele Canare , se aplică dreptul foral , în Osthazia , din Grecia , se aplică dreptul Schari’a.

Ce trebuie să reţină comparatistul din toate acestea ? Dar mai ales cum ? Pe ce metodă ? 3-Ordinile juridice naţionale. Sistemele de drept , la rândul lor , operează cu sistemele naţionale. Ce elemente stau la baza ordinii sociale interne ? a.-O ordine juridică naţională este formată din norme , principii , instituţii şi noţiuni juridice

aplicabile în interiorul unei societăţi date . Luate ca elemente componente , acestea sunt particule elementare- cum le numeşte Leontin – Jean Constantinesco , sau , cum am văzut , Begriff , după teoria lui Gans , inspirat de Hegel.. ,,Dacă privim ordinea juridică ca un întreg – susţine Constantinesco-particulele juridice elementare pot fi socotite celululele acestui organism “. Şi mai departe –spune el -, ar fi greşit să se considere că ordinea juridică naţională este suma acestor particule elementare , privite ca egale în valoare.

De aceea autorul citat , împarte aceste particule în elemente determinante şi elemente perisabile sau fungibile.Insistăm asupra acestei ideii pentru că ea , după aprecierea noastră , dă fundamentul ştiinţei dreptului comparat.Elementele determinante au o semnificaţie ideologică şi teleologică, ele se află în relaţie directă cu sistemul de valori care stă la baza ordinii juridice date; ele exprimă individual sau prin corelaţie , sistemele de principii şi de valori , finalitatea ordinii juridice ce o compun.Elementele perisabile , au o importanţă secundară - deşi sunt mai numeroase - rolul lor fiind de a complecta profilul ordinii juridice date , fără a-l determina-

Sunt elemente determinante : a) concepţia despre drept şi rolul dreptului în cadrul ordinii juridice date ;b) ideologia sau doctrina oficială , care influenţează nu numai dreptul dar şi raporturile lui cu puterea ; c) al treilea element este raportul dintre cee ce este dat şi ceea ce este construit , adică gradul de acoperire legislativă a relaţiilor sociale pe care le reglementează dreptul ; d) un rol important în carcterizarea ordinii de drept este structura economică a societăţii , în cadrul căreia dreptul de proprietate este determinant , libertatea comerţului , a profesiei etc ; e) concepţia asupra rolului statului joacă un rol important în asigurarea drepturilor fundamentale ale cetăţenilor , în structura organelor statului - unitatea sau pluralitatea puterilor în satat , etc .; f ) izvoarele juridice şi ierarhia lor , determină , de asemenea , caracterulu unei ordini juridice ; g) şi interpretarea legilor este un element determinant al ordinii juridice , căci ea afirmă rolul judecătorului în procesul aplicării legii ;g ) noţiunile juridice şi categoriile juridice fundamentale diferă de la o familie la alta –sistemul european fiind bazat pe noţiuni , clasificări şi categorii provenind din dreptul roman , sistemul anglo- americaca având propriile naţiuni şi clasificări.

Elementele fungibile nu schimbă structura fundamentală , ci doar complectează profilul ordinii de drept date , de regulă , aceste elemente se raportează la o normă sau la o instituţie dată , nu la ansamblul ordinii juridice date.

b.-Enric Agostini explică asemenea diferenţieri prin existenţa a 4 elemente :a) orice sistem de drept se raportează la datele reale , adică tipul şi frecvenţa unor relaţii umane, care trebuie reglementate juridic :b) datele istorice , care imprimă specificitatea reglementării : dreptul german este influenţat de faptul că Maximilian I a receptat pur şi simplu dreptul roman , dreptul francez este o combinaţie dintre cutumele locale şi dreptul roman etc; c) datele raţionale , asigură adoptarea de reguli pentru un raport social anume : dreptul vechi englez nu sancţiona neîndeplinirea obligaţiilor contractuale , astfel că tribunalele regale nu puteau interveni ; a trebuit să intervină cancelarul şi să creeze action of trespass, care sancţiona nu neîndeplinirea obligaţiilor , ci culpa – adică trespass-Alteori raţiunea este dată nu de o situaţie de fapt , ci reglementarea urmează unor ideii care se impun din raţiuni mistice : perioada concepţiei la musulmani este între 2 şi 7 ani – în raport de ritul la care ne raportăm , cum von vedea – întrucât Profetul a avut o dezvoltare fetală la sânul mamei sale , Amina , o perioadă controversată ; d) şi , în sfîrşit , datele ideale influenţează dreptul pozitiv : căsătoria şi divorţul

9

9

se supun , în unele legislaţii ale statelor catolice , normelor canonice , proprietatea socialistă era determinată de concepţiile ideologice , etc .16.

c.-Şi , în sfîrşit , ordinile juridice ar fi determinate de tipul de civilizaţie .Un sistem de drept se construieşte într-un tip de civilizaţie. Cum observa Henri de la Bastide 17, lumea se poate diferenţia după cultura ce o promovează : civilizaţia cuvântului – promovată de islam , civilizaţia gesticii , cu dansul Shiva al zeului hindus cu acelaşi nume sau surâsul lui Budha , civilizaţia semnelor , din extremul orient , cea a ritmului , în Africa şi cea a persoanei , iesită din civilizaţia iudeo- creştină .

Ce trebuie să reţină spre anliză un comparatist ? 4-Influenţele internaţionale ale sistemelor naţionale de drept . Aceste influenţe pot proveni din fenomene ca păstrarea , exportarea , asimilarea sau

adaptarea unui anumit tip de drept. a- o primă cale de creare a unui sistem cu trăsături străine a fost cea impusă de puterile

cotropitoare în statele ocupate .Astfel , Belgia 18, în 1797 , Luxemburgul , în 1794 , au devenit părţi integrante din Franţa ,supuse , deci , legislaţia franceze , pe care au păstrat-o şi după ce au devenit independente în 1815 ; Finlanda a făcut parte din Suedia până în 1809 , şi apăstrat sistemul legislativ al acesteia ; în Lichtenstein se aplică legislaţia austriacă din timpul Imperiului , din care făcea parte ;statele care s-au întregit naţional cu teritorii din Imperiul Austro –Ungar , destrămat în 1918 – Cehia , Jugoslavia , Polonia , România au păstrat în regiunile reîntregite anumite norme juridice austriece.

b.-Dreptul străin a fost impus în colonii de statele coloniale care foloseau sitemul romano germanic pe calea odonanţelor , care de fapt se adresau structurilo de stat proprii , coloniile devenind părţi integrante ale metropolei .

Astfel , prin Edictul din 28 mai 1664 , coloniile franceze trebuiau să se conformeze legilor franceze .Potrivit art 34 din acest edict , judecătorii din colonii trebuiu să aplice ordonanţele Franceze şi Cutuma de Paris ,, prin recunoaşterea cetăţeniei franceze tuturor locuitorilor de condiţie liberă şi care profesau o credinţă creştină “19. Pe baza acestei politici de asimilare a populaţiei băştinaşe din colonii , acesteia i s-a aplicat legea franceză, apoi a fost introdus codul civil al lui Napoleon.

Dreptul francez , care era preluat de Belgia , cum am văzut , a fost impus , mai departe ca drept belgian în Congo Belgian , etc.20

Procedeul a fost aplicat de spanioli21 şi portughezi în coloniile din Asia , Africa şi America Latină.

Anglia a folosit un sistem original de împunere a dreptului : :pe baza unei decizii de speţă a Camerii lorzilor din 1608 22 s-a interpretat că locuitorii creţtini din coloniile engleze se păstrau legile originare - practic măsura se referea la europenii care au emigrat pe teritorii vacante sau cucerite de la spanioli , în America , căci aceştia aveau propria lor cultură juridică , nu neapărat engleză , întrucât au emigrat , de ex , în SUA şi olandezi , suedezi , germani ; pentru populaţia necreştină , dreptul englez trebuia să fie aplicat în locul cutumelor locale , care contravin decalogului.

Cum o să vedem dreptul englez – common law -este un drept creat de judecător , ceea ce exclude , în principiu , intervenţia statului în promulgarea legilor sau impunerea lor în colonii.Pe de altă parte , la început coloniile engleze erau teritorii administrate de societăţi private , care funcţionau pae baza unor patente regale şi achitau coroanei un impozit – acele companii .Companiile îşi impuneu prin negociere , sau cu forţa , un drept de administrare asupra coloniilor , în caz de reuşită , impunând şi judecători proprii.

Pe cale judiciară englezii au reuşit fie să modifice cutumele locale , fie să le înlocuiască cu reguli noi , în spiritul common law , şi numai tâziu , cum o să vedem în cazul Indiei , care devie ,,perlă 16 Droit compare’,Paris , 1988, pag 11-19. 17 Les quatre voyages au coeur des civilisaţion , Paris , Rocher , 1985. 18 În Olanda se aplica,pînă la invazia franceză Roman-Duch Law, drept cutumiar inspirat din lucrarea lui Grotius ,,Introducere în ştiinţa juridică neerlandeză “, apărută în 1625.Cutumele acestea se aplică azi în Africa de Sud şi în Sri lanka. 19 Constituţia franceză din 5 Fructidor , anul 3, din timpul revoluţie , prevedea ,, coloniile franceze sunt parte integrantă din Republică şi sunt supuse aceloraşi legi constituţionale “. 20 Fenomenul este mai complicat , cum este cazul Israelului ; Palestina , fostă sub mandat britanic a fost sub influenţa common law , care înlocuia dreptul romano- germanic adus de dreptul otomano- francez.La formarea statului Israel s-a revenit la sistemul romano-germanic. 21 Spania justificase ,mai înainte , colonizarea Americii de Sud prin dorinţa de a evangheliza locuitorii necreştini.Carol al V-lea a ordonat intreruperea acţiunii de evanghelizare în anul 1550 , pentru ca disputa dintre călugărul dominican,Las Casas, care nu era de acord cu sclvizarea indienilor de către spanioli, şi Sepulveda , adeptul colonizării , să fie rezolvată . 22 Este acea Calvin’s Cause care spune :,,If a King comes to a Cristian Kingdom by conquest seeing that he hath vitae et necis potestatem , he may at his pleasure alter and change the Laws of the Kingdom , but until he doth make alteration of those laws , the ancient Laws of that Kingdom remain.But if a Cristian King should conquer a Kingdom of an Infidel and bring them under his sujection , there ipso facto the laws of the infidel are abrogaded , for that they be not only against Christiany , but against the Law of God and of Nature contained in the Decalogue “.

10

10

a Coroanei Britanice “ abia în 1877 , deci his sujection , cum spune Calvin’s Cause şă introducă câteva legi noi în domenii de căsătorii , de regim al proprietăţii funciare , de succesiuni , etc.-

c.- A treia cale este de păstrare a dreptului Astfel , unele state din orientul apropiat , aflate sub dominaţia Imperiului otoman , au optat ,

la destrămarea imperiului turcesc , în 1918 , pentru dreptul francez , cum este cazul Egiptului.Alte state ca Iordania şi Irakul , dimpotrivă , au rămas la sistemul dreptului islamic

Fenomenul este mai complicat , cum este cazul Israelului : Palestina , fostă sub mandat britanic a fost sub influenţa common law , care înlocuia dreptul romano- germanic adus de dreptul otomano- francez, din perioda tanzimatului . După formarea statului Israel s- a revenit la sistemul romano germanic

Unele state au recepţionat un anumit sistem de drept .Turcia , în perioda Tanzimatului (1839) s-a deschis către dreptul francez , pe care l-a receptat , definitiv după 1918 prin modelul elveţian şi german .

d.-Fenomenul cel mai interesnt este cel de receptare a dreptului . Sunt influenţate de dreptul german , Japonia , Koreea de Sud, Thailanda.Un alt exemplu este

Republica Filipine – care a fost colonie spaniolă, a păstrat o parte din dreptul romano germanic , dar în ultimii 50 de ani se află sub influenţa SUA, de la care a preluat unele instituţii , având , azi , un drept combinat.Dreptul olandez s-a păstrat în Ceylon sau în Africa de Sud ; în Indonezia , alături de dreptul romano germanic , impus de olandezi , sunt elemente de drept islamic.

E.-Un fenomen inedit este influenţa religiilor asupra dreptului Religia a impus nu numai o credinţă,dar şi un mod de viaţă , o bază a relaţiilor sociale , care este morala .Religia creţtină a încercat fără succes , să impună credinţa , ca bază a ordinii sociale , propăvăduind acel Civitas Dei şi nu a reuşit . Ea, însă , prin dreptul cononic a impus comportări obligatorii în actele sacramentale , la care sun obligaţi credincioşii : căsătoria , divorţul ; ea a influenţat , cum o să vedem anumite norme juridice în domenii diferite – prin propagarea păcii sociale a făcut ca posesiunea să devină drept de proprietate , dobânda să fie considerată din păcat o prohibişie legală , etc.

Dar unele religii- islamul , de exemplu , dar şi confucianismul - au impus o conduită credincioşilor , care s-au transformat direct din obligaţii canonice în obligaţii sociale, supuse cu timpul constrângerii de stat şi constângerii religioase.23

În acest mozaic de ordini juridice , se poate stabili un sistem care să constituie un proptotip în care să se încadreze grupe de ordini juridice , şi dacă da , pe ce bază. Bene docet qui bene distinguit.

Aceasta este sarcina ştiinţei dreptuli comparat . 5.Familiile de drept. Prima construcţie a comparatistului este determinarea elementului primordial al cercetării ;

familiile de drept sau sistemele de drept. Mai întâi trebuie observat că noţiunea de familie de drept nu este folosită de toţi autorii.Unii

autori desemnaeză acestă categorie cu noţiunea de ,,sistem de drept” , sau ,,marele sistem de drept privat “. Rene David îşi intituleaza monumentala sa lucrare ,,Les grands systemes de droit contemporains “, apărută la Paris în 1982. Alţi autori prin sisteme de drept înţeleg grupe de norme juridice , nu familii de drept ; după ei sunt sisteme diferite , contrapuse : jus civile - jus gentium , equity -common law, etc.

Doctrina germană foloseşte noţiunea Rechtkreise-24care se poate traduce cu drept regional.. Folosim noţiunea de familii de drept , care ni se pare mai adecvată . Familia de drept este o grupare din cadrul sistemelor naţionale numai a normelor de drept

civil , căci elementele sale sunt cele mai caracterizante.Dreptul civil pune amprenta pe întregul sistem juridic al unui stat, el dă carcterul ordinii de drept.Dreptul penal , nu oferă criteri multe de diferenţiere dintre state , poate numai în ceea ce priveşte durata pedepsei ; elemente comune de drept de stat găsim şi în dreptul englez , francez , american , în care familiile de drept diferă , astfel că nici acesta nu este semnificativ.-.

Pe ce criterii se pot grupa ordinele de drept naţionale pentru a forma o familie de drept ? După unii autori , o grupă de criterii de identificare a familiilor de drept ,ar fi , noţiune însăşi

de drept , rolul dreptului şi metodele lui de a guverna relaţiile sociale :după aceste criterii ar fi o familie a dreptului din vest , familia dreptului socialist , familia bazată pe filozofia religioasă.

Zweigert şi Kotz propun 5 criterii de constituire a dreptului regional :originea şi evoluţia istorică comună, logica juridică dominantă , instituţiile juridice particulare, izvoarele dreptului şi modul lor de interpretare , ideologia comună. Pe aceste criterii se pot forma cinci regiuni juridice : dreptul 23 Nu numai statele islamice au prevăzut în constituţiile lor că pun la baza ordinii lor juridice islamul , ci şi unele state creştine cum sunt , – Connecticut , din SUA, şi Mangalore , stat în sud-vestul Indiei ,care au prevăzut că ordine lor juridică se bazează pe , respectiv , noul testament si Comandamentele lui Dumnezeu, 24Zweigert şi Kotz- Einfurung in die Rechtvergleichung,ed.1961,1971.

11

11

romanic ; dreptul germanic ;dreptul nordic ; grupa common law ; dreptul socialist ; dreptul extremului orient ; dreptul islamic ; dreptul hindus.25

Cercetătorul spaniol Felipe de Sola Canizares consideră că sunt trei familii, diferenţiate pe criteriile ideologice-sistemul de drept occidental ,sistemul socialist şi sistemele religioase.Rene Rodiere, cercetător francez , împarte sistemele după criterii geografice , distingând grupul continental- francez , german , spaniol ,etc , grupul commom law – în care include Anglia , SUA, Commonwealt,şi unul privind statele socialiste.Criterii de rasă propunea Sauser-Hall, distingând sistemul indo-european , sistemul mongol , sistemul semit şi un sistem barbar.Hozumi Nobushige – unul din cei redactori ai codului civil japonez -, grupează în , anul 1884, sistemele juridice în 5 familii de drept ; lucrările sale fiind în limba japoneză , sunt puţin cunoscute.

În ce ne priveşte vom analiza familiile următoare :a) dreptul romano germanic; b) common law ; c) dreptul islamic ; d)dreptul canonic ; e) specificul dreptului din Africa şi a celui din Asia . Criteriile de grupare în aceeaşi familie a mai multor sisteme naţionale fiind : izvoarele juridice comune ; modul identic de creare a obligaţiilor ; gruparea normelor legale interne în structuri juridice, bazate pe criteriul modului de reglementare a obligaţiilor- cu alte cuvinte împărţirea dreptului în drept public şi în drept privat. ; modul de pronunţare a dreptului , adică organizarea sistemului judiciar şi rolul judecătorului în crearea şi pronunţarea dreptului. Familiile vor fi explicate în evoluţia lor istorică, o anliză aparte vom face instituţiilor juridice specifice , raţionamentele juridice dominante ; filosofia juridică va fi menţionată ca factor de creare a unor instituţţi juridice noi – mişcarea socială şi politică din Franţa sec.18 , a dus la scimbarea normelor privind filiaţia , succesiunea , etc. ; religia creştină a influenţat , la rândul ei , instituţia posesiunii , a dobânzii , etc.

Nu vom analiza dreptul socialist , în schimb vom analiza unele particularităţi ale dreptului american , ale celui chinez sau hindus .

Şi cu aceasta am ajuns la noţiunea de drept comparat.

Capitolul 3

ŞTIINŢA DREPTULUI PRIVAT COMPARAT.DEFINIŢIE .LEGĂTURA CU ALTE RAMURI DE DREPT

Am făcut o scurtă prezentare a istoriei apariţiei dreptul comparat .În acestă istorie se include şi dreptul privat comparat , care , cum îl arată numele , se referă la relaţiile reglementate de dreptul dintre particulari- drept civil , drept comercial , drept internaţional privat.Dreptul de procedură civilă reglementează forma de exercitare a puterii judecătoreşti atunci când are de soluţionat o cauză civilă.Uneori , cum vom vedea , drptul procesual civil pote constitui , ca în sistemul common law ,o trăsătură definitorie a sistemului .Cadi , în sistemul dreptului islamic, este un judecător de un anumit tip.

Rezultă că şi procedura civilă trebuie să fie cotată ca un fapt definitoriu al sistemului din care face parte relaţia principală . La Congresul de la Paris din 1900 s-au folosit termeni de legislăţii comparate, cum face Amari ; Kohler , vorbea de istoria universală a dreptului , Pollock , unul dintre cratorii scolii etnologice , vedea în dreptul comparat o ştiinţă a jurisprudenţei compatarative. Salleilles , organizatorul congresului definea dreptul comparat ca o metodă auxiliară de cercetare critică a legislaţiilor.

Leontin Jean Constantinesco învedera greutaea elaborării ueni definiţii a dreptului privat comparat prin aceea că nu s-a reuşit să se facă o dinstincţie între obiectul dreptului şi metoda sa. ,,Nu va fi cu putinţă , afirmă el , să se dea dreptuli comparat o definiţie valabilă atâta timp cât nu se va şti dacă el este o simplă metodă sau disciplină autonomă , ori amândouă deodată. Nu va fi cu putinţă de depăşit ipoteza , adică stare de confuzie cronică , atâtă vreme cât nu se v reuşi , nu numai să se delimiteze , dar aă se şi precizeze exact doneniile , funcţiunile şi obiectivele metodei comparative şi ale ştiinţei dreptului comparat “26

Împărtăşim acestă opinie : metoda dreptului comparat este dinstinctă de ştiinţa dreptului comparat.27

De aceea asupra metodei nu vom face decât rare referiri , căci nu formează obiectul cursului nostru.-

25 Riepert-Droit compare,Paris,1988 26 Op. cit .vol 1, pag 192. 27 Despre compartiştii car privesc dreptul comparat ca o ştiinţă autonomă ,Leontin Jean Constantinesco citează pe Lambert , Saleilles ,Raooul de la Grasseriae,Sauser – Hall , Sarfatti ,Levi- Ullman , Arminjon – Nodle- Wolf, Neuhaus , Fontana , Otetelişanu , etc – vezi op ,. Cit . pag 216,217.

12

12

Menţionăm în acest cadru o părere interesantă , aceea lui Wigmore , care consideră că dreptul comparat are o pluralitae de obiecte : nomoscopy , urmăreşte descrierea diferitelor sisteme de drept ; nomothetique , examinează diversele instituţii juridice ,; şi cel de al treilea obiect ar fi nomogenetica , care urmăreşte analiza raporturilor cauzale şi cronologice a instituţiilor şi normelor juridice.28

a-Ştiinţa dreptului privat comparat. Cum dreptul , ca expresie normativă , se deosebeşte de ştiinţa dreptului care îl anlizează pe cel dintâi , tot aşa şi ştiinţa dreptului comparat nu poate fi confundată cu compararea legislaţiile statelor . Cum am văzut , comparatiştii au început cu cercetarea fundamentului comun al dreptului şi au trecut la cercetarea legislaţiilor statelor .Există , aşa dar , două situaţii dinstincte : legislaţie comparată şi drept privat comparat .

Autorii care au încercat să definescă dreptul comparat o făceu , cel puţin în secolul 19 , într-un stil romantic , plasând ştiinţa dreptului comparat în categoria dreptului universal , sau , mai târziu, alţi autori separau ştiinţa dreptului comparat de dreptul pozitiv , cercetarea rămânând în sfera pur speculativă , încât , un englez , lordul J.Mansfield spunea despre comparatist că este :,,un jurist care cunoaşte frânturi din fiecare lege , exceptând pe a sa proprie “

În vremurile noastre autori celebrii ca francezul Rene David sau Zweigert şi Kotz n-au dat o definiţie propriu ziză dreptului comparat, dar din metoda de analiză , din obiectul cercetat şi din rezultatele la care au ajuns putem stabili exact ce este acestă ştiinţă-Rene David în lucraea de referinţă Introducere în marile sisteme de drept contemporane începe anliza cu un capitol consacrat principiilor comparării , după care analizează familiie romano germanică , common law , sistemul socialist ,şi ordinile juridice din Orientul Îndepărtat , India , Islamul , Africa şi Madagascar.-Un alt autor , pe care îl cităm curent, Eric Agostini , analizează pe parcursul a 300 de pagini numai două probleme :evoluţia sistemelor juridice ; migraţiunea sistemelor juridice.

Reţinem că, în prezent , confuzia dintre dreptul coparat şi legislaţia comparată pare, practic, să fi dispărut.

Iată de ce cursul nostru se intitulează drept privat comparat şi nu legislaţie comparată- b-Definiţia ştiinţei dreptului privat comparat. Dreptul privat comparat – cum îl arată şi numele – este o parte a dreptului comparat .El se

limitează la dreptul privat - ramura de drept care reglementează o parte a raporturile patrimoniale . Spumem o parte , pentru că raporturile petrimoniale mai sunt reglementate şi de dreptul administrativ , dreptul finaciar , dreptul muncii , dreptul familiei , dreptul comercial.

Principalele raporturi patrimoniale sunt constituite din dreptul de proprietate şi alte drepturi reale precum şi succesiunile şi obligaţiile .Dreptul civil se ocupă şi cu raporturile civile nepatrimoniale, care la rândul lor sunt raporturi în familie- reglementate de dreptul familiei , sau raporturi generale ale individului cu societatea –drepturi legate de existenţa intergrităţii fizice şi morale , drepturi de idenţificare a persoanei , drepturi de creaţie intelectuală, ca expresie de exprimare a personalităţii- -

Dreptul de proprietate este aşa de variat , încât nu s-ar putea găsi două legislaţii identice chiar în cadrul aceluiaşi sistem , mai ales în privinţa proprietăţii funciare. Multe state , cum am arătat , păstrează chiar vechiul drept cutumiar în privinţa folosirii pământului , deşi , per amsamblu , sistemul lor judiciar este modern- .

Pe de altă parte , relaţiile personal-nepetrimoniale au fost influenţate de religie- care a impus reguli cu privire la căsătorie , la divorţ şi de aci chiar succesiunea şi raporturile faţă de copii.Islamul , de exemplu , consideră perioada de concepţie între 2-7 ani , raportat la tradiţia islamică , cum am văzut.

Definiţia trebuie să cuprindă obiectul dreptului privat comparat . Dreptul comparat nu este o cerecetare a legislaţiilor străine , cu atât mai mult nu este o

analiză a instituţiilor juridice civile străine- persoane , bunuri , relaţiile de familie..El nu este nici un drept internaţional privat , căci acesta reglementează raporturile civile cu element extraneu, ori dreptul comparat nu instituie obligaţii între sate sau pentru particulari.Dreptul comparat privat nu este nici o istorie a dreptului : materia lui de analiză este sistemul , gândit ca un tot , care are trăsături comune specifice , ce-l caraterizează şi îl diferenţiază de alte familii.

Prof.univ.dr.Victor Dan Zlătescu defineşte dreptul comparat privat ca fiind ,,Un ansamblu de procedee potrivit cărora se realizează compararea unor norme , unor reglementări , unor instituţii sau unor sisteme juridice naţionale cu norme, reglementări , instituţii sau sisteme juridice din alte ţări în scopul practic de a evidenţia asemănările şi deosebirile dintre ele şi a propune îmbunătăţirea unora sau altora “29

28 Citat din L.J . Constantinesco , pag 217. 29 Victor Dan Zlătescu- Curs de drept comparat, ed.II-a.Ed.Fundaţiei România de Mâine , Bucureşti, 1997.

13

13

Definiţia redă conţinutul stiinţei dreptului comparat,căci , cum am menţionat deja , dreptul comparat nu este format din norme pozitive , cutumiare sau cuprinse în legi ,ci el este o ştiinţă care analizează legăturile dintre sietemele juridice existente în comunitaea internaţională.

De aceea, în ce ne priveşte, am restrânge definiţia la compararea sistemelor,ci nu a normelor naţionale , a legislaţiilor , sarcina ar fi de nerealizat datorită multitudinilor de legislaţii.

Ştiinţa dreptului comparat are multiple utilităţi : -O primă importanţă practică este de cunoaştere a dreptului străin – cum am arătat , dreptul

comparat a început cu studierea legislaţiei comparate - , căci instanţele de judecată naţionale trebuie să aplice dreptul străin în raporturile de drept internaţional privat ; pentru a-l aplica, acesta trebuie cunoscut .

Importanţa s-ar defini de lege lata. -Dreptul intern nu se poate perfecţiona fără o comparaţie cu unul sau mai mullte sisteme. În anul 1802 Napoleon , pe atunci consul , a creat Biroul legislaţiei , care avea sarcina să

redacteze codul civil , pentru a studia şi legislaţia srtăină , cee ce s-a reflectat în preluarea unor articole întregi din legislaţia germană –codul civil prusian ; legea cecului din Franţa , din 14 iunie 1865, este redactată după model englez ; reforma raporturilor de familie din Franţa s-a servit – pe care le-a şi menţionat în legea din 3 ianuarie 1972 - de legea germană din 19 august 1969 şi de Family Law Reform Act din 1969 din Anglia , de codul civil olandez din 3 aprilie 1969 ; Belgia ,Olanda , Luxemburg – care , de fapt , sunt unite în Uniunea Benelux-, au constituit în 1948 o Comisie pentru unificarea dreptului ; Austria a modificat unele prevederi ale Codului civil în acord cu codul civil german ; sistemul german de organizare judiciară a fost urmat de Spania , Italia .

Cele mai valoroase coduri civile din America Latină au fost întocmite de comparatişti celebrii. -Dreptul comparat asigură jurisprudenţei călăuzele obiective de interprtare a legii interne. Astfel , în sistemul dreptului romano germanic jurisprudenţa poate avea rol de izvor de drept

pozitiv.Potrivit teoriei pretoriene - fondată pe practic pretotorului în dreptul roman , care nova în privinţa legii prin acordarea formulei cu care se învestea judecătorul – teoria susţine că în lipsa de norme pozitive tribunalele au puterea de a crea norme de soluţionare a litigiului , căci ele nu pot respinge cererea pentru lipsă de reguli juridice.Dar a cestă ,, creaţie “ de norme juridice se poate impune în viitor ? Unii autori – numim prin aceasta pe Planiol , Lambert , din Franţa - susţin că jurisprudenţa crează un drept cutumiar modern ; Bartin , completează acestă teorie cu ideea că jurisprudenţa are caracter creativ de norme , dacă se ia în considerare toată jurisprudenţa străină , complectată chiar cu legislaţia străină.

Comparaea a început ca un proces de descoperire a regulilor comune – acel drept comun –în sensul că diferitele cutume locale aveau la bază aceleaşi principii generale- Franţa , Germania , Elveţia Pregătirea elaborării BGB în Germania a început cu cercetarea şi compararea dreptului aplicabil în diferitela landuri- acel Particularrechte ; munca de elaborare a codul civil elveţian a implicat elaborarea unui fond de principii comune , existent în cantoane-

Uniunea Europenă urmăreşte unificarea dreptului . Importanţa este de lege ferenda- -In fine , studierea dreptului comparat – susţine G.Ripert -ar înlătura sovinismul juridic ,

curent care consideră superior numai prorpriu sistem de drept , cum era considerat codul lui Napoleon , ca ,,o carte imperisabilă , care oferă reguli în Franţa şi este un model pentru omenire “. Cunoaşterea fiecărui sistem juridic duce la simpatie între ţări , iar prin drept se cunoşte civilizaţia unui popor .

4.Legătura dreptului privat comparat cu alte ştiinţe. Dreptul comparat are legătură cu istoria dreptului;Raymond Saleilles aprecia că ; ,,Dreptul

comparat nu este decât prelungirea în prezent a ceea ce constituie istoria în trecut :este istoria care se realizează “. Operaţia ce o face dreptul comparat este pe orizontală, compararea istorică este pe verticală.

Legătura cu filosofia dreptului este determinată de faptul că atât istoria dreptului cît şi dreptul comparat sunt , implicit, o analiză a gândirii omului , ca produs dinstinct intre realizările umane ;dar pe cînd dreptul comparat este empiric inductiv , filosofia dreptului este aprioric deductivă.

Reglementare societăţii omeneşti conform unor norme juridice este un fenomen necesar ; sociologia juridică cercetează corespondenţa dintre cerinţele sociale şi ordinea juridică impusă.Dreptul comparat , cercetează numai mediat fenomenul social ,prin cerecetarea normelor juridice , părţi integrante al sistemelor ce se compară.

Dreptul comparat are legătură cu dreptul internaţional public şi cel privat .

14

14

Capitolul 3

FAMILIA DE DREPT PRIVAT ROMANO GERMANICĂ 1 Istoria apariţiei familiei de drept romano germanică Dreptul roman30 a avut o dezvoltare în etape : din sec VI in.e. n – fondarea statului roman ,

până la constituirea imperiului în anul 27 în.e.n.- este perioada denumită epoca veche ;epoca clasică este cuprinsă de la fondarea imperiului şi până la anul 284 e.n , care coincide cu cea de a doua fază a imperiului ; epoca post clasică , este cuprinsă între anul 284 e.n şi anul 565 e.n. când moare Justinian.

Cu moartea lui Justinian se termină istoria statului şi dreptului roman.31, dar dreptul roman a continuat în Imperiul Bizantin de unde principiile sau chiar normele lu au trecut în Ţările Române sub forma obiceiului , şi chiar în dreptul islamic.

Pe ruinele fostului Imperiu Roman de Apus apar transformări politice şi sociale , caracterizate prin incertitudini,negări şi confruntări care au dus la dispersarea dreptului până la negarea lui.Timp de 5 secole i-a trebuit familiei numită azi romano germanică să apară.32

Drept roman a pierit , oare , cu totul ? Câteva documente care ne-au parvenit atestă că dreptul roman fie se aplica , în continuare, pe

teritoriile care au succedat imperiului destrămat , fie coeexista cu cutumele germanice impuse sau acceptate de suveranii care şi-au intemeiat stăpânirea pe ruinele fostului imperiu. În Imperiul Roman de Răsărit şi , într-o mică parte din Italia , se aplica Corpus iuris civilis , al lui Justinian .Populaţia autohtonă păstra în cultura sa legea celor 12 table , căci ea era un carmen necesarium – adică memorată de fiecare elev roman.

În mare parte a fostului imperiu roman , dreptul roman a fost readus în actualitate sub forma unor coduri adoptate de regi germanici , care au codificat atât legile barbare- leges barbarorum cât şi legile autohtonilor- leges romanorum. Astfel , Legea lui Euric (475 ) -aşa numitul Codex Euricianus 33, era codificarea cutumelor vizigote ; în Burgundia , se culeg cutumele germanice în Lex Burgundiorum şi legile locale în Lex Romana Burgundiorum –numit şi breviarum lui Alarici – după

numele regelui Alaric al II-lea-, care se aplicau în sudul Franţei şi în Peninsula Iberică ; în Italia , apare Edictum Theodorici , promulgat de regele vizigoţilor ,Theodoric al II-lea ; vechile obiceiuri juridice ale francilor au fost culese în Legea salică ,care se presupune că a fost întocmită pe timpul regelui Clovis

Deşi , oficial , era principiul personalităţii legilor – fiecare grup social folosea cutuma proprie - în relaţiile mixte nu se putea ignora dreptul celuilalt.

Codul lui Alaric , era prea greu pentru a fi înţeles şi aplicat întocmai de populaţie , astfel că , de la caz la caz , se crează norme mai simple , populare, pornind de la acesta , denumită de savanţi dreptul vulgar.Nimeni nu a ,,cules “ în întregime acest drept . În Italia şi , parţial,în Spania , s-a încercat o culegere, o mixtură de drept vulgar , prin Codul lui Theodoric (anul 500) şi Fuero Juzgo ( anii 645/694) 34, care urmau să fie valabile pentru supuşii germani şi romani,din Italia , respectiv, Spania , deopotrivă . Longobarzii - în 565 în Italia şi arabii în 711 în Spania , au nimicit şi aceste opere de drept vulgar.35

Menţionăm , că de la romani s-a preluat nu numai dreptul , dar şi forma lui de exprimare , un alt element de persistenţă a unor relizări romane , fiin tendinţa de culegere a dreptului.36

30 Dreptul roman are la bază cutumele ,,codificate “ în anul 449 î.e.n în Legea celor 12 table ;legea n-a fost niciodată abrogată , normele apărute ulterior sunt numai dezvoltări ale acesteia .Legea a fost publicată în Forul Roman în anul 449 î.e.n pe 12 table de bronz şi a fost distrusă de gali ( celţi ) în anul 390 î.e.n .- a fost publicată , deci , numai 59 de ani ; ea a părtruns în istoria şi cultura poporului roman ca un act fundamental de cultură , fiind reconstituită de numeroasele referiri la ea de juriştii vremii. 31 Vezi Conf.Const. Tomulescu,Manual de drept privat roman,1958,Litografia şi Tipografia Învătământului ., Bucureşti , pag.15. 32 Pe ruinele Imperiul Roman de Apus , căzut în anul 476 sub loviturile lui Odoacru , se constituie mici state germanice: vizigoţii întemeiază un regat la 418 în sudul Franţei - cu capitala Toulouse şi altul în Spania , cu capitala la Toledo ; ostrogaţii, sub Theodoric , cuceresc în Italia regatul lui Odoacru , formând un regat propriu , cu capitala la Ravena ; în nordul Galiei apar francii – cu ramura lor salică şi ripuară ; alemanii-ramura veche a şvabilor - se aşează în estul Elveţiei de azi ; burgunzii cunstruiesc , în 443 , un stat în regiunea Ronului , fiind cuceriţi de franci în anul 534. 33 Alaric al II-lea, rege în Provenţa , în sudul Franţei , a încercat , cum am văzut , să impună norme după un model roman prin codul care îi poartă numele.Codul său - era o compilaţie , cuprinzând extrase din Codul Teodosian ,din novelele posterioare , şi rezumate din operele jurisconsulţilor Gaius , Paul şi Papinian. 34 Fuero Juzgo a fost însuşit de al VIII-lea Conciliu de la Toledo ; el era o compilaţie de norme cutumiare amestecate cu norme de drept vizigot.Opera este printre primele codificări din Europa . Mai târziu , în 1348 , tot în Spania , se promulgă de Alfonso X de Saga , Ley de Sieta Partidas. 35 Francii au elaborat anumite norme juridice , care se aplicau local , denumite capitularii , care nu au fost culese în colecţii oficiale sau private.. 36 Romanii nu foloseau noţiunea de cod în sensul de azi , acesta fiind , de fapt , culegeri de hotărâri imperiale , nu un sistem închegat de norme : codex-ul lui Teodosian – era o culegere oficială de constituţii imperiale edictate de la Constantin şi până la

15

15

Codificările romane -37 au inspirat nu numai pe conducătorii germani , dar şi pe particulari : în sec.13 cutumele germane se culeg de către cercetători privaţi , cum este cazul în 1220 , cu Eike von Repgor care culege cutumele locale în a sa ,, Oglinda Saxonă – Sachsenpiegel ; în 1275 apare Oglinda Şvabă-Swabenspiegel, cu mici comentarii pe baza normelor expuse

Dar Imperiul Roman nu avusese stăpânirea în întreaga Europă . astfel că în acestă parte influenţa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice , menţionate mai sus ; aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătătoare , cum ne demonstrează culegerea Monumenta Germaniae Historica , care redă cutumele aplicabile în sec. 6. 38 Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituţiilor de aplicare a dreptului , erau confuze din punct de vedere terminologic, mai puţin evoluate decât dreptul roman.Ele erau concepute de popor direct şi aplicat de adunările populare , numite Ding , în Germania, Contry Court , Hundred Court , în Anglia.39

Biserica a avut un rol de răspândire uniformă a dreptului nu numai în teritoriile foste părţi ale imperiului roman , pe cre locuiau populaţiile romanizate , dar şi în teritoriile unde suveranitatea imperiului nu a fost cunoscută, căci biserica devenise universală.

Astfel , după Edictul de la Milano al lui Constantin , din anul 313 , biserica a căpătat dreptul de judecată , folosit , alături de arbitrajul episcopului . Biserica susţine formarea unei noi societăţi , bazată pe iubirea aproapelui- Civitas Dei , în numele credinţei se stablileau probele , folosind Judecata lul Dumnezeu-Judicium Dei . Ca mijloace de probă se folosea sistemul martorilor multipli, aşa numita compurgatio , dar şi procedurile arhaice –duelul , ordaliile , etc, care au fost interzise de biserică abia în 1215 prin Conciliul de la Latran.40

Deşi . oficial , biserica manifestă opoziţie faţă de dreptul şi educaţia romană , care erau considerate păgâne -chiar şi un papă celebru ca Grigorie cel Mare se pronunţă împotriva educaţiei clasice romane – totuşi , prin preleţi ea păstra limba şi cultura romană , chiar şi cultura juridică . Episcopii , judecînd litigiile , nu aveau norme scrise , ci se prevalau de preceptele credinţei , dar şi de morala şi regulile pe care le instituise dreptul roman , de care nu erau străini-.Ei contribuie , astfel , la crearea unor practici uniforme , care erau , de fapt , prelungirea normeler de drept romane.-

Alături de jurisdicţia populară , de arbitrajul şi judecată episcopilor , apre jurisdicţia consulară căci întru-un climat de nesiguranţă legislativă , trebuia să prospere o activitate care devine inportantă în apus : negoţul .Grupurile de negustori nordici, veniţi în sud , foloseau jurisdicţia consulară , fiind cunoscuţi talonarii,bailios, conservadores , aldermenii , prior mercantorum , senascales ,pretoras , pretores , care aplicau cutumele comerciale cuprinse în culegerea denumită Consulato del Mar .41

În societate domină forţa brutală ,credinţa în magie , teama de ocult. După ce francii cuceresc micile regate germanice şi formează , sub merovingieni , Imperiul

Franc- Regnum francorum - apar instituţii specializate în împărţirea justiţiei , Rachinburgern ,un grup specializat , compus din 7 persoane , care propunea soluţii adunărilor poporului în cazurile deduse judecăţii.

Carol Cel Mare – împărat care nu ştia nici să scrie nici să citească –face o reformă în justiţie , instituie un tribunal 42 denumit Konigliches Kammeragericht- care funcţiona în consiliul regal numit Curia regis -. Comera de judecată a regelui depindea direct de impărat şi aplica dreptul roman. Funcţiile de judecători aleşi de popor au fost desfiinţate, judecătorii au devenit funcţionari de stat şi judecau sub preşedinţia contelui - seful unităţii administrative înfiinţate de împărat - comitatul.

Existau şi organe specializate de aplicare a dreptului – adunările populare erau competente pentru mai multe probleme locale-; ele erau create de suverani , ca de ex,Carol Cel Mare-a creat un organism special , Rachinburge, la franci ; laghmann funcţiona în Scandinavia ; eosagari , în Islanda ; brehons , în Irlanda . În Anglia era un consiliul regal - Curia Regis – care avea şi atribuţii de

Teodosie ; codul lui Justinian era, şi el , tot o culegere de constituţii imperiale.Codurile întocmite de jurişti , neoficial , cum ar fi cel întocmit la facultatea de Drept din Beyruth , de profesorul Gregorius - codul Gregorian şi cel Hermogenian - cuprindeau , de asemenea , constituţiile imperiale , respectiv , din anii 196-201 şi 293-294. 37 La sfârşitul sec II.e .n. a luat fiinţă în Beyrut (Beryt) o renumită Facultate de Drept. care a avut , înainte de sec V un renumit profesor , Gregorius , cel care a întocmit Codul Gregorian şi Hermogenian, care cuprindeau constituţiile imperiale , respectiv , din anii 196-201 şi 293-294. Beyrutul servea , în acel timp , totodată , ca loc de depozit al constituţiilor imperiale - 38 În Rusia operau regulile cutumiare din Ruskaia Pravda , care se aplicau în statul Kievean, fondat de varegi la data de 892 şi distrus în 1236 de mongoli. 39 Au avut culegeri de obiceiuri şi alte triburi germanice, francii ripuari, burgunzi, precum şi anglo-saxoni. 40 În Anglia proba focului şi a apei se numea ordalii , seniorii englezi nu foloseau duelul ca mijloc de probă. 41 Vezi ,Aurel Bonciog , Drept consular , Ed.Fundaţia ,,România de Mâine “,2000.pag21. 42 Camera a încetat , virtual , în sec.XIV-lea,când Carol IV- lea , împăratul German , a fost silit să accepte privilegiile aprobate prin Dietele la de la Nurenberg şi Metz , din anul 1356, prin care prinţii germani primeu privilegiul non appelando , care îi scoteau de sub competenţa jurisdicţiei imperială . Camera redobândeşte importanţă în anul 1415,când ea capătă juridicţia , la început , fiscală , apoi , mai largă ; în 1471 Maximilian I a refacăut jurisdicţia imperială , înfiinţând Curtea Supremă de Justiţie , care aplica dreptul roman.

16

16

Jurisdicţia primitivă , asigurată de adunările populare dispare ; cu timpul va dispărea şi dreptul pe care acestea l-au creat şi îl aplicau - obiceiul local .

După eşuarea unificării carolingiene , Europa Occidentală intra într-o etapă de dezmembrare a statului centralizat şi apariţia de sine stătătoare a cavalerilor, mânaţi nu numai de spirit de independenţă, dar şi de aventură.Seniorii garantau supuşilor apărare , construind castele apte de rezistenţă , cerând , în schimb, bani şi supunere , împunând noi reguli. În epoca fărămiţării feudale-sec IX-XI- instituţia statală , fie Sfântul Imperiu Roman de Origine Germană 43 , fie statele care se constituiseră centralizat, Franţa, Spania - au la bază senioria , care devine o unitate politico-juridică de sine stătătoare , în care dreptul roman aproape dispare, el este menţinut numai în parte de instanţele bisericeşti , care aplicau secundum legem romanam, căci biserica a prezervat nu numai limba latină , dar şi cultura romană .

În acest mozaic de practici şi idei urma să se nască ceva nou , care să constituie o sinteză . b.-Ideile Renaşterii - baza ideologică a dreptului romano germanic . În secolele 12-13 se dezvoltă comerţul şi oraşele , care au pretins o nouă ordine socială,

menită să dea nu numai siguranţă afac erilor şi persoanei , dar şi să asigure dezvoltarea societăţii în altă direcţie decât cea care o caracteriza : nesiguranţă , misticism şi dominaţia bunului plac.44

La rândul ei , biserica abandonează ideea unei ordini sociale bazată pe iubirea aproapelui- aşa numita Civitas Dei , clericii fac dinstincţie între societatea credincioşilor şi cea laică , renunţând la ideea impunerii ordinii sociale pe baza moralei creştine ; consecinţa se regăseşte în apariţia dreptului civil canonic , care este chemat , în principal , să reglementeze relaţiile numai dintre credincioşi şi structurile bisericeşti adică modul de desfăşurare a sacramentelor - tainele prin care credincioşii obţin harul mântuirii.

Juriştii şi filosofii fundamentează ideea ordinii sociale , bazată pe drept , apelând la teoria romană , care recunoştea rolul dreptului în asiguraea relaţiilor dintre particulari.Ei au susţinut – principiu care a căpătat o dezvoltare puternică în zilele noastre – că unitatea dreptului nu se bazează pe puterea politică universală . Ei au negat dreptul suveranilor laici sau ecleziastici la supremaţie – idee care nu a penetrat , în Anglia, unde common law se dezvoltă prin puterea centralizată a suveranului , cum vom vedea

În spiritul enciclopedic al vremii, stiinţa dreptului este factor de cultură , care uneşte popoarele şi inobilează individul cultivat.

Universităţile înscriu în programă studierea dreptului roman , la şcolile din Pisa şi Bolognia sau în Franţa , la şcoala din Orleans, prin comentariile glosatorilor şi, respectiv , ale postglosatorilor pe marginea codului lui Justinian- Corpus Juris Civili - se readuce în cercetare dreptul roman..

Glosatorii 45explicau sensul original al dreptului roman , ignorând , totuşi , domenii însemnate din acesta , cum ar fi sclavia , care nu mai era de actualitate sau căsătoria şi testamentul , care au fost rezolvate de dreptul cononic mult mai bine.Postglosatorii au dat noi direcţii studiului dreptului roman , dezvoltînd dreptul comercial şi dreptul internaţional privat ; ei au făcut şi o operă de sistematizare , faţă de haosul din Digeste – care am văzut cuprindeau 50 de cărţi din învăţăturile juristilor romani din sec 2 şi 3 , bazate pe o gândire empirică şi cu o analiză limitată la cazuistică .

În sec 14 şi 15 se învăţa Usus Modernus Pandectarum , care era un drept roman, actualizat , profund influenţat de religie46.

Dreptul roman ,,îmbunătăţit “ de glosatori , adică adaptat relaţiilor sociale ale timpului, devine normă obligatorie pentru instanţe: ,,Quidquid non agnoscit glossa non agnoscit Curia”

Dreptul re-creat de glosatori stă la baza specificului sistemului romano germanic.Dreptul common law a prelut şi el de la glosatori , mai ales prin Equity , mai multe principii , cum o să vedem , dar el în esenţă , este un drept creat de precedentul instsnţelor regale .

2Trăsăturile dreptului romano germanic a) În dreptul romano germanic dreptul public este separat de dreptul privat.47

desfiinţat oficial în 1806. Sacrum Romanum Imperium era titlul oficial al Impereiului German ; i s-a adăogat , inoficial , denumirea de Nationis Germanicae; din 962 se considera succesorul Imperiului Roman. 44 În Asia concepţia dominantă era cea hotărâtă de religie sau , cum este cazul Chinei , bazată pe filosofia lui Confucius- cum o să vedem – care punea la baza comportării umane principiul jen- omenia , principii care recomandau respectul faţă de tradiţii,cultivare virtuţiilor ,solidaritatea cu cei de aceiaşi condiţie socială. Confucianismul fiind instituit filosofie de stat , dreptul a fost pe măsura acestor principii -. În Africa ordinea juridică era îmbrăcată într-o formă mitică, individul fiind supus cultului strămoţilor la care vegheau colectivităţile locale . 45 Un glosator renumit este Accursius , care pe la mijlocul secolului 13 a cules în lucrarea ,,Gloss ordinaria “ peste 96.000 de însemnări marginale pe izvoare juridice romane- codul lui Justinian , etc. 46 Usus modernus Pandectarum se studia după metode scolastice ,folosind operele lui Bartolus de Saxoferratis (1314-1357) şi Baldus de Ubaldis (1327-1400) . Azo ,un alt autor folosit în studierea dreptului roman a scris o culegere de jurisprudenţă europeană , Summa in codicem , care a avut mare influenţă în timpul acela. 47 Dreptul privat cuprinde dreptul civil , al familiei , dreptul comercial şi dreptul internaţional privat.Dreptul public este format din dreptul penal , dreptul ade stat/constituţional /, dreptul administrativ , dreptul internaţional public.

17

17

Dreptul roman cunoştea diviziunea între dreptul public şi dreptul privat :Ulpian , jurisconsult roman din secolul al II-lea , considera că dreptul public reglementează organizarea statului / el includea cultul zeilor , sacerdoţiile , magistraturile/ iar dreptul privat se referea la cetăţeni , el era , aşa dar , format din principii de drept civil , dreptul ginţilor şi dreptul natural .48

În Evul Mediu suveranul nu avea puterea de a elabora legi cu caracter general – prinţii beneficiau de imunitatea faţă de normele regale- el , cel mult , organiza administarea dreptului , dar prin dreptul de judecată supremă , putea crea norme concrete , mai ales în penal .Dar el era deasupra legilor , astfel că norme care să limiteze activiatea suveranului apar abia tâetiu, şi cu ele şi împărţirea dreptului în privat şi public.

Dreptul public este o creaţie a dreptului natural –el diferă de concepţia romană -; el a transformat concepţiile despre stat , într-un concept determinat de contractul social, idee străină romanilor , căci , la romani , populaţia nu participa la crearea puterilor statului.

În familia dreptului romano germanic dreptul public este bine structurat , el are rolul de a organiza puterea , în mare măsură în favoarea cetăţeanului , statul căpătând caracterul de stat protector latura opresoare fiinnd în scădere.Caracterul protector al statului se caracterizează prin crearea unui cadru adecvat ca drepturile cetăţenilor să fie asigurate şi respectate ; principalul mod de control al puterii publice se regăseşte în independenţa justiţiei , actele de guvernământ nu mai beneficiază de imunitate. În constituţia RFG chiar cetăţeanul are dreptul de a sesiza direct Tribunalul Federal (Bundesgerichtshof) , după ce a epiuzat procedurile în faţa instanţelor inferioare, pentru orice neconstituţionalitate a legilor emise înaintea apariţiei constituţiei federale din anul 1948 , cum o să vedem. Tribunalaele germane pot impune administraţiei obligaţii de a face - de a elibera o adeverinţă, de ex.În Franţa există Consiliul de Stat, care asigură aplicarea corectă a legilor .În concepţia franceză actele de guvernământ nu beneficiază de imunitate, dar tribunalele administrative nu pot impune măsuri obligatorii pentru administraţie; ele , însă , pot anula un act administrativ ilegal , stabilind despăgubiri

În România , potrivit art 11 din Legea nr 29 din 7 11.1990 a contenciosului administrativ, tribunalele pot anula un act administrativ ilegal , pot obliga administraţia să acorde despăgubiri celui lezat prin actul ilegal, dar cetăţeanul nu poate sesiza direct Curtea Constituţională, el poate invoca numai excepţia de neconstitualitate a legii, sau a ordonanţelor , sesizarea Curţii Constituţionale revinind instanţiei în faţa căreia s-a invocat excepţia.

b) O altă trăsătură a dreptului romano germanic este unitatea dreptului privat, înţelegând prin aceasta , existenţa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial , dreptului internaţional privat.49chiar dacă multe state au coduri separate care reglementează raporturile comerciale , dinsticte de codurile civile.

În anul 1865 în Quebec au fost pentru prima dată prevăzute norme de drept civil în relaţiile comerciale ; Elveţia reglementează în Codul obligaţiilor din 1881 reguli comune civile pentru comercianţi şi necomercianţi ; Olanda , în 1934 , Italia , în 1942, fac acelaşi lucru .

c) Faptul că nu toate normele dreptului civil , existente în legislaţiile statelor , sunt de origine romană şi că în lesgislaţia statelor s-au perpetuat cutume locale , nu afectează sistemul .Astfel, în codurile civile sau comerciale sunt norme care îşi au izvorul în cutumele locale- de ex. uniunea de bunuri familiale în dreptul francez îşi are origina în cutumele franceze ; multe state au preluat normele canonice în privinţa căsătoriei , filiaţiei şi, de aci , chiar succesiunea diferă de dreptul roman. Collatio legum mosaicarum et romanorum, operă din timpul imperiului roman tîrziu , recomanda dreptului noul testament , ca izvor de drept , aşa cum a fost şi în dreptul păgân citatele scripturilor religioase .

Revoluţia franceză , care a descătuşat relaţiile bazate pe sisteme feudale , a influenţat multe dintre principiile dreptului, în special în domeniul succesoral , al filiaţiei , etc..

Dreptul maritim intern al multor state a preluat cutume comerciale din dreptul internaţional maritim.- Aceste deosebiri nu aduc atingere trăsăturilor familiilor de drept ale statelor care au preluat dreptul romano germanic , întrucât conceptul asupra dreptului este comun , vocabularul juriduc este comun şi metoda de urmat pentru găsirea unei soluţii în proces este comună .Într-un anumit sens , în familia romano germanică există un ius commmune . Acesta , însă , nu este un common law, care în sistemul englez este obligatoriu .

c) Deşi mai toate sistemele de drept modern au renunţat la răspunderea colectivă pentru încălcarea obligaţiilor juridice , specific dreptului romano germanic este modul cum este concepută materia obligaţiilor.

48 .Diviziunea romană servea pentru a justifica infracţiunile contra interesului de stat ; dreptul public nu avea norme care să asigure exercitarea puterii, sau srtuctura statului- deci norme constituţionale moderne . 49 Unitatea nu trebuie înţeleasă ca statele care folosesc această familie de drept au şi coduri comune.Nuami Elveţia şi Italia au dreptul privat într-un singur cod,celelalte ţări europene au coduri separate.

18

18

Prin obligaţie se înţelege că o persoană , numită debitor , este ţinută , abstract , să facă ceva , să dea un lucru sau să transfere un drept unei alte persoane , numită creditor .Izvorul acestor obligaţii- trăsătură de esenţa dreptului roman - este fie direct legea - cum ar fi obligaţia de întreţinere - fie rezultă din convenţie sau dintr-o acţiune ilegală .O obligaţie poate fi fondată şi pe temeiul unor raporturi speciale ale celui obligat cu debitorul , cum ar fi răspunderea părţii civilmente responsabile – a părinţilor pentru copilul minor, etc.Aceste obligaţii sunt calificate de lege ca născând o obligaţie , dar pentru a deveni raport direct obligaţional , trebuie să existe un izvor direct-contract , o faptă ilicită , etc.Judecătorul califică materia litigioasă, şi îi aplică regula de drept preexistentă.

Acest sistem – specific dreptului romano germanic - nu îl întâlnim în sistemul englez ; acesta se bazează pe altă concepţie : cazurile de speţă se integrează în obligaţii numai dacă ele se regăsesc în precedente , care formează acel sistem denumit stare decisis; judecătorul foloseşte ratio decidendi pentru a afirma regula de drept , care nu se regăseşte ca o normă preexistentă în lege , contract , etc, ci datorită faptului că ea este susţinută de sentinţă. Motivaţia deciziei este precedentul , care are forţa obligatorie . Ca să ajungă la o soluţie de fond , partea trebuie să aleagă o procedura justă.Cel care crează dreptul este , deci , judecătorul , dar aceasta nu o face arbitrar , ci bazat pe precedent.

În dreptul islamic, obligaţia vine din legea islamică- care este coranul. d) O altă trăsătură comună a familiei romano germanice este forma comună de reglementare,

tehnica legiaslativă.Mai toate statele din cadrul familiei au coduri care instituie norme pentru relaţiile civile , familiale şi bunuri. Codurile – civile , comerciale , etc- , nu sunt exclusive : astfel , în art 2 al Legii de punere în aplicare a codului civil din Germania din 1896 se prevedea că regulile lui se aplică şi codului comercial , dacă prin dispoziţii exprese nu se prevede altfel.Pe de altă parte , codul civil menţionat , deşi are grupate sferele de relaţii reglementate în capitole , subcapitole , cum o să vedem , el prevede reguli comune pentru obligaţii, bunuri , relaţii de familie şi succesiuni – cum ar fi capacitatea persoanei, calculul termenelor etc.

Acestă tehnică este folosită de Elveţia, Brasilia , Grecia , Polonia, Cehoslovacia. În România există Decretul 31 din 30 ianuarie 1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, care stabileşte regimul general al persoanelor , un Cod al familiei , o lege specială privind actele şi faptele de stare civilă , etc., (capitolul privind persoanele , raporturile de familie , domiciliu ,minoritate , tutelă etc , din codul civil au fost abrogate.)

7.Receptarea dreptului roman. Dreptul roman a fost receptat pe mai multe căi. O primă cale de receptare a dreptului roman este prin jurisdicţia eclesiastică . Prin Edictul de

la Milano , împăratul Constantin a acordat episcopului dreptul de judecată . Episcopul - arbitru aplica litigiilor morala creştină, dar şi dreptul roman , care era păstrat de biserică împreună cu cultura romană . Sistemul a devenit popular , în primul rând prin faptul că deciziile episcopilor se aplicau peste graniţele senioriei , pe de altă parte , biserica s-a organizat mai bine decât statul feudal - chiar i-a oferit modelul său de organizare – impunând astfel şi formula de judecată-.

Apoi , dreptul roman a fost receptat pe cale procedurală de către instanţele create de împăraţii din cadrul imperiului . Carol Cel Mare a înfiinţat Curia legis- un consiliu imperial , care avea şi atribuţii de judecată prin acel tribunal numit Kammergericht , instanţă care aplica Codul lui Justinian . Instituţia tribunalului imperial a fost preluată de urmaşii lui şi după ce imperiul s-a dezmembrat între fii săi50

În secolele 11-12 dreptul roman era cercetat de glossatori , mai apoi în secolele 16-17 , în Franţa , se preda sub forma usus modernus.În Germania , scoala istorică - intemeiată de Karl von Savigny, Einhorn , Puffendorf , Dernburg - impărţea dreptul german în dreptul actual – dreptul pandectelor , care era dreptul roman actualizat şi dreptul german, care era format pe baze cutumiare. În Sfântul Imperiu Roman de Origină Germană , funcţionau universităţi la Praga,Viena, dreptul dreptul roman.

Capitolul 3

ARIA GEOGRAFICĂ DE RĂSPÂNDIRE A FAMILIilor DE DREPT. a) Dreptul romano germanic este receptat în Europa pe mai multe căi. Codului lui Napoleon a fost impus în teritoriile ocupate de Franţa :Belgia, Luxemburg , o

parte a Elveţiei,Germaniei sau Italiei , prin pacea de la Amiens din 1802.Codul a fost impus sau a fost adoptat de statele germane : marile ducate de Frankfurt , Hessen ,Wurzburg , ducatele Nassau , Anhalt

50 Maximilian I (1493-1519 ) .împărat al Imperiului Roman de Origină Germană .-Sub numele de Maximilian ,imperiul german a cunoscut 4 împăraţi ; sub acelaşi nume a domnit în Mexic între 1864-1867 , fratele împăratului Franz Josef , care a fost împuşcat Queretaro .

19

19

-Kothen au adoptat codul francez – care după înfrîngerea lui Napoleon au revenit la vechiul drept german ; regatul Westfalia , ducatul Berg , Danzig, Erfurt - cărora li se impusese dreptul francez – au revenit şi au introdus dreptul german odată cu retragerea trupelor franceze ;codul napoleonian a rămas în vigoare , în traducerea lui Brauers ca Badischen Landrecht, în marele ducat Baden precum şi în teritoriile din stânga Rinului , care au rămas la Franţa.

State ca Belgia , Olanda , Luxemburg , au păstrat codul lui Napoleon , după cucerirea independenţei

Polonia introduce în 1807 în Ducatul Varşoviei codul lui Napoleon. Cehia , Slovacia au făcut parte din imperiul austro-ungar , adoptând codul austriac , din 1811-

Algemeine burgerliches Gesetsbuch., care a fost în vigoare până în 1918 , cănd se destramă imperiul habsburgic.

În România aproape întreaga legislaţie – civilă , administrativă , penală a fost preluată după legislaţiile străine : codul comercial a fost preluat după codul italian ,codul de procedură civilă , după codul genevez , codul civil este codul lui Napoleon , constituţia din 1923 a fost tradusă după constituţia belgiană 51

b) În America Latină.52 Dreptul romano germanic s-a răspândit în America prin coloniile franceze, spaniole

,portugheze şi olandeze , pe două căi : prin înfiinţarea de comunităţi care au preluat cultura metropolei , inclusiv cultura juridică , sau prin impunerea administraţiei peste populaţiile aborigene.Această a doua cale nu s-a putut extinde , pentru că populaţia locală nu avea cunoscători de drept, pe de o parte , pe de altă parte , administraţia colonială nu s-a impus în regiunile slab populate sau îndepărtate astfel că în multe regiuni geografice domină obiceiurile locale.

În sec 14,coloniile au fost împărţite , în special , între Spania şi Portugalia.Papa Alexandru al VI.lea atribuia , India de Apus misiunii evanghelice spaniole şi Îndia de răsărit , Portugaliei.Prin tratatul de la Tordesillas din 7 iunie 1494 , Portugalia primeşte Brasilia contra unor concesiuni către Spania .Filip al II , care a reunit între 1580-1640- cele două coroane – Coroana Spniolă şi Coroane Sfântului Imperiu de Origină Germană- 53a emis Ordonanţa filipiniană în 1603 prin care s-a introdus dreptul civil şi de procedură civilă în America spaniolă.

Imperiul colonial al Spaniei şi Portugaliei urma să fie redistribuit la noile puteri coloniale - Olanda , Anglia şi Franţa 54

În America Latină modelul introdus a fost dreptul Castiliei , dreptul populaţiei precolumbiene a fost distrus înainte de a fi cunoscut. , se mai menţin unele rămăşiţe ale dreptului local în unele regiuni ale statelor -Mexic, Bolivia ,Guatemala.-în special în ceea ce priveşte dreptul de proprietate asupra pământului .55

După cucerirea independenţei , state ca Bolivia (1830 ) , Republica Dominicană (1844 ) , au redactat coduri după modelul francez, Venezuela .este influenţată de codul francez şi cel italian , iar Cuba (1889),Honduras (1906), Panama (1916) şi Porto Rico (1937 ) urmează modelul codului civil spaniol.

O situaţie specială prezintă Brazilia , fostă perlă a coroanei portugheze.Declarată independentă în 1822, Brazilia rămâne în sfera portugheză .Marii juristi , formaţi la Universităţile din Sao Paulo şi din Recife , au adus o contribuţie însemnată la crearea unor coduri , care se constituie în cadrul tripletei monumentale a legislaţiei latino-americane alături de codul cilian şi de cel argentinian.

Codul civil brazilian este considerat cel mai modern cod din America Latină.Un proiect – faimosul Esboco - a fost redactat de o comisie , dirijată de Teixeira de Freitas şi Clovis Bevilaqua , marii jurişti comparatişti ai Braziliei , profesori la universitatea din Recife. Proiectul a fost examinat de o comisie formată din cinci jurisconsulţi , care a definitivat opera şi a supus-o parlamentului , care după lungi discuţii , l-a aprobat .A intrat în vigoare în anul 1917.

Codul este original , adaptat tradiţiei naţionale , având originea în dreptul portughez , care era influenţat la rândul lui de dreptul roman , astfel cu era preluat de modelele germanic şi canonic .Codul s-a sprijinit – cum declară Clovis Bevilaqua , , pe prestigiul codului civil şi al doctrinei franceze “ şi 51 După Unirea Principatelor , România trebuia să refacă aproape întreaga legislaţie , ceea ce era greu de improvizat.Dar legislaţia nu etse total străină , au fost păstrate obiceiurile noastre juridice , unele reglementări din Regulamentul Organic , s-au inovat în alte domenii - comisiile instituite pentru redactarea acestor legi au lăsat volume enorme de studii şi dezbateri. 52 Vezi , pentru detalii, Leontin –Jean Constantineso- Tratat de Drept Comparat, Editura All.1997 , vol I, pag135 şi urm. 53 Din 962 partea din imperiu carolingian , revenită lui Ludovic , s-a numit Romanum Imperium; sub Konrad II a adăogat demumirea de Sacrum Imperium ; in 1254 s-a numit Sacrum Romanum Imperium Nationis Germanicae. 54 Pe timpul regelui Francisc I-1515-1547 , papa Klemens al VII a exclus Franţa de la împărţirea lumii prin Testamentul lui Adam. 55 Astfel , în statele menţionate ,cel care devine proprietar de teren în zonele rezervate populaţiilor băştinaşe , potrivit cu dreptulcutumiar al aborigenilor , trebuie să reprezinte întregul grup, ale căror interese trebuie să le administreze.În Haiti, sunt unele reguli sociale care contravin chiar dreptului naţional

20

20

,, din soluţiile fericite ale altor coduri , indeosebi portughez , italian , spaniol şi din Cantonul Zurich “ ;codul este lipsit de detaliile cazuistice , care l-ar face greoi .

Codul a fost reformat în anul 1949. Codul chilian este şi el creaţia unei munci comparative , depusă de comisia lui de redactare,

candusă de marele jurist Andres Bello .Comisia menţionată a lucrat la redactarea codurilor aproape 30 de ani , elaborând de 6, 7 ori textul codului civil.Codul se inspiră din codul spaniol , intocmit de Las Partidas , din codul lui Napoleon , s-a documentat din teoria dreptul roman , expusă de savanţii Pothier şi Savigni , din proiectul codul lui Goyena .Codul , promulgat în 1855 – intrat în vigoare în 1857 – are caracteristici particulare – o logică şi o coerenţă deosebite, foloseşte definiţii clare – deşi cade în păcatul unei minuoţiozităţi escesive , chiar cu exemple în interiorul textelor.

Codul a fost preluat , cu mici modificări , de Salvador , de Ecuador (1861), de Columbia (1873) şi a inspirat codurile din Uruguay (1868) , Panama (1917)

Administraţia colonială spaniolă a înfiinţat universităţi în care se preda dreptul - la Lima , la San Marcos, în anul 1551,în Mexic, în anul 1553- care au contribuit , şi ele , la răspândirea dreptului romano german.

Codurile civile din Mexic(1928) şi cel din Peru (1946 ) încununează eforturi proprii de legiferare , simţindu-se influenţa europeană , fiind inspirate în special din modelul elveţian.

Este interesant de precizat , că dreptul romano germanic, întrodus de francezi , a persistat, în unele cazuri , ca zone de drept romano germanic în cadrul zonei de common law, cum este cazul Luisianei , în SUA, sau Quebec, în Canada, pe când fostele colonii spaniole – Florida,California,Neu-Mexico , Arizona şi Texas - au păstrat numai puţine instituţii din dreptul colonial , fiind intergarte în dreptul majoritar al statului în care se află - SUA .

Dreptul romano germanic s-a pierdut şi în fosta până în 1821 colonie spaniolă , Panama, datorită legăturilor strânse cu USA, şi în Republica Guyana , devenită independentă din 1966, dar care menţine srtânse legături cu Anglia , SUA, Canada , acestea fiind în prezent în zona common law-ului.

Au păstrat tradiţiile lor romano germanice Santa Lucia, Porto Rico, preluând unele elemente de common law.

c) În Africa.56 Istoric , aproape întreaga Africă şi insula Madagascar57 au fost colonii portughete , spaniole ,

olandeze , franceze şi engleze 58. Domaniţia colonială s-a maniferstat diferit, englezii au instituit un protectorat descentralizat – a păstrat , în principiu , atât structurile politice locale , sub forma regatelor sau a altor căpetenii, inclusiv obiceiul local şi organismele de pronunţare a dreptului , care nu erau altele decţt adunările populare ; populaţiile locale puteau opta pentu common law în anumite domenii sau atunci când legea permitea aceasta , potrivit principiului indirecte rule .

Francezii , spaniolii , belgienii , olandezii şi portughezii , au introdus o administraţie centralizată , inclusiv dreptul metropolei , desfiinţând instituţiile politice locale şi obiceiul local.

Stăpânirile romanice au lăsat şi ele loc pentru statutul personal al populaţiilor sub protectorat – deci relaţiile de familie , succesiunile şi în unele situaţii chiar regimul funciar al pământului.59 Filosoofia lor era bazată pe principiul egalităţii între oameni , dar şi pe părerea că civilizaţiile europene erau superioare. De aceea , cei născuţi în coloniile franceze , de ex, era cetăţeni francezi ,dar puteau menţine statutul personal , dacă nu renunţă la el ( Chiar constituţia franceză din 1946 prevede acest drept ).

Colonizarea engleză s-a făcut în Africa în aceeaşi formă cu cea din America şi anume ea s-a bazat pe dreptul de licenţă în vederea colonizării , acordat prin patentă regală unor companii mai mult sau mai puţin independente.60Coloniile erau sub puterea regală , parlamentul nu avea nici un drept.Regele avea un Consiliu Privat al Regelui apoi organiză , prin 1634 , o instituţie care se ocupa de colonii- Comisarii generali pentru problemele de colonii-. Regele acordă , prin 1619 o cartă de organizare a coloniilor , care puteau să-şi aleagă adunări reprezentative. Coloniile din America se organizează , alegînd organe proprii-adunare reprezentativă , cu competenţă limitată –creîndu-şi drumul spre independenţă. 56 În febraurie 1885 printr-un Gentleman’s Agreement, încheiat la Berlin , marile puteri a consimţit împărţirea Africii ecuatoriale şi occidentale în zone de influenţă. 57 Insula Madagascar a fost ocupată de englezi între anii 1640-1641 , dar izbucnind războiul civil , coloniştii n-au mai fost susţinuţi din ţară şi au pierit cu toţii.; a devenit în 1896 colonie franceză. 58 Liberia a fost înfiinţată ca stat independent în 1847 de negrii veniţi în Africa de Vest din SUA, Etiopia şi Libia au fost ocolite de marile puteri.- 59 Leopold al II-lea , regele Belgiei , recunoştea , în 1885, în Congo dreptul tribal existent , situaţie repetată în Carta colonială din 1908. 60 În 1618 a fost înfiinţată Compania aventurierilor care fac comerţ cu Guineea şi Benin ,care înfiinţează cel de al doile fort în Gambia , primul fiind construit în 1616 pe Coasta de Aur.Între 1620-1630 compania pune temelia unei colonii durabile în Gambia.

21

21

Coloniile africane au rămas sub dominaţie engleză până în secolul noastru , cum se ştie - În ambele sisteme , deci , statutul personal şi regimul pământului erau guvernate pe mai

departe de obiceiul local , care în parte , cum o să vedem , s-a menţinut şi după cucerirea independenţei.

Economia statelor africane era mai mult o economie agrară , unde nici valoarea muncii salariate nu era cunoscută.Apar , adată cu protectoratul colonial, domenii sociale noi , care nu erau reglementate de cutume : se impunea un drept comercial , un drept al muncii, trebuiau reglementae relaţiile dintre băsţinaşi şi imigranţi- problemă apărută , cum se ştie şi la romani , care au creat ius gentium .

Deci impus sau nu dreptul metropolei trebuia receptat. La aceasta se adaogă şi modernizările statului , ainstituţiilor lui- parlamente , guverne , tribunale - care se impuneau a fi sprijinite pe un drept modern .

In Africa de Vest a fost introdus un cod penal şi de procedură după modelul englez , în Siera Leone , fără un cod penal scris s-au preluat norme de common law.

Dreptul romano germanic s-a răspândit în Africa – formată din 54 de state –în măsură aproape egală cu common law61 ; statele respective , însă, nu au un sistem bine conturat; ele au fost colonii franceze , spaniole ,portugheze, belgiene , italiene , care au impus , pe aceeaşi cale ca în America, dreptul propriu şi colonii engleze , care au impus common law..62

Statele Africii Negre - foste colonii engleze – precum şi unele state care au avut acelaşi regim din Oceanul indian , Mauritius63 , care are ca şef de stat pe Regina Angliei şi Seychellen , republică prezidenţială 64, sunt în zona common law-ului. Etiopia ,ocolită de puterile coloniale, a adoptat , după modelul francez , codul civil , codul comercial şi codul penal, pe când dreptul procesual, civil şi penal , este după modelul englez.

Statele din sudul continentului african au aparţinut de dreptul romano germanic înaintea anexării lor la Marea Britanie : în prezent Africa de Sud , Rodesia,, Botswana , Leshoto şi Negwane au preluat dreptul englez , având un sistem amestecat .

Africa de nord a prelut dreptul francez sau italian, fie datorită colonizării, fie influenţei politce exercitate de aceste state.În anumite zone , este operant dreptul islamic.

Rămăşiţe ale dreptului cutumiar persistă în Africa , în special în ceea ce priveşte regimul juridic al terenurilor.

c) Asia.65 La cele două extremităţi ale Asiei , se aplică dreptul romano germanic. In Turcia , fenomenul receptării dreptului romano german a început în timpul tanzimatului

(1839) , cînd Turcia s-a deschis dreptului civil francez , dar a rămas credinciosă dreptului islamic până după al doilea război mondial, când a adoptat dreptul romano germanic , cu influenţe elveţiene şi germane.

În orientul mijlociu , după desfiinţarea Imperiului otoman-care includea Palestina , Siria , Irak s-a resimţit influenţa dreptului francez din timpul tanzimatului , dar s-a păstrat , în special pentru musulmani , dreptul islamic, uneori chiar l-au întărit . Mandatul britanic asupra Palestinei , obţinut după al doilea război mondial ,a dus la creşterea influenţei common law-ului ca după formarea Statului Israel ,să se revină la sistemului dreptului romano germanic .

În Peninsula Arabică-Arabia Saudită , Emiratele Arabe Unite , în Yemen – se aplică dreptul islamic , cu inflenţe americane şi engleze, mai ales în dreptul comercial.

61 Mai sunt posesiuni : franceze –Reunion şi Mayotte ; spaniole – Insulele Canare ; britanice – Sfînta Elena , şi teritoriile britanice din Oceanul Indian. 62 În sec .15 , portughezii , olandezii, francezii , danezii au construit puncte de sprijin comercial în Africa , abia în anul 1788 englezii pătrund în ineriorul continentului.În sec XIX imperiul colonial englez se împarte între Franţa şi Anglia , Anglia primind estul şi sudul continentului adică: Egipt (1882 ), Sudan(1898 ) , Kenya( 1886),Somalia Britanică(,1884 ) ,Tanganyka(1919) ,Uganda (1894 ),Zanzibar ,Africa deVest, Coasta de Azur ( devenită Gana ),Nigeria ( 1886 ), Siera Leone ( 1808 ), Gambia , Africa de Sud – Vest (1919 ), Rhodesa (1889 ) şi Nissaland (1891 ), republica Bură (1902) , Colonia Capului ( 1806); Natal (1845 ). Franţa şi-a exercitat puterea colonială în nordul Africii- Ţările Magrebului şi în centrul ei. Au avut teritorii : Belgia: Congo ;Italia : Eritreea , Somalia , Libia ; Germania : Togo , Camerun , şi unele teritorii în sud-. Pe acest fundal putem desluji şi

separaţia geografică între dreptul romano germanic şi dreptul common law. 63 Mauritiuus a fost colonie olandeză , în 1715 a trecut la Franţa , între 1810-1968 a fost colonie engleză , a optat pentru common law . 64 A fost colonie engleză între 1810-1975 . 65 Insulele pacificului – Tahiti , insulele Cook , Samoa, Tongo ,Fiji , arhipelegul Marchizelor şi Hawai au fost ocupate de misionari englezi şi americani; Franţa a reuşit să-şi impună dominaţia în insulele Marchize – iar prin Declaraţia comună anglo – franceză din 1847 Franţa a recunoscut dominaţia engleză în Noua Zeelandă iar Anglia dominaţia franceză în insulele Marchize şi protectoratul asupra arhipelagului Tahiti .

22

22

Japonia- cealaltă extremă a Asiei-este adeptă dreptului romano germanic . Iniţial , în Japonia s-a început introducerea dreptului francez,dar lucrurile s-au oprit şi s-a optat pentru sistemul german ; în prezent sunt influenţe în privinţa dreptului de stat şi de procedură , a dreptului american .În Joponia pe lângă dreptul scris , funcţionează obiceiul –Jori-.Sistemul de gândire japonez şi modul de viaţă bazat pe politeţe şi obligaţie faţă de superiori sau binefăcători îşi pun amprenta şi asupra dreptului : părţile din proces nu trebuie să dovedească lipsa dreptului adversarului lui , ci să dovedească propriul său drept;de aci , fiecare luptă pentru a apăra punctul său de vedere.De asemenea, există o procedură de împăcare, înainte de judecată.

În Coreea de Sud, Thailanda, Taivan se aplică dreptul romano germanic, sub influenţă germană; în Vietnam, Cambogia , Laos- se aplică dreptul francez. Republica Filipine – care a fost colonie spaniolă, a păstrat o parte din dreptul romano germanic ,instituit de Spania , dar în ultimii 50 de ani se află sub influenţa SUA, de la care a preluat unele instituţii , având , azi , un drept combinat.Dreptul olandez s-a păstrat în Ceylon şi a fost instituit în Djakarta- restul teritoriului Indoneziei find musulman , iar după cucerirea independenţei , Indonezia a repudiat dreptul olandez.

Capitolul 4 PILONII FAMILIEI DE DREPT ROMANO GERMANICE : DREPTUL GERMAN ŞI DREPTUL FRANCEZ.

A-Dreptul german. Istoria germană se poate considera că începe de la împărţirea din 843 a Imperiului lui Carol

cel Mare , când Ludvig Germanul primeşte teritoriile de la est de Rin şi părţile răsăritene ale imperiului carolingian. Triburile germanice de dincoace de Rin - ca şi cele stabilite pe teritoriul fostului imperiu roman - înainte de a fi unificate de franci aplicau normele cutumiare.Vechiul drept german -Volksrecht - drept popular- era creat în adunările populare şi era transmis oral ;el era aplicat de tribunale populare, numite Ding.

În secolele 5-9 s-a dezvoltat un drept civil obişnuelnic , folosit în limba latină , numit Landsrecht .66

Reguli speciale se aplicau pentru relaţiile feudale ,pentru minerit , etc. Apar acum colecţii private de cutume locale , cum ar fi Oglinda Saxonă şi Oglinda Şvabă .

Sistemul jurisdicţional introdus de Carol cel Mare –Konigles Kammergericht – depindea direct de împărat şi aplica dreptul roman .Odată cu împărţirea imperiului , provinciile germane se întorc la cutumele locale , care se dezvoltă diversificat , chiar se acentuiază rolul lor , deşi, în Germania Kammergericht a încetat virtual 67în secolul XIV , cân Carol al IV recunoaşte prin Bula de Aur dreptul prinţilor germani de a folosi propria lor jurisdicţie – privilegiul non-appelando.68 Oraşele îşi crează un drept prorpiu, grupat în jurul marilor centre -Freiburg , Koln ,Magdemburg , Lubek .69

În sec.15, 16 . statele germane se diferenţiază tot mai mult , intervenind separarea bazată pe reformă.Landurile Hanovra,Oldemburg,Hessa,au receptat dreptul roman căci cutumele germane nu cuprindeau soluţii în materie comercială 70;Bavaria , Wurtenberg şi Saxa au folosit amestecat dreptul roman cu cutumele locale.Oraşele hanseatice au rămas la structura dreptului german.

Universităţile din Praga71, Viena,Heidelberg,Koln, Erfurt au introdus studiul dreptului roman , după modelul francez şi italian , căci , considerau juriştii vremii , cutumele locale erau ,,non est proprie ius sed faex”

Ca şi Carol cel Mare ,împăraţii germani au încercat să introducă un sistem centralizat de judecată şi un drept comun. Friedrich I (1152-1190) , ca şi , mai târziu , nepotul său , Friedrich II-lea (1212-1250 au introdus cu titlu de drept imperial -Kaiserrecht- anumite norme în cadrul Codului civil al lui Justinian , considerat , ca fiind aplicabil tocmai pentru faptul că imperiul Roman de Origine Germană-Sacrum Romanum Imperium-era considerat , din 962, ca un continuator al Imperiului Roman.

66 Traducerea etimologică Land= ţară ,Recht = drept , nu trebuie să ne înşele :nu este vorba de un drept al landurilor , ci un drept civil, bazat pe obicei. 67 Formal, Reichskameragericht a fost desfiinţată de Napoleon în anul 1806. 68 Bula de Aur a fost confirmată prin Dieta de la Nurnberg şi cea de la Metz , din anul 1356. 69 Ulrich von Zatius a cules normele judridice ale oraşelor Nurenberg (1479),Worms (1498),Friburg (1520). 70 Ele au receptat nu dreptul lui Justiniat , ci pe cel al scolii din Bologna. 71 Universitatea din Praga a fost înfiinţată în anul 1348 de Carol al IV-lea ,care moştenise şi Regatul Boemiei , inglobat in

imperiu .

23

23

În anul 1415 Konigliches Kammergericht ,care funcţiona , teorettic, încă de la Carol Cel Mare- cum am văzut în cadrul consiliului numit Curia regis , primezte , totuşi , competenţe în domeniul fiscal , apoi şi în alte domenii. Maximilian I, în anul 1495 , transformă această curte de judecată Konigliches Kammeragericht - în Curtea Supremă de Justiţie.Dieta de la Worms aprobă un Regulament de funcţionare a Curţii , care se intitulează acum Camera Imperială de Judecată ; potrivit Regulamentului , ½ din judecătorii Curţii trebuiau să aibă studii juridice .Curtea judeca în numele împăratului , potrivit dreptului imperial , care era dreptul roman.

Totuşi , acest sistem nu a desfiinţat obiceiurile locale , Regulamentul din 1495 prevedea că se aplica dreptul local 72- Landrecht sau Stadtrecht-dacă era invocat şi probat 73.Statutul a mai avut şi alt rol :prevederea ca din Camera imperială să facă parte ½ din membri cu studii juridice –aşa numiţii doctori –a fost preluată de prinţii locali , care nu doreau să fie mai prejos.Aceşti ,,doctori “ – care studiaseră dreptul roman , aplicau cutumele locale romanizându-le , creând norme bazate pe dreptul roman.

Carol al V-lea desăvârşeşte organizarea juridică a imperiului, promulgând , în anul 1532 , Constitutio criminalis carolina , care combina prevederi din codul lui Justinian cu tradiţiile locale.

Juriştii din Sfîntul Imperiu Roman aduc o inovaţie :apare o mişcare de codificare a dreptului , deşi , cum am văzut , unele norme au fost codificate în Spania , încă din 654,iar Suedia se dota, în 1734 , cu un veritabil cod , care era de fapt ,,o colecţie de soluţii concrete , dar prezentate bine organizat.74.

În Bavaria , prinţul elector Max Josef al II-le , a dispus codificarea numeroaselor norme bavarezeîn Codex juris Criminalis , în 1751 , Codex juris Bavarici judicialis , 1753 şi Codex Maximilianeus Bavaricus civilis , 1756.

Veritabilă codificare se face ,însă, în Prusia , în anul 1794 , pe timpul lui Frideric Vilhelm al II-lea, care promulgă un monstru legislativ, compus din 19.208 articole ,,Allgemeines Landrecht fur die preussishen Staaten-“ ( Drept civil general pentru statele prusiene-)75.Codul făcea diferenţă între nobili , burghezi şi ţărani , şi nimeni nu putea depăşi situaţia dobândită prin naştere. fiecare categorie socială având drepturi specifice.76

Perioda războaielor napoleoniene a dus şi la mutaţii în politica legisaltivă a statelor germane. Statele create de Napoleon în 1807 – Ducatul Herţa ,Regatul Westpfaliei , şi micile state

dependente – Danzig , Erfurt – au introdus codul lui Napoleon – iar după căderea acestuia în 1815 reintroduc dreptul german :au introdus codul lui Napoleon şi statele dependente –Ducatul de Frankfurt , Hessa, Wurz urg , Ducatul Nassau şi Anhalt –Kothem , care au revenit , de asemenea , la căderea lui Napoleon.

Departamentele de la stânga Rinului , care au făcut parte din Confederaţia Rinului şi Ducatul Baden , au menţinut şi după căderea lui Napoleon , codul civil francez.

Abrogarea formală a dreptului roman în Reichul German. O lege din 20 decembrie 1873 conferea Reich-ului german competenţe legislative în toate

domeniile civile, , căci până la aceea dată el avea competenţă numai în domeniul obligaţiilor. Drept urmare , s-a pornit la elaborarea unui cod civil , care a fost publicat în anul

1887.Proiectul – operaă a pandectiştilor-77,era confuz în formă, cu expresii greoaie ,exces de romanise, abuz de individualism ,departe de probleme sociale , care a uitat de tradiţia germană , cum îl critica un jurist remarcabil al timpului , Gierke.În 1890 ,proiectul a fost ,retuşat şi prezentat în Bundesrat în 1985 şi promulgat în 1986.

A intrat în vigoare în anul 1900- la 1 ianuarie. Lucrarea est cunoscută sub numele de Burgerliches Gezetsbuch –BGB-, are 2385 de

paragrafe, este împărţită pe 5 cărţi,cărţile sun împărţite în titluri , iar acestea în capitole.Codul reglementează materia obligaţiilor ,a bunurilor , dreptul familiei şi succesiunile.Specific codului est că în cartea I-a se prevăd principiile care stau la baza reglementării.78

Codul a abrogat toată legislaţia anerioră sau a remplasat-o .

72 Judecătorul consular în Franţa nu putea aplica din oficiu uzanţele comerciale , ele trebuiau invocate pe calea unei proceduri denumită parere , care semnifica invocarea cutumei şi probarea existenţei sale. 73Principiul Stadrecht bricht Landrecht , Landrecht bricht Reichsrecht , făcea din dreptul roman capitis deinutio.. 74 Asemenea ,,colecţii” aveau încă din 1683 danezii ţi din 1687, nborvegienii. 75 Codul era împărţit în titluri privin persoanele , bunurile ,delictele ,etc.Un număr de 138 de articole privind delictele se regăsesc în art 1382la 1386 în Codul lui Napoleon. 76 Femeile nobile şi din categoria marii burghezii putea, de ex, puteau divorţa pentu injurii din partea soţilor , ţărăncile , nu. 77Proiectul a fost întocmit de Bernard Winscheid , şi era bazat , de fapt , pe actualizarea dreptului roman.Cum am arătat , dreptul roman a fost ,,acomodat “ realităţilor medievale în moduri diferite : modelul oferit de scaola din Bologna s-a numit Mos italicus, cel oferit de scoala franceză ,Mos gallicus , iar cel folosit în Germania , Mos germanicus ;modelul lui Mos germanicus a fost creat de scoala pandectarilor , creată de Puchta , Jering , Windscheid . 78 Naziştii au dorit să-l înlocuiască cu dispoziţii mai fidele spiritului popular – Volksgeist , dar aliaţii I-au împiedicat ; în fosta RDGela fost înlocuit în anul--- cu ZGB- Zivilgesetsbuch , de factură socialistă ;s-a revenit după unificare.

24

24

Elaborarea constituţiei RFG în 1949 a dus la modificarea implicită a BGB, mai ales prin dispoziţia potrivit căruia tribunalele controleză constituţionalitatea legilor apărute înainte de intrarea în vigoare a legi fundamentale .79, cum am arătat.Astfel , Curtea Federală a RFG a statuat că prevederile potrivit cărora inctanţa competentă să pronunţe divorţul este cea prevăzută de legea naţională a soţului incalcă principiul egalităţii sexelor, prevăzut de constituţie ; de asemenea , regimul matrimonial prevăzut în cod este neconstituţional , dacă se trimite numai la legea soţului .

S-a folosit şi modificarea directă a prevederilor BGB , cum ar fi Legea din 19 aug 1969 , care stabileşte egalitatea copiilor din căsătorie cu cei din afara ei.

Codul s-a inspirat din dreptul roman , dar , în acelaşi timp, se îndepărtează de valorile pe care acesta le-a protejat :drptul roman nu cunoştea noţiune de drept subiectiv , pe când codul german , bazat pe teoria personalităţii, crează un drept în numele individului.

Într-adevăr ,dreptul roman includea în ius rerum nu numai proprietatea şi drepturile reale , dar şi obligaţiile , care erau considerate bunuri incorporale-res incorporalis ,ca elemente ale patrimonului.Chiar dacă mai târziu , în timpul lui Justinian , obligaţia era de a furniza creditorului un lucru , un serviciu sau de a se abţine de la o activitate , toate acestea erau prelungire a dreptului lucrurulor, ca părţi în patrimoniiile debitorului sau creditorului.În dreptul german , situaţia este inversă.

Iată cum este concepută o obligaţie în dreptul german:victima unui accident de circulaţie are drept la despăgubire nu numai pentru paguba suferită – cum ar fi după dreptul roman-dar şi pentru neuzul unui autoturism de schimb pe timpul căt a fost privat de folosinţă propriului autoturism -pe timpul reparaţiei de ex.-, chiar dacă nu a închiriat efectiv un autoturism pe acestă perioadă ;instanţele germane motivează că păgubitul a preluat asupra sa disconfortul nefolosirii unui autoturism, care ptrebuie plătit.Sau un alt ex : deşi potrivit contractului , numai părţile contractante sunt ţinute răspunzătoare de pagubele ce le-ar cauza , totuş un terţ , un macler sau un reprezentant al lor sunt ţinuţi responsabili dacă, prin acţiunile lor , aduc atingere înţelegerii părţilor contractante .80

În cazurile menţionate, în primul caz ,patrimoniul nu a suferit o pagubă efectivă , ci numai personalitatea individului a fost lezată- disconfortul său este temeiul răspunderii , în al doilea caz , lipsa obligaţiei terţului de a respecta condiţia insurmontabilă a acţiunii umane -Treu und Glauben.- fidelitate şi credinţă , care se datorează persoanei , este temeiul răspunderii lor.

O altă diferenţă faţa de dreptul roman este că acesta nu cunoştea ierarhizarea legilor ,pe când dreptul german, şi nu numai , o cunoaşte şi o promovează.81Nu este vorba numai de preeminenţa dreptului federal faţă de legislaţia landurilor , cum ar fi , de ex ., art 15 din Legea de introducere a codului comercial , din 10 mai 1897 82: ,,P revederile de drept privat ale landurilor rămân neschimbate , dacă aceasta este prevăzut în prezenta lege sau dacă codul trimite special la aceste legi . “ ; este vorba de verificarea constituţionalităţii legilor , potrivit unei ierarhi între diferitele norme juridice, despre care am vorbit maui sus..

Dreptul civil german este lipsit de formalismul , caracteristic dreptului roman , ba chiar mai puţin formalist chiar decît dreptul francez.Astfel ,proprietatea se transmite consensual , chiar şi a imobilelor , nefiind nevoie de acte autentice sau de înscrierea în cartea funciară ,etc,83iar dovada actelor juridice se poate face prin martori ,indeferent de valoarea tranzacţiei.

2. Codificarea în Austria a inceput sub influenţa codificărilor bavareze.Codul civil austriac a fost promulgat în anul 1811-Allgemeines burgerliches Gezetsbuch.

Prima propunere pe timpul impărăteasei Maria Therezia –Codex Theresianus a fost respinsă de aceasta ca fiind ,,prea romanizată şi prea voluminosă “.Iosif al II-lea a continuat opra mamaei sale, promulgând , în 1786 un prim cod, care se referea , însă , numai la dreptul peroanei, denumit ,,Codul Iosefin “ ; cu titlu experimental , în anul 1797 , Francisc II-lea a intodus în Galicia , provincie dobândită în anul 1772 de Austria ,un cod civil redactat de filosoful jurist , Karl Anton von Martini.

Allgemeines burgerliches Gezetsbuch –ABGB -a fost promulgat de Francisc al II-lea, la 1 ianuarie 1812; prin legea din 6 iulie 1938 el a fost scos din uz , cum se ştie Austria fiind , la

79 Legile apărute după 1949 sunt controlate de Bundesverfassunggericht -Tribunalul Constituţional Federal dacă sunt constituţionale. 80 Cazurile sunt citate din David Grasmann- Einfuhrung in die grossen Rects-Systeme der Gegenvart,Verlag CHBeck,1988,pag180. 81 Teoria Stufenbautheorie – teoria treptelor , a fost dezvoltată de Kelsen. 82 Cum am văzut , face parte din dreptul privat comparat dreptul civil , dreptul internaţional privat şi dreptul comercial. 83 În sistemul german formalismul transmiterii imobilelor era redus .Astfel, în sec V-X proprietatea imobilelor se transmitea prin tradiţie, care era o punere solemnă în posesie ;în sec.XI. declaraţia de transfer trebuia făcută în faţa judecătorului, al cărei rol era de a constitui o dovadă autentică , nu era de esenţa contractului.;încă din sec XII-lea , vânzarea imobilelor se transcriau în registre la consiliile urbane, operaţie care avea caracter constitutiv de drepturi .Receptarea dreptului roman a dus la reintroducerea tradiţiunii.În 1772 printr-o ordonanţă s-a impus obligaţia de înscrie titlul de dobândire a unui imobil , inclusiv garanţiile reale.

25

25

13.03.1838 ,,unită “cu Germania , aşa numitul Anschlus.După eliberaea ei , codul a fost repus în vigoare.

Codul nu a fost aplicat în Ungaria , după constituirea , în 1867., dualismului monarhic austro- ungar.84

Codul , care are 1502 articole -a fost redactat de o comisie condusă de Franz von Zeiller , s-a inspirat, în parte, din prevederile codului prusian din 1784 , care era , cum am văzut , influenţat de gândirea pandectistă , adeptă a adaptării dreptului roman la realităţile vremii, şi în parte din codul lui Napoleon, deşi acesta era mai puţin sub influenţa dreptului canonic .

Conceptual , însă , codul este original :el nu preia metoda cazuistică a codului prusian , din care s-a inspirat , este prea mult influenţat de dreptul canonic şi nu este cantonat în principii rigide de interpretare .În art 7 el prevede :,,Dacă nici textul , nici sensul legii , nici analogia nu dau soluţia unui caz ,instanţele trbuie să caute soluţii în principiile naturale ale dreptului “.85

Această carcteristică a codului –flexibilitatea în interpretare –a făcut ca modificările lui să fie foarte rare , el fiind preluat de toate regimurile politice care s-u perindat în Austria- monarhie , dualism , republică.

O altă caracteristică a codului austriac este puternica influenţă catolică., la început , pronunţată, scăzută în timpurile moderne.Astfel , prin Concordatul cu Vaticanul din 1856 ,căsătoriile erau încheiate potrivit ,,legii matrimoniale catolice “, divorţul era supus , de asemnea , instanţelor eclesiasticeşi ; modificărileaduse dîn nula 1869 , nu au dus la inlăturarea influenţei catolice , divorţul fiind pronunţat de instanţele civile , dar pentru temeiuri conforme cu concepţiile religiose.

Codul este împărţit în trei părţi : prima parte reglementează materia persoanelor-căsătoria, relaţiile dintre părinţi şi copii, măsurile de ocrotire ale minorilor ;partea doua se rferă la drepturile reale –reglementănd nu numai asupra bunurilor , dar şi contractele şi succesiunile;partea a treia este cu caracter general ,cuprinzând dispoziţii comune , cum ar fi modificarea obligaţiilor , prescripţia extinctivă, uzucapiunea.

B- Dreptul francez

Sistemul naţional german şi sistemul naţional francez constituie pilonii de bază ai familiei

romano-germanice .Cele două sisteme au la baza dreptul roman , care a fost receptat diferit şi care a fost complectat cu cutumele locale şi ele diferite.

Dreptul roman a pătruns în Europe medievală prin Codul lui Justinian , care , cum am văzut , era o compilaţie de constituţii imperiale şi doctrină ..El a fost ,,prelucrat “ de şcoala din Pisa a glosatorilor 86, apoi de scoala din Nisa a postglosatorilor ,şi , prin sec 14-15,sub influenţa religiei , sensul lui a fost deformat de şcoala ,,Usus modernus Pandectarum “, care dădeau răspuns la anumite probleme ce apăreau.

La sfârşitul sec 12 –lea regalitatea franceză a organizat jurisdicţia locală. Un secol mai târziu la Curte s-a format o grupă specializată cu probleme juridice , demumită Parlamentul din Paris ; mai apoi , asemenea parlamente s-au infiinţat şi în provincii.

Parlamentele locale erau , de fapt , tribunale locale – si nu organe legislative , cum ne-ar sugera azi termenul . Ele nu erau ţinute să aplice nici dreptul roman – care era doar ratio scripta - nici obiceiul local , acţionau în numele regelui şi puteau aplica reguli din diferite surse.Judecătorii se simţeau independenţi şi faţă de doctrina, care se formula în facultăţile de drept.87Totuşi , dreptul roman a avut influentă deosebită în anumite domenii, cum ar fi contractele , fără să constituie un drept comun.

Hotărârile ,,parlamentelor “devin cu timpu un drept comun , în sensul că ele devin obligatorii pentru speţele următoare;în secolele 16 şi 17 aceste hotărâri au fost publicate – arrets de rglements –care devin obligatorii pentru situaţii similare. Precedentul devine în Franţa obligatoriu ,mai important ca în Anglia.El constituie , de fapt , obiceiul local , care devine în sec 18 drept comun cutumiar.

84 O încercare în 1852 de extindere în Ungaria a codului austriac a provocat o reacţia a juriştilor maghiari , care au reuşit, prin conferinţa denumită Judexjurial Konferenz,să impună să se revină la vechiul sistem naţional în anul 1861.Codul s-a aplicat în Transilvania, Boemia,Moravia,Galiţia, Lombardo –Veneţia,Slovenia , Istria.. 85 Prevederile sale adepte ale teoriei dreptului natural sunt considerate de unii autori ca stând la baza doctrinei moderne a personalităţii, dezvoltată de germanii Kohler sau Gierke.Vezi art 16 ,care prevede ;;orice persoană are drepturi înăscute “ sau art 17 ,, ceea ce este conform drepturilor naturale , se consideră ca existent “. 86 96.000 de glose, care erau comentarii pe marginea textelor Codului lui Justinian , au fost culese în mijlocul sec 13 în lucrarea ,,Glossa ordinaria “ a lui Accursius . 87 Al 4-lea Conciliu de la Laterna din 1215 a interzis preoţimii să participe la procesele unde urmau să fie folosite ordalii sau sentinţe în numele lui Dumnezeu , idee de drept fiind instaurată.

26

26

Acest drept era deosebit de dreptul roman.88 Este interesant de remarcat că regii Franţei , chiar cei care domneau absolut , nu au intervenit

în sistemul dreptului civil existent.Până în 1789 au fost date cam o duzină de ordonanţe , dar nici una nu poate fi considerată a fi în domeniul dreptului civil.89

În sec 18 se dezvoltă dreptul public – datorită şcolii naturaliste , care a promovat ideile dreptului natural în construcţia de stat , inlocuind concepţiile religioase cu privire originea divină a puterii - în domeniul administraţiei , al dreptului penal , în drept constituţional.Universităţile predau timp de 6 secole 90 dreptul ca un model de dreptate , vechile obiceiuri erau considerate ca ,,jus asininum”, fată de modele universitarecare se elaborau acum .De aceea , s-a cerut un drept pozitiv , după modelul universitariilor , care trebuia să îndeplinească două reguli:să fie expresia suveranităţii noilor principii-dreptate,libertate , demnitate şi de înlăturare a privilegiilor ;să fie introdusă într-o ţară mare , care să fie preluată ca model şi de alte state.

Cele două condiţii nu erau îndeplinite de dreptul de land din Prusia din 1794 – care nu era pătruns de ideile progresiste ale timpului , iar Codul Civil General Austriac din 1811, nu putea fi preluat ca model , Austria nu avea influenţa politică a Franţei.

Codul lui Napoleon a îndeplinit aceste condiţii. Ştiinţa juridică franceză , împarte dreptul francez în 3 perioade ; a/ perioda veche- ancien droit ,care era format din cutumele locale , care la rândul lor se

divizau în cutumele din nord, unde predomina dreptul roman – denumita pays de droit ecrit şi cutumele din sud-vest , unde predomina dreptul nescris.Cutumele importante –cele din Auvergn , Bourbonais , Flandra –recunoşteau dreptului roman caracterul de drept comun , in interiorul căruia se aplicau cutumele ;alte cutume – Franche – Comte , Melun , Orleans , Tors – aplicau dreptul roman dacă nu existau reglementări cutumiare.Desigur , multe cutume erau chiar dreptul roman , ca cele din Berry, Nivernais.

Cutumele au fost culese în mai multe culegeri- Marele cutumier al Normandiei , Foarte vechea cutumă din Bretania , Carol al VII-le a emis chiar o ordonanţă prin care obliga redactarea cutumelor –Ordonaţa Montil –les Tours din 1453.Pe acestă bază a fost întocmită culegerea Cutumelor de Paris , care cuprindea 362 articole , cea din Orleans , care avea 492 articole.

În această perioadă alături de cutume se emiteau edicte , ordonanţe, scrisori patente ale regilor ,care se aplicau pe intreg regatul.Amintim ordonanţele din 1673, de la Versailes , care a stat la baza Codului comercial ,ordonanţa supra marinei ,din 1861 , ordonanţele lui Dageuesseau ,din sec.18 , care au stat la baza c.civil al nul Napoleon.

b-/a doua periodă este cea a revoluţiei franceze , formând perioada aşa numitului drept intermediar,inaugurată de Adunarea Constituantă- transformată după 17 iunie 1789 din Statele Generale; acum s -a adoptat mai multe decrete care au înlăturat relaţiile feudale ,au instituit relaţii de tip capitalist ,au eliminat normele dreptului cononic , care interziceua dobânda,a suprimat inegalitatea între moştenitori- dreptul de primogenitură fiind înlăturat , copii din afara căsătorie beneficiind de aceleaţi drepturi ca şi copii din căsătorie , regimul bunurilor se unifică- diferenţa dintre bunurile mobile şi imobile , practic , dispare , se instituie regula publicităţii imobiliare, etc..

C/ cea de a treia periodă este după apariţia codului civil al lui Napolen , care continuă şi azi. Codul civil francez a fost elaborat aproape 5 ani : la 12 august 1799 s-a înfiinţat o comisie

condusă de Jaques de Cambaceres pentru redactareaa unui cod civil .Proiectul a fost supus parlamentului francez , de Portalis , care a respins primul capitol . El a fost reluat în 1803 , când a fost abprobat sub forma a 36 de legi , care au fost reunite într-un singur cod la data de 21 maartie 1804.

Codul asfel format- numit şi codul lui Napoleon pentru insistenţa cu care a urmărit elaborarea lui şi chiar cu prezidarea unor şedinţe ale comitetului , la care a uimit pe membrii comisiei cu privire la cunoştinţele de drept roman ale consuluilui .Codul rezerva 1766 articole dreptului de proprietate , dreptul peronoanei era reglementat în 500 de articole , succesiunile cuprindeau reglementările bazate pe principiile revoluţiei : dreptul la testament , rezerva testamentară ,familia era legitimă, dar femeia nu avea puterea juridică .

Codul civil a fost preluat de Belgia , Luxemburg ,Polonia, Elveţia romandă şi împreună cu alte legi francrze , de Români8 1864-65 ),Portugalia (1867 ), Spania ( 1885 ) , Egipt ( 1883 ) .

88 În această periodă , şi după aceea , practicienii nu profesorii, aveau să creeze drept ;la Codul lui Napoleon nu a participat nici

un profesor de drept. 89 Ordonanţele lui Colbert din sec 17 privesc procedura civilă , reguli de comerţ şi navigaţie , care nu sunt norme de drept privat strict. 90 Regele Filip Auguast a obţinut de la Papa Honorius al 3-lea decretul Super Specula , prin care se interzicea invăţarea dreptului roman în Universitaea din Paris.

27

27

Codul italian a fost preluat de Bulgaria , codul Spaniol de Cuba , Puerto Rico , Fhiliphine , Panama , Honduras , Haiti , Bolivia, Republica Dominicană.

a) Impunerea dreptului civil francez în Euroapa. O primă cale de introducere a codului lui Napolen , este împunerea lui în teritoriile ocupate de

Napoleon :Belgia, Luxemburg , o parte a Elveţiei,Germaniei sau Italiei ,prin pacea de la Amiens din 1802.Codul a fost adoptat de statele satelite :Weatfalia ,Hanovra,Marela Ducat de Baden ,de Franckfurt ,de Nassau , de Varşovia,în regatul Neapolului sau Olanda.

b/ Transferul dreptului francez în colonii . Dreptul francez a fost impus coloniilor franceze. Colonizarea franceză a cunoscut diferite etape, sub diferite forme :colonii , protectorat ,

condominium. Politica faţă de colonii era de asimilare a populaţiilor. De aceea , prin edictul din 28 mai 1664

, judecătorul din colonii era obligat să se conformrze ordonanţelor regale şi Cutumei de Paris.Aceasta însemna că locuitorii coloniilor erau considerţi cetăţeni ai Franţei.- dacă erau de condiţie liberă91- şi exercitau o profesiune conform legii creştine. Prin legile apărute in timpul revoluţie franceze - art 6 al Constituţiei din 5 fructidor , şi legea din 12 nov –locuitorii coloniilor erau supuşi legii franceze .

În timpul consulatului , al imperiului şi , mai târziu , al restauraţiei , s-a revenit la principiul specialităţii legislative .92

În ce constă principiul specialităţii , aplicabil coloniilor franceze ? Regimul coloniilor franceze a fost determinat prin legi speciale , prin constituţia din timpul

revoluţiei . Aşa se explică de ce Codul civil francez a indrodus în colonii prin promulgări speciale pentru fiecare colonie.În anul 1805 a fost introdus codul civil în Guyana,Martinica ,Guadelupe, L’ille de France şi Reunion , prin legi de promulgare speciale , prin care , de regullă , se făcea separarea între persoane după culoare şi după starea de sclavie .93Sclavul era considerat un bun mobil , soţia şi minorii nu puteau fi înstrăuinaţi decât împreună cu soţul.Regimul sclavajului a fost reglementat de 11 ordonanţe, declaraţiiregale,hotărâri ale Consiliului de stat în perioda 1685-1778 , şi cuprinse în aşa numitul Cod negru.94

Franţa a avut înainte de constituţia din 27 oct 1946 un regim special pentru departamentele şi teritoriile de peste mări .95 Departamentele de peste mări aveau legislaţia metropolei: Guyana,Martinica,Guadelupe,Reunion şi Saint Pierre et Michelon; teritoriile de peste mări -Noua Caledonie ,Polinezia franceză,Walis şi Fortuna, Teritoriile australe şi insula Mayota cu un statut particular ,erau supuse principiului specializării.

În 1866 a fost introdus codul francez în Noua Caledonie , în 1865 în Tahiti . Care este situaţia din Africa în ţările foste colonii franceze ? Ţările care făceau parte din imperiul francez – mai puţin Guineea- au acceptat să facă parte

din Comunitatea franceză , denumită după 1958 , Uniunea Franceză.Din punct de vedere juridic , fiecare stat îşi are propria politică , dar din punct de vedere jurisdicţional , mai toate se îndreaptă spre occident.

O categorie de state au abrogat jurisdicţia colonială : Senegal , Cote- d’Ivoire , Mali , Burundi şi Ruanda ;tribunalele ,, ocidentalizate “ aplică cutumele locale .Alte state , au menţinut şi tribunalele tradiţionale , care nu mai sunt singurele instanţe , acordându-le un termen de funcţionare - deci pluralism judiciar : Camerun,Congo, Benin , Gabon , Niger , Republica Centrafricană,Tchad , Congo Kinshasa , Mauritania ,Burckina Faso şi Togo.

In Senegal , în Madagascar ,funcţionează ,, un cod al femeii “, nu un cod al familiei .În multe state se recunoaşte poligamia , fără limită de soţii.Barbaţii- potrivit unui decret francez din 19 nov 1947 se pot declara monogami.Succesiunea în Senegal , se poate deferi potrivit obţiunii defunctululi, potrivit dreptului musulman – drept conferit în codul familiei din 1972.

Majoritatea statelor africane – în anii 1962-1964-au instituit regula căsătoriilor formale 96,au abolit normele cutumiare privind obligaţia de dotă- care nu mai constituie o condiţie de fond a căsătorie- în unele state chiar este infracţiune pretinderea sau intermedierae de dotă –în Cote 91 Sclavia în Europa a fost desfiinţată în sec 13 , în Portugalia şi Spania în sec 16 , dar el a persistat în colonii până în sec 19- 92 Principiul specialităţii legislative a fost adoptat de Belgia în Congo, chiar când acesta a devenit proprietaea regelui belgian ; Olanda a impus dreptul său în anul 1619 în Djakarta – după cucerirea Indoneziei , celelalte teritorii indoneziaene fiind supuse , prin tratat , prorpiilor lor reguli. 93 Prin Declaraţia din 1789 sclavia a fost desfiinţată , dar Consulatul a introdus-o din nou.Ea a fost confirmată oficial prin Constituţia din 4 nov.1948 , ea fiind suprimată prin Legea din 27 aprilie 1848.În anul 1834 Anglia emite şi ea Slavery Abolition Act; cu acest prilej în Mariciu- care a fost colonie franceză apoi engleză- au fost eliberaţi 61.000 sclavi . 94 Sclavia a existat şi în alte legislaţii,de exemplu vechiul drept kmer cunoştea fenomenul ; în Martinica,etc.. 95 Departamentele de peste mări constituiau organizare omogenă administrativă;teritoriile de peste mări aveau o organizare proprie , fiecare teritoriu avea un statua al său. 96 În Camerun este infracţiune celebrarea căsătoriilor religioase , dacă nu a fost încheiată căsătoria civilă , ca în Franţa.

28

28

d’Ivoire,Mali , Senegal etc..; a crescut rolul social al femeii ; în unele state s-a impus monogamia – Cote d’Ivoire.

În statele africane subsistă proprietatea de tip occidendal cu proprietatea de grup Capitolul 5

FAMILIA DE DREPT COMMON LAW A. Dreptul englez Paul Valery scria ; ,,Nous penetrons dans l’avenir a reculons”97, ceea ce poate fi aplicat

dreptului englez , care a penetrat prin timp pe o cale evolutivă , de la cutumele anglosaxone din sec V e.n .până în zilele noastre fără salturi , fără modificări abrupte , nici de formă nici de conţinut , dar care , totuşi , a făcut din dreptul engley actual o realitate care nu numai că reglementează cu succes relaţiile actuale din Anglia , dar se aplică pe un larg spaţiu geografic.

Juriştii de pe continent au înţeles puţin din esnţa dreptului englez , uneori cu mari pierderi în relaţiile comerciale , căci atunci când apărea un litigiu , adeseori ei pierdeau procesul căci erau obişnuiţi cu logica dreptului roman , cu judecată carteziană şi nu înţelegeau structura şi principiile dreptului englez.-.

1.Particularităţile esenţiale ale dreptului englez . Dezvoltarea istorică a dreptului englez a dus la unele particularităţi . El s-a format ca un drept

judiciar , ceea ce a dus la prioritatea procedurii : due proces of law , înseamnă că procedura trebuie mai întâi stabilită şi ea determină rezultatul procesului .

La început , dreptul englez era , ca peste tot în Europa Medievală , un drept cutumiar , care era elaborat şi pronunţat de adunările populare; acestea nu puteua să-l impună prin constrângerea de stat –apelând la un comportament aceeptat de câtre pârâtul care a pierdut procesul .De aici s-a menţinut trăsătura dreptului englez , fondată pe dreptul natural , adică părţile sunt nu numai egale , dar ele trebuie să fie de acord cu privire la soluţie – Fair Hearring .

Părţile dintr-un litigiu nu pot determina , convenţional , instanţa competentă , aceast fiind un atribut exclusiv al tribunalului .

Structura dreptului englez este specială, legal rule este o normă a cazului- ea nu are un caracter de generalitate ca în dreptul romano germanic , pe de o parte ; pe de altă parte , norma fiind concretă , ea nu poate fi permisivă , căci părţile au cerut îndeplinirea unei cerinţe obligatorii , nu aprobarea unei coonduite alese de ele.

Suveranului englez nu putea folosi decât o legislaţie particulară , care, de fapt , era o lege a cazului. Regele putea exercita jurisdicţia supremă , în care caz dădea o suluţie individuală .De aci , s-au dezvoltat două principii : parlamentul englez . care reprezintă puterea suvearnă-nu poate da decât legi individuale , stabilind drepturi concrete , aşa numitele stataute ; pe de altă parte , tribunalele hotărând în numele suveranului , numai decizia lor , în aplicarea în concret a vioinţei acestuia , poate constitui o normă de drept .

În prezent , judecătorul englez pote refuza aplicarea unei legi ,emise de parlament , dacă nu este conformă cu practica judiciară sau încalcă equity.

Judecătorii se alegeau , la început, de adunările populare , apoi se numeau de puterea politică , care stabilea şi competenţa acestora.De aceea, tribunalele actuale sunt fixate prin lege, care stabileşte şi competenţa lor pe materii.

Dreptul englez s-a format ca un drept cutumiar şi un drept judiciar – autoritatea regală sau puterea politică, mai târziu , au intervenit în administrarea dreptului şi foarte puţin în crearea lui ; acestă trăsătură a rămas şi azi când judecătorul are un rol hotărâtor , cu toată inflaţia legislativă care se manifestă şi în Marea Britanie. Spre deosebire de dreptul continental , care este un ansamblu de reguli , pe care le examinează judecătorul pentru a alege soluţia , dreptul englez nu devine normă obligatorie decât atunci când a dobândit o oplicaţiune jurisprudenţială.

Dreptul internaţional privat este condus de regula Proper Law-astfel că dreptul aplicabil unui litigiu cu element extraneu este – dacă o parte este un englez şi legea aplicabilă , potrivit principiului retrimiterii este legea engleză –practic există o trimitere nu la lege ci la ,,înţelepciune judecătorului “, la a sa recta ratio .98

Au contribuit la formarea common law numai tribunalele regale .

97 Paul Valery, poet francez-1871-1945 –p ,,pătrundem în viitor de-a-îndărătelea “ 98 Clauzele contractuale în relaţiile internaţionale , când o parte se supune dreptului englez , trebuie cu grije stabilite.

29

29

Dreptul englez a fost creat de judecători , nu de jurişti ; judecătorii se pregătesc şi azi în procesul practic – iar facultăţile nu au avut un rol în formarea dreptului englez , cu toate că la acestea se preda, prin mijlocul sec 12, la Oxford şi Cambrige, dreptul roman în varianta scolii din Bologna de către italianul Vacarius.

O ramură a dreptului englez – equity- a fost creată de cancelar , care de regulă era prelat ; aşa se explică de ce a fost introdus numai în equity dreptul canonic şi procedura dreptului roman .

O altă trăsătura a dreptului englez : lipsa diviziunii , cunoscută în dreptul cotinental , în drept public şi drept privat, iar dreptul privat nu este sudivizat în drept comercial , dreptul muncii, etc. ;diviziunea dreptului englez este în common law şi equity, nu numai pe probleme de drept material , ci şi de drept procedural .

Cu tot insularismul său , dreptul englez cunoaşte şi instituţii folosite în dreptul continental cu ar fi puterea părintească , recunoşterea copilului din afara căsătoriei , sau modalităţi de naştere stingere sau modificare a raporturilor juridice cum ar fi viclenia, violenţa , uzufruct , dar şi instituţii necunoscute , cum ar fi trust, bailment, estopel , trespass, cosideration ,etc. care , chiar traduse , au altă semnificaţie faţă de înţelesul comun; sunt cunoscute , de asemenea şi noţiunile de contract , proprietate , faliment , conflict de legi , etc-99.

O altă trăsătură a dreptului englez este inexistenţa prescipţiei extinctive –Nullum tempus occurit regii.Există , ca în orice rgulă , şi excepţii : contravenţiile – Summary offense se prescriu în 6 luni.

Menţionăm aici , că în penal , pentru Camera lorzilor nu operează principiul Nullum crimen sine legem.

Şi , în sfărşit , o trăsătură curioaă este că dreptul englez nu se aplică decât în Anglia şi Wels .El nu se aplică în Irlanda de Nord , în Scoţia , în Insulele Normande şi în Insula Man - care fac parte din Regatul Unit al Marii Britanii.

2.Istoria dreptul englez se împarte în 4 perioade:a) perioda înaintea cuceririi ei de către normanzi din anul 1066-, cănd pe cea mai mare parte a Marii Britanii se aflau triburile germanice ale angloxasonilor, care pătruns aici în sec 4 şi 5 –pe teritoriul numit Britania , din care s-u retras trupele romane;în anul 828 regele Egbert din Wexes uneşte diferitele regate anglo-saxone într-un singur stat.. b) a doua perioadă este cuprinsă între 1066 şi până la cucerirea puterii politice de către familia domnitoare a Tudorilor, în anul 1485.Henrich al 8-lea , biruitor în lupta cu domitorii din casa Lancaster, rupe legătura cu papa , se instituie şef al bisericii anglicane , duce o politică autoritară , cee ce se reflectă în impunerea în intregul regat a unei noi ordini juridice , care constituie începutul dreptului comun-Common Law.c) între 1484 şi 1833 apar pe lângă normele dreptului comun ,regulile de echitate – aşa numitele rules of equity, care întregesc dar şi rivalizează cu Common law;c)din 1832 şi până în prezent .

a-Prima perioda pănă în 1066 se defineşte ca leges barbarorum , este puţin cunoscută , ea se referă practic la perioada domniei grupurilor germanice- saxonii, angli , jutii, danezii ,până la cucerrea lor de către normanzi ; locuitorii satelor se constituiau în adunări populare – alegeau o căpetenie şi rezolvau treburile administrative dar şi cele judiciare-soluţionau certurile dintre vecini , procesele ,etc.;mai tărziu, aceste adunări alegeau delegaţi în adunarea districtelor – care se numeau – sute- Hundret, ; în sec IX se constituie adunări ale comitatelor , denumite skire – care erau convocate de două ori pe an pentru judecarea proceselor ;cu timpul , pe măsura creşterii autorităţii regale , în fruntea acestor adunări nu mai era un reprezentant ales ci nunit de autoritatea regală , care se numea skirgrefa; aceste adunări aplicau regulile juridice pe care le creau tot ei , unele fiind scrise în limba anglicană100– nu ca în Europa continentală , în limba latină-; vechea limbă engleză , a dispărut prin anul 1150, fiind folosită limba franceză şi în limba latină.

Din această perioadă au parvenit numai referiri la legea regelui Ethelbert din Kent , scrisă probabil între anii 601-604 ,legea lui Knut101- scrisă 4 secole mai târziu precum şi legea regelui Alfred Cel Mare (871-899 ).Legile fac trecerea la era feudală , devenind hotărâtor principiul teritorialităţii, ca şi pe continent : deşi este o putere politică unitară, regulile juridice se raportează local.

99 Se înfiinţează acea Star Chamber , care trebuia să pună ordine socială după războiul popular , ca instanţă penală.- 100 Limba anglicană a fost înlocuită , cel puţin în administraţie, în anul 1150 cu limba franceză şi latină , după care tribunalele redactau sentinţele în latină , iar dezbaterile se făceau în law french-o franceză dilectală picardo-normandă; în anul 1650 ,Cromwel a ordonat introducerea , sub poena , a limbii engleze. În Europa continentală , se folosea limba latină.

101 Knut II cel Mare, 995-1035, a fost rege al Angliei (1016) , Danemarcii (1018), Norvegiei (1028) şi din 1027 Impărat german sub numele de Konrad al II-lea.

30

30

Justiţia feudală timpurie din Anglia – înainte de cucerirea normandă - se îpărţea de către adunările oamenilor liberi , pe care le-am menţionat mai sus.102.Aceste ,, tribunale” hotărau numai dacă părţile se supuneau proceduriilor de dovedire a celor afirmate şi putea să facă asemenea dovezi -sistemul copurgatio era cunoscut în evul mediu sau al ordaliilor .103.

Perioda acesta se caracterizează , deci , prin lipsa de unitate a dreptului pentru întreaga Anglie.

b. A doua perioadă este cuprinsă între anul 1066 - cucerirea Angliei de Wilhlm Cuceritorul -104 şi până la instituire monarhiei autoritare , în nul 1485. Wilhelm s-a considerat ca succesor şi moştenitor al regelui englez , Eduard , păstrând dreptul existent .105 şi, pentru început , şi instanţele ce-l aplicau. Dar schimbări apar : adunările populare- County Court ,Handred Court- se transformă , potrivit împărţirii administrative feudale , în court baron , court leet , manorial court , cu competenţa de a judeca cauzele patrimoniale , aplicând obiceiurile locale.Aceste tribunale erau prezidate de baroni sau conţi Adunările populare foloseau probatoriu – ca în întreaga Europă feudală de altfel -106, judecata lui Dumnezeu (Judicium Dei ) 107 .108/109 ..110

Regele englez , Henrich I , fiul lui Vilhelm Cuceritorul , înfiinţează un consiliul regal , Curia regis, din care se desprind , cu competenţe stablile , Magna concilia , din care se naşte Camera Lorzilor şi tribunalele de Westminster.Curia regis se deplasa cu regele ; 111 urmaşul său , Henrich al II-lea face o reformă în justiţie , potrivit căreia orice persoană , în schimbul unei sume de bani , putea transfera procesul de la judecătoria seniorială - tribunalul monorial-, la tribunalele regelui . Cauzele care prezentau interes de stat - puneau în pericol coroana sau cele care priveau personalităţile feudale , erau de competenţa tribunalelor regale - deci cauze, în principal , penale . Din curia regis se desprind 3 instanţe , care îşi au sediul la Westminister112113 :Exchecher- competentă în domeniul financiar ,Comon Pleas- care rezolva plângerile comune în domeniul proprietăţii şi al posesiunii ,King ‘Bench.- care cerceta faptele penale.114

Dar jurisdicţia de la Westminister , nu era o cale uşor de atins, la îndemâna oricui. Posibilitatea de a sesiza tribunalele din Wesminster nu era un drept , ci un privilegiu.De aceea, acţiunea trebuia aprobată.Acest drept îl capătă cancelarul , ca cel mai apropiată funcţionar regal , chiar consilierul lui de taină . Apare instituţia ,,Billigkeits” , prin care cancelarul dădea aprobare pentru fiecare caz de judecare la tribunalele regale .

Pentru a ajunge la tribunalele regale se urma , de fapt , o procedură administrativă : partea se adresa cancelarului , acesta emitea un writ-, în latină, breve- prin care soma pe reclamat să se conformeze legii . Acesta se putea apăra în faţa tribunalelor regale – de ce nu respectă legea ;în acest fel , judecata de fond nu mai are importanţă , ci doar faptul că părâtul are sau nu dreptul să refuze pretenţia reclamntului.Procedura devenea de drept public 115, numai documentul cancelaruui putea sesiza tribunalul- decise năşteau raporturi între autorităţi.

În acest fel se lărgeşte şi competenâţa tribunaleleor regale.

102 Anglia era împărţită în Ducate,acestea erau împărţite la răndul lor în 100 de unităţi. 103 Ordaliile în Anglia foloseau numai proba focului şi a apei, nu se folosea duelul judiciar . 104 Wilhelm Cuceritorul , duce de Normandia ,a devenit rege al Angliei între 1066-187,după ce a învins în lupta de la Hasting pe Eduard de Benner – ultimul rege angloxaxon şi a institiut o domnie autoritară 105 De aceea, judecătorii şi juriştii englezi se consideră că aplică dreptul angloxaxon. 106 Legea lui Manu (VII,114-115) prvede numai proba focului şi a apei . 107 Anglia era împărţită în Ducate,acestea erau împărţite la răndul lor în 100 de unităţi. 108Judecata lui Dumnezeu în latină Judicium Dei , era de fapt o procedură , nu o judecată ,prin care se înlătura o bănuială sau se proba o afirmaţie prin invocarea dreptăţii lui Dumnezeu , care a sprijinit partea nevinovată-. Ordaliile în Anglia foloseau numai proba focului şi a apei, nu se folosea duelul judiciar .Sistemul conpurgatio , era tot o procedură judiciară , părţile îşi probau afirmaţiile prin jurători – care erau 7 sau multiplul lui ca să combaţi cele afirmate. 109 Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru parlament 110 În anul 1873 şi 1875 aceste curţi se organizează prin legea Judicature Act, formând o singură curte –Supreme Court of Judicature.În 1971 , curtea aceasta se divide în : High Court of Justice.Crown Court şi Court of Apel 111 Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru parlament 112 Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru parlament 113 Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru parlament 114 În anul 1873 şi 1875 aceste curţi se organizează prin legea Judicature Act, formând o singură curte –Supreme Court of Judicature.În 1971 , curtea aceasta se divide în : High Court of Justice.Crown Court şi Court of Apel 115 Writ-urile deveniseră aşa de numeroase , încât justiţia feudală nu mai valora nimic.De aceea , revolta împotriva regelui Ioan fără de Ţară, din 1215 , baronii cereu să li se prezerve dreptul lor de judecată :Acesta afost asigurat prin Statute of Westminster2 ,din 1285.

31

31

Judecata regală a devenit atât de frecventă , încât în 1227 , cancelarul a trebuit să sistematizeze tipul de cereri care puteau fi îndreptate spre tribunalele regale .Apare , astfel , brevia de cursu , o listă cu tipul de cereri care dădeau dreptul la emiterea unui writ.Ca şi în dreptul pretorian la romani , pe acestă cale se dezvoltă un nou tip de acţiuni , practic se determina competenţa tribunalelor regale.

Prin Statute of Westminster II , din 1285 , cancelarul este împutrnicit cu eliberarea de writ – con simili casu- precedentul englez operează, deci , şi aici.

Pentru a se ajunge la tribunalele regelui , s-au creat câteva proceduri speciale116 , care poartă numele de writ of detinue ,writ of debt , writ of trespass ..

-Writ of detinue 117–se folosea pentru a chema în judecată pe chiriaşi, împrumutător ,detentor ,expeditor cu motivarea că ei ocupă un lucru străin , făcându-se abstracţie de faptul că acesasta rezulta dintr-un contract- de închiriere, de transport,etc., care nu interesa tribunalul regal , cum susţinea Glanvil :,,Înţelegeri private ,în general ,nu sunt sprijinite de tribunalele domnului nostru , regele “

-Writ of debt- era acţiunea fondată pe obligaţia abstractă , luată de pârât de a se considera vinovat , şi nu pentru că s-a obligat faţă de reclamant.

-Writ of trespass-era procedeul prin care se sancţiona fapte care nu aveau nimic de a face cu contractul , ci se bazau pe un fapt nelegal , care a adus atingere persoanei,domeniului sau unui lucru al reclamntului. Neîneplinirea unei clauze contractuale nu se fonda pe nerespectarea obligaţiei , ci pe trespass- care este culpa.

Datorită faptului că numai cancelarul putea sesiza tribunalale regale , judecătorii dezvoltă şi ei cu timpul , o nouă procedură : reclamantul întocmea o declaraţie de caz- case- , în care descria situaţia de fapt.Judecătorul se putea reţine competent , potrivit declaraţiei de caz , şi putea judeca .

Se structurează astfel tipuri de acţiuni :- super casum ( action on the case), care erau de următoarele tipuri : action of assumpsit action of deceit /înşelăciune /, action of trover …, action of negligence /neglijenţă /.etc.

Fiecare tip de acţiune cerea un tip de judecată – cu juraţi sau fără , un anumit mod de a administra probele – părâtul putea aduce mai mulţi martori , deci era mai credibil ;în unele cazuri se dădea o sentinţă obligatorie , în altele nu, etc.

Common law devine acum un drept procedural comun :partea trebuia să aleagă tipul de acţiune de care se servea.- assumpit, deceit ,etc., căci altfel tribunalul nu se reţinea competent.Se dezvoltă , astfel . norme de drept procedural , nu material

Tribunalele regale rămân cu o competenţă specială până la reforma din 1875. c-A treia perioadă a dreptului englez este cuprinsă de la începutul războiului rozelor (1453-

1485 ) până la marea reformă din 1834 . În acestă perioadă regele pierde dreptul de a prezida tribunalele regale , el avea , însă ,

dreptul de graţiere , şi , potrivit concepţiei feudale , el era izvorul tuturor dreptăţilor ; de aceea , el primeşte tot mai multe cereri , pe care le trimite cancelarului , care în sec .16 , sub dinastia Tudorilor , i-a rolul crescut considerabil rolul . După 1529 cancelarul devine consilierul regelui şi în materie juridică , preluînd , spre judecată directă , cauzele civile adresate suveranului , folosind o altă procedură decît cea folosită de tribunalele de common law, a căror pondere este acum în penal-118.

Cancelarul crează o adevărată instanţă , numită Court of Chancery , creând al doilea sistem de drept în Anglia numit equity.

Curtea cancelarului a fost confirmată de Iacob al VI Stuart (1603-1688) şi a funcţionat ca instanţă separată - alături de tribunalele de Commmon law - până la reforma din 1873-1875 , când prin Judicature Act s-a dispus fuziunea celor două juridicţii.

Iată de ce denumirea de familie de Common law priveşte sistemul cu acelaşi nume , creat de tribunalele regale şi de Court of Chancelary.

O singură familie , două sisteme. Instituţia equity ,introduce în dreptul englez principiil dreptului continental şi o procedură

inspirată din dreptul canonic şi chiar din dreptul roman , doar ne aflăm în plină renaştere.119 116 În timpul Statute of Westminster 2 existau 56 Writs .Procedura este identică cu procedura Legis actiones din dreptu roman ; reclamantul roman nu putea sesiza instanţa de judecată , ci , la început , regele , apoi consulul şi , din anul377, pretorul .;acestd drept era legat de cele 5 actiuni :sacramentum ,condictio,judices postolatio , manus injuectio, pignoris captio. La englezi , acest drept revine cancelarului.

117 Prin Common Law Act din 1852 sistemul writ a fost abolit.El este , însă , interesant pentru că a creat norme de procedură care sunt şi azi în vigopare. 118 Se înfiinţează acea Star Chamber , care trebuia să pună ordine socială după războiul popular , ca instanţă penală.- 119 Procedura era scrisă,inchizitorială,secretă,fără juraţi ,ceea ce contravinea principiului publicităţii şi oralităţii , folosite de common law.Desigur, procedura convenea potentaţilor , care au justificat că,,princeps legibus solutus est “-principele este deslegat de aplicarea legii.Dar exista şi principiul,,, quod principi placuit , legis habet vigorem.”

32

32

Cu promovarea sistemului equity din sec 16,sistemul comon law nu mai este atotcuprinzător şi dreptul englez se apropie de familia dreptului continental.

Juriştii englezi , care profesau common law, au protestat şi au găsit un aliat în parlament, care a cerut reorganizarea cancelariei însăşi, în sensul limitarii puterii cancelarului.Conflictul a fost soluţionat de regele Jems I , în anul 1616, în favoarea cancelarului.Totuşi , el nu primeşte competente noi , dreptul de a decide în probleme de litigii a rămas , dar soluţiile lui trebuie să se bazeze pe precedentele ; în acest caz şi tribunalele de common law recunosc deciziile cancelarului .

Din anul 1621 Camera lorzilor supraveghează hotărârile cancelariei Pronunţarea unei soluţii bazate pe equity se făcea numai în cauzele private , deci nu langaja

coroana. Cu acest sistem dreptul englez devine dual : alături de regulile de common law- care erau

pronunţate în numele moralei –apar regulile de echitate- rules of equity, pronunţate de administraţiei. Ele devin reguli juridice , ca şi cele de common law. Şi astăzi juriştii englezi se referă la hotărârile cancelarului din secolul 15 şi 16., considerând

principiile equity ca făcând parte din normele dreptului englez. Cătreva reguli pe care le instituie equity. -Equity se aplică numai persoanelor – in personam- nu şi averilor lor- in rem.Equity acts in

personam , not in rem Regula nu a durat mult ,căci daşi la început Curtea cancelarului impunea măsurile de constrăngere asupra persoanelor , cu timpul ea putea emite un writ for sequestration , ceea ce dădea drept de urmărire asupra bunurilor,

-A doua regulă – Equity does not suffer a wrong to be without a remedy,instituia obligaţia ca orice încălcare a legii, trebuie sancţionată.Măsura era revoluţionară , căci dacă common law nu prevedea sancţiuni , Curtea trebuia să găsească forme moderne de reaprare a prejudiciilor.

-Equity follows the law-regulă care desemna că puterea Curţii era limitată la aplicarea legii.De fapt acestă regulă trebuia înţeleasă în sensul că dacă părţile sunt egale se aplică common law , primul în timp este primul în drept – care de fapt era principiul roman prior tempore , potior jure.

Dar cum common law era bazat pe morală, Curtea putea respinge o cerere care încălca noua morală.

-Alt principiu privea lipsa dreptului de a schimba cauza acţiunii – electa una via , în dreptul roman: odată aleasă forma lui equity , nu se putea incoca common law-He who secs equity must do equity.

-Termenul îl ajută pe cel diligent- Equity helps the vigilent and not indolent. -Equity looks to the intent , and not to the form, exprimă practic, spiritul englez , de a da

prioritate conţinutului , nu formei.De menţionat că formalismul nu se referă la procedura în faţa instanţei , ci la conţinutul real al raporturilor dintre părţi.

-Un principiu interesant este recunoaşterea ca valabil a unui act , întocmit altfel decăt cea ce ar fi trebuit făcut – Eqiuty looks at that as done wich ought to have been done.Astfel , dacă vânzătorul uni bun nu a transferat dreptul de proprietate cumpărătorului , acest este trata ca cum transferul s-a făcut.Este judecata continentală jus ad rem.

-Equity prezumă intenţia de a îndeplini obligaţiile – Equity impute an intention to fulfil an obligation..

-Şi , în sfărţit , mai greu de explicat este principiul potrivit căruia cel care recurge la Equity trebuie să o facă cu mâinile curate- He who comes into equity must come withclean hands.

Este ceea ce dreptul roman cunoşte sub formula nemo censetur propriam turpitudnem allegans.

d. Perioda prezentă . -.Contractele . În practica judiciară engleză se folosesc , uneori , aceiaşi termeni ca în dreptul continetal.Unul

dintre acestaea este cel de contract.Dar , cum am arătat , legal rules nu este decât o normă creată de instanţe , care nu pot teoretiza , căci ele doar rezolvă o cerere .De aceea o definiţie a contractului nu este dată .

Ceea ce putem analiza este modul de soluţionare a obligaţiilor , cuprinse în contracte. Până în secolul XIX reclamantul beneficia numai de acction of assumpit , bazată pe ideea că

pârâtul a acceptat expres să indeplineasvcă o obligaţie ;ulterior s-a revenit , reclamantul învinovâţeştepe pârât că a săvârşit u n delict – action of tresppas .

Într-adevăr , în dreptul englez vechi, sancţiunea pentru neîndeplinirea unui contract era – potrivit lui common law - o despăgubire , nu executarea în natură.Părţile erau nemulţumite , căci responsabilitatea neexecutării unui contract , sau proasta lui îndeplinire , nu putea fi reparate prin despădubire.Pe de altă parte , tribunalele regale nu earau competente să judece asemenea acţiuni .

33

33

Cancelarul a reusit – prin permisiunea dată de Statute of Westminster 2 de a se folosi writ in consimili casu- de a crea o acţiune bazată pe trespass( turburarea dreptului de proprietate ) .

S-a născut astfel acţiunea în trespss , potrivit căreia reclamntul poate cere – dovedint la tribunal , pe baza unei acţini vinovate –fie proasta executare a contractului ( misfeasance ) fie neexecutarea (non-feasance ) că dreptul lui de proprietate a fost lezat , fie prin diminuare , fie prin necreştere.Acţiunea, prin urmare , nu are nici-o legăturaă cu obligaţia pârâtului , ea se bazează pe vinovăţia lui de a nu respecta dreptul de proprietate.Aceasta îseamnă că reclamantul a fost păgubit în averea sa exact cu prejudiciul cauzat de acţiunea pârâtului : nu a îndeplinit contractul , l-a executat greşit , etc.-

Acţiunea este folosită pentru toate contractele care nu au o abligaţie specială .Dacă există , de ex.,o obligaţie specială de restituire ( bailment ) , care se referă la arendă ,transport , depozit nu se foloseşte actiunea in trespass , ci o altă acţiune denumită action of assumpit (acceptare)

b-Delictele ( law of torts ) Delictele au în practica englezî o legătură mai pronunţată cu practica judiciară locală. Nici în acest domeniu dreptul englez nu are o regulă cu caracter de generalitate , ci numai

acţiuni , care se nasc din faptele ilegale :deceit – este acţiunea care se fondează pe înşelăciune, nuisance , este acţiunea prin care s-a tulburat poseiunea , trespass, turburarea dreptului de proprietate , conversion, sancţiunează dispoziţia ilegală asupra bunurilor mişcătoare străine , liber and slander , ofensa orală sau prin scris-

Se nasc acţiuni şi din încălcarea generală a unor principii- Rylands v. Fletcher – punerea în pericol a proprietăţii-

c.-Quasi –contractele Acţiunile care rezolvă pretenţiile rezultate din cauze extracontractule – în concepţia engleză-

au fost create de instanţele de common law .Queen’s Bench a decis , în anul 1863, că dreptul roman poate fi invocat atunci cînd sunt lacune în common law.Or , dreptul roman nu cunoaşte decât nulitatea pentru contractele fondate pe o cuză ilicită sau imorală.Ce se întâmplă cu contractele care au o cauză licită , dar nu îndeplinesc toate condiţiile pentru a fi valabile ?

Curţile regale au trebuit să rezolve aceste probleme , după 1852 , cînd vrits-ul a fost desfiinţat , drept care cancelarul nu mai putea interveni prin procedura equity.

S-a născut , astfel , 4 tipuri de acţiuni : -Action for quantum valebant , se foloseşte când preţul unei vânzări n-a fost expres prevăzut în

contract , deci vânzătorul nu poate folosi nici actiunea în trespass nici cea în assumpit.El poate pretinde preţul pentru cît valorează marfa vândută- deci fără majorări şi alte daune conexe;acţiunea este identică cu tehnica din dreptul roman , condictio ob rem dati .

-Action for quntum meruit –se poate folosi de pentru prestatorul unui serviciu , cre n-a fost stipulat în contract , dar el , prestatorul serviciului , a acţionat chiar fără autorizare , ceea ce trebuie plătit după nerit ; vezi , de asemenea, conditio ob rem dati.

-Action for money had and received , se foloseşte pentru cel care a plătit din eroare o sumă de bani sau chiar prin exercitarea violenţei- deci plată nedatorată , debitorul fiind obligat să restituie numai banii primiţi. În dreptul roman era acţiunea pentru plăţi imorale , cum am arătat , în concepţia dreptului roman cauza nu avea o determinare subuectivă : conditio ob turpem causem.

-Action for money paid , este folosită pentru restituirea unei plăţi făcută unui terţ , dar care a folosit pârâtului.Actiunea este o interpretare extensivă a conditio sine causa din dreptul roman.

c. Dreptul de proprietate Cucerirea normandă în Anglia în 1066 a dus la creearea unei feudalităţi perfecte : regele

devine Lord Paramount – care nu se poate depăsi , de la franzusescul par amont. Regele avea singurul dreptul de prorietate asupra pământului-Real Property , supuşii săi se bucurau numai de un drept de folosinţă – Prin legea Quia Emtores 120 din anul 1290 , deţinătorul pământului îl putea subînfeuda ; prin Statute of Wills din 1540 detinătorul pământului cu titlul de ,, Socage “ – feudal obligat faţă de suveran la servicii în natură sau în furnizarea de bunuri sau bani - îl putea lăsa moştenire ; prin Statute of Teneures din 1660 deţinătorii de pământ cu titlu de Knight service – feudali dependenţi faţă de stăpân prin servicii militare – au fost transformaţi în feudali de Socage ; feudalii posesori de terenuri puteau să cedeze dreptul de folosinţă ţăranilor , în schimbul unor servicii diverse : acest sistem s-a numit Copyhold , întrucât asemenea acte trebuiau înregistrate într-un registru special de cesionare. Copyhold tenures – nu aveau drept de transmitere asupra posesiunii Acest sistem a fost dedesfiinţat în anul 1922 , transformând şi pe aceşti deţinători de copyhold în deţinători de socage.

120 Emptor= cumpărător , în limba latină .

34

34

Al doilea tip de proprietate asupra pământului era cel deţinut de Freehold tenezres , adică deţinâtori fără sarcini feudale , care îşi puteu transmite posesiunea primn moştenire , sau prin acte între vii.

În 1925 s-a făcut o reformă privind proprietatea imobiliară în Anglia ,unificând regimul celor doă posesiuni..

O regulă principală în Anglia era – după 1066 - că asupra proprietăţii se putea exercita , concomitent, mai multe drepturi : deţinătorul fondului poate să-l închirieze , uzufructul poate fi lăsat altei persoane, şi nuda proprietate la altcineva.Fiecare dintre aceşti beneficiari , putea dispune , separat de dreptul său, iar prin actele unui beneficiar , nu pot dispare drepturile celorlaţi.121

e-. Originalitatea sistemului englez : institiuţia trust. Instituţia s-a folosit , iniţial , sub denumirea de Use- ad opus -122. , căpătând prin Statute of

Mortmain din 1391 o nouă reglementare şi denumirea de trust. Denumirea nu trebuie confundată cu noţiunea econonică de trust. Mecanismul Trust, este posibilitatea ca un proprietar- Trustee- să transmită dreptul său unei

alte persoane , cu condiţia ca acesta să-l pună în beneficiul unei alte persoane-Cestuy que Troust sau beneficiar.Se eluda , astfel , fiscul , sau anumite ordine , căci fără a fi proprietare , persoana care ceda dreptul său prelua doar profitul. De aceea , prin Statutes of Fraud din 1571 şi 1584 s-a intersiz constituirea trust-ului în frauda creditorilor.

3.Izvoarele dreptului englez. Spre deosebire de dreptul continental ,care are ca izvoare dreptul scris şi cutruma, dreptul

englez are 4 izvoare:legea , precedentul judiciar, cutuma imemorială şi autoritatea doctrinală.Autorii englezi susţin că deşi este diferit ca surse , dreptul englez este unitar în spirit:el se regăseşte în morala ,justiţia şi ordinea creştină, ba chiar , în subconştient , ideea penetrează şi acţiunea parlamentului.

a.Precedentul judiciar. Previzibilitatea este de esenţa dreptului : părţile trebuie să prevadă consecinţa raporturilor ce

le fac , dar şi disponibilitatea unei judecăţi previzibile.Această previzibilitate este redată prin formula Stare decision- fixitatea deciziei , care are la bază precedentul..

Chaim Perelman justifica convingător rolul precedentului :,,Pentru a evita arbitrarul , este important ca hotărârea unui judecător să formeze un precedent după care se va conforma în viitor şi care devine o regulă comună după care se va transa litigiul.De aici se naşte ideea de justiţie , ca o formă uniformă , regulată, cu un tratament egal pentru toate cazurile asemănătoare . Este egalitatea părţilor în faţa legii, este garanţia imparţialităţii judecătorului, este ceea ce asigură securitatea socială “123

În Anglia precedentul are caracter normativ. Anglia nu are constituţie scrisă , executivul are puterea normativă numai în limita delegării

sale de către parlament;el emite Orders in Council , iar ministerele emit Departamental regulations. b.-Legea emană de la parlamentul 124, care este suveran ; o zicală engleză spune că el doar atît

nu poate : să transforme un om în femeie şi invers , lucru neadevărat , căci Anglia a intrat în Comunităţile Europene , adoptând European Communitis Act în 1972 , care limitează puterile suverane ale statelor.Ierarhia textelor nu este prevăzută în lege ,ca în dreptul continental, ci în teoria Ultra Vires .Guvernul ar emite acte ,,neconstituţionale “ potrivit acestei teorii , numai dacă şi-ar depăsi mandatul.

Spre deosebire de dreptul continental , unde administraţia nu este egală cu particularii , dreptul englez nu cunoaşte un asemenea privilegiu general ; el însă poate limita anumite acţiuni.Potrivit privilegiului Crown Privilege , guvernul poate refuza furnizarea unei informaţii, dacă s-ar aduce atingere unui interes public.Justiţia este unică pentru toţi , inclusiv pentru rege , nefiind tribunale speciale sau secţii competente ,, după gradul sau funcţia invinuitului“

Mai menţionăm o practică specială engleză în materie de tratate : axestea sunt ratificate printr-o lege specială , în care se incirporează corpul trataului;dacă se fac rezerve sau declaraţii la tratat , aceste sunt legi separate.125.

O situaţie specială au statutele - Statute Law, care reprezintă acte legislative , cu o veche tradiţie în Anglia , poate printre primele legi adoptate de vre-un parlament.Statute of Wenstminster 1, şi 2, prin care s-a reglementat justiţia regală , sunt apărute în anii 1214, respectiv 1215.Cum arătată Eric Agostin,126la început , în Anglia statutele erau incorporate în Common Law , ele devenind 121 După 1086 drepturile reale imobiliare se consemnau îde rege în Domesday Book.Dreptul de posesiune se putea face cu pobe , dacă se deţinea un bun 60 de ani , apoi 50 de ani. 122 Opus în latină însemnă lucru trebuitor. 123 Chaim Perelman ,,La raisonnable et le deraisonnable în droit “, Paris, 1984, pag.68. 124 În Anglia nu sunt buletine oficiale ,în care să se publice legile..Cele mai importante legi , aprobate de parlament, se publică în Her Majesty’s Stationery Office , în Londra. Legile mai sunt publicate în Statutees of Law Reports , sau Halsbury’s Statute of England , ori Halsbury’s Statutory Instruments, care sunt acţiuni private.. 125 Un obiter dicta al lordului Denning, în 1976 spunea :Curtea trebuie să ţină seama de lege şi să facă abstracţie de tratat. 126 Eric Agostini , Droit prive compare , Ed.Presses Universitaire de France,1988,pag 214

35

35

independente abia în timpul domniei lui Henry al VIII-lea .Cu toate acestea , arată autorul citat , ele sunt de mâna a doua , având o formaţie aluvionară.Aceast înseamnă că statutele devin obligatorii , dacă judecătorul nu le refuzată aplicarea , sub cuvând că ar fi ,,absurde” sau ,,injuste”.Aceasta se regăsec , prin urmare 127, ca precedent judiciar şi capătă putere normativă numai în cadrul Common Law-ului , care este , cum am văzut , un drept judiciar, întărind regula Judge made law.128Această logică a fost consacrată de Statute of Westminster 2 , care – cum vonm vedea – admite eliberarea unui Writs de existenţa lui anterioară de către jurisprudenţă- 129

c-Cutuma imemorială este consideratăca un izvor subsidiar de drept , ca şi doctrina.Cutuma imemorială se fondează pe idee că o instanţă trebuie să judece , ea nu poate refuza judecată , sub cuvânt că nu există lege .Atunci judecătorul este obligat să identifice o asemenea lege,

Printr-o lege din 1275 s-a stabilit că se pot invoca cutumele existente inainte de anul 1189 , anul urcării pe tron al regelui Richard Inimă de Leu. De acest an ? Nu există nici o justificare .

Instanţele engleze au confirmat acestă practică , şi au respins cutumele invocate după data menţionată . Din activitatea instanţelorengleze , rezultă că se înţelege prin acestă cutumă nu existenţa unei practici judiciare , ci obiceiuri străbune , cum ar fi dreptul unui pescar de usca peştele prins , dreptul de a deschide în zi de târg un bufet , etc.

e.-Este considerată ca izvor subsidiar , doctrina , căci judecătorii englezi , ca şi cei continentali , îşi explică concluziile la care au ajuns , invocând o personalitate recunoscută în materie . Ceea ce are , însă , specific dreptului englez , este consacrarea în Books of Authority numai a unor savanţi , de regulă , cei care au scris cu secole în urmă.Sunt consideraţi ca autorităţi :Bracton , autorul cărţii De legibus et consuetudinis Angliae, srcisă în secolul 13 ;Coke , autorul lucrării Institutes , scrisă în anul 1628-1641 ;Blekstone , autorul unei valoroase lucrări , în 4 volume ,Comentaries.130

4. Dreptul comercial se amestecă cu dreptul comun. În sec 13 se naşte common law, în sec 16 , apare equity, în sec 17,18 , dreptul englez se

dezvoltă armonic.Dreptul comercial se aplica numai comercianţilor.Ca peste tot în evul mediu , tribunalele comerciale au avut propria lor competenţă , pe care au pierdut-o cu timpul.În a doua jumătate a sec 18 tribunalele comerciale au încetat să mai fie un privilegiu al comercianţilor , ei trebuind să se supună normelor de comon law.

Dreptul romano germanic are influenţă în acest domeniu. 5 -Sistemul actual de jurisdicţie în Marea Britanie.131 Prima mare reformă judecătorească s-a făcut în 1873-1875 prin Judicature Act 1973 ; apoi , în

anul 1970 se înfiinţează Heigh Court , prin Administration of Justice Act 1970 ; în anul 1971 prin Courts Act 1971, Supreme Court of Judicature se divide în 3 instanţe - High Court of Jusitce, Crown Court , Court of Appel.; din anul 1981 a apărut Suprem Court Act 1981, care instituie o quasi procedură judiciară , care se realizează prin Boards , Commisions , Tribunals. 132

Drept urmare , în Anglia a dispărut rivalitatea juridică , fiind , în prezent , 3 grade de jurisdicţie :a) jurisdicţia inferioară ; a) jurisdicţia specializată c) jurisdicţia superioară.

Împărţirea în jurisdicţie inferioară şi superioară este bazată pe alte criterii decât cele din dreptul continental :criteriul este competenţa ; curţile superioare , la rândul lor îşi stabilesc ele competenţa şi nu judecă decât anumite cazuri – create de precedent ; instanţele inferioare sunt sub controlul Haigh Court of Justice.133

Jurisdicţia inferioară este formată din instante care judecă litigiile în fond , şi instanţe care judecă apelurile , verificând soluţiile instanţelor primare.Jurisdicţia superioară este formată din :-Curtea Supremă de Justiţie ;-Camera Lorzilor ;-Comitetul juridic al Sfatului Privat – 127 Legile în Anglia nu sunt datate cu lună şi zi , ci numai cu anul , astfel că invocarea lor se face după titlul scurt , ex:: Local Gouvernement Act 1948 .Articolele se numesc sections iar alinneatel subsection .De aceea , articolul va fi prescurtat s,1 , s, 2 iar alineatele sub, 1, sub 2 , etc. 128 În Anglia , mai mult ca în alte ţări , judecătorul trebuie nu numai să afirme decizia , ci să o motiveze,nu numai ca matter of courtesy , ci ca obligaţie de a-şi asuma sentinţa. 129 Statuute de Westminster 2 prevede :,,Si tamen similia evenerint , per simile judicentur , cum bona sit occasio a similibus procedere ad simila “ . 130 Ideea nu este nouă : Acurse era recunoscut oficios ca ,,sursă de drept “, impăraţii Valentin al II-lea şi Teodosie al II-lea , prin

legea citaţiilor , instituiau ca obligatorii părerile jurisconsulţilor Ulpian,Gaius, Paul , Papinian şi Modestin. 131 Prin actul de uniune din 1707 Scoţia şi-a menţinut independenţa jurisdicţională. 132 Până în 1873 funcţionau în Anglia : a) tribunale regale , aşa numitele Westminster –Courts – Cort of King’Bench, Court of Common Pleas , Court of Echequer , care foloseau procedura de commom law; b) Chancery , care folosea procedura de equity ; c)Court of Admiralty, competentă pentru drept maritim ; d) Court of Divorce , competentă pentru dreptul canonic ; e) Court of Probate , competentă pentru testamente.Toate acestea se amestecă în Suprema Curte of Judicature , care era instanâa supremă ordinară , Camera Lorzilor funcţiona ca un tribunal în cazuri excepţionale . 133 Menţionăm ca hotărârile tribunalelor din Anglia nu se publică decât în mică măsură:Camera Lorzilor, 75%,Curtea de Apel ,25%. Inalta Curte de Justişt. 10 %; citaţiile se fac potivit unor formule consacrate : Read .v. Lyions, adică reclamantul ( Read ) v (din latină= versus ) părâtul ( Lyons)

36

36

-Jurisdicţia inferioară se realizează prin tribunalele de primă instanţă , înfiinţate prin 1846 , numite County Courts.134Ele sunt competente cu judecarea cauzelor de mai mică importnaţă : ele se pronnunţă în divorţurile , în care părţile sunt de acord .

Judecătorii de la aceste instanţe judecă în circuit ,,circuit judes “ ; din 1973 s-au transformat în tribunale arbitrale. Judecătorii se recrutează dintre avocaţi.

În cauze penale privind micile delicte –petty ofense , summary ofense, infracţiuni la legea circulaţiei sunt competenţe Magistrates’Courts, în care funcţionează novici , ca judecători de pace –justices of th peace.Aceştia judecă fără juraţi şi nu pot da o pedeapsă mai mare de 6 luni ; în cauze mai grave – indictable offences-ei se pot pronunţa dacă exixtă o cercetare prealabilă or justiţiabilii au optat pentru acestă formă de judecată şi să se fi recunoscut vinovaţi :guilty plea135.Magistrates’ Courts judecă şi cauze civile :divorţuri fără consimţământul pârâtului , pensii de întreţinere , tutela sau curatelă şi , în ,, cauze de drept administrativ “, cum ar fi taxe şi impozite, etc,.

Hotărârile pronunţate de County Court se contestă la Court of Appel , hotărârile Magistrates ‘ Courts se recurează la Crovn Court sau la Queen’s Bench Division.136

-Jurisdicţia superioară este formată din :-Curtea Supremă de Justiţie ;-Camera Lorzilor ;-Comitetul juridic al Sfatului Privat –

a- Curtea Supremă de Justiţie-Supreme Court of Judicature- este formată din 3 secţiuni : două secţiuni de bază , Inalta Curte de Justiţie- High Court of Justice – şi Justiţia Coroanei – Crown Court – şi o secţiune cu competentă superioară , Curtea de Apel –Court of Appeal

a-High Court este înfiinţată în 1981 , prin Supreme Court Act 1981.Ea judecă la Londra , dar poate stabili sedinţe în ţară , inclusiv în Ţara Galilor.

La răndul ei se compune din: -Queens Bench Division , moştenitoarea jurisdicţie de common law , are competenţa de a

judeca revendicări imobiliare,acţiuni născute din delicte , denunţarea contractelor .Din 1970 , a preluat competenţa în cauze maritime , de care se ocupau desfiinţatele Admirality Courts şi de drept comercial , de la Comercial Court.

Este condusă de Lord Chief Justice , componenţa juriului este , după caz , de un judecător , doi sau 3.

-Jurisdicţia cancelerului este continuată de Chacery Division , ca re funcţionează ca diviziune a lui High Court of Justice. Ea este condusă de Lord Cancelier , asistat de 12 judecători ordinari.Are jurisdicţia tradiţională de equity , la care s-a adăogat competenţa privind testamentele ; are o secşie de brevete.

-Family Division , este creată în anul 1970 ,fiind succesosre a Probate Court , Divorce şi Admirality division.Se ocupă de probleme matrimoniale : divorţuri , adopţiune , tutelă ,etc.-Are un preşedinte , şi 20 de judecători.

b- A doua ramură de bază a justiţiei superioare este Crown Court , înfiinţată în 1970. Este competentă în materie penală.Se compune din judecători de la High Court , judecători în circuit -–Circuit Judges şi Recorders , care sunt temporari .

Curtea coroanei - Crown Court – din Londra se numeşte Old Bailei. c- Court of Appeal , este prezidată de Master of the Rolls, care este asistat de Lords Justice in

Appeal. Curetea de Apel judecă apelurile introduse împotriva celor 3 diviziuni ale Inaltei Curţi de Justiţie şi choar împotriva deciziilor Country Courts .Ea nu judecă falimentele , care sunt de competenţa Chancery Division şi nici recursurile împotriva deciziilr luate de Queen’s Bench Division în probleme maritime , acestes fiind de competenţa Judicial Committee of the Privy Concil.

d-În Anglia sunt două instituţii care au o jurisdicţie specială :Hasus of Lords şi Judicial Committee of the Privy Concil .

-Camera Lorzilor , este emantă din Magna Concilia a vechiului Consiliului Regal -Curia Regis . Ea a început să aibă atribuţii jurisdicţionale abia în sec.XVIII , cînd a devenit instanţă de apel la hotărârile Curţilor de Westminster , deci de common law ; hotărârile Curţii cancelerului , nu erau supusă recursului la Camera Lorzilor.După reforma din 1873-1875 se punea problema abolirii competenţei sale jurisdicţionale , dar prin Appellante Jurisdiction Act din 1876 , s-a menţinut vechea competenţă de înaltă jurisdicţie.

Din anul 1876 lorzii camerei- Law Lords – în număr de 10 , sunt numiţi de regină , la recomandarea primului ministru , dintre foştii înalţi funcţionari judiciari din Anblia sau Scoţia.

134 A nu se confunda cu County Courts din perioda anglo-saxonă. 135 În Anglia pleoaria este ,,vinovat “ sau ,,nevinovat “ 136 La justiţia de pace nu sunt angajaâi bugetari , lucrează ca funţionari de onoare , sprijiniţi de un judecător numit clerk ..; sunt 25.000 de persoane angajate în această activitate ; totuşi , în oraşele mari şi la Londra sunt plătiţi aşa numitii stipendiary

magistrates , aleşi dintre avocaţi ( barrister sau solicitor ) .

37

37

Competenţa Camerei era în domeniul penal- înalta trădare sau crime imputate unor personalităţi de către Camera Comunelor 137 ; î n prezent , în materie penală , ea funcţionează ca instanţă supremă de apel împotriva hotărârilor instanţelor scoţiene , care au rămas independente prin actul de uniune din 1707.Camera lorzilor a pierdut competenţa şi asupra instanţelor din Irlanda şi Eire , în anul 1920 .iar Insulele Man se supun controlului lui Privvy Council.

Aşa dar , Camera Lorzilor funcţionează ca o instanţă de apel indirectă , cu o competenţă supremă.

Oricum , sesizarea Camerei Lorzilor se pote face numai cu aprobarea instanţei a cărei hotărâre se critică ; dacă acestă instanţă refuză să dea o asemenea aprobare , petentul se adresează Comitetului de Apeluri-Appeal Commite - compus din 3 membrii-care hotărăsc asupra cererii.Jdecata se face fără procuror, cererea se examinează individual de fiecare lord, care îşi expune părerea print-un speech-, decizia se ia apoi cu majoritatea de voturi.

Camera , la nevoie , poate invita un consilier – Amicus Curie-, care dă numai un aviz . -Judicial Committee of Privy Concil a fost înfiinţat în sec XVII ca înaltă jurisdicţie pentru

,,plantaţiuni “, adică pentru colonii.Teoretic , deci , jurisdicţia lui se întinde asupra Canadei , Indiei , Pakistan, Africa de Sud şi SUA.Dar , cum o să vedem , o parte din aceste state au negat competenţa lui.

În prezent exercită jurisdicţi supremă pentru Insulele Normande , pentru insula Mann şi pentru unele stat membre ale Commonwealt-ului.

Membrii Consiliului sunt Lords of Appeal in Ordinary şi se recrutează ca şi membrii Camerei Lorzilor.138

e-În anul 1958 s-a înfiinţat în Anglia o instanţă Council on Tribunals , care uneşte cca 2500 de oprganizatii ca atribuţii de decizie în diferite domenii :examinarea plângerilor în domeniul trabsportului , alradiao-ului , al impozitelor , modul cum se folosesc terenurile , în domeniul asigurărilor sociale , etc.Aceste cereri se rezolvă de Comisii, Tribunale , Consilii – ele funcţionează , teoretic , sub controlul Inlatei Curtii de Justiţie-

Practic , aceste organe controlează administraţia engleză în raporturile cu cetăţenii , ele acţionând ca organe inferioare de jurisdicţie administrativă .Ele , la nevoie , pot trimite cauzele la adevăratele instanţe de judecată-.

6-Procuratura s-a înfiinţat abia în 1986 – Crown Prosecution Service şi este subordonată ministrului de justiţie, în trecut existând anumite organizaţii oficiale , care îndeplineu sarcina de acuzator public.

7-Avocaţii ( barristers ) 139 sunt grupaţi în organizaţii speciale ( barouri ) :Gray’s Inn ,Inner Temple , Lincoln’s Inn , Mddle Temple care îşi crează camere locale . Pentru a pleda la tribunalele superioare barristers trebuie să fie membrii ai ai uneia dintre acest 4 organizaţii , cu sediul în Londra.

Judecătorii sun numiţi de regină , la propunerea Lordului cancelar şi se recrutează dintre avocatii - barrister.

8.Puterea judecătorului englez. Am afirmat , mai înainte , că în Marea Britanie Judge made law.Am explicat aceasta prin

puterea precedentului , dar nu este sufucient , căci practica judiciară are şi în statele de drept romano germanic o anumită putere.

Pentru a lămuri puterea precedentulu trebuie să examinăm doă situaţii :ce anume din precedent constituie obligaţie şi ce nu .Să vedem ce este ratio decidenti şi ce este obiter dicta şi să facem o comparaţie cu dreptul romano germanic.

Astfel , judecătorul din familia romano germanică construieşte decizia sa pe o bază procedurală , fiind obligat ca să expună în sentinţă - formată din motivaţie şi dispozutiv – temeiurile de fapt şi de drept trebuie să sprijine dispozitivul.Conform art 261, punctul 4, cpc român , hotărâre trebuie să arate :,, motivele de fapt şi de drept care a format convingerea instanţei , cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor “ Pe de altă parte , art.1201 c.c , prevede ,,Este lucru judecat atunci când a doua cerere în judecată are acelaşi obiect , este întemeiată pe aceeaşi cauză şi este între aceleaşi părţi “

Motivaţia nu constituie autoritae de lucru judecat . Motivaţia , însă , nu poate fi ignorată -practica judiciară a stabilit că ea este animus et quasi nervus sentenţiae .Expresia a fost considerată prea generală , astfel că – s-a folosit , cum o să vedem, teoria engleză –potrivit căreia se consideră că în o hotărâre sunt motive decizionare şi motive accesorii. Motivele decizionare – ratio decidendi –sunt

137 Ultimul proces penal a fost al lordului Melville , în 1805. 139 .Puterea judecătorească este restrânsă în Anglia : până în 1880 erau 15 judecători la tribunalele regale , după 1990 . numărul lor a crescut la 29;. Avocaţii (barristers ) sun puţini în Anglia , cca 55000 ;în schimb , sun numeroaşi o categorie inferioară – solicitors – cca 45.000 , care au sarcina de a consilia părţile şi de a angaja un avocat , la nevoie.; ei pot apare la instanţele inferioare şi pot îndeplini sarcini de oficializare de documente , ceea ce fac notari publici la noi.

38

38

cele fără de care nu s-ar fi dat decizia : aceasta în dreptul romano germanic este calificarea litigiului şi încadraea lui într-o normă juridică preexistentă.Ex, litigiul este o cerere de constatare a nulităţii unui contract , care se fondează pe art 948 cc., întrucât vănzătorul nu a exprimat un consimţământ valabil.Judecătorul romano germanic , poate folosi şi o motivaţie accesorie , care se referă la modul de înterpretare a normei juridice , care duce fie la acceptarea cererii fie la înlăturarea apărărilor pârâtului- obiter dicta .

În dreptul englez ratio decidendi nu trimite la o normă preexistentă , căci aceasta nu există , ci chiar la dreptul însăşi , astfel cum este afirmat de judecător şi susţinut de sentinţă-.Dreptul este deci numai afirmat de judecător , el există în precedentul judiciar .Unul dintre cei mai apreciaţi gânditori eglez scria încă în sec XII-le ,,Si tamen simila evenerit ,per simile judicentur , cum bona sit accasio a similibus procedere ad similia “ 140.

Cât de obligatoriu este precedentul ? Blackstone – un alt savant englez , creator de şcoală- despre care am mai vorbit- limita

valoarea precedentului la inexistenţa unei ,, evidente contrarietăţi a ratiunii şi întodeauna a legii divine“. ,, Dacă – spunea el – o decizie anterioară este o absurditate sau injustă , trebuie să se declare : acestă sentinţă este o lege proastă , deci nu este o lege “-

Dar acesta nu explică totul.Precedentele judiciare se pot schimba şi pe raţiuni de eficacitate . Se citează cazul contractului de vânzare între absenţi , care a trebuit între 1879 şi 1955 să fie 3 sentinţe diferite pentru a se stabili teoria recepţiei ofertei - contractul între absenţi se încheie la data când corespondenţa este primită de cel căruia i se face oferta.

Obiter dicta furnizează forţa lui ratio decidendi ;el este cu atât mai convingător dacă sprijină pe ideeea unui magistrat celebru şi poate fi ingnorată raţiunea unui obscur.Forţa precedentuluieste dată numai de ratio decidendi – binding force of precedent- Din cele de mai sus , rezultă că judecătorul englez nu este un legiuitor, el nici nu judecă arbitar , ba am putea spune că practica sa este mai stabilă , în Anglia , căci o normă generală poate fi interpretată diferit de fiecare judecător , pe când un caz similar , nu poate fi altfel interprtetat. 11.Răspândirea dreptului englez în lume.

a)Răspândirea dreptului englez. Sistemul colonial englez s-a format pe trei căi : a) una , prin ,,iniţiativa “ particulară – Anglia

era templul iniţiativelor private -, care constă în aceea că anumite categorii sociale – corsari , pelerini persecutaţi religios , emigranţi ruinaţi , sau chiar seniori afaceristi – s-au stabilit pe teritoriile vacante sau prost apărate de spanioli, fondând stabilimente de exploatare sau de refugiu 141, cum a fost cazul în America de Nord 142 şi insulele Caraibe; b) a doua cale a fost negocierea sau chiar folosirea violenţei pentru a înlocui pe spanioli sau olandezi –în America de Sud şi în Oceanul Indian ;c) dominioanele , teritorii supuse coroanei, care beneficiau de un regim special – create între 1867-1947-

Coloniile au devenit independente , unele păstrând relaţii speciale cu Anglia , altele , din 1948 , fac parte din Commonwealt of Nations.143

Toate acestea au adoptat , mai mult sau mai puţin , common law. Iniţial , prin renumita cauza Calvin ‘s Case , din 1608 , Camera lorzilor a decis144 că subiecţii

regatului creştin sunt supuşi legilor originale , care pot fi modificate de legislatorul englez , iar în ţările ,, infidele “, legile vor fi abrogate pur şi simplu , fiind contrare credinţei creştine , ele trbuind să fie înlocuite cu dreptul englez.Aşa se explică de ce au păstrat ,,legile originale “ Insulele Normande ( principale fiind Jersey şi Guernsey ) , care erau dependente de ducele de Normandia , insula Man , care era înfeudată Norvegiei , apoi Angliei , ulterir Scoţiei- care era la rândul ei îndependentă până la unirea din 1707 cu regatul britanic , aparţinând azi de coroana britanică.

Impunerea dreptului metropolei pe cale administrativă – metodă frecvent folosită de Franţa , Spania , Portugalia – nu a durat mult în Anglia.În anul 1774 , în cauza Campbell v.Hall, Camera

140

Un alt autor celebru în Anglia , Parelman , justifiaca precedentul ca o cale de a evita arbitrarul , cum am văzut- 141 Papa Alexandru al VI-le ( 1492-1503 ) a arbitrat numai între spanioli şi portughezi lumea nouă pentru a fi evanghelizată , care în unltimă instanţă era o formă de a o coloniza. 142 În Virginia s-au stabilit negustorii , în Boston , puritanii, în Pensilvania , Quqkers 143 143Acestea sunt:Africa de Sud;Antigua si Barbuda;Australia ;Bangladesh;Barbados;Belize;Bostwana ;Brunei;Canada ;Cipru ;Dominica;Gambia ;Ghana ;Grenada;Guyana;India ;Jamaica ;Kenia ; Kiribati;Lsotho ;Malwi ;Malayesia ;Maldive ;Malta ;Mauritius;Namibia ;Nauru ;Nigeria ;Noua Zeelandã ;Pakistan ;Papua Noua Guinee;SaintKitts ºi Nevis ;Samoa ;Sfânta Lucia ;Solomon ;Seycheles;SierraLeone;Singapore;SriLanka;Surinam;Swaziland;Tanzania;Togo;Trindat Tobago;Tuvalu;Uganda;Vanutu;Zambia;Zimbawe: 144 În sistemul common law , Camera Lorzilor judeca o speţă , care devine prin stare decis- precedent judiciar – normă de drept.

39

39

Lorzilor a revenit şi a decis că pentru raţiuni de egalitate de tratament atât tările de stabilire cât şi ţările cucerite pot menţine dreptul local , dar au posibilitatea de a recurge la dreptul englez.

Dominioanele – teritorii dependente de coroană – au păstrat , teoretic , legile lor de origine , parlamentul eglez putând legifera pentru ele , deşi în practică el a refuzat întodeauna de a elabora legi pentru colonii.În acesta categoria s-au aflat Noua Zeelandă şi Austarlia care au acceptat controlul jurisdicţiei Judicial Committee of Privy Council 145

B )Dreptul american. Common law se sprijină pe tri principii fundamentale :a)respectul pentru precedentul judiciar ;

b) folosirea juraţilor , pentru a stabili starea de fapt 146;c) supremaţia dreptului. Să examinăm cum funcţionează aceste principii în dreptul SUA. Statele Unite ale Americii s-au dezvoltat din coloniile înfiinţate aci , mai întâi , de spanioli ,

francezi şi englezi ; coloniile engleze s-au înfiinţat mai târziu , în sec XVII : Virginia , 1607 , Plymouth , 1620 , Massachusetts ,1630, Maryland , 1632 , Pennsylvania fostă colonie suedeză devine colonie britanică în anul 1681 , New York, întemeiat de olandezi , a devenit colonie engleză în 1664.

Abia în 1763 aceste colonii au devenit provincie regală, dar când , în 1773 coroana britanică decidea să impună dreptul exclusiv de transport maritim pentru Compania Indiilor Orientale , apare revolta din Boston , care a dus la independenţă proclamată în 1776.

În prima fază coloniile au legiferat independent , respingând dreptul englez.Ele se guvernau după preceptele evanghelice- doar Massaschsetts a fost populat cu puritani , în Pleymoth au venit pelerinii- cu nava Mayflower - majoritatea oladezi , care nu cunoşteau dreptul englez sau îl repudiau- ; ele foloseau principiile drptului natural şi , desigur , aplicau reguli dictate de condiţiile materiale de viaţă- adică pragmatic.

Primul cod civil a fost creat în Massachusetts în 1634, Pensilvania a elaborat un cod în 1682. Au aderat la miscare şi Connecticut , Ney Haven şi New Jersey. În Canada , Michigam, Yisconsin se aplica Cutuma de Paris , în Florida , dreptul spaniol.

Cum am văzut , metropola nu putea impune dreptul său : abia în sec.XVIII-lea în Anglia se înfiinţează Judicial Committee of the Privy Concil , care era instanţă de apel cu competentă ,,în plantaţii “. Dar pentru a judeca , acesta trebuia să fie sesizată.

Deşi refuzat iniţial pentru motive practice - common law nu era nici cunoscut , nefiind specialişti – judecătorii în Anglia, am văzut , se pregătesc în procesul practic, şi desigur , fiind bine plătiţi , este greu de crezut că au emigrat ; pe de altă parte , nici nu exista o autoritate ministerială care să-l aplice , căci equity era un drept pretorian , iar la început tribunalele de common low trebuiau să fie sesizate prin writs.- Dreptul englez apare, în SUA , mai târziu , ca un mijloc de luptă împotriva Londrei , căci dreptul , fie el englez , romano germanic sau altfel , poate fi opus forţei statului şi abuzului său. Lucrarea de bază a lui Blackstone , Commentaries , a înlăturat lacuna necunoaşterii dreptului englez - în anul 1775 s-au vândut 2500 de exemplare în SUA.

Dar ceea ce a dus la naşterea dreptului american a fost miscarea de independenţă din 1776 , materializată în 1783. Common law învinge : prima Declaraţie de Drept a primului Congres constituţional american a proclamat ca drept al fostelor colonii common law. Documentul trimitea la principiile Common Law englez – care le-am enumerat mai sus - iar causa Calvin’s 147 era primul document enblez care prevedea că se aplică în afara teritoriilor engleze Common law ; aceasta a fost confirmată şi prin alte decizii ale Camerei Lorzilor cu precizarea că ţările ,,de stabilire “ au posibilitatea de a prelua- deci opţional- dreptul englez.

Aşa se explică , poate , că statele careau aderat , ulterior, la federaţie- Texas , Noul Mexic, California au declarat că adoptă common law, menţinând , însă , unele prevederi din ,,moştenirea spaniolă “-regimul matrimonial al comunităţii de bunuri , cu consecinţă asupra succesiunii şi câteva particularităţi asupra dreptului de proprietate funciară.148Louisiana a rămas la dreptul francez, adoptând codul lui Napoleon149.

145 În 1963 Înalta Curte Federală din Australia a decis că Australia nu este supusă hotărârilor Cameri Lorzilor .Acelaşi lucru l-a făcut Noua Zeelandă şi , în 1949 , Canada a suprimat competenta Prive Council 146 În Anglia , în practică juraţii sunt folosiţi în cauzele penale unde se judecă delicte grave-indictable offense. 147 Camera Lorzilor a decis că : ,,The laws of a conquerend country continue in force , until they are altered by the Conqueror : the absurd exception as to pagans mentioned in Calvin’s case shews the unuversality and antiquity of the maxim. For that dinstintion coul not exist before the Christian aera ,and in all probbability arose from the mad enthusiasm of the Croisades “.Calvin v. Smith , din anul 1608 prevede că persoanele care s-au n[scut în Scoţia după urcarea pe tron a lui Iakob I (1603-1625 , fiul lul Maria Start ) nu se consideră străini şi pot moşteni terenuri în Anglia. 148 La Congres , statul Utah – a cerut ca să se renunţe la căsătoria poligamă ,indienii au cerut dreptul ,,religios “ de aconsuma droguri , cee ce denotă o multitudine de interese.SUA are în prezent regimul căsătoriei recunoscută de common law-Christian

Marriage , care este căsătoria monogamă. 149 În 1811 Bentham a propus fostului preşedinte al SUA, Madison ,să codifice dreptul Statelor Unite .

40

40

Ulterior , state ca New Jersey , Kentucky şi Pensilvania , au interzis să se se invoce deciziile engleze anterior datei de 4 iulie 1776.

Aşa dar , dreptul american nu este identic cu cel englez. Iată câteva trăsături generale ale dreptului american: -Constituţia americană decalară procedura judecăţii cu juraţi , pe când în Anglia aceasta este

doar pentru cauzele penale grave . Instanţele superioare nu pot cenzura deciziile juraţilor cu privire la starea de fapt.Judecata cu juraţi a fost introdusă la nivel federal prin amendamentele VI şi VII , respectiv în cazzele penale şi civile – ( în cele civile numai pentru cele care au un obict de judecată mai mare de 20 S dolari.)

-Starea de fapt în procesle civile , la instanţele de fond , este stbilită prin intermediul pairs –ilor, adică părţile cad de acord asupra ei , nu o stbileşte instanţa de judecată .

-Spre deosebire de Anglia , judecătorii federali sunt numiţi de preşedinte , judecătorii de la instnţele statelor sunt aleşi.

-Stare decisis et Quieta non movere.SUA sunt state federale , ceea ce face ca dreptul său să difere şi de dreptul englez în privinţa jurisdicţiei statelor şi jurisdicţia federală.Competenţa instanţelor federale intervine cînd litigiul se poartă între părţi care aparţin statelor diferite –diversity of citizenship –sau când există un interes federal –cum ar fi inerpretarea unui acord internaţional.

Care este situaţia precedentul judiciar în SUA ? Există un precedent care leagă instanţele federale , sau acesta leagă şi instanţele inferioare ? .Cum am văzut, în Anglia , precedentul instanţelor superioare este obligatoriu.Potrivit celui de al doilea amendament la constituţia SUA ,, Puterile care nu sunt delegate Statelor Unite şi nici refuzate de ele , sunt rezervate statelor membre sau poporului “

Sunt însă acestea obligatorii tribunalelor statelor ? Cu alte cuvinte , există posibilitaea delegării deciziilor , ca în dreptul administrativ ?

Instanţele superiore pot schimba practica ; atunci instanţele inferiore s-ar afla în situaţia de a pune justiţiabilii în imposibilitatea dea cunoaşte ce drepturi reclamă.Ce se întâmplă cu practica inferioră ?

S-a creat astfel regula Quieta non movere. -Judicial Review-, instituţie cunosctută în dreptul romano germanic sub forma de controlul

judecătoresc al constituţionalităţii legilor nu este expres prevăzut în common law englezesc , pe de o parte , pentu că Anglia nu are constituţie 150, pe de altă parte englezii nu concep o conduită blamabilă a guvernului ţării lui Habeas corpus.Singura limită inpusă legislatorului englez , este reieşită din angajamentele internaţionale , în principal de restricţiile impuse de instanţele de la Strassbourg (CDO) şi Luxembourg .(UE)

Statele Unite al Americii cunosc acest control , ba mai mult , sunt printre primele state care decis controlul judecătoresc asupra constituţionlalităţii legii.

Acest control a fost creat pe calea precedentului 151 Sistemul judecătoresc în SUA este compus din două grade judiciare : unul federal , altul al

fiecărui stat , inclusiv în Districtul Columbia 152 a-) Instanţele federale : -District Courts ,funcţionează cel puţin una în fiecare stat , inclusiv în Districtul Columbia;

sedinţele sunt prezidate de un singur judecător ; judecă în componenţă de 3 judecători în cauzele speciale , prevăzute în Voting Rigts Act 1965 şi în cauzele date în competenâă prin Civil Reigts Act 1964.; în districtele populate , judecătorii sunt ajutaţi de United State magistrates – foştii US commissioners , desfiinţati în 1971.Judecata se face în circuit , câte cel puţin o sedinţă pe an în fiecare circumscripţie ; curtea are mai multe circumscripţii , în care funcţioneată ca magistraţi ajutători district judges of clercks- în care sunt repertizaţi tineri absolvenţi ; aceştia pregătesc dezbaterile , în cauzele mai simple pot chiar hotărâ singuri.. Curtea mai este ajutată de , bailiffs , profesional administratora , court reporters , probaţion ofificeres.

-US Circuit Courts of Appeal sunt în număr de 11, funcţionează ca instanţe de apel , completul este format din 3 judecători , dar 2 pot forma qvorum-ul legal.

-Cel mai înalt for judiciar este United States Supreme Court , ca simbol al dreptăţii naţionale , coreszunzător instanţelor regale din Marea Britanie , faţă de care se deosebeşte că are o putere reală- . 150 În Anglia sunt, totuşi, acte solemne care limitează prerogativele puterii : Magna Carta , din 1215, Petiţion of Rights din 1628, Bill of Rigts , din 1689. 151 Eric Agostini , op. cit . pag 284 , redă istoria acestui precedent : ,, Fostul Preşedinte al SUA, John Adams , înaintea expirării mandatului său , a numit ca judecător de pace federal pe Wiliam Malbury.Preşedintele succesor , Jefferson , nu a fost de acord cu numirea şi a ordonat secretarului de Stat , James Madison , să nu comunice actul de numirea judecătorului Marbury. Invocând sectiunea 13 a Judiciar Act din 1789 , Wiliam Marbury a sesizat Curtea Supremă de Justiţie , cu cererea de a i se comunicacopia actului de numire.Ministrul de Justiţie a demonstrat că Judiciar act 1789 este neconstituţional , deci cererea nu poate fi soluţionată pe baza unei legi neconforme constituţiei.Judicial Review s-a născut. 152 Columbia este un district federal , cu capitala federală Washington.

41

41

Ea judecă , în primul rând , demnitari- Preşedintele SUA153, congresmeni , guvernatori ; are în conducere un Chief Justice şi 8 Associate Justices.Curtea Supremă funcţionează şi ca instanţă de recurs în cauze de importanţă pentru naţiune , sau pe baza unui writ of certiorari .

b -) Instanţele statelor membre . -Fiecare stat are propria structură judecătorescă : în unele state există două grade de jurisdicţie

, în altele 3 grade.În unele state există tribunale speciele de tipul equity. De regulă , instanţa supremă se numeşte Supreme Court ; în statele - Kentucky , Maryland ,

New York - aceste se numesc Court of Appeals; în Massachusetts , Mine – Supreme Judicial Court ; în Virginia – Supreme Court of Appeals.

Organizarea judecătorescă din statul New York , hotărâtă în 1962 , este dată ca model :aici există Country Courts ,District Courts , Family Corts , Surrogates Corts , City Courts ,City Justice Courts , City Police Courts , Civil Court of New York City, Criminal Courts of New York City, Recorder’s Courts , Touwn and Vilage Justice Courts.

Capitolul 6

FAMILIA DE DREPT ISALMIC

Islamul este o religie fondată între anii 569-632 de Mohamed şi cuprinde azi , potrivit unor

estimări din anul 1983 , 600-800 moilioane de credincioşi.Fondatorii dreptului islamic au cunoscut obiceiuri dar şi legislatii aplicabile timpului , dintre care dreptul roman , aşa cum era apliact în Imperiul Roman de Răsărit , din care s-au inspirat .

Religia mahomedană se desparte în două rituri principale – sunniţii şi şiiţi, care la rândul lor se subdivid în alte subgrupe –Druzii, de ex.Ca orice religie , ea nu este decât majoritară în anumite state , musulmanii coabitând cu alte religii . La rândul lor , ei pot fi , ca în Franţa , o minoritate de rangul 2 între credinţele acceptate de stat.154

De aceea , descrierea dreptului musulman este greu de realizat , căci deşi el are o fiolosofie comună , se fondează pe o civilizaţie variată , cu influenţe multiple ; pe de altă parte , fiecare ramură a religiei musulmane - sunniţii sau şiiţi - aduce o particularitate a sa. Şiiţii , de ex , reglementează căsătoria şi succesiunea diferit de sunniţi.

Dreptul musulman coboară , cum o să vedem , direct din religie ;coranul , însă, nu a dat detalii despre procedura aplicării dreptului , el nu cuprinde decât anumite obligaţii individuale în sfera familiei ,a succesiunilor , obligaţii faţă de stat.Cu toate acestea ,dreptul musulman constituie un corpus care îmbracă totalitatea comportamentelor umane 155, scria V, Chehalta . Coranul 156este în acelaşi timp o culegere de dogme , un cod de legi şi un tratat de morală. El este expresia voinţei divine , şi nici o autoritate pământeană nu se poate substitui vionţei lui Alah.De aceea , califii şi conducătorii spirituali şi politici s-au ferit să elaboreze norme de drept.Cei care au adaptat dreptul la realităţile sociale ale timpului , au fost ,, înţelepţii “încă de pe vremea omajedinilor sau abbasizilor 157, care au creat scoli de găndire juridică , fonadată pe religie.

Musulmanii nu au fost exclusivişti..Ei au permis străinilor să traiască pe teritoriul statului lor , chiar să creeze grupuri comune-Umma , supuse legilor lor – Statutus Dhimmi .Străinii beneficiau de dreptul de capelă ,familia era organizată potrivit drepturilor personale , succesiunea se deferea potrivit dreptului lor , etc.Dacă un musulman avea o pretenţie asupra unui creştin , competent era Qadi , adică ,, judecătorul “ musulman . Negustorii europeni au beneficiat , de asemenea , de un statut aparte , la 153 Watergate Krise din 1974 a fost judecată de acestă instanţă. 154 Suniţii sunt majoritari în : Algeria (98,8 %),Arabia Saudită (100 %),Bangladesch (86% ),Egipt (92 %),Indonezia (90 %) , Jemen (99,3 %,), Israel (10 %),Lybia (97 %) , Mali (60 %),Maroc (95.4 %) , Malayezia (90%), Mauritania (99,4 5), Niger (87 %),Mali (99 %), Siria (87 %),Somalia (96,9 % ), Sudan (70 %),Ciad (50 %),Tunisia (96 %), Turcia (89%) , cele 4 republici musulmane din fosta URSS- cuprindeau 9 % din populaţia uniunii : Kazahstan , Kârgâstan , Uzbechistan, Turchmenistan ; şiiţii sunt majoritari în următoarele state :Afganistan ( 95 % ),Irak (95 %),Iran ( 98%), Pakistan (96%) .Kashimirul este jumătate musulman 155 V.Chehata , La religion et la fondaments du droit en Islam . 156 Coran –în limba arabă înseamnă recitare.El a fost ,,reconstituit “ de adepţii lui Mahomed post mortem de pe însemnările de pe oase de cămile , de pe cioburi de sticlă , şi cuprinde învâţăturile Profetului ; ele sunt redate în proză rimată , de către Zaid, la cererea socrului profetului , califul Abu Bekr , sub forma de versete. 157 Omajedinii au format familia kalifilor intre anii 661-750 ) şi au avut centru politic în Siria , Abasidii , au avut centrul în Bagdad , Irak (750-1258 ); odată cu cucerirea Egiptului de către Turci , kalifii au devenit dependenţi de turci :au fost desfiinţaţi în 1924.

42

42

început fiind scutiţi de jurisdicţia locală pritr-o scrisoare a Califului , apoi , în imperiul otoman , se instituie jurisdicţia consulară , pe baza capitulaţiilor.Rezultă că a doua caracteristică a dreptului musulman , este personalitatea legii , în sensul că se aplică numai musulmanilor.

Cum s-a născut dreptul musulman ? Califii nu erau competenţi să creeze norme juridice, Qadi este chemat să aplice dreptul , dar coranul nu instituie nici procedură , nici sancţiuni pământene.158

Dreptul a fost extras din religie de către fondatorii de rituri ; părerea acestora , constituia , cum o să vedem , izvor de drept musulman –Idjma- ;ei au preluat sensul juridic din Hadith- faptele si spusele Profetului , care nu sunt cuprinse în Coran , creând nu norme propriu zise , ci interpretarea preceptelor divine izvorâte din Coran sau din Hadith.Dar , potrivit doctrinei islamice , soluţiile propuse de ,,înţelepţi “ trebuie să fie unanime – căci , potrivit profetului ,, comunitatea mea nu se sprijină pe eroare “.Gândirea musulmană este , întradevăr, legată de Shari’a- legea divină , care guvernează , în secret totul , deşi nu neagă opera profană , Fiqh,dar ea trebuie să se bazeze pe Shari ‘a. .

Aceste scoli pot fi împărţite în 4 rituri : -Scoala lui Abu Hanifa , care a trăit în Kufa – a murit în anul 767 -oraş vechi din actualul Irak , care a dezvoltat învăţătura islamică , se numeşte ritul hanefit , si este urmat în Orientul apropiat ,Turcia , Afganistan , Pakistan , India ,Egipt şi în statele musulmane din fosta URSS.Ritul hanafit a fost adoptat oficial de Imperiul Otoman , fără , deci , a nega celelelte rituri.În anul 1877 ritul a fost codificat – după model european -;el conţine în cele 100 de paragrafe dreptul civil general , care se aplică şi azi în Turcia şi în ţările care au fost cucerite de turci.Cum o să vedem Turcia actuală a adoptat legislaţia europeană.

- Scoala lui Malik Ibn Anas , care a murit în anul 795 în Meka ; a creat ritul malekit , care se recunoaşte în Spania şi Magreb.

-Scoala creată de El Chafe’i , -mort în anul 820 , a creat scoala chafei’ite, care se aplică în Indonezia , Africa orientală , Siria.

-Şcoala fondată de Ibn Hanbal – care a murit în anul 855 , a creat scoala hanbalită ,puţin răspândită- care se recunoaşte în Arabia Saudită , unde sunt locurile sfinte.159Celelalte rituri nu-l recunosc , astfel că hotărârile ce se bazează pe el nu pot fi aplicate în alte state musulmane.160

Sursele dreptului musulman sunt : Coranul , Sunna , Idjima şi Qîyas. Coranul are 6342 versete , care conţin cele 114 revelaţiuni divine ale Profetului Mahomed

dar numai 500 ar avea utilitate juridică directă.161 Tradiţia profetică- Sunna-se referă la tot ce emană de la profet , care are o misiune apostolică

divină.Spusele lui ,sunt cuvintele lui Alah ,poziţia sa faţă de un eveniment izolat este poziţia sa morală , sfaturile şi perceptele sale ca şi acţiunile practice cotidiane implică aprobarea sau reproşul lui .Pe de altă parte , profetul fiind trimisul lui Alah , nu poate transmite spusele lui Dumnezeu decăt direct , nu prin intermediari . Hadith este selecţionarea faptelor şi spuselor pentru a depista apartanenţa lor directă la profet162.

Sunna este ,deci , un mijloc de a complecta lacunele coranului.163 Idjima , este a treia sursă a dreptului musulman.Ea reprezintă acordul între juristi asupra unei

probleme date . Idjima nu exclude contradicţiile , ci ea presupune majoritatea sau consensul .164 Qiyas- sau rationamentul analogic ,constituie o altă sursă a dreptului musulman.De fapt , este

o împletire între voinţa divină şi raţiunea umană .O interdicţie – de exemplu a coranului trebuie cercetată conform cu interesul şi raţiunea ce a determinat-o , cee ce face ca ea să fie extinsă la cazurile similare.165

Începând cu sec XVII-lea , în occindent a îceput să se facă distincţie între drept şi morală. Musulmanii nu fac acestă separare nici acum .166

158 În declaraţia dreptului omului în Islam , adoptată în 1981 ,nu se crează norme noi nici chiar prin convenţii internaţionale ; art 19 din acestă declaraţie prevede :,,căsătoria în codul său islamic , este calea recunoscută legitimă de către Lege islamică pentru a întemeia o familie, de a asigura descendenţi şi a se păstra cast “ 159 Sunt locuri sfinte , potrivit religiei musulmane , Mecca (Arabia Saudită), Medina (Arabia Saudită ), Ierusalimul ( Israel ), Kairouan ( Tunisia).Pelerinaj se face şi la Bethleem , unde este mormântul lui Raşel , soţia patriarhului Iakob , nepot al lui Avram 160 Deosebirile între rituri nu sunt esenţiale :de ex ,copilul trebuie ţinut la mamă , 2 ani după ritul hanefit ,între 2 şi 4 ani la ritul hanbalit ,4 ani la ritul şefeit,5-7 ani la ritul malekit. 161 Şi alte doctrine religioase condamnă faptele săvârşite de credincioşi prin sancţiuni după maorte – iadul , cu sancţiuni morale, etc. 162 Potrivit doctrinei musulmane,revelaţia mistică are o parte exoterică- explicită , deci , şi o parte esoterică- adică obscură;partea esoterică poate fi explicată de iman care este succesorul profetului.Pe această cale , noi domenii de reglementare pot apare. 163 Profetul , de ex, a decalarat Medina ca oraş sfănt , cu interdicţia de a introduce inovaţii. 164 În Hadith profetul a afirmat ,,Divergenţele de opinie în comunitatea mea sunt o manifestare a graţiei lui Dumnezeu” 165 Coranul interzice consumarea de vin .Prin extensie , musulmanii nu consumă băuturi alcoolice. 166 Fenomenul nu este nou :acelaşi lucru îl întâlnim la vechii indieni , în Dharmasatras.

43

43

Islamul ,,reglementează “ ca să spunem aşa- ,derutant de precis , toate aspectele vieţii cotidiene – chiar şi modul cum trebuie să te îmbraci .El se referă la obligaţiile individuale faţă de Alah , obligaţiile faţă de stat , relaţiile de familie, chiar şi relaţiile comerciale – el interzice perceperea dobânzii , de ex,, etc.

Ca sistem de reglementare a comportamentului uman , putem califica – ca în filozofia stoică – prevederile coranului pe 5 criterii :

-Precepte obligatorii-privesc acţiuni care trebuie îndeplinite ;cel care le îndeplineşte este recompensat pe pământ sau în viaţa de apoi , cel care nu le face , este pedepsit. Obligaţiile din această categorie sunt individuale sau colective.Jihadul- războiul sfânt , este o obligaţie colectivă.;

-Precepte de recomandare , cel care le îndeplineşte este recompensat , cel care nu le îndeplineşte nu este pedepsit ;

-Precepte permisive, care dacă nu sunt urmate , nu atrag nici sancşiuni nici recompense ; -Precepte reprobabile –(blamabile) –cine se abţine este recompensat , cine le îndeplineşte nu

este , însă , pedepsit ; -Preceptele care interzic , privesc acţiunile care , în caz de abţinere , se acordă recompensă ,

dacă se acţionează , urmează sancţiuni.Deosebirea dintre preceptele obligatorii şi cele interzise este că , pe când acţiunile prescrise sunt obligaţii de a face ,pe când faptele interzise privesc acţiunile care nu trebuiesc făcute.Dreptul islamic cunoaşte ,, supapă legală “ – Hiyal., adică , fraudă la lege nu este pedepsită .Astfel, dacă acţiunea ar fi blamată ,în caz de neexecutare , ea poate fi sâvârşită fără sancţiuni ; soţia vinovată de adulter , a adus ofense publice soţului , deci ea poate fi ucisă, cu alte cuvinte partea este , subiectiv , de bună credinţă.167Islamul cunoaşte efectul purificator al abluţiunii.-Hummam-.

Rezultă că , potrivit , islamului , comportamentele interzise corespund , de fapt celor 5 piloni ai credinţii : profesiunea de credinţă , rugăciunea cotidiană , pelerinajul la Mecca168 ,impozitul şi postul Ramadan-ului.169

Care este situaţia actuală ? În anul 1460 Egiptul a fost cucerit de turci , apoi în sec 16 şi celelate kalifate au fost cucerite de otomani . Sistemul otoman nu a influenţat dreptul kalifatelor . În schimb , dreptul satelor protectoare a înflenţat dreptul public , ele păstrând intact dreptul succesoral ,dreptul familiei 170.După cucerirea independenţei statelor foste sub protectorat au stabilit în constituţii că sunt state islamice sau , cum este cazul Egiptului , care se consideră shari ‘a ca izvor de drept.

În 1882 Egiptul devine protectorat englez ,îm 1881 Tunis devine protectorat francez , Maroc în 1912, Algeria în 1830 ,Libia în 1812 devine colonie Italiană, etc.În 1919 Suliman Magnificul a codificat dreptul Hanefit sub numele de Mejelle-promulgat în 1877.Poarta a început să legifereze, în spirit european , dreptul penal ,comercial sau maritim.Turcia , sub Kemal –Ataturk-a laicizat dreptul său-introducând , în 1926 Codul civil şi al obligaţiilor , după modelul elveţian , în 1922 a abolit sultanatul ., în 1924 , califatele .

Tunisia a abrogat Shari’a – legea divină-în materie de statut personal .Algeria a făcut din islam un religie de stat,Lybia a inlăturat Sunna- tradiţiune profetică.Dreptul musulman cunoaşte un regres în Iran , Sudan,Algeria , în statele foste comuniste- URSS.Jugoslavia, Albania.El continuă în mai multe ţări arabe, Siria , Liban, Irak ,Peninsula Arabică etc.În ce formă ?În Indonezia a fost introdus dreptul olandez.

Procedura dreptului islamic Coranul nu face dinstincţie între dreptul public şi dreptul privat . Califii, care au urmat lui Mahomed, au fost şefi spirituali şi şefi politici , şi cum dreptul este

de origină divină , ei s-au ferit să aibă rol legislativ.Pe de altă parte, coranul nu se pronunţă asupra judecătorilor , cine sunt ei şi cine trebuie să-i numească ?

În Peninsula Arabică , la început , se folosea numai arbitrajul , nu judecată propriu ziasă. Funcţionarul – însărcinat de calif cu judecată se numeşte Cadi, care are alt sens decât judecător.Cadi este un funcţionar , care hotărăşte singur,asistat de un consiliu, care îi dă sfaturi juridice şi de , martori privind moralitaea , cu care părţile îşi reconstituie probele.

Se regăseşte şi o jurisdicţie paralelă- Mazalims.

167 Regula este , poate , egală cu dreptul la duel al feudalului ofensat , care săvârşeşte actul pentru a nu fi supus oprobiului public.În religia ebraică este o regulă care spune că : ,, regulile prescrise de lege nu sunt susceptibile de-o interpretare acceptabilă, anumiţi învăţati recurg la ficţiune “. 168 Hajj - este pelerinajul obligatoriu care trebuie îndeplinit cel puţin odată în viaţă de orice musulman.Omra este pelerinajul facultativ la Kaaba,un monumentsfânt , din piatră neagră, situat la Mekka , unde se face pelerinaj 169 Şiiţii au mai introdus o obligaţie : supunerea faţă de Imam 170 Prin Ordonanţa din 10 august 1834 Franţa a reglementat jurisdicţia lui Cadi în ţările magrebului..Ordonanţa din 17 aprilie 1889 rezerva aplicarea dreptului musulman la persoane , succesiuni şi bunuri nefranceze. În realitae , în Algeria se aplica cutumele locale , după ritul malekit,ibadit , kabiles-

44

44

În unele state arabe s-a instituit şi funcţia de Mare Cadi sau o Curte de Apel , care este asemănată cu Ombudsmenu-ul occidental sau avocatul poporului , la noi.Mai recent , pedepsele în materie criminală se dau pe cale administrativă.

Cum dreptul musulman nu cunoaşte împărţirea în drept public şi drept privat , să analizăm , pe o împărţirea rbitrară , următoarele materii : dreptul penal ,dreptul asupra bunurilor , căsătoria , divorţul şi succesiunea.171

Dreptul penal Cunoaşte, practic, acelaşi număr de infracţiuni ca şi dreptul european , pedepsele , însă, sunt

diferite:în caz de furt , nu se recunosc circumstanţele atenuante , recidiva , tentativa şi nici prescripţia ; gravitatea sancţiunii derivă din adevărul teologic.

Delictele sunt contra lui Dumnezeu , contra persoanei , contra societăţii. Numai Turcia are un cod penal din 1840 .Celelalte state arabe , pedeapsa este lăsată la

arbitrarul judecătorului- Taazir . Orice faptă , are vocaţia de a fi considerată infracţiune.Parsa , fostă ministru al culturii în Iran sub şahul Reza Pahlavi , a fost condamnată la moarte ,,pentru că a importat cultura imperialistă “.Pedeapsa poate fi bătaia cu nuiaua sau biciuire , închisoarea172,surghiunul ,amenda ori pedepse morale ,cum ar fi incurajarea sau blamarea..

Este cunoscut şi azi talionul-Quisas, care poate fi înlocuit cu o compensaţie pecuniară-Dyia. Infracţiunile contra lui Dumnezeu –H’odoud - în număr de şapte - sunt prevăzute în coran:

furtul,depravarea, tâlhăria,abjurarea (apostazia),consumarea de vin, imputarea calomnioasă a depravării, rebeliunea.

-Furtul se pedepseşte dacă valoarea lucrului furat este mai mare de 20 de drahme de argint.,dacă este comis într-un loc închis de către um major responsabil .Această din urmă cerinţă trebuie să răspundă la întrebarea dacă delicventul a avut intenţia să ofenseze pe Dumnezeu.Furtul se pedepseşte cu tăierea mâinii.drepte de la încheietură.Sunt încă îndoieli : unde trebuie folosit satârul :la încheietura mâinii, la cot sau la umăr.

În caz de regidivă , unii propun tăierea piciorului stăng – de la gleznă – sau biciuirea –Ta’azir . Furtul trebuie dovedit cu doi martori onorabili , Coranul este de principiu-testis unus, testis

nullus.173 -Depravarea are o singură acţiune-relaţiile sexuale în afara familiei.Depravarea poate fi

pedepsită numai dacă a fost constataă de visu de 3 martori. Depravarea se pedepseşte diferit, după cum cei implicaţi sunt sau nu căsătoriţi – de la

lapidare174 , cu o piatră care face posibilă moartea rapidă – sau cu primirea a100 de vergi sau cu expulzarea.Sodomia se pedepseţte la fel ca depravarea.

Arabia Saudită a incriminat , la 15 iulie 1977, ca o crimă împotriva lui Dumnezeu şi homoxexualitaea , săvârşită în public.175

-Tălhăria este aspru pedepsită de Coran :,,Răsplata celor care se războiesc cu Dumnezeu sau cu Profetul şi seamănă dezordine pe pământ va fi execuţia sau crucificarea sau ablaţiunea mâinilor şi picioarelor aici pe pământ şi cu suplicii imense în viaţa de dincolo “.Cel care se căieşte înainte de a fi prins , este absolvit de pedeapsă.

-Consumul de vin este încriminat de coran , dar nu se prevede pedeapsa.S-a stabilit 40 de lovituri de bici ,califul Omar le-a ridicat la 80.-

-Apostazia- renunţarea public la o religie –este pedepsită cu moartea , dcaî trecerea la islam s-a făcut fără exercitarea de violenţă.

-Imputarea calomnioasă de depravare. Cel care învinuieşte o femeie cinstită de Zina ( depravare ) şi nu poate face proba spuselor cu 4 martori ,se pedepseşte cu 80 de lovituri de bici.Dacă acuzatorul este infidel , pedeapsa este egală , dar obiectul pedepseitor este varga.Soţul acuzator poate jura de 4 ori că spune adevărul ,şi să ceară anatema dacă nu spune adevărul . Femeia are posibilitaea să procedeze la fel , pronunţând şi ea anatema.Rezultatul este că divorţul este iminent , iar copii desavuaţi-

-Rebeliunea este condamnată cu moartea. Infracţiunile din această categorie sunt o îmbinare dintre drepturile lui Dumnezeu şi drepturile

omului . - beţia , apostazia pot fi cerecetate la cererea oricărui credincios ;

171 Şiiţi recunosc , în general , aceleaşi drepturi ca şi sunniţii. În privinşa dreptului privat , ei admit căsătoria temporară ,repudierea este riguros reglementată,şi proclamă egalitătatea la succesiune a femeilor cu bărbaţii. 172 Închisoarea este de la o zi pânâ la 6 luni pe an. 173 În dreptul hindus,se cere pentru probaţiune 3 martori , care sunt avertizaţi să spună adevărul;dreptul ebraic, în pensal , cere tot doi martori,in materie civilă , procedează ca islamul 174 Prinţesa Misha , fiica regelui saudit , Ibn Saud , s-a măritat cu o persoană din afara familiei regale ; juridic fiind căsătorită cu un văr al său , de care nu divorţase , ea a fost învinuită de Zina-depravare , şi lapidată prin turnarea unei bascule cu pitriş peste ea. 175 Habu Hanifa recomanda pedepsirea homoxexualilor .Unii autori arabi consideră că homoxexualitaea trebuie pedepsită cu o moarte mai atroce ca lapidarea

45

45

- furtul şi tălhăria se urmăresc numai la plângere victimei sau la iniţiativa suveranului: -în caz de depravare , numai victima are drept la acţiune. Probele în dreptul islamic Dreptul penal musulman recunoaşte probe legale , adică adevărul nu poate fi stabili decât pe

căile prevăzute de lege.Sistemul se opune probei libere a judecătorului ,potrivit convingerii lui. Sunt 4 tipuri de probe : testimoniale ,mărturisirea ,jurământul ,şi proba căinţei inainte de afi

prins. Probele complete – 2 martori ,înscrisul emanat de la acuzat, prezumţii invicibile .Judecătorul

nu poate pronunţa pronunţa pedeapsa capitală pe baza unor probe semiperfecte sau pe baza unor indicii indepărtate.

Pedeapsa capitală se execută prin lapidare , decapitare , crucificare sau spânzurare. Dreptul civil 1.Bunurile .Potrivit dreptului islamic , un bun devine obiect al dreptului dacă este util

economic,spiritual sau moral omului sau societăţii.Nu sunt bunuri – deci nu pot forma obiect de apropiere terenurile moarte, necultivate sau necultivabile .

Proprietatea aupra pământului a fost supusă unui regim feudal : era un domeniu util-denumit miri şi un domeniu excepţional – denumit amiri.Domeniul util revenea vasalului , domeniul excepţional suveranului.Bunurile indigenilor – în perioda cuceririlor arabe nu au fost confiscate, cu condiţia ca ele să fi aparţinut unei religii scrituare- deci evreii şi creştinii , care aveau credinţe după ,, scripturi “Posesorii creştini sau iudeii – plăteau , însă , untribut –denumit Karadj.

În prezent avem proprietatea denumită Milk , devenită din fondul arabic, care priveşte dreptul de a folosi şi dispune de un bun , fără intervenţia suveranului.

Dreptul de proprietae se poate desmenbra , posesiunea se pote transmite , proprietatea rămâne , sau se potae transforma în fundaţii. Din acest punct de vedere avem tipul Milk perfect , care conţine toate drepturile , Milk imperfect , sau Milk Naquis, care presupune transferaea numai a folosinţei , dreptul de proprietate nud rămânând la vechiul proprietar , care dispune de folosinţă faţă de un terţ , cu care nu intră în raporturi juridice directe. Dobânditorul fructelor este proprietarul lor, care sunt dobândite de la posesor.Milk poate crea servituţii- denumite Irtifaq : fondul vecin este grevat de dreptul de pasaj- Mamarr, de scurgere a apelor- Macil ,etc.

O formă interesntă este Wakf sau , în Magreb , Hobou. Bunurile sunt destinate unor opere de binefacere sau de interes public,transferând fructele lor

scopului pentru care s-au dispus , dar ,,societaea “creată nu este subiect de drept .Proprietaea este considerată a lui Dumnezeu , iar fructele beneficiiarilor.

O altă instituţie – Shouf’a – reglementează dreptul copropietarului indiviz de a cere predarea ]ntrgului bun cumpărat de un străin de celălalt coproprietar indiviy, plătindu-i preţul dat.

2.Persoanele .Drptul islamic cunoaşte persoane libere şi sclavi .Sclavia- deşi , practic , nu există , ea nu a fost desfiinţată formal decât în Tunisia , în 1846 şi în Arabia Saudită , în 1962.Sclavul are drepturi familiale – se poate căsători ,chiar poligam , copii însă se nasc sclavi.În penal , este pedepsit cu pedeapsă dublă faţă de cetăţeni.

Străinii nescripturari- cum îi numeşte coranul ,,păgânii propriu zis “ trebuie să fie învinsi şi omorâţi , dacă nu se convertesc.

3.Căsătoria .O căsătorie este valabilă dacă nu sunt impedimente la încheierea ei ,dacă există consimţământul soţilor , se face formal , şi se constituie dotă-

-Împedimentele la căsătorie sunt :rudenia , de sînge , prin alianţă- două surori nu pot căsătorii cu acelaţi bărbat- sau prin alăptare;176diferenţele religioase177;respectarea termenului de văduvie– 4 luni şi 10 zile 178;respectarea regulilor poligamiei- care după coran sunt în număr de patru.

-Consimţământul la căsătorie poate fi dat de deţinătorul puterii parentale pentru copilul care nu este major-n-a împlinit 15 ani,sau pentru fata care şi-a pierdut virginitaea în mod ilicit.Acest drept se numeşte djebr.Wali- tutorul legal , se poate opune chiar la majoratul femeii , dacă aceasta doreşte să se căsătorească cu o persoană de condiţie inferioră.Condiţiile de egalitate sunt încălcate , în ceea ce priveşte tribu Quraish , tribu Profetului , ceilaţi arabi ,nearabii.

-Formalităţile la căsătorie nu constituie un sacrament179Ea este un contract prin care din punct de vedere religios o femeie revine licit unui bărbat.Consimţământul nu trebuie exprimat solemn:o tăcere pudică , un surâs tandru pot fi interpretate ca un ,,da”.Consimâământul trebuie exprimat faţă de

176 Copilul care suge în primele 3o de luni , naste legături de rudenie între familiile date. 177 La catolici există canonul 1086 – impedimentum disparitatis cultus. 178 Până în 1856 , soţia văduvă era incitată să se sacrifice pe rugul soţului. 179 La ebraici, căsătoria este adeziunea solemnă a femeii de a se consacra unui singur bărbat.În dreptul hindus, căsătoria era era un sacrament. Islamul este , deci , izolat.

46

46

martori , care trebuie să fie majori,liberi,musulmani ,de sex masculin , fără a face glume.Martorii la căsătorii mixte pot fi evrei sau creştini.

-Dota-este presentată în faţa juristilor , de către soţ , care o poate plăti eşalonat; dota aparţine femeii,de aci mulţi consideră că mariajul ar fi o vînzare.În occident , femeia se mărită cu dotă.

Căsătoria poate fi anulată sau desfăcută prin divorţ. Cadi poate anula căsătoria pentru fapte grave : incest , polyandrie , impedimentum dispartatis

cultus- Efectele , sunt , deci , pentru viitor, similare cu o căsătorie putativă. Cadi poate obliga pe bărbat să repudieze femeia pentru iregularităţi mai mici , dacă soţii n-au

consumat căsătoria ; căsătoria consumată , acoperă nulităţile, prin împlinirea prestaţie legale – plata dotei,etc.

Femeia datorează soţului ascultare pentru tot ce este licit , iar acesta are drept de constrângere limitată.: ea nu poate fi obligată să călătorească cu copii .

Divorţul este extrajudiciar..De fapt este o repudiere a soţiei de către soţ.Talak- te eliberez- trebuia pronunţat de 3 ori în concepţia Profetului , ulterior s-a prevăzut ca o singură dată să fie pronunţat de 3 ori.

Erau trei tipuri de divorţuri : -divorţ revocabil-radja’i, pronunţat de o repudiere simplă-Talak;soţul poate reprimi femeia în

timp de 4 luni şi 10 zile ; -divorţ irevocabil- bain-, se pronunţă prin un Talak simplu , însoţit de adjectivul bain-

definitiv. -divorţ perfect- format din repudiere bain ţi bett.- triplu Talak- Divorţatul nu se putea recăsători , dacă soţia repudiată nu s-a măritat , ea putând rămâne ,

ilegal , la soţul său. În prezent , dreptul malekit recunoaşte în favoarea femeii ddivorţul judiciar.Soţii pot conveni ,

ca la cerere femeii să o repudieze.În Indonezia ,la încheierea căsătoriei ,- potrivit ritului malekit- soţul se obligă să o repudieze dacă lipseşte mult timp,nu îi furnizează întreţinere,etc.Codul familiei Algerian din 9 iunie 1984 prevede pe lăngă repudiere şi dreptul femeii la divorţ.- chiar cdivorţul prin consimţământul mutual.Marocul- prin codul familiei din 1957-1958- prevede acelalaş lucru-

Succesiunile .Dreptul musulman inscrie regula impedimentum disparitis cultus:succesorul trebuie să fie de aceiaşi religie cu defunctul.

Copii în dreptul islamic sunt copii naturali şi naturali nerecunoscuţi-Islamul nu recunoaşte nici adopţiunea nici legitimarea, astfel că toţi copii sunt egali.180.

Masa succesorală corespunde activului net din ziua decesului –liberalitpţile nu trebuie readuse la masa succesorală .

Partajul se face între copii în vaită la data decesului , reprezentarea nu este cunoscută. Descendenţii sunt succesori priveligiaţi-Aceb,ascendenţii – Fardh-sunt de rangul 2.Soţia

supravieţuitoare primeşte ¼ din avere,în concurs cu descendenţii şi ½ în absenţa descedenţilor. Capitolul 7

DREPTUL CANONIC

12.Legătura dreptului cu religia cu religia creştină. La început , biserica creştină nu a fost preocupată de reglementarea relaţiilor sociale , căci ,pe

de o parte , credincioşii erau puţini , pe de altă parte,preocuparea ei era să pregătescă viaţa viitore , viaţa terestră fiind considerată trecătoare 181.Biserica în Evul Mediu – pregătindu-se pentru o lungă aşteptare a sfărşitului acesti lumi – a început, totuşi , să se organizeze .Sa concepea relaţiile sociale că trebuie desfăşurate într-o veritabilă fraternitate şi libertate pentru toţi copii lui Dumnezeu. Părinţii bisericii, dintre care Sf.Augustin , au creat – în Evul mediu timpuriu - teoria societăţii ,,iubirea aproapelui “ , o societate în care ordinea socială nu era una juridică , ci una bazată pe religie..182

180 Zaid a fost fiul adoptiv al lui Mahomed., de fapt fiul soţiei sale, dar îngerul Gavril i-a revelat că nu poate fi recunoscut. 181 Isus afirma lui Pilat :,,Regatul meu nu este acestă lume “ 182 Conpurgaţio –era un jurământ de anumiţi credincioşi- în caz de moarte numărul mergea până la 72-care întărea jurământul învinuitului şi-l declarau curat.

47

47

Doctrinar , s- a ajuns la decăderea ideii de drept , considerându-se că societatea poate fi guvernată pe bază de morală şi credinţă .

În această societate litigiile dintre creştini trebuiau să fie rezolvată pe o cale nejuridică .Astfel apare arbitrajul episcopului ,care se substituia judecătorului secular căci , în prima sa scrisoare din Corint ,din anul 54 d.Ch . apostolul Paul adresa chemarea către credincioşi :,,Nu vă daţi fraţii de credinţă în judecată “şi întreba ,,oare în toată biserica nu se găseşte nici un unul destul de înţelept ca să poată aplana neînţelegerile ? . Decretarea religiei creştine ca doctrină de stat - sub Constantin Cel Mare - prin Edictul de la Milan din anul 313-a pus faţă în faţă dogmele creştine , cuprinse în Noul Testament , cu puterea politică , ce se exprima prin drept , mai ales prin cel penal ; acum se includ în prevederile legii laice prohibiţiile din învăţătura bisericii-; dreptul canonic a determinat regulile privind familia , cu consecinţa divorţul , apoi copii , apoi succesiunea , etcPrin Edictul de la Milan din anul 313 împăratul Constantin – primul împărat creştin –care a fost botezat pe patul de moarte – a acordat privilegii bisericii creştine , aceasta devenind religie de stat ; între aceste privilegii împăratul recunoaşte arbitrajul episcopilor , care devenise deja o cutuma , asimilându-l cu puterea unui tribunal de stat.Totuşi , tribunalele populare acţionează în paralel cu arbitrajul episcopului.183, scăzând în importanţă pentru că ele nu foloseau probele de care era capabilă biserica să le administreze, pe de o parete , pe de altă parte arbitrajele episcopului erau cu aplicaţie universală , nu limiatate la circumscripţia unui tribunal popular.

În evul mediu timpuriu funcţionau organe de jurisdicţie , cum s-a arătat, care aplicau dreptul vulgar- rachinburge, în Franţa , laghmah , în Skandinavia , eosagari , în Islanda , brehons , în Irlanda ,withan , în Angila.

Abia în perioda renaşterii, în sec 13-14.184, dreptul este considerat ca un regulator al relaţiilor sociale şi se face astfel dinsticţie între drept , religie şi morală, statul preia asupra organelor sale activitatea de judecată , rolul arbitrajului episcopului este în decădere. Biserica nu intervine direct în reglementarea relaţiilor sociale , dar acţionează în această perioadă pentru umanizarea dreptului laic : ea influenţează statutul femeii ,contribuie la eliberarea sclavilor ,pentru a institui pacea socială , biserica 185 ,instituie regula ,,nimeni nu-şi poate face singur dreptate “, ceea ce a dus ca posesiunea să poată fi invocată de cel acre o deţine , proprietarul trebuind să facă demersuri oficiale pentru a intra în drepturi , etc..În Evul Mijlociu biserica a luat poziţie asupra probelor judiciare arhaice – ordaliile sau duelul judiciar186. Cu toate acestea ea a preluat funcţia de a pedepsi , în penal , pe eretici , prin instituirea inchiziţiei.187

Numai excepţional unele state au stabilit ca reguli de drept Comandamentele lui Dumnezeu şi ale Bisericii-cum este cazul statului Mangalore , din S -V Indiei , de 214.000 locuitori, sau Connecticut ,stat în SUA,care a stabilit acum două secole ca reguli de drept preceptele noului testament.

Aşa dar , biserica nu crează drept ,ea nu impune nici normele religiei ca norme obligatorii pentru stat , concepţia iniţială- ,,daţi cezarului ce este al cezarului şi lui Dumnezeu ce este a lui Dumnezeu” rămâne.

Dar relaţiile bisericii cu lumea creştină trebuiau reglementate . Aceste relaţii s-au stabilit pe două căi :unele state au declarat religia catolică drept religie de stat – cea ce implica ca normele juridice să nu contrazică doctrina catolică 188,sau , a doua cale , statul papal , care are calitatea de subiect de

183 Cum am văzut în Evul Mediu Timpuriu funcţionau tribunale colective ,compuse din un ,,Judecător “- care doar prezida şedinţele , fără să aibă dreptul de a pronunţa singur sentinţe : acestea se dădeau de membrii aleşi- 7 sau 12-care trebuiau să se pronunţe în unanimitate asupra unui caz.Biserica a înfiinţat , cu timpul , tribunale conduse de un jurist. 184 Chiar în sec 16 în Germania juecătorii rămăseseră ,,Juristen , bose Christen”- juriştii , defăimează pe Christos , apreciere care a fos preluată de la Hugo von Trimberg-din anul 1300 şi afiramtă chiar de Luther . 185 Biserica cerea ca uzurpatorul să cedeze bunul deţinătorului , fără să cerceteze titlul acestuia sau al terţilor.Ea era interesată de pacea socială. 186 Inchiziţia s-a născut din cutuma creştină, care cerea ca fideli credinţei să avertizeze pe necredincioşi –Caritativa admoniţio- despre greşeala în care au căzut şi , dacă nu dădea rezultat , creştinul se adresa colectivităţii creştine , care îl blama pe eretic ; cu timpul , fidelii nu s-au adrest comunităţii , ci episcopului , care lua măsuri de blamare.Papa Inocenţiu al III a stabilit că îi revine această competenţă şi la al 4-lea Conciliul de la Lateran din 1215 s-a stabilit ca cei vinovaţii de ereezie să fie predaţi puterii pământeşti.Papa Grigorie al IX în 1231 încredinţează această activitae unei instituţii papale , care s-a numit Inchiziţie , activitatea fiind cedată ordinului dominican şi franciscan .Papa Innocenţiu al IV a permis tortura.In Spania Inchiziţia a trecut ca funcţie de stat în anul 1478., fiind condusă de marele inchizitor . În Germania inchiziţia a fost desfiinţată în periaoada reformaţiei , în Franţa în 1772 ,în Spania în 1834 , în Italia 1859.La al 4-lea Conciliu de la Lateran din 1215 se interzice credincioşilor să participe la procese la care se folosesc ordalii sau judecata lui Dumnezeu. 186 Numai excepţional unele state au stabilit ca reguli de drept Comandamentele lui Dumnezeu şi ale Bisericii-cum este cazul statului Mangalore , din S -V Indiei , de 214.000 locuitori, sau Connecticut ,stat în SUA,care a stabilit acum două secole ca reguli de drept preceptele noului testament.

48

48

drept internaţional , a reglementat pe cale diplomatică anumite situaţii, cum arfi , cum o să vedem , recunoaşterea căsătoriei religioase şi interdicţia divorţului.

Pe de altă parte , relaţiile interioare între structurile bisericii şi relaţiile dintre acestea şi crsdincioşi trebuiau reglamentate : astfel apare dreptul canonic-

Dreptul canonic nu reglementează, deci , relaţiile sociale generale , cum face islamul . El are ca scop asigurarea jaloanelor pentru ca sacramentele religioase 189să se desfăşoare astfel ca toţi creştinii să poată prmimi graţia divină.Ceea ce a urmat ca practică religioasă, conformă cu evanghelia , s-a dovedit în timp că ea este folositaore societăţii creştine : cutuma religioasă a devenit drept canonic.

Dreptul canonic nu reglementează relaţiile bisericii creştine în general , căci ea s-a împărţit , cu timpul , în mai multe ramuri :

-La conciliul de la Calcedonia , din 421,au fost excluşi monofiziţii- cei care recunosc natura exclusiv divină a lui Cristos , astfel că sunt separaţi de catolici –Copţii din Egipt,din Sudan şi Etiopia.

-Schisma dintre biserica răsăriteană şi cea occidentală s-a prdus în timp, unii susţin că ea a avut loc în 857 , când împăratul bizantin a excomunicat pe partiarhul Ignace , pentru a face loc lui Fotius , alţii cred că schisma s-a produs în 1054, cănd Papa Leon al IX a excomunicat pe patriarhul Mihail Cerularie.

-În 1517 , Martin Luter prezintă tezele sale asupra indulgenţelor , fiind excomunicat în 1520. În 1536 Jan Calvin publică la ,Bale ,lucrarea ,, Instituţii ale religiei creştine.” Farel influenăează Geneva de a trece la calvinism .

-Între 1531-1534 Henrich al VIII-lea obţine de la parlamentul englez , ruptura de Roma.În 1562 anglicanismul se impune definitiv.

Prin Pacea de la Augsburg- din 1555- se recunoaşte principiul Cujus Regio Ejus Religio – libertatea religioasă a provinciilor.

Dreptul canonic de care ne ocupăm este deci dreptul acatolic , căci fiecare biserică are structura sa , regulule sale , hotărâriel organelor lor superioare.

Acolo unde va fi posibil , vom menţiona poziţiile diferitelor bisericii în problema căsătoriei şi divorţului , care sunt de fapt problemele dreptului civil.

19.Izvoarele dreptului canonic. O cutumă , devenită canonul 331 , este puterea normativă a Sfântului Scaun. Izvor de obligaţii sunt hotărârile conciliilor bisericii catolice 190şi decretele pontificale ,

acestea din urmă au fost ,, codificate “, prin contribuţii private.Cea mai importantă ,, codificare “ a hotărârilor sfântului părinte este cea a călugărului de Bologna,Graţian ,care publică în 1140 (?) lucrarea Concordatia discordantium canonum , care a devenit cunoscut sub numel de Decretul lui Graţian.Deşi privată , lucrarea a devenit semi oficială , Roma ordonând textele juridico-religiose în colecţia oficială a Sfântului Scaun.191

Decretul lui Graţian - numit şi Corpus juris canonici - cuprindea 4 lucrări pontificale : -Decretaliile lui Grigorie al IX-lea ,din 5 septembrie 1234 , care erau destinate să fie predate

la Universităţile din Bolonia şi Paris ; -Liber Sextus , publicat în anul 1298 de papa Bonifaciu al VIII-lea , care complecta

Decretaliile lui Grigore al IX-lea , acestea fiind în număr de 5 ; de aci îi vine şi numele , cartea şasea. -Clementinele , cuprindeau canoanele aprobate de Conciliul de la Viena din 1311 şi

decretaliile papei Clement al V-le , din 1315, de unde le vine numele. -Extravagantele 192–erau colecţii private ale unui editor Francois Chappuius , care publicase

,,extravagantele “ papei Ioan al XXIII-lea şi extravagantele lui Sixtus al IV-lea. Mai multe texte au fost publicate ulterior ,până în 1917. 27 mai, când Papa Benedict al XV-le

a promulgat constituţia Providentissima mater Ecclesia , denumit şi Codex Juris Canonici- care constituia izvorul dreptului bisericii catolice.

Codexul conţinea 2414 articole ( canoane ), dar s-a apreciat că regulile de drept erau nimbate de teologie şi la Conciliul Vatican II , Papa Ioan al XXIII-lea s-a decis , la 25 ianuarie 1959,refacerea

189 Un sacrament este,, un semn tangibil instituit de Jsus pentru a produce sau dezvolta graţia divină” 190 Musulmanii nu au un asemenea organ care să stabileasă dogme sau să ia măsuri impotriva neconformi doctrinii existente.Ortodoxia are sinoade. 191 Potrivit doctrinei catolice , Papa este episcop de Roma,locţiitorul lui Cristos pe pământ şi , în calitate de şef al bisericii catolice , este învătătorul suprem , legiuitor şi judecător ;el conduce adunările bisericeşti , denumite concilii.La început papa a fost numit de împăratul Valentinian II, în anul 445 ca primul episcop de Roma ,apoi, din sec X papii se aleg , prin vot secret , de cardinalii care n-au împlinit 80 de ani , în adunarea denumită conclav. 192 În latină extravagant este ecentric , extravagant.

49

49

lui.Un nou cod a fost elaborat – de 1752 canoane – şi după 25 de ani , la 25 ianuarie 1983 , Papa Ioan Paul al II-lea a promulgat un nou Codex Juris Canonici, care este în vigoare azi

20.Dreptul de familie în concepţia dreptului canonic. a-Căsătoriile până în 1563 , erau supuse regimului eclesiastic , desigur în statele catolice. Biserica catolică declară căsătoria ca fiind unul din cele 7 sacramente, anglicanii , un

sacrament minor , luteranii , un simplu contract , dreptul musulman ,Djebr, ca şi cel evreu , Levirat, consideră căsătoria ca un act consensual .În dreptul românesc,căsătoria este un ace consensual solemn, protejat de stat şi confirmat de autorităţile sale.193

Aprecierile sunt de natură teologică , deci doctrinară şi canonică , adică obligatorie potrivit dreptului canonic.

Doctrina catolică faţă de căsătorie ar putea fi împărţită în doauă mari periode : până la Conciliul de la Trient din 1545-1563 194 şi după această dată.

Până în 1563 , căsătoriile era supuse regimului eclesiastic , desigur în statele catolice. Biserica catolică , până la aceea dată şi-a însuşit teoria lui Graţian , potrivit căreia căsătoria se

distingea între matrimoniu iniţiatum- care se baza numai pe consimţământ , fără copula carnalis şi căsătoria perfectă- matrimonium perfectum.Aceasta din urmă , nu putea fi desfăcută.

Exista şi o altă teorie , neînsuşită canonic , susţinută de Pierre Lambard195 ; acesta dădea importanţă consimţământului : Sponsolia era consimţământul pentru o viitoare căsătorie - per verba de futuro , o promisiune de căsătorie, care putea fi retras şi consimţământul bazat per verba de presenti , care era indisolubil. Canonic ,Papa Alexandru al III-lea196 admitea – conform teologilor – că este căsătorie adevărată cea fondată pe consimţământul prezent, dar el putea fi retras până la coabitaţiune - copula carnalis , fiind , deci , o combinaţie dintre cele două doctrine teologice..

Conciliul de la Trient a stabilit în canoanele de la 1 la 12 condiţiile căsătoriei pentu catolici 197, prin schisma decretată aici ,s-a creat , practic două tipuri de mariaje în rândul credincioţilor creştini : pentru protestanţi - simpla voinţă a viitorilor soţi poate constitui o căsătorie valabilă , pentru catolici –celebrarea ei in facia Ecclesiae, intervenţia bisericii , deci , este necesară ca act valabil al căsătoriei.

b). Laicizarea căsătoriilor după 1563 Laicizarea s-a făcut pe căi diferite : în Italia , Spania , Grecia 198, prin coabitarea , realizată pe

cale acordurilor între Vatican şi statele respective.În Franţa , laicizarea s-a produs în timpul revoluţiei din 1794 adată cu secularizarea bunurilor aparţinând bisericiişi , în timpul dictaturii Robespierre situaţie menţinută prin art 10 al Declaraţiei drepturilor omului , care prevedea că nimeni nu poate fi urmărit pentru opiniile sale ,chiar religioase..În unele state , prin legile interne , se admit şi căsătoriile religiose : în Suedia se admite căsătoria luterană şi căsătoria civilă , Norvegia , admite căsătoria civilă, dar şi căsătoriile religioase , potrivit regulilor bisericii naţionale sau ale bisericilor dezidente.

Aşa dar , cele mai multe căsătorii se încheiau solo consesu , căsătorii celebrate in facie Eclelesiae şi , local , a mai apărut un tip de căsătorie by cohabitation with habit and repute.Ultima formă de căsătorie admitea proba existenţei sale prin simpla stare de fapt., fiind denumită şi căsătorie de Common Law .199

Căsătoria de Common Law porneşte de la ideea că părţile au exprimat consimţâmântul şi încă repetat, prin actul convieţuirii ; majoritatea statelor au , însă , regula locus regit actum , potrivit căruia consimţămîntul trebuie exprimat solemn ; această formă de căsătorie în Scoţia200 – cam o duzină pe an –şi în unele state din SUA , de ex., sistemul este acceptat în Alabama,Colorado, Florida, Georgia , Idaho, Iowa , Kansas, Montana , Oklahoma , Pensilvania, Rhode Island , Carolina de Sud , Texax şi în câteva districte din statul Columbia.201 193 La romani căsătoria era consensuală , formulă continuată în Evul mediu , combinată cu dreptul vechi germanic, potrivit căsătoria avea un caracter dual- se încheia prin angajamentul părinţilor viitorilor soţi şi prin predarea soţiei ;evreii foloseau căsătoria de tip patristic..Începând cu secolul X se stabileşte principiul indisolubilităţii căsătoriei. 194 La Trento- capitala Provinciei Trentino-Alto , s-au ţinut trei importante concilii : –1545-1457;1551-1552; 1562-1563.Aci s-au reformat biserica catolicăşi s-au bazele învătăturii catolice şi s-a subliniat prinatul Papei . 195 Teoretician francez înaintea lul Thomas D’Aquino. 196 Papă între 1159-1181. 197 Aşa numitul Decret Tametsi : ,,Tametsi dubitatum non est clandestina matrimonia, rata et vera esse matrimonia , nihilominus

sancta Dei Eclesia ex justissimis causis illa semoer detesta est atqvue prohibuit.” 198 În anul 1856 Franz Iosef ,împăratul Austriei a încheiat cu Vaticanul un acord potrivit căruia căsătoriile trebuiau să fie încheiate conform legii matrimoniale canonice , iar divorţul ,supus instanţelor bisericeşti ;acordul a fost denunţat în 1869. 199 O asemenea căsătorie a fost reglementată prin legea germană din 23 iunie 1950 , care prevedea că sunt recunoscute uniunile libere pentru persoanele care juridiceşte în timpul dictaturii naziste din motive politice sau religioase nu se puteau căsătorii. 200 Femeile scoţiene au dreptul de a retrage consimţământul la 4 ani – privilegiul Lep Yars’ Privilege , revendicat din dreptul conferit în anul 1288 de Regina Margareta , care era atunci , însă , la 5 ani. 201 Menţionăm . în acest cadru , că un teolog de rit protestant , philipp Melahanchthon ,opina , în 1531 , pentru ca Henry al VIII-le să căsătorească o altă femeie , idee suţinută şi de Luther , care prefera bigamia , în locul divorţului..

50

50

În Scoţia este cunoscută căsătoria de Gretna – Green .Tinerii englezi , ca să ocolească consimţământul părinţilor ,şi regulile decretului Tametsi 202, care nu recunoştea uniunile neformale, se căsătoreau în Irlanda în timpul unei simple călătorii, unde acest lucru era posibil printr-o procedură simplă - în faţa Forgeron-ului 203, care era , de fapt , un martor la căsătorie..Prin actul căsătoriei din 1856 , Anglia a prevăzut că nu se recunosc căsătoriile încheiate de persoane care n-au avut o residenţă comună de cel puţin 21 zile.

5.Divorţul . Biserica catolică a fost ostilă divorţului , admiterea lui a fost , practic , o luptă între stat şi

biserică-. Italia este un bun exemplu al acestei lupte : în pofida Acordului de la Latran din 11 februarie

1929 , menţinut în vigoare prin art 6 din Constituţie , prin care se interzicea divorţul , în anul 1970 el s-a introdus , printr-o lege specială , aprobată de 59 % dintre italieni , prin referendum; Papa Paul al VI –lea s-a apus , motivând că în calitae de şef al statului Vatican , apăra tratatul amintit.

În Brazilia , s-a introdus divorţul abia la 26 decembrie 1977 , trebuind să se modifice art 175 din constituţie care prevedea că ,, familia se bazează pe o căsătorie indisolubilă “.Aceasta s-a făcut cu mai multe lupte parlamentare şi , desigur , cu negocierea cu Papa ,Cuba a introdus , la 14 februarie 1975 divorţul , fără acordul Papei.

Alte state , Portugalia , Spania , Columbia , au modificat concordatele cu Vaticanul pentru a putea introduce divorţul.

Statele creştine , ca regulă generală , recunosc divorţul ca un act de jurisdicţie civilă.Puţine state – Ecuatorul , de ex - ,recunoaşte divorţul pe cale administrativă.Alte stae , cunosc divorţul legislativ , în sensul că numai pentru motivele prevăzute în lege se poate pronunţa despărţirea : adulterul , sodomia , bestialitatea ,violul ,homoxexualitatea , bigamia , boli mintale sau fizice-

Multe state – RF. Germania ,Anglia , Franţa au divorţul liberalizat .În Anglia , de ex, el se poate pronunţa chiar prin consimţământ mutual , sau divorţul în cazul căsătorii falimentare , nu neapărat bazat pe culpă , în Franţa pentru lipsa posibilităţii de procreare , etc.

Mai trebuie menţionat , că statel creştine nu recunosc separat căsătoriile religioase de cele civile ; o excepţie se regăseşte . totuşi , în Insula Mauriciu , care prin lelgea nr 22 din 1981 a autorizat căsătoria religioasă separată de cea civilă- .-

Capitoluil 5

DREPTUL PRIVAT DIN CONTINENTUL AFRICAN 1-Date istorice.

Africa a străbătut etape deosebite de cele ale Europei în privinţa structurilor sociale , a organizării statelor sau a administraţie tribale şi , în plus , ea a cunoscut dominaţia colonială 204.

Toate acestea au imprimat dreptului din statele africane trăsături specifice , care nu sunt identice pentru fiecare stat : de aceea nu se poate vorbi de un drept african , ci de drept din statele africane .Din cele 54 de state africane 205, numai două nu au fost sub protecţie străină – Etiopia –cu o scurtă periodă când a fost cucerită de Italia –1935-1941- şi Liberia , care a fost constituită în 1822 din negrii americani eliberaţi206 , astfel că influenţele metropolelor se regăsesc pretutindeni , fără a fi distrus , în întregime, dreptul statelor africane. 202 Decretul Tametsi se referă la canoanele 1-12, aprobate de Conciliul de la Trieste, din 1563 ,şi poartă acest nume după cuvintel cu care începe canonul :Tametsi dubitandum non est clandestina matrimoni.. 198 Cuvântul ,, colonia “ este de origine latină – vine de la ,, colonus “- ţăran,este o instituţie cunoscută din antichitate –fenicienii au înfinţat prima colonie – Cartagina ; ea a căpătat înainte de primul război mondial punctul său maxim , căpătând denumiri diferite – protectorat , state sum protecţie , mandat , etc.-şi a format obiect de dispute între marile şi micile puteri şi obiect de mai multe acţiuni diplomatice-După al doilea război mondial sistemul a fost desfiinţat. 205Unul din ele , Transkei , nu este recunoscut internaţional. 206 Franţa a avut cuceriri teritoriale în două etape : în sec.17-lea şi al 19-lea .În acest context se încadrează şi coloniile din Africa : în anul 1687 ea a cucerit Senegalul şi Insulele Reunion ,din Oceanul Indian ,pe care le-a pierdut, împreună cu alte colonii din America , în favoarea Angliei prin Pacea de la Paris din 1763.În faza a doua , sec. 19 , politica colonia s-a intensificat în Africa ; aici Franţa a cucerit teritorii numite Africa Franceză de Vest- (Senagal , Mauritius t , Sudanul (francez ), Niger, Guineea (franceză ) , Cote d'Ivoire , Benin , Volta Superioară ) şi Africa Ecuatorială Franceză (Gabon ,Congo (francez) , Ciad , Africa Centrală ) . Franţa a exercitat influenţe în Algeria şi Maroc şi a preluat de la Germania , după primul război mondial , Togo şi Camerun. Portughezii , primii care au descoperit Africa , unde au infiinţat colonii , se instalează în Mozambic (1508 ) , Sau Tome şi Principe ( din 1470 ) ,Guineea (portugheză ) , Angola (1483). Spania a deţinut Sahara de vest – acum administrată de Maroc , Guineea Ecuatorială şi deţine în prezent Ceuta şi Mellila precum şi insulele Canare .Belgia a stăpânit Congo Belgian (azi Zaire) din care făceau parte teritorii care azi sunt statele Ruanda şi Burundi . Africa de Sud a fost din 1652 provincie de emigraţie olandeză , care a înfiinţat colonia Capului - pe banii şi la cererea portughezilor ; ei au cucerit teritorii în nord , din care

51

51

La venirea europenilor , Africa era organizată pe alte principii : structura statală era fie monarhia - regi sau alte căpetenii-fie forme democratice de organizare sau chiar structuri sociale care cu greu pot fi încadreate într-o organizare socială anume . Ceea ce este specific Africii , pe de altă parte , este mulţimea de rase şi seminţii care trăiesc în frontierele unui stat : în Africa Ecuatorială şi în Congo sunt cca 1500 de rase , în Sudan , 570 , în regiunea de est a Africii de sud , 200, în Madagascar , 68, în Senegal 68 , etc.Statele africane se fondează pe religii diferite : 35 % din locuitori sunt de religie musulmană , 30 % sunt creştini , multe state şi rase au religia animistă cu variante locale .

O astfel de cultură , fondată pe credinţe aşa de variate nu putea să nu aibă influenţă asupra obiceiului şi a dreptului.

Sistemul colonial s-a bazat din punct de vedere al dreptului , în principal , pe două tipuri de exercitare a puterii metropolei : statele romanice au urmat principiul asimilării juridice a populaţiilor indigene şi , pe această bază , spuneau doctrinarii, indeplinirea unei misuni civilizatorie.Portugalia , Spania , Belgia , Olanda au transformat teritoriile coloniile în provincii ale statelor lor , în care au introdus o nouă structură administartivă , vechii regi sau căpetenii au fost înlăturaţi sau subordonaţi , deci puterea politică a fost , practic , desfiinţată sau transformată .Pe această bază ele au introdus dreptul administrativ , financiar , sănătatea , poliţia , etc potrivit dreptului metropolei , s-au instituit forme moderne de exercitare a puterii- parlamente locale . Codurile civile au fost adaptate situaţiilor locale : Spania şi Portugalia , au introdusîn zona lor coduri speciale , desigur după forma şi conţinutul metropolei , adaptat la realităţile din provinciile africane ( colonii )-.

În zona franceză drepturile aborigenilor au fost păstrate sub forma opţiunii , drept asigurat individual locuitorilor de a alege între dreptul francez şi statutul personal , reglementat de obicei . Leopold al II-lea , regele Belgiei , când Congo a devenit colonie proprietate regală , a garantat locuitorilor dreptul de a folosi obiceuirile locale .În sistemul francez opţiunea era implicită sau explicită.Obţinerea cetăţeniei metropolei implica , de drept , supunerea la legea metropolei .Instanţele franceze au interpretat extensiv acest drept : dacă o persoană opta pentru căsătoria civilă , se supunea implicit regulilor franceze privind divorţul , succesiunea , puterea părintească , etc.Belgia înmâna congolezilor optanţi dovezi de ,,statut civic “ sau ,,carte de merit civic “, care le asigura unele drepturi politeice-

Persoanele care au renunţat la statutul lor se supuneau dreptului metropolei din considerente de a demonstra că sunt moderni. Dar şi cei care păstrau vechile obiceiuri au trebuit să adopte legea metropolei , deoarece , cum vom vedea , obiceiul – nu numai în Africa ci în toate societăţile agrar-primitive – reglemetează numai relaţii de familie , succesiuni şi reguli de folosire a pământului . Formele de relaţii noi apărute - de comerţ , relaţiile de muncă , relaţiile între localnici şi străini nu aveau acoperire în dreptul obişnuelnic .În aceste cazuri dreptul european trebuia aplicat , el devenind drept comun în Africa - dobândind rolul de a reglementa nu numai situaţii noi şi de a îmbracă relaţiile vechi în forme moderne .

Organele de pronunţare a dreptului - judecătorii tribali - au dispărut odată cu noua organizare statală , părţile urmând a se adresa noilor judecători , în faţa cărora se putea invoca obiceiul local , dar aceştia ori nu-l cunoşteau îndeajuns ori nu-l aplicau sub motivarea încălcării ,,ordinii publice coloniale “.

La aceleşi rezultate s-a ajuns , pe alte căi însă , în zonele de dominaţie engleză . Colonizatorii englezi au păstrat administraţia locală – chiar structurile incipiente –asigurând

doar supravegerea lor , un fel de protectorat privat sprijinit de stat , aplicând principiul second rules . Adminitraţia colonială engleză era privată , ea era sub supravegherea regelui , care acorda patente unor companii particulare,207obligate să plătească nu numai taxele de obţinere a aprobării , dar şi impozite şi taxe . Mai tîrziu se înfiinţează un Consiliu privat al regelui Angliei , care se ocupa cu supravegherea companiilor , suveranul trimite un reprezentant al său – guvernatorul .- care conducea administraţia coloniei împreună cu un consiliu local , ales sau numit-Cum am văzut în consiliul privat funcţiona Judicial Comitte of the Privy Council care supraveghea corecta aplicare a legii în colonii , raportată la justice , equity and gud conscience-

În aceste condiţii dreptul englez se putea impune doar prin iniţiative private – localnicii optau benevol la dreptul englez - fie când supuneu litigiul instanţelor engleze , care aplicau common law , fie când făceau apel la deciziile justiţiei locale la acel Judicial Comitte , care funcţiona în Anglia

.Numai tărziu statul englez a recomandat oficial legislaţia şi practica sa unor colonii , cum o să vedem.-

s-au desprins republicile bure suverane - Transvaal, Natal (1839 ),Orange (1842) , care au fost cucerite de englezi prin războaiele bure din 1896-1902 207 Anglia a cunoscut şi colonialismul de stat în Jamaica -În Africa au funcţionat numeroase companiiprivate : Compania Africii de Sud Britanice ;Compania Aventurierilor care fac comerţ cu Guineea şi Benin ;Compania imperială a Africii orientale britanice ;Compania Naţională Africană ;Compania Regală a Nigerului ;Compania Sierra Leone ;Compania Unită a Africii .

52

52

2.-Dreptul obişnuielnic în statele africane. Teoretic , dreptul metropolei funcţiona paralel cu obiceuil , cum am văzut. O primă observaţiune este că obiceiul juridic din statele africane este puţin cunoscut ,

datorită faptului că strucatura lui este originală 208, pe de o parte , şi pe de altă parte traducătorii nu sunt în măsură să ajute la găsirea unor termenii de comparaţie cu ajutorul conceptele europene , ca să-l putem înţelege ; astfel , multe instituţii juridice africane nu pot fi comparate , iar localnicii nu sunt dispuşi să le dezvăluie sensul .

O altă greutate est faptul că obiceiurile nu erau scrise – o încercare malgaşe prin Codes et lois malgaches din 1881 nu este edificatoare, căci el nu stabileşte o ordine juridică , ci include numai câteva reguli de export – 305 art- de tipul vechiului sistem chinezesc,,li”- despre care vom vorbi mai târziu-..209Nici exemplul Etiopiei nu este lămuritor : culegerea de cutume , operată în Egipt în secolul 13 – Fetha Nagast – şi tradusă de arabi în limba bisericii etiopiene în secolul 16 , priveşte numai o parte a dreptului-210

Trăsătură generală a obiceiului din statele africane este dată de rolul social dinstinct ce i se acordă , comparativ cu scopul legii europene. Pe când europenii folosesc tehnica juridică pentru a aplana conflictele sociale , dar şi pentru a dirija mersul economic şi social pe un anumit drum , africanii folosesc tehnica judiciară pentru a reface ordinea socială şi a menţine coeziunea ei ; judecătorii africani sunt mai puţin interesaţi în sancţiunea celui care a violat regulile statornicite, ei urmărind în principal repararea prejudiciului social .De aici decurge rolul important al conciliaţiunii şi arbitrajului.-

Obiceiului din Africa este variabilil de la stat la stat , de la regiune la regiune , chair de la comună la comună-.Sistemele familiare de tip patriarhal sau matriarhal prezintă diferite forme specifice potrivit unor obiceiuri locale , la toate acestea se adaogă influenţa religiilor tradiţionale – animiste - , care pot fi diferite în cadrul unei comunităţi statale .Statutul personal era ,,liberal “ , definit de sefii de familie : uniunile precoce, poligamia era fără limită , instituţiunea dotei obligatorii pentru femeia care se mărită , tratarea căsătoriei ca o afacere colectivă, toate acestea lăsau puţin loc iniţiativei private , căci sefii de familie decideau asupra căsătoriei copiilor , etc. Abordare diferită este şi cu privire la grupurile sociale – dreptul individului nu este decât un drept în cadrul familiei , a comunităţii , a tribului . Relaţiile de rudenie sunt altfel concepute , căsătoria apare ca o relaţie personală , dar acceptată sau supusă regulilor de grup , succesiunea se deferă după alte criterii, etc.-

Conceptual , obiceiul juridic african este încadrat într-o ordină mitică , un amestec cosmic de apreciere a rolului omului în societate , care se raportează permanenţă a osemintele strămoşeşti, care se află înjumate în localitate şi permanenţa spirituală a acestora în colectivitae . Cum pământul aprţine strămoşilor , care l-au lăsat generaţiilor viitoare, orice act de însuşire privată a acestuia este de neconceput , căci ar fi un afront adus cultului strămoşilor, a căror voinţă nu poate fi înfrântă.

Odată cu introducerea islamului baza ideologică a societăţilor care l-au adoptat s-a schimbat , religia creştină a introdus noi criterii de apreciere morală , deşi tradiţiile africane se schimbă greu-

Cu toată variabilitaea lui , obiceiul african se identifică prin unitatea pronunţării dreptului.Judecătorii africani nu apar decât în plan secundar , şi numai dacă nu s-a putut rezolva conflictul pe planul comunităţii locale , care poate fi , în raport de gravitate , fie familia africană sau în comunitatea sătească sau tribală.De aici rezultă o altă trăsătură a obiceiului african – între regulile de convieţuire şi regulile care privesc grave colnflicte de interese este greu de stabilit o graniţă , deci care sunt obiceiuri juridice- pasibile de constrângere - şi care sunt norme de convieţuire, acceptat şi respectate de bună voie211 .Judecătorii nu au , prin urmare , criterii precise de soluţionare a litigiilor , competenţei lor în raport cu alte organe de pronunţare a dreptului nu este prestbilită , pe de o parte ; pe de altă parte, oneori judecarea unei fapte – deci calificarea ei juridică o dă comunitatea ad- hoc , care nu se ghidează după precedente prestabilite. De aceea , rolul judecătorului este imens , puterea lui este autoritatea morală şi nu constrângerea.La răndul lui , judecătorul nu rezolvă conflictele decât raportat la interesul colectivităţii, ceea ce exclude dreptul subiectiv prestabilit – cum ar fi dreptul la procedură , prezumţia de nevinovăţie , pe de o parte ; pe de altă parte , judecătorul poate crea norme , căci el nu are a se raporta la ceva preexistent , ci la binele obştei .

208 Deşi nu au o origine comună şi statele este de presus că n-au intrat în contact , datorită condiţiilor date, totuşi multe instituţii juridice din Africa se aseamănă 209 Francezii au cules cca 150 de obiceiuri din zona lor de dominaţie , dar numai jumătae sut publice,iar englezii le-au ignorat , singurii etnologii au încercat să descifreze sensul şi conţinutul obiceiurilor. 210 Italianul Guidi , a tradus legea în italiană :,,Il Fetha Nagast o legislazione dei Re, Codice ecclesiatico e civile di Abisinia “ Roma , 1897. 211 Romanii au făcut de la început o disticţie între obiceiul juridic- mos maiorum , usus , consuetudo – care era păzit ca şilegea- Inveterata consuetudo pro lege non custoditur şi obiceiurile nesemnificative , morale .

53

53

Ba mai mult , constrângerea – caracteristică oricărei norme juridice , indiferent că este obicei sau normă scrisă – nu numai că nu are reguli de aplicare , dar spiritul african este pătruns de conciliere , astfel că o hotărîre luată poate fi revocată. , modificată sau ignorată .

Separarea între dreptul public şi dreptul privat eera necunoscută- 3.Dreptul romano olandez în Africa Noţiunea de drept romano olandez a fost folosită de Simon van Leeuven , în 1652 , şi , practic,

el s-a aplicat în Africa , nu în Olanda . Dreptul olandez s-a născut pe cale jurisprudenţială – ca şi dreptul scoţian sau dreptul german.

Judecătorii olandezi aplicau cutumele locale212 , dar în lipsa unor soluţii oferite de acestea noilor relaţii sociale , ei foloseau norme de drept roman , judecătorii fiind fie doctori în drept fie eclesiaşti , cunoscători a tehnicii şi regulilor romane.

Dreptul roman n-a fost receptat oficial în Olanda, cum s-a întîmplat în Germania . Unele instituţii- uzucapiune , adopţia –au primit soluţii contrare dreptului roman, cee ce crea

greutăţi internaţionale . De aceea , eminenţi jurişti olandezi –Huga de Groot 213,Simon van Leeuven ,Cornelius de Bynkenshoek, Jan van de Linden a studiat aceste diferenţe şi au elaborat ştiinţific un drept roman olandez.

Acest drept s-a aplicat în Provinciile Maritime olandeze , deci şi în coloniile africane . Dreptul civil modern olandez codificat datează din anul 1809 , când Ludovic Bonaparte ,

fratele impăratului francez , instalat rege , a introdus un cod civil ; acesta a fost înlocuit în 1811 cu codul lui Napoleon ; în anul 1898 renumitul internaţionalist şi istoric , Maris Marjes, a intocmit un nou cod civil , adaptat la condiţiile olandeze, care diferă de dreptul romano olandez.

Coloniile oladeze s-au constituit în republici independente – rebublicile bure- prin anii 1839,1840 , care desigur au aplicat legea olandeză din perioada când se aflau sub jurisdicţia mertoplolei .Dar republicile bure au fost cucerite de englezi în războaie care s-au încheia în anul 1902.

Dreptul romano olandez a opus o rezistenţă dreptului englez , fără însă a se putea dezvolta separat.Aşa se explică faptul că dreptul procedural , dreptul penal, dreptul constituţional, dreptul comercial – care implica autoritaea de stat engleză - este în mare măsură englez , dar şi instituţii ca responsabilitatea extra contractuală , libertatea testamentară , sunt reglementate tot de dreptul englez.Regimul matrimonial legal este comunitar , pe când dreptul englez cunoaşte separaţia de bunuri.Unele instituţii derivă direct din dreptul roman , cum ar fi inderdicţia soţiei de a face donaţii soţilor, pentru proteja imbecillitas sexus . Instituţii de drept roman coabiteză cu instituţii de drept englez : fideicomisele214 din dreptul roman sunt folosite alături de forma trust din dreptul englez , despre care am vorbit.

Ca şi Anglia , Africa de Sud recunoaşte ca izvor de drept legea,jurisprudenţa , autoritatea doctrinară – autorii străini numai dacă sunt unanimi –şi cutuma-

Dacă mai adăogăm că în Africa de Sud s-au introdus instituţii necunoscute în dreptul englez sau olandez – cum este adopţiunea- atunci putem afirma că dreptul sud african este un drept extra european

4 Dreptul musulman în perioada colonială. Islamul a pătruns în Africa înaintea ocupaţiei coloniale , care a debutat în sec XIX –lea când

existau deja state musulmane - Arabii au cucerit teritoriile estice ale Africii , au instituit structuri de stat în nord- Algeria , Tunis- dar islamul a penetrat ca religie în rândul unei însemnate părţi din populaţiia africană , cum s-a arătat .

Islamul este toatlitar - el este filozofie , drept , religie – şi ca şi dreptul hindus , care a pătruns în Kenia , Tanganica , Uganda odată cu migraţia indienilor – s-a prezentat europenilor ca realitate de care au trebuit să ţină seama.

Ce poziţia au adoptat puterile coloniale faţă de religiile găsite în Africa şi implicit faţă de dreptul ce-l presupune ?

Dreptul musulman din statele musulmane la data cuceririi lor coloniale a fost recunoscut de metropole– Somalia , Zanzibar , Kenia .Populaţiile care au adoptat religia islamică din Nigeria (34%) ,Ghana (cc 20%) , Sierra Leone (25%) , Uganda ( 10 %) , Malwi (40%) , Kamerun (20%) , Togo (10%) , Ciad (52%) , Niger (80%) au putut folosi dreptul musulaman , în special în ceea ce priveşte

212 Olanda s-a format din desprinderea din Spania şi unificarea prin, Uniunea de la Utrecht din 1579 , a celor 7 provincii în jurul celei mai importante dintre ele , Holland. Fiecare provincie avea , desigur , obiceiuri specifice . 213 Nume latinizat , Hugo Grotius 214 Fideicomissele erau o forma de liberalitate , prin care o persoană putea lăsa moştenitorului o sarcină de a ceda un bun unei alte persoane , care nu avea capacitatea de a primi legate-fidei committo-

54

54

statutul personal –ca fiind drept obişnuelnic 215Acelaşi regim au avut şi populaţiile asanti şi fanti din Gana sau provincia Bauchi din Nigeria.

Francezii n-au putut impune în Algeria dreptul propriu, astfel că prin Ordonanţa din 10 august 1834 au reglementat dreptul de judecată a judecătorului musulman- candi.Prin Decretul din 17 aprilie 1889 s-a prevăzut competenţa dreptului musulman la problemele de statut personal , la succesiuni şi la imobillele care nu aprţineau francezilor şi s-a reglementat conflictele de legi , conform regulii lex rei sitae şi preponderenţa statultului personal.; ritul era cel malekit- iar cutumele kabyles şi dreptul ibadit216 .

5- Dreptul african în zona şi perioada dominaţiei franceze. Sistemul francez de dominaţie politică asupra unor teritorii sau state a îmbrăcat forma juridică a

coloniei , a protectoratului - care era de drept internaţional , Maroc şi Tunis , sau de drept intern ,Walis şi Furtuna –şi , după primul război mondial , mandatul , instituit de Pactul Ligii Societăţii Naţiunilor Unite.Formele recente – condominium- Noua Hebride –sau uniunile de state sunt de factură recentă.-

Sistemul colonial francez s-a desfăşurat în două etape : în sec 17, Franţa avea colonii în America şi Africa 217, pe care le-a pierdut prin pacea de la Paris din 1763 ; în sec 19 , ea dezvoltă colonii în Africa-Afriac a Franceză de Vest şi Africa Franceză Ecuatorială ; .după primul război mondial a preluat Togo şi Camerun de la Germania ; din 1830 Franţa începe cucerirea colonială a Algeriei şi din 1870 instituie un control militar . Marocul a devenit în 1912 protectorat francez.

Ceea ce interesează este cum s-a exercitat regimul colonial francez în acestă zonă din Africa. Regimul coloniilor din sec 17 era guvernat de Ordonanţa din 28 mai 1664 , potrivit căreia

judecătorii francezi din colonii trebuiau să aplice legile şi ordonanţele regatului şi Cutuma de Paris , teritoriile respective fiind teritorii franceze . Ordonanţa făcea mai departe precizarea , că erau supuşi acestui regim locuitorii de condiţie liberă 218- căci cum am arătat sclavajul colonial era guvernat de Codul Negru - şi cei care erau de religie creştină.

Regimul coloniilor din sec19 a fost cel al asimilării drepturilor locuitorilor din colonii cu dreptul din metropolă – principiile egalităţii dintre oameni era prezent şi aici după legile din timpul revoluţiei – care pe baza principiului egalităţii , care nu făceau deosebire de tratament între francezi şi colonii ; Constituţia din 1804 (anul 8) , a instituit regula potrivit căreia regimul coloniilor este determinat de legi speciale , căci în 30 florar al anului X s-a introdus din nou sclavia colonială.

Potrivit acestui principiu , dreptul francez nu putea substitui dreptul local , cu excepţia dreptului de stat , întrucât regimul era determinat de administraţia franceză pe care a instituit-o-.Cum am arătat , în Africa nu exista un Corpus Juris analog cu cel european , care să facă posibilă receptarea unui drept bazat pe alte principii şi criterii morale , cutumele existente erau preocupate de a restabili armonia socială şi cosmică , motiv pentru care prevalează interesul colectiv , nu numai în reglementarea relaţiilor sociale dar şi în aplicarea lor .

Exemplul Senegalului este relevant : la 5 nov.1830 a fost introdus codul civil francez- apoi în anul 1842 codul de procedură civilă în naul 1850 codul comercial. Aceste coduri au fost aplicate într-o măsură restrânsă , politica de asimilare a avut un rezultat funestă , căci înlocuirea căsătoriei locale cu o căsătorie potrivit codului lui Napoleon , nu este posibilă , căci ea presupune schimbări radicale , în religie , în obiceiuri , în cultură , etc.

Deşi prin Legea din 24 aprilie 1833 s-a prevăzut că legislaţia franceză se aplică în toate coloniile , un decret din 20 mai 1859 prevedea că se menţin în vigoare toate cutumele locale.

Populaţia băştinaşe a avut dreptul de a opta pentru statutul de drept comun . Practica judiciară franceză a decis că dobândirea naţionalităţii franceze nu este compatibilă cu obţiunea de a păstra statutul local , cum s-a arătat.

5. Dreptul african din coloniile guvernate de englezi . Am amalizat mai sus modul cum a penetrat dreptul englez în Africa . Am afirmat că o

particularitate a regimul juridic instituit de britanici în colonii a fost unul special pentru fiecare colonie , pe de o parte , pe de altă parte a fost diferit pentru populaţia metropolei , stabilită în colonii , şi diferit pentru localni. – 215 Musulmanii , cum am arătat , sunt de mai multe erezii ; fiecare erezie are propria interpretare a islamului .Dreptul ibadit este propriu ereziei kharidjite , care fiind persecutată de sunniţi , s-au stabilit la nord de Sahara , în localitatea Mzab şi în insula Djerba. 217 În această perioda Franţa avea în Africa doar colonia Senegal , înfiinţaă în anul 1687 şi insulele Reunion din Oceanul Indian. 217 Musulmanii , cum am arătat , sunt de mai multe erezii ; fiecare erezie are propria interpretare a islamului .Dreptul ibadit este propriu ereziei kharidjite , care fiind persecutată de sunniţi , s-au stabilit la nord de Sahara , în localitatea Mzab şi în insula Djerba.

55

55

Astfel , În Africa de Vest - Rodesia (azi Zambia ) , Nyassaland ( azi Malawi ) , şi Somalia Britanică a fost introdus dreptul englez- common law, equity şi legile de generală aplicare- Statues of general application - în vigoare la o anumită dată , stabilită pentru fiecare colonie . De asemenea ,în Africa de Est , s-a introdus dreptul englez în vigoare la anumite date : pentru Kenya (1897 ), Uganda (1902 ) , Tanganica (1920 ) ; dreptul romano olandez , de care am vorbit , a rămas în vigoare după cucerirea Republicilor Bure .

Dreptul englez astfel impus, era de fapt o recomndare , căci judecătorii puteau adpta prevederile lui la condiţiile locale şi puteau refuza aplicarea lui dacă nu corespundea relaţiilor locale.În acest fel , de fapt , s-a creat un nou drept african , de inspiraţie engleză , care este şi azi în vigoare.-

Liberia a optat pentru common law practicat de Anglia şi America. 6.Dreptul african al statelor africane independente . După al doilea război mondial , statele din Africa au devenit independente , ele asociindu-se în

forme moderne de cooperae , cum ar fi recenta Piaţă Comună Africană , care a luat fiinţă prin transformarea OUA-Organizaţia Unităţii Africane . Majoritatea statelor africane au păstrat legături cu fostele metropole fie prin Commenwealth – relaţii care se raportează la Anglia , fie prin Comunitaea Franceză de Naţiuni219, care cuprinde legătura fostelor colonii franceze cu Franţa.

Politicienii africani , populaţia însăşi , au primit colonizarea ca un fapt necesar , nici-un partid politic nu a fixat ca program reafricanizarea , în sensul de a rupe cu toate înfluenţele străine şi a reveni la modul anterior de viaţă socială şi economică.

Dar o revenire la obiceiurile trecute , la valorile civilizaţiei specifice nu putea să nu se facă simţită, odată cu cucerirea independenţei ; liderul African Senghor , din Senegal , a lansat ideea de reconsiderare a spiritului african , curent denumit negritude.

Vom analiza numai influenţa independenţei statelor asupra dreptului civil din statele africane, nu şi asupra dreptului public , care nu formează obiectul cursului nostru..

O primă acţiune este legată de reconsiderarea obiceiului local , în special în fosta zonă engleză .În Madagascar , s-a iniţiat , în anul 1957 , o codificare a obiceiului , în Senegal , în Tanzania , Tanganica s-au înfiinţat comisii în celaşi scop , în Nigeria se culege obiceiul local în vederea codificării lui.

Fosta metropolă – Anglia - încurajează acest lucru , School of Oriental and African Studies a Universităţii din Londra , cu sprijinul statelor interesate a inceput să publice obiceiurile locale din mai multe state în Restatement of African Law Project - a apărut din 1968 până în 1973 , un număr de 6 volume – şi se referă la dreptul familiei , bunuri , succesiuni şi obligaţii din statele Malawi şi Kenia , precum şi la dreptul familiei din Botsuana , dreptul funciar în Ghana .

O altă cale de adaptare a structurilor coloniale la noile condiţii oferite de independenţă este reforma justiţiei.

În sistemul colonial existau două forme de jurisdicţie : o jurisdicşie specializată , care aplica obiceiul local şi tribunale care aplicau dreptul modern.În Africa nu ai existat tribunale ecleziastice , care să judece divorţurile.

Tribunalele frnceze- tribunaux indigenes, aveau un judecător francez şi erau ajutate de localnici ; ele judecau potrivit obiceiului local ; tribunalele engleze- native cours judecau independent , dar soluţiile lor erau supuse controlului instanţelor ierarhice , care considerau soluţia de fond ca o stare de fapt , aplicînd , în final common law.

Unele state africane au menţinut jurisdicţia dublă –Togo, Liberia ,unele state federate ale Republicii Federale Nigeria , Swaziland , Lesotho , Burkina Faso , Kamerun , Republica Democrată Congo , Gabon , Sierra leone , Botswana , Malawi.

Statele africane au adoptat structuri moderne de organizare politică , astfel că şeful de trib , regele , etc, nu mai îmbracă şi funcţia judecătorească .Deşi tribunalele din timpul dependenţei colonialeau rămas, judecătorii sunt funcţionari separaţi de politicieni , aleşi dintre naţionali , care sunt scoliţi în Anglia sau Franţa .Prin aceasta ei imprimă soluţiilor oferite de obiceiul local , cunoştiinţe de drept eueropean , o concepţie diferită de spiritul arhaic, cuprins în obiceiurile străvechi , ei manifestă chiar o aopoziţie faţă de cutuma locală , pe de o parte ; pe de altă parte , faptele de care obiceiul local făcea să se nască drepturi şi obligaţii nu mai au acelaşi conţinut ca inainte de colonizare , religiile – islamul sau creştinismul au inspirat noi motivaţii obiceiurilor, noi sau vechi .

Obiceiul local a devenit , practic , unul nou , numai referirea la vechile oboiceiuri a rămas.

219 Constituţia franceză din 4 oct 1958 stabileşte pentru unele foste colonii două regimuri diferite :departamente de peste mări-Guyana , Martinica,Reunion şi Saint. Pierre-et Miquelo, care constituie o organizare administrativă omogenă;teritorii de peste mări –Noua Caledonie ,Polinezia Franceză , Wallis şi Fortuna , teritoriile australe şi Antartica , au o organizare care variază de la caz la caz.. Cum se vede , în Aftica nu sunt formre franceze de organizare a fostelor colonii.

56

56

În statele care n-au adoptat o legislaţie codificată , apare fenomenul care a dus la crearea common law în Anglia – judge maade law.

Un alt aspect – deopotrivă valabil în ţările francofone sau anlofone- este inceperea unui proces de codificare , fie şi sectorială ( ex. căsătoria ) în mai multe stae africane .Multe dintre ele au introdus legislaţii penale noi , care să înlocuiască dreptul arhaic punitiv , cuprins în obiceiuri , şi mai toate au reformat justiţia .În ţările francofone , peste 100 de noi coduri au apărut după cucerire independenţei.In Etiopia s-au introdus 5 coduri noi- între 1957-1965-, toate de inspiraţiea codului napoleonian , state ca Senegal220 ,Gabun 221 ,Madagascar222 , Ghana , Uganda au introdus dreptul obligaţiilor şi contractel .Şi state anglofone au reglementa , prin lege , anumite sectoare ale vieţii sociale:Ghana – Contract Act (1960 ),Sale of Goods Act (1962), Companies cod (1963 ) , Uganda – contract Act 1962 .

Domeniile care se cer reformate sunt cel privitoare la statulul peronal , dar şi cu privire la regimul juridic al terenurilor , căci dacă acestea nu pot circula , capitalismul nu se poate instala.

Au introdus legi privitoare la statul personal :Burundi –Decret –Lege nr 1 din 5.01.1980 privind codul persoanei şi al familiei , Decret-Lege nr 1-9 din 22.06.1981 cu privire la Regimul matrimonial ;Cote d’Ivoire –Legea nr 64-373 privitoare la nume , legea nr 64-373 privitoare la starea civilă , legea nr.64-376 privitoare la divorţ şi la separarea de corp , legea 64-377 privind paternitatea şi filiaţia , legea nr.64-378 cu privire la adopţiune , legea nr.64-379 privitoare la succesiuni , legea 64-380 cu privire la donaţia între vii şi prin testamente, legea minorităţii, etc;Gabun—legea 15-72 din 29.07.1972 privind persoanele şi familia ;Guineea - legea 54-62 din 14. 04.1962 privind condiţiile necesare pentru căsătorie , legea nr.57-62 din 14.04.1962 privind desfacerea căsătoriei , legea 4.68 din 5.02.1968, privind interzicerea poligamiei şi reglementarea divorţului;Camerun-legea din 1981 privind căsătoria ;Mali - legea nr.62-17 din 3.02.1962 privind codul căsătoriei şi al tutelei , ordonanţa din 1973 privind codul ppărinţilor : Senegal – legea nr 72-61 din 12.06.1972 privind codul familiei ;Togo –Ordonanţa nr.80-din 31.08.1980 privind declararea judiciară a paternităţii, decretul nr 66-25 din 31.03.1966 privind abolirea dotei .

Tanganica anglofonă , a introdus şi ea The law of Mariage Act 1971.

Capitolul 6

DREPTUL DIN STATELE ORIETULUI ÎNDEPĂRTAT

Dreptul romano germanic şi common law guvernează ordinea juridică din Europa şi America , o parte din Asia şi , cum am văzut , şi-a pus amprenta pe dreptul din statele africane . În Africa influenţa celor două familii a avut loc nu atât pe calea impunerii de coduri sau legi , ci prin receptarea civilizaţiei europene în organizarea statului şi în comportamentele umane , individuale sau sociale.

Păstrarea tradiţiilor juridice , a culturii originale ale fiecărui popor african sau american determinat gradul de recptare a dreptului european.Acolo unde europenii au pătruns masiv- America , Australia – sistemul juridic a fost , pracic , cel al metropolei , în Africa – unde pătrunderea europenilor a fost limitată – dreptul are o altă conformaţie.

Care este situaţia dreptului din statele orientului îndepărtat ? 1-Dreptul chinez . a.Istoria apariţiei ordinii juridice în vechiul imperiu chinez. Baza lui ideologică.. Dreptul din China prezintă trăsături specifice datorită faptului că europenii n-au pătruns , practic

, deloc , iar construcţia de stat , desfăşurată pe mai multe etape a fost influenţată , în mai mare măsură ca în alte părţi de o filosfie religioasă proprie .

Imperiul vechi chinezeesc începe pe la anul 1800 î.e.n şi avea ca bază economică sclavagismul ; trecerea la feudalism este marcată de evenimentele de pe la anul 770 cînd vechiul imperiu s-a divizat în mai multe state - Uăi , Han,Djau , Tin – care s-au luptat pentru supremaţie. Dintre acestea se ridică regatul Tin , prin regele Ing Gjang (Shihuang-ti ) - avea 12 ani la urcarea pe tron- care cucereşte toate regatele chineze şi întemeiazză imperiu Tin (Ch’in ) şi dinastia cu acelaşi nume ( 221 î.e.n ) ; dinastia Tin este urmată de dinastia Han , apoi de dinastia T’ang şi , după o scurtă perioadă de cucerire mongolă , o dinastie străină – manciuriană – avea să conducă imperiul Chinez pînă la instaurarea republicii în 1919-

Din punct de vedere al dreptului , interesează noul imperiu Tin , care a dus la destrămarea orânduirii gentilice şi construirea statului feudal , cu o ordine juridică specifică , cum vom vedea.

220 În Senegal , s-a introdus : Codul obligaţiilor – partea generală , la 10.04.1963 ; contractele speciale , la 13.07.1963 ; societăţile comerciale , 29.07.1985. 221 În Gabun s-a introdus Codul civil , partea I-a, prin legea nr.15/1973 din 29.07.1972. 222 Prin Legea nr.66-003 din 2.07.1966 , în Madagascar s-a introdus teoria generală a obligaţiilor.

57

57

În timpul dinastiei Ch’in – acum a fost construit marele zid , expresie de apărarea dar şi de izolare politică -- legăturile vechi gentilice au fost desfiinţate şi s-a creat un stat feudal întemeiat pe doctrina filosofului ,Han Fei ( 280-234 î.en.) ,autorul teoriei ,, fa “, care învedera necesitatea regulilor scrise, mai ales în situaţii de crize , când regulile morale nu mai pot conduce acţiunile mulţimilor.Prin decret imperial filosofia lui confucius , care apăruse cu cîteva sute de ani înainte , a fost interzisă şi s-a adoptat principiul legalist , care exprima intervenţia statului în reglementarea relaţiilor sociale .

Situaţia nu a durat mult căci dinastia Ch’in a fost înlăturată şi împăratul Li – Han ( 171-157 în.e.n ) din dinastia Han, a abrogat decretele anterioare , emise în timpul dinastiei Ch’in de interzicere a confucianismului şi l-a declarat politică şi filosofie de stat-, deci obligatorie . 223

Confuicius – nume latinizat al lui K’ung- fu-tse (551-479 i.e.n ) a fost un filosof care îşi susţinea ideile oral , în deplasări prin ţară , avînd o filosofie bazată , în principal , pe morală : convorbirile lui publice se fundamentau pe 7 valori –credinţă , altruism , iubirea aproapelui , lealitate , bunacuvinţă , inţelepciune , sinceritate.Ideile lui au fost prelucrate de discipoli în special de Ciju Si în sec.XVII care a adăogat elemente de budism şi de concepţii daoiste .Aceste filosofii au dominat gândirea şi acţiunea populară până la declararea Republicii , în 1912 , care s-a reflectat în concepţia asupra dreptului , a ordinii juridice în general.

Potrivit acestor concepţii mişcarea tuturor lucrurilor este subordonată legii universale – dao , care stabileşte ordinea firească a lucrurilor – li.În acest cadru , indivizii sunt parte a ordinii armonioase cosmice , ei nu hotărăsc acţiunile lor , ci doar trebuie să se încadreze în ordinea firească a lucrurilor , fără presiuni sociale Ritualurile224 fac parte din acestă conformare exterioră a individului cu ordine cosmică.Relaţiile umane sunt bivalente- suveran –ministru , tată –fiu , frate mai mare – frate mai mic , bărbat –soţie , prieten – prieten.Numai ultima relaţie este bazată pe egalitaeaa părţilor , celelalte sunt de subordonare.Drepturile şi obligaţiile sunt raportate la grupele respective , astfel că o lege , cu caracter de generalitate , nu este posibilă , căci referirea la o relaţie nu poate cuprinde toate acţiunile următoare , cu consecinţe care se înmulţesc şi se complică.

Statul , prin urmare , şi colectivitatea nu trebuia să impună alte regului şi mai ales , nu trebuia să le impună prin constrângere., individul fiind singurul în măsură să refacă relaţia încălcată , prin recunoştere ,sau de cel la care se raportează direct- suveran- ministru, tată fiu , etc.-

În baza acestor concepţii intervenţi autorităţilor sau a unui tribunal pentru a corecta comportamentele umnae trebuiau evitate. Sarcina staului era de a preveni conflictele – care conturbau nu direct ordinea socială ci ordinea cosmică-dar acesta se putea realiza nu prin reguli juridice , ci prin măsura faptelor admise şi prin omenie.

Cu toate acestea , şi în China au apărut câteva legi , Codul Tang , din 653 , codul Qing , valabil în perioada 1644-1911 -.

b- Primatul dreptului penal , caracteristică a ordinii juridice în vechea Chină. În siastemele europene , încă din vechime dreptul civil a prevalat – romanii însăşi acordau

relaţiilor civile atenţia ce s-a reflectat în dezvoltarea fără egal a dreptului privat- ;în China veche relaţiile private erau guvernate de regulile moralei , statul reglementînd relaţiile dintre individ şi stat , dreptul având o dezvoltare pe verticală .

Caracterul de etatizare a relaţiilor sociale privea şi intervenţia statului în relaţiile private , dar în sens de constrângere : dacă nu era respecta un contract , statul intervenea cu măsuri punitive , pe de o parte , pe de altă parte , păgubitul nu se putea adresa direct debitorului , ci el trebuia să reclame autorităţilor pe debitor , pentru o faptă vinovată nu de neîndeplinire a convenţiei- care era privată , ci ca infractor faţă de relaţia stat- individ.

c. Instalarea Republicii China Instalarea Republicii de către Dr. Sun Yat Sen – în 1911- a dus la orientarea Chinei spre .vest : în

1929 se introduce codul civil , în 1932 codul de procedură civilă, cartea funduară , în 1930 , şi s-au instituit instanţe judiciare după model european , pe baza principiului separării puterilor în stat . Instituirea guvernului denumit Guomindang - condus de Tschiang Kai Schec - începând cu anul 1927 , a dus la un curent naţionalist , care , în politica juduciară , s-a inspirat din practica japoneză şi practica europeană , instituid o constituţie , un cod civil – de inspiraţie germană - , un cod penal , cod de procedură civilă şi penală , o lege economică –225

d.Instalarea Republicii Populare Chineze- La 1 10.1949 a fost creată Republica Populară Chinetă, condusă de partidul comunist , în frunte

cu Mao-Tse-Tung. ; potrivit teoriilor marxiste dreptul a dobândit rolul hotărţtor în ordonarea vieţii

223 Baza dogmatică a învăţăturii sale o constituie lucrările publicate de discipoli :Cele 4 cărţi- Lun iui ;Convorbiri şi cugetări-Da siue ; Marea învătătură – Cijun iun; Calea de mijloc şi permanenţa şi Men -tzî. 224 Riturile , conform obiceiului chinetesc , nu se manifestă numai prin acţiunile prescrise de religie pentru serviciu divin , ci sunt vechi obiceiuri care exprimă relaţii umane , în acord cu ordinea cosmică , căruia I se supune. 225 Aceste legi sun şi azi în vigoare în Taiwan.

58

58

sociale şi economice .Ca şi în alte sisteme socialiste , proprietaea aspra mijloacelor de producţie a devenit de stat , pământul al colectiviştilor; specific Chinei a fost menţinere proprietăţii private , chiar asupra mijloaclor de producţie –care trebuia să devină cu timpul proprietate de stat.

Cu toate acestea , între 1948 şi 1960 în China Populară au existat mai multe mişcări – Mişcarea de reformare a Patriei , între 1948-1951 , mişcarea de luptă împotriva contrarevoluţiei – 1950-1955, Mişcarea ,,celor 100 de flori –din anul 1956 , Mişcarea marele salt înainte –între 1950 şi -1960 , când relaţiile cu fosta URSS s-au rupt..În această perioadă ordinea juridică internă era , practic , hotărâtă de popor , căci legislaţia instituită de Gounmindang a fost abrogată prin art 17 din Programul General din 29.09.1949 .Comunele populare reglementau viaţa socială:instituţiile de drept au fost desfiinţate , tribunale ad-hoc judecau infracţiunile , în spaecial cele economice şi de corupţie ,ele executau sentinţele , etc.

Confucianismul a fost criticat de radicali de stânga pentru a sprijini revoluţia culturală 1972-1975 , care cerea nimicirea tuturor valorilor trecute , dar nu au cerut expres revenirea la principiul legalităţii-

După ,,distrugerea bandei celor 4” , din care făcea parte şi Qiang Qing , văduva lui Mao , mort în 1976 , s-a institui politica de stabilitate a ordinii de drept La sfărşitul anilor 70 începuse în Republica Populară Chineză elaborarea de noi coduri, care apar după revoluţia culturală : în anul 1979 a fost introdus codul penal , în 1982, codul de procedură civilă , în 1986 codul civil .O lege specială a fost introdusă împoriva criminalităţii economice. Caracterustica acestor coduri este menţinerea tradiţiei chineze : un rol important îl are recunoaşterea vinovăţiei , mărturisirea şi autodenunţarea , dar pe când în vechea concepţie chineză acestea se reclamau pentru a repune în ordinea firescă armonia cosmică cu comportamentul individual , acum se identifică interesul comun al individului cu interesul de stat. Oricum , se menţine prioritatea relaţiei pe verticală .

Competenţa instanţelor judecătoreşti este limitată , litigiile se rezolvă în familie , la locul de muncă , ca şi în trecut , numai că familiile şi clanurile au fost înlocuite cu comitete ale ,, vecinilor “ sau chiar unităţi social- politice de tipul Dan-vei ; rangurile din cadrul vechilor comunităţi , de care am vorbit , au dispărut , toţi membri sunt egali.

Este interesantă reforma economică din Republica Populară Chineză , pe ace o menţionăm pentru rezultaele ei.

Premierul chinez , Ciu-En-Lai –care făcuse studii în Germania a lansat , în anul 1975 teza celor 5 modernizări : agricultura, industria , apăraerea , ştiinţa şi cultura , care privea , deci ,implicit , modernizarea dreptului economic.Drept urmare , deşi constituţia din 1982 staornicea sistemul public asupra proprietăţii şi producţiei , în China s-a permis , ba chair încurajat , proprietaea şi producţia privată , iar industria de stat a fost trecută pe pricipii le economiei de piaţă - administraea veniturilor şi suportarea pierderilor se făcea de către intreprinderi , statul nu primea întregul produs , ci percepe numai impozite .

Această reformă s-a generalizat în anul 1984 , iar constituţia din 1988 a prevăzut dreptul la proprietae privată , alături de proprietaea de stat.

2. Dreptul indian. În India aproape 450 milioane de oameni sunt de religie hindusă , ceea ce ne-a determinat să

abordăn dreptul hindus ca un drept specific Îndiei .Hinduşi sunt însă în Ceylon ( Sry Lanca),Nepal , Birmania , Malaya şi în unele regiuni al Africii.

În India , unele state sunt musulmane , cum o să vedem , influenţa engleză se regăseşte în dreptul indian , astfel că dreptul hindus îşi are pe merit locul în cunoştinţele despre India .226

226 Hinduismul este o religie formată într-un timp îndelungat - ultimul secol î.e.n – anul 1000 d.upă Cristos .Ea a pornit de la Veda ( cunoaştere ) , vechea carte sfăntă în Îndia-apărută înnaintea sec 1 după Cristos , compusă din 4 cărţi fundamentae , care cuprind imnuri şi îndrumări pentru juretfele aduse zeilor . Ea este o revelaţie , nu apar . De aceea nici hinduismul nu este o religie învhegată : ea se bazează pe teoria reîncarnării , de unde derivă samsara- scopul oricărei mântuiri fiind lanţul nesfîrşit al reîcărnării şi anisma , porunca de a cruţa orice vietate – în care este încarnat un om , şi pe invăţătura karma – potrivit cărei destin prezent şi viitor , chiar în reîncarnere ,este determinat.