Dreptul european al afacerilorNote de curs (1)

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE

1. Repere istorice ale construcţiei europene

Crearea Uniunii Europene a fost un proces instituţional progresiv, fiind rezultatul eforturilor conjugate ale democraţiilor occidentale în dorinţa unei integrări social-economice şi politice autentice. Ideea unei Europe unite nu era un deziderat nou; promovat de Liga Naţiunilor1, un început în realizarea acestuia a fost marcat de apariţia în 1949 a Consiliului Europei prin voinţa comună a zece state (Belgia, Danemarca, Franţa, Irlanda, Italia, Luxemburg, Marea Britanie, Olanda, Norvegia şi Suedia), rolul acestuia manifestându-se în special în domeniul social şi cultural, şi nu economic2. În plan militar, un moment important a fost marcat de înfiinţarea Uniunii Europei Occidentale – U.E.O. prin semnarea la 17 martie 1948 a Tratatului de la Bruxelles (modificat prin Acordul de la Paris din 23 octombrie 1954), conţinând clauza angajamentului militar reciproc în caz de agresiune a unui stat membru3.

Nu lipsite de consistenţă au fost şi demersurile americane → prin lansarea Planului Marshall de ajutorare a statelor europene aflate în dificultate după război (context în care se impune să facem referire la înfiinţarea Organizaţiei Europene de Cooperare Economică - O.E.C.E.4 la 16 aprilie 1948, concepută ca o structură care să continue obiectivele propuse de Planul Marshall) sau → în plan politico-militar, prin constituirea Organizaţiei Tratatului Atlanticului de Nord – N.A.T.O. în urma semnării la 4 aprilie 1949 a Tratatului de la Washington.

În replică, statele socialiste din Europa Centrală şi de Est, sub influenţa politico-economică a U.R.S.S., înfiinţează structuri instituţionale similare de cooperare economică – Consiliul de Ajutor Economic Reciproc – C.A.E.R. în ianuarie 1949, respectiv de cooperare militară prin semnarea la 14 mai 1955 a Tratatului de la Varşovia. Urmare înlăturării regimurilor comuniste din statele membre şi a căderii zidului Berlinului în anul 1989 amintitele organizaţii internaţionale au devenit istorie, fiind desfiinţate în anul 1991.

Un episod tranzitoriu important în procesul de formare a Uniunii Europene l-a reprezentat constituirea celor trei Comunităţi europene în cadrul cărora cooperarea dintre statele membre s-a urmărit a fi una mai eficientă decât cea permisă de organizaţiile internaţionale anterior amintite.

Astfel, cunoscut fiind rolul pe care industria cărbunelui şi oţelului l-au avut în declanşarea conflagraţiilor mondiale şi urmărindu-se pacificarea intereselor franco-

1 ? În sensul arătat a se vedea O. Manolache, Drept comunitar, ed. a IV-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 1 şi notele bibliografice indicate.2 ? Un succes politic semnificativ al amintitei structuri l-a reprezentat adoptarea Convenţiei europene a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului, semnată la Roma, la 4 noiembrie 1950 şi intrată în vigoare la 3 septembrie 1953.3 ? Franţa, Marea Britanie, Belgia, Olanda, Luxemburg, Germania, Italia, iar ulterior Spania, Portugalia şi Grecia. 4 ? Ulterior (şi anume, în anul 1961) devenită Organizaţia pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare – O.C.E.D. prin intrarea S.U.A., Canadei, Australiei şi Japoniei.

germane în acest sector economic, Jean Monnet (comisar general pentru planul de modernizare şi echipament al Franţei) propune ca administrarea pieţei sectoriale a cărbunelui şi oţelului să fie realizată prin intermediul unei structuri supranaţionale. În consecinţă, la 18 aprile 1951 este semnat Tratatul de la Paris privind înfiinţarea Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului de către Franţa, R.F.Germania, Belgia, Olanda, Luxemburg şi Italia, fiind încheiat pe o perioadă de 50 de ani şi intrând în vigoare la 10 august 19525.

Ulterior, la Roma, la 25 martie 1957 se semnează Tratatele privind constituirea Comunităţii Europene a Energiei Atomice – C.E.E.A./EUROATOM având ca scop crearea unei pieţe comune nucleare, respectiv cel privind Comunitatea Economică Europeană care îşi propunea un obiectiv şi mai larg, depăşind graniţele unei solidarităţi economice pur sectoriale şi aspirând la o integrare europeană şi la formarea unei pieţe unice.

Extinderea Comunităţilor Europene prin aderarea şi a altor state europene a marcat ultimele decenii ale secolului trecut şi continuă şi astăzi, confirmând, nu fără unele eşecuri, viabilitatea proiectului european. Procesul negocierilor a cunoscut şi anumite reticenţe faţă de unele state candidate, iar exemplul Marii Britanii despre care se afirma că ar fi un adevărat „cal troian“ al S.U.A. în Europa6 (cu care negocierile au fost suspendate în 1963, pentru a fi reluate în 1967, încheiate în 1970) este elocvent. Începând cu 1 ianuarie 1973, alături de Marea Britanie devin state membre şi Danemarca şi Irlanda7, peisajul european devenind astfel, cu referire la ultima ţară, „mai puţin omogen, prin aderarea unui stat cu nivel de trai mai scăzut decât al celorlalte“8. Au urmat apoi Grecia, începând cu 1 ianuarie 1981, Spania şi Portugalia din 1 ianuarie 1986, admiterea celor din urmă determinând (datorită supraproducţiei de legume şi fructe) un dezechilibru economic temporar. Căderea zidului Berlinului şi unificarea Germaniei a fost unanim acceptat ca un factor de progres politic şi de stabilitate a Europei, pentru ca începând cu 1 ianuarie 1995 să devină state membre şi Austria, Finlanda şi Suedia9. Lărgirea Comunităţilor europene prin admiterea de noi membri este şi azi un subiect actual al politicii externe a statelor europene10; epuizând cronologia „lărgirilor europene“, arătăm că, după semnarea în 15 aprilie 2003 la Atena a Tratatelor de aderare, începând din 1 mai 2004 au devenit state-membre încă 10 state (şi anume Cehia, Polonia, Ungaria, Slovenia, Slovacia, Cipru, Malta, Lituania, Letonia, Estonia), pentru ca, în fine, la 25 aprilie 2005 la Luxemburg să fie semnat Tratatul de aderare al României şi Bulgariei, data intrării în vigoare a acestuia fiind 1 ianuarie 2007.

Evoluţia construcţiei comunitare a înregistrat un pas înainte prin semnarea la 17 şi 28 februarie 1986 la Luxemburg şi Haga a Actului unic european intrat în vigoare la 1

5 ? Tratatul privind înfiinţarea C.E.C.O. a ieşit din vigoare la data de 23 iulie 2002.6 ? A se vedea O. Bibere, Uniunea europeană – Între virtual şi real, Ed. All, Bucureşti, 1999, p. 7, citat după O. Manolache, op. cit., p.6.

7 Tratatul de aderare al Marii Britanii, Irlandei, Norvegiei şi Danemarcei a fost semnat la data de 22 decembrie 1972 la Bruxelles; Norvegia nu a aderat totuşi la Comunităţi întrucât urmare rezultatului negativ al referendumului organizat la nivel naţional în 24 septembrie 1972 nu a ratificat tratatul. 8 ? A se vedea A. Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 15. 9 ? Precizăm că nici acum Norvegia nu devine stat membru, ca urmare a votului negativ (al doilea, după cel din 1972) al referendumului din noiembrie 1994.10 ? Pentru detalii cu privire la stadiul negocierilor şi cu alte state, a se vedea A. Fuerea, op. cit., p. 16, O. Manolache, op. cit., p. 17.

2

iulie 198711 prin care statele membre, propunându-şi drept obiectiv principal realizarea „pieţei interne“12, se exprimau în sensul integrării economice prin înlăturarea obstacolelor la libera circulaţie a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor. Actul unic european nu a fost decât o etapă intermediară şi necesară spre constituirea Uniunii Europene într-un context politic favorabil (destrămarea U.R.S.S., înlăturarea regimurilor comuniste din blocul estic european, unificarea germană).

Tratatul privind instituirea Uniunii Europene, semnat la 7 februarie 1992 la Maastricht (intrat apoi în vigoare la 1 noiembrie 1993) a reprezentat un episod reformator în procesul integrării europene. Uniunea Europeană beneficiază de un aparat instituţional unic, alcătuit din instituţiile comunitare (Consiliul Comunităţilor Europene devine prin Tratatul de la Maastricht Consiliul Uniunii Europene, Parlamentul european, Comisia europeană şi Curtea de Justiţie) şi Consiliul european cu rol în stabilirea direcţiilor politicii generale ale U.E. Uniunea Europeană - deşi nu beneficiază (încă) de personalitate juridică, neputându-se angaja în relaţiile externe decât în plan politic - este construită pe trei piloni: Comunităţile (Comunitatea Economică Europeană devenind Comunitatea Europeană); a doua structură priveşte Politica externă şi de securitate comună – P.E.S.C., iar a treia Cooperarea în domeniile justiţiei şi al afacerilor interne – J.A.I.

Modificarea denumirii Tratatatului Comunităţii Economice Europene13 în Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene ilustrează concepţia potrivit căreia Comunitatea nu mai are o dimensiune exclusiv economică. Astfel, prin Tratatul de la Maastricht a fost introdusă noţiunea de „cetăţenie“ a Uniunii Europene, sens în care dispoziţiile art. 17 din T.C.E. arată că „ (...). Este cetățean al Uniunii orice persoană care are cetățenia unui stat membru“14. Nu mai puţin, realizarea Uniunii Economice şi Monetare constituie obiectivul esenţial introdus în cadrul Tratatului C.E. prin Tratatul de la Maastricht; dacă Uniunea Economică presupune coordonarea politicilor economice ale statelor membre, Uniunea Monetară implică instituirea unor rate de schimb ireversibile între monedele naţionale şi trecerea la moneda unică euro. Preambulul nostru retrospectiv continuă cu Tratatul de la Amsterdam (încheiat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999) care, după A.U.E. şi Tratatul de la Maastricht, reprezintă, practic, a treia revizuire semnificativă a tratatelor comunitare. Fără a ne propune o descriere detaliată a conţinutului acestuia, se impune să reţinem că prin Tratatul de la Amsterdam o parte din cel de-al treilea pilon al Uniunii Europene a fost introdusă în cadrul Tratatului C.E. sub Titlul IV „Vizele, azilul, imigrarea şi alte politici privitoare la libera circulaţie a persoanelor“. Prin semnarea la 26 februarie 2001 a Tratatul de la Nisa (intrat în vigoare la 1 februarie 2003) statele membre înţeleg să susţină şi pe viitor reforma instituţională necesară în vederea extinderii Uniunii Europene spre ţările din Europa Centrală şi de Est15.

11 Denumirea de Act unic (subl. ns.) European a fost inspirată de faptul că acesta presupune combinarea a două categorii de dispoziţii: unele prin care se modifică cele trei tratate constitutive, respectiv altele privind promovarea unei politici externe comune.

12 Prin art. 14 alin. (2) din Tratatul C.E. piaţa internă era definită drept „un spaţiu fără frontiere interne în care este asigurată libera circulaţie a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor“.

13 În acelaşi timp, prin Tratatul de la Maastricht, părţile a doua şi a treia din Tratatul C.E.E. au fost regrupate sub titlul „Politicile Comunităţii“ conţinând dispoziţiile referitoare la cele patru libertăţi fundamentale.

14 Cu privire la prerogativele specifice cetăţeniei europene a se vedea infra, p.15 Pentru detalii a se vedea I. N. Militaru, Dreptul Uniunii Europene, p. 24 şi urm, respectiv S. Deleanu,

Dreptul comunitar al afacerilor, p. 3, a se vedea http://facultate.regielive.ro.

3

În fine, un moment de referinţă în evoluţia procesului comunitar îl constituie Tratatul de la Lisabona, semnat la 13 decembrie 2007 şi intrat în vigoare la 1 decembrie 2009 prin care şefii de stat şi de guvern ai statelor membre U.E., din dorinţa de a depăşi starea de aparent blocaj creată în anul 2005 prin respingerea de către francezi şi olandezi a referendumului privind Constituţia europeană în anul 2005, şi-au propus să adapteze instituţiile europene şi metodele lor de lucru, să consolideze legitimitatea democratică a Uniunii şi a valorilor sale funadamentale.

Sub aspectul conţinutului său, Tratatul de la Lisabona a procedat la amendarea tratatelor existente – Tratatul asupra Uniunii Europene, care îşi va menţine denumirea (fiind numit în continuare potrivit prevederilor Tratatului de la Lisabona T.U.E.-nou) şi Tratatul asupra Comunităţii Europene (T.C.E.) care a fost redenumit Tratatul privind funcţionarea U.E. (T.f.U.E.).

Cum evocarea tuturor modificărilor aduse prin Tratatul de la Lisabona se circumscrie, în mod tradiţional, obiectului de studiu al unei alte discipline didactice (drept comunitar), ne limităm a face referire doar la ceea ce se situează în aria de interes a materiei noastre. În consecinţă, din ansamblul prevederilor modificatoare ale Tratatului de la Lisabona reţinem ca fiind relevante pentru domeniul analizat dispoziţiile referitoare la: i) dobândirea de către Uniunea Europeană a personalităţii juridice (art. 48 din T.U.E.-nou); prin recunoaşterea calităţii de subiect de drept pe scena relaţiilor internaţionale, acţiunea externă a Uniunii Europene nu mai este limitată doar la angajamente politice, aceasta putând negocia şi încheia acorduri internaţionale în nume propriu, respectiv dobândi capacitatea de a deveni membru în organizaţii internaţionale16; ii) reglementarea unor competenţe exclusive ale Uniunii în următoarele domenii: uniunea vamală, stabilirea regulilor de concurenţă necesare funcţionării pieţei interne, politica monetară pentru statele membre din zona euro, conservarea resurselor biologice ale mării în cadrul politicii comune a pescuitului şi politica comercială comună.

2. Dreptul comunitar al afacerilor – concept şi trăsături specifice

Dreptul comunitar al afacerilor se caracterizează printr-un pronunţat caracter pluridisciplinar fiind alcătuit din totalitatea normelor juridice aparţinând unor ramuri de drept diferite (drept fiscal, vamal, comercial) şi circumscrise domeniului afacerilor, aplicabile lucrătorilor independenţi, întreprinderilor precum şi statelor membre.

La nivel doctrinar17, se apreciază că dreptul comunitar al afacerilor prezintă următoarele trăsături specifice:

- este un drept suprapus sistemelor de drept naţionale, nesubstituindu-se acestora; conflictul între normele de drept intern şi normele comunitare se soluţionează în favoarea aplicării celor din urmă;

- are dimensiunea unui drept „integrator“, tratatele europene fiind tratate-cadru care presupun existenţa unui drept derivat (regulamente, directive, decizii);

16 Instituirea, prin art. 9 din T.U.E.-nou, a funcţiei de Înalt Reprezentant al Uniunii Europene pentru afaceri externe şi politică de securitate (deservită de persoana care deţine şi funcţia de vicepreşedinte al Comisiei Europene) este expresia preocupării pentru eficientizarea prerogativei de reprezentare a Uniunii în relaţiile cu statele terţe şi cu organizaţiile internaţionale, prerogativă ce decurge din personalitatea juridică a Uniunii.17 ? A se vedea L. şi J. Vogel, Le droit européen des affaires, Dalloz, Paris, 1994, p. 3-6, citat după S. Deleanu, Drept comunitar al afacerilor, Ed. Dacia Europa Nova, Lugoj, p. 23.

4

- în fine, merită a fi subliniat caracterul descentralizat al normelor care îl alcătuiesc, în sensul că acestea, în măsura în care au efect direct, pot fi invocate de particulari în faţa autorităţilor jurisdicţionale ale statelor-membre (este cazul regulamentelor, directivelor, deciziilor, nu şi al avizelor, respectiv recomandărilor, ultimele două având caracter facultativ).

Dreptul european al afacerilorNote de curs (2)

5

LIBERA CIRCULAŢIE A MĂRFURILOR

1. Noţiunea de mărfuri. Uniunea vamală. Domeniu de aplicare.Interzicerea între statele membre a taxelor vamale de import şi de export

Preliminarii. Potrivit dispoziţiilor art. 3 din T.U.E.-nou (ex-art. 2 din T.U.E.), instituirea pieţei interne şi a unei Uniuni economice şi monetare (a cărei monedă este euro) reprezintă mijloacele efective de realizare a obiectivelor comunitare în cadrul cărora „dezvoltarea durabilă a Europei, întemeiată pe o creştere economică echilibrată şi pe stabilitatea preţurilor, pe o economie socială de piaţă cu grad ridicat de competitivitate care tinde spre ocuparea deplină a forţei de muncă şi spre progres social (...), coeziunea economică, socială şi teritorială precum şi solidaritatea între statele membre“ ocupă un rol esenţial. În accepţiunea consacrată de C.E.J. (C.J.C.E.), piaţa comună presupune „eliminarea tuturor obstacolelor aduse schimburilor comerciale intracomunitare în vederea fuzionării pieţelor naţionale într-o piaţă unică ce va realiza condiţii cât mai apropiate posibil de cele ale unei veritabile pieţe interne“18. Crearea pieţei comune presupune înlăturarea barierelor comerciale, tehnice, fiscale sau administrative între statele membre (ceea ce este cunoscut sub denumirea de „integrare negativă“), respectiv elaborarea regulilor de funcţionare a liberei circulaţii a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor şi armonizarea reglementărilor naţionale ale statelor membre (fiind vorba despre aşa-zisa „integrare pozitivă“)19.

Sediu juridic. Libera circulaţie a mărfurilor este reglementată în prezent în Titlul II al Părții a treia - „Politicile şi acţiunile interne ale Uniunii“ (art. 28-37 din T.f.U.E.-ex-art. 23-31 din T.C.E.), precedând dispoziţiile incidente liberei circulaţii a persoanelor, serviciilor şi capitalurilor.

Conform art. 28 alin. (1) din T.f.U.E. [ex-art. 23 alin. (1) din T.C.E.], Uniunea „este alcătuită dintr-o uniune vamală care cuprinde ansamblul schimburilor de mărfuri şi care implică interzicerea între statele membre a taxelor vamale la import şi la export şi a oricăror taxe cu efect echivalent precum şi adoptarea unui tarif vamal comun în relaţiile acestora cu ţări terţe“. Introducerea Tarifului vamal comun (T.V.C.) s-a realizat în două etape: în prima fază, tarifele vamale naţionale au fost apropiate în mod treptat pentru ca ulterior să se instituie T.V.C. Uniunea vamală a permis Comunităţii promovarea unei politici comerciale comune şi elaborarea unei legislaţii vamale proprii, respectiv Codul Vamal Comunitar20 .

Domeniu de aplicare (spaţial şi material). Referindu-ne la aria de incidenţă a dispoziţiilor comunitare care transpun principiul liberei circulaţii a mărfurilor, acestea îşi

18 C.J.C.E., 5 mai 1982, cauza 15/81, Rec. 1982, p. 1409.19 În sensul arătat, a se vedea M. Crăcană, M. Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor,

serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic, Bucureşti, 2007.20 Instituit iniţial prin Regulamentul (CEE) nr. 2913/92 (cu modificările aduse prin Regulamentul nr. 82/97,

Regulamentul nr. 955/1999, respectiv Regulamentul nr. 2700/2000), noul Cod Vamal Comunitar (Codul Vamal Modernizat) a fost adoptat prin Regulamentul (CE) nr.450/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 4 iunie 2008; punerea în aplicare a acestui regulament are loc treptat, începând cu data de 24 iunie 2009, finalizarea urmând a avea loc cel mai târziu la data de 24 iunie 2013.

6

produc efectele înăuntrul limitelor teritoriale în care statele-membre îşi exercită suveranitatea.

Se impune precizarea că există totuşi anumite teritorii care, deşi aparţin unor state care nu au aderat la U.E. (principatul Monaco, San Marino), sunt integrate teritoriului vamal definit de art. 3 din Codul Vamal Comunitar precum şi teritorii care, deşi fac parte din teritoriul unor state membre nu sunt cuprinse în teritoriul vamal comunitar (este cazul regiunilor „de peste mări“ ale Franţei21).

În ceea ce priveşte comerţul cu mărfuri între statele membre ale UE şi alte ţări terţe, acesta este reglementat prin acorduri specificie, nu prin prevederile TFUE. Cu titlu exemplificativ, produsele din Islanda, Liechtenstein şi Norvegia beneficiază de liberă circulaţie în Uniunea Europeană în conformitate cu art.11 din Acordul SEE, iar produsele industriale din Turcia beneficiază de liberă circulaţie în Uniunea Europeană potrivit art. 5+7 din Decizia nr. 1/95 a Consiliului de asociere CE – Turcia privind etapa finală a uniunii vamale22

Sub aspect material, potrivit art. 28 din T.f.U.E., sunt avute în vedere schimburile intracomunitare de mărfuri, reglementări speciale fiind incidente anumitor categorii de mărfuri (cărbune, oţel, materiale nucleare).

În accepţiunea jurisprudenţială consacrată de Curtea de Justiţie, prin marfă se înţelege orice bun cu valoare economică transportat peste o frontieră în scopul unei tranzacţii comerciale. Delimitarea noţiunii a fost ocazionată de reglementarea italiană instituind taxarea la export a operelor cu valoare artistică, istorică, arheologică sau etnografică; susţinerile statului italian potrivit cărora:

• bunurile arătate (şi considerate drept „bunuri culturale“) nu ar putea fi asimilate mărfurilor, iar

• scopul impunerii taxei nu ar consta în colectarea de venituri, ci de a asigura protecţia „moştenirii artistice“ italiene nu au fost primite, apreciindu-se că nu există niciun motiv pentru care bunurile respective – trecând o frontieră şi constituind obiectul unor operaţiuni comerciale – să nu fie considerate drept mărfuri şi să nu se afle sub incidenţa regulilor comunitare circumscrise principiului liberei circulaţii a mărfurilor23.

Tot pe cale jurisprudenţială, au fost calificate drept mărfuri inclusiv • deşeurile fără valoare comercială dar care presupun anumite costuri pentru întreprinderi24 precum şi

• materialele audiovizuale25 (nu şi emisiunile sau mesajele publicitare aflate sub incidența regulilor referitoare la libera circulaţie a serviciilor) sau

21 Aşa-numitele departamente „de peste mări“ ale Franţei sunt insulele din Oceanul Atlantic, Pacific şi Indian. Potrivit art. 3 alin. (1) din Codul Vamal Modernizat nu fac parte din teritoriul vamal al Comunităţii Noua caledonie, Mazotte, saint-pierre şi Miquelon, Wallis şi Futuna, Polinezia Franceză şi teritoriile australe şi antarctice franceze; în schimb, fac parte din teritoriile cărora li se aplică dispoziţiile art. 28-30, 34-37 TFUE insulele Guadelupa, insula Martinica din Arhipelagul Antilelor, Guyana franceză şi Insula Réunion (anterior numită Insula Bourbon şi considerată „Hawai-ul“ francezilor). Dincolo de faptul că reputaţia teritoriilor arătate este legată în mod obişnuit de caracterul exotic pe care îl au ca destinaţii turistice, acestea îşi conservă dimensiunea pitorească şi în contextul mai larg al istoriei europene; astfel, este cunoscut faptul că Insula Martinica (unde consumul de parfum Chanel sau de porţelan Limoges pe cap de locuitor este mai mare chiar decât în Franţa) este desenată pe bancnotele euro sau faptul că Insula Réunion, fiind zona cea mai estică a Uniunii Europene, este locul unde s-a efectuat prima plată în moneda euro cu câteva ore înaintea celor făcute de europeni.

22 JO L 35, 13.02.1996, p. 1.23 ? C.J.C.E., 10 decembrie 1968, cauza C-7/68 Comisia/Italia, Rec. 1968, p. 423 .

24 C.J.C.E., 9 iulie 1992, cauza C-2/90 Comisia/Belgia, Rec., 4431.25 C.J.C.E., 30 aprilie 1974, cauza 155/73 Sacchi, Rec. 1974, p. 409.

7

• monedele de la data la care nu mai deţin curs legal într-un stat membru (în Thompson fiind vorba despre monede de aur şi argint ieşite din circulaţie26), în timp ce mijloacelor de plată aflate în circulaţie într-un stat membru le sunt aplicabile regulile privind libera circulaţie a capitalurilor27.

Principiul liberei circulaţii se aplică mărfurilor comunitare în sensul consacrat de art. 4 pct. 18 din Codul Vamal Comunitar, şi anume:

a) mărfurilor produse în întregime pe teritoriul vamal al Comunităţii;

b) mărfurilor care intră pe teritoriul vamal al Comunităţii provenind din ţări sau teritorii care nu fac parte din acest teritoriu şi care au fost puse în liberă circulaţie (aflate în liberă practică).

În consecinţă, mărfurile care beneficiază de dispoziţiile care transpun principiul liberei circulaţii cuprinse în art. 28-30 şi 34-37 TFUE sunt nu doar cele care provin dintr-un stat membru ci şi cele care care provin din ţări sau teritorii din afara Uniunii Europene şi care au fost puse în liberă circulaţie pe teritoriul statelor membre. Criteriile ce se cer a fi îndeplinite pentru ca mărfurile care provin din ţările terţe să fie puse în liberă circulaţie în cadrul UE sunt prevăzute de art. 29 din T.f.U.E. (ex-art. 24 din T.C.E.):

i) să se fi îndeplinit pentru aceste mărfuri formalităţile de import şiii) agentul economic să fi plătit taxele vamale şi taxele cu efect echivalent

nebeneficiind de nicio restituire (totală sau parţială) a acestor impuneri.

c) mărfurilor obţinute sau produse pe teritoriul vamal al Comunităţii fie exclusiv din mărfurile arătate la lit. b), fie din mărfurile de la lit.a) şi b).

Dacă procesul de fabricare a unei mărfi se desfăşoară pe teritoriul a două sau mai multe state, marfa este considerată originară din ţara în care a avut loc ultima transformare substanţială sub aspect economic; la nivel jurisprudenţial, s-a arătat că suntem în prezenţa unei transformări esenţiale atunci când „produsul dobândeşte o compoziţie şi caracteristici specifice proprii, pe care nu le poseda iniţial“28 sau dacă „transformarea a făcut posibilă confecţionarea unui produs nou şi original“29. De regulă, operaţiunile de asamblare nu prezintă relevanţă pentru stabilirea originii mărfurilor; totuşi, acestea devin semnificative în ipoteza în care efectuarea monoperelor de asamblare devine stadiul de fabricaţie determinant în cadrul căruia se concretizează, practic, destinaţia diferitelor elemente componente ale mărfii iar marfa dobândeşte însuşiri calitative specifice (cu titlu exemplificativ, pot fi reţinute asamblările din domeniul auto)30.

Celelate mărfuri sunt considerate a fi necomunitare, originea lor putând fi:- nepreferenţială (regula generală) sau

26 C.J.C.E., 23 noiembrie 1978, cauza 7/78 Regina/E.G.Thompson şa, Rec. 1978, p.2247. 27 C.J.C.E., 23 februarie 1995, cauzele conexe C-358 şi C-416/93 Bordessa şa, Rec. 1995, p. I-361. 28 C.J.C.E., 26 ianuarie 1977, cauza 49/76 Gesellchaft für Überseehandel, Rec., p. 41.29 C.J.C.E., 31 ianuarie 1979, cauza 114/78 Yoshida, Rec., p. 151.30 A se vedea S. Deleanu, Dreptul comunitar al afacerilor, p. 10, http://facultate.regielive.ro.

8

- preferenţială, fie prin i) aşezarea lor în această categorie ca urmare a dispoziţiilor tratatelor internaţionale încheiate de Comunitate cu state terţe sau grupări de state, fie prin ii) stabilirea în mod unilateral de către Comunitate a caracterului preferenţial în favoarea unor state (este cazul statelor mediteraneene care beneficiază de tarife preferinţiale în contextul politicii specifice a Comunităţii faţă de acestea).

Mărfurile care circulă în Comunitate sunt prezumate a fi mărfuri comunitare, autorităţile interesate fiind ţinute să dovedească natura necomunitară a mărfurilor.

2. Obstacole la libera circulaţie a mărfurilor – consideraţii generale.

Libera circulaţie a mărfurilor poate fi obstrucţionată în diverse moduri. Cea mai evidentă formă de protecţionism are loc prin intermediul taxelor vamale şi a taxelor cu efect echivalent taxelor vamale cu scopul de a creşte preţul mărfurilor străine faţă de cel al produselor interne similare ceea face obiectul dispoziţiilor art. 28-30 din TFUE. Nu mai puţin, un stat poate încerca să favorizeze mărfurile autohtone faţă de mărfurile importate prin aplicarea în condiţii discriminatorii a dispoziţiilor privind impozitele interne prin nerespectarea egalităţii de tratament fiscal între mărfurile importate şi cele autohtone ceea ce face obiectul reglemntării art. 110 TFUE.

Continuînd seria obstacolelor la libera circulaţie a mărfurilor, arătăm că un stat poate căuta să asigure şi să menţină anumite avantaje pentru propriile produse impunând cote sau măsuri cu efect echivalent asupra importurilor, reducând prin aceasta cantitatea mărfurilor importate; interzicerea restricţiilor cantitative şi a meerc făcând obiectul dispoziţiilor art. 34-35 TFUE.

În fine, nu pot fi omise acele acţiuni ale statelor prin care se creează bariere în calea comerţului; este cazul ajutorului acordat de un stat membru unei anumite industrii ceea ce poate dezavantaja produsele concurente din alte state membre, acestea fiind raţiunile pentru care dreptul UE reglementează strict acordarea unui astfel de ajutor de stat prin art. 107-109 TFUE.

3. Interzicerea între statele membre a taxelor cu efect echivalent taxelor vamale

În lipsa unei definiţii legale, C.E.J. (C.J.C.E.) a statuat că taxele cu efect echivalent, fără a fi taxe vamale în sensul strict al termenului, sunt orice sarcini pecuniare care, indiferent de mărimea, denumirea sau modul de aplicare, sunt impuse unilateral asupra mărfurilor naţionale sau străine pentru că ele trec o frontieră.

Pentru înţelegerea semnificaţiilor noţiunii, relevantă este concepţia consacrată de Curtea de Justiţie prin decizia pronunţată în cauza Social Fonds voor Diamantarbeiders31.

În contextul în care legea belgiană prevedea obligaţia importatorilor belgieni de a vărsa 0,33% din valoarea importurilor de diamante într-un fond social constituit în favoarea lucrătorilor din industria de prelucrare a diamantelor, importatorul belgian Branchfeld a invocat faptul că reglementarea naţională contravine dispoziţiilor comunitare; în consecinţă, instanţa belgiană a dispus înaintarea cererii în vederea pronunţării unei decizii preliminare de interpretare a Curţii de Justiţie.

31 C.J.C.E., 1 iulie 1969, cauzele conexate 2-3/69 Social Fonds voor de Diamantarbeiders, Rec. 1969, p. 211.

9

Apărarea formulată de statul belgian, fundamentată în principal pe ideea că: • impunerea acestei contribuţii la fondul social respectiv nu urmăreşte protejarea industriei sale

naţionale de profil, Belgia nedezvoltând o industrie de acest gen, a fost respinsă de Curte, care a reţinut că: • destinaţia sumelor astfel obţinute nu prezintă importanţă atâta timp cât• sarcina pecuniară instituită de legea belgiană, determinând o creştere a preţului mărfii, devine

un obstacol la libera circulaţie a mărfurilor.

Urmând reperele stabilite pe cale jurisprudenţială, taxele cu efect echivalent taxelor vamale pot fi caracterizate prin următoarele trăsături specifice:

- au caracter pecuniar deosebindu-se astfel de restricţiile cantitative sau de măsurile cu efect echivalent restricţiilor cantitative32;

- sunt impuse în mod unilateral de către autorităţile statelor membre;- sunt impuse mărfurilor în considerarea faptului că acestea trec o frontieră. Tot

pe cale jurisprudenţială, s-a reţinut că noţiunea de frontieră trebuie înţeleasă în sensul larg al termenului, urmând a fi avută în vedere şi frontiera regională (în cazul teritoriilor franceze „de dincolo de mări“, spre exemplu); prin urmare taxa percepută la intrarea într-o regiune a unui stat membru a mărfurilor provenite dintr-o altă parte a acestui stat sau a celor importate dintr-un alt stat membru, respectiv la ieşirea mărfurilor din regiune (intitulată „taxă de chei“ sau „de debarcader“33) reprezintă un obstacol la fel de grav la libera circulaţie a mărfurilor ca şi o taxă percepută la frontiera naţională34.

Mai mult, împrejurarea că taxa respectivă nu are un caracter protecţionist, aceasta aplicându-se inclusiv mărfurilor naţionale importate din alte regiuni ale statului respectiv, nu prezintă importanţă în calificarea taxei ca fiind una cu efect echivalent. Aceasta este consecinţa faptului că, prin Tratat, taxele vamale şi cele cu efect echivalent

- sunt interzise chiar dacă nu produc un efect discriminatoriu;- în fine, taxele cu efect echivalent sunt prohibite indiferent de mărimea,

denumirea sau modul de aplicare al acestora, respectiv indiferent de destinaţia pentru care au fost instituite. În alţi termeni, nu prezintă importanţă valoarea inferioară a taxei denumirea sau circumstanţele aplicării acesteia, atâta timp cât obligaţia pecuniară respectivă, antrenând sporirea costului mărfii, obstaculează libera circulaţie a mărfurilor.

Nu mai puţin, nu este relevant cine este beneficiarul sumelor astfel obţinute sau raţiunea pentru care a fost instituită taxa; cu titlu ilustrativ, taxa instituită de statul grec asupra exporturilor de tutun, chiar şi în condiţiile în care resursele colectate erau destinate finanţarii fondurilor sociale (pensii) pentru angajaţii din sectorul tutunului a fost apreciată drept o taxă cu efect echivalent întrucât perceperea acesteia, determinată de faptul trecerii frontierei, reprezenta un obstacol în calea liberei circulaţii a mărfurilor.

- taxele vamale şi taxele cu efect echivalent – efect, nu scop. În jurisprudenţa sa timpurie, Curtea a reţinut pentru calificarea unei obligaţii pecuniare drept TEE urmează a se lua în considerare efectul taxei, nu scopul acesteia oferind astfel o interpretare

32 Pentru detalii privind noţiunea şi efectele restricţiilor cantitatitive, respectiv a măsurilor cu efect echivalent restricţiilor cantitative a se vedea infra, p. 13 şi urm.

33 C.J.C.E., 16 iulie 1992, cauza 163/90, citată după D. M. Şandru, Drept comunitar. Integrarea europeană. Impactul asupra schimburilor comerciale europene şi mondiale, Ed. Universitară, Bucureşti, 2007, p. 133.

34 Idem.

10

extensivă a noţiunii de TEE unei taxe vamale. O astfel de concepţie a fost susţinută nu doar în cauza Diamantarbeiders, ci şi în jurisprudenţa Arta Italiană35:

Italia a impus o taxă o taxă la exportul operelor cu valoare artistică, istorică, arheologică şi etnografică. Comisia a introdus acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor în temeiul ex-art.226 TCE (258 TFUE) susţinând că taxa se află în sfera de aplicare a prevederilor care interzic taxele vamale şi TEE.

În apărarea formulată, statul italian a invocat, în principal, două urgumente, şi anume că: - bunurile respective nu ar putea fi asimilate mărfurilor în sensul avut în vedere de normele referitoare la uniunea vamală, fiind considerate drept bunuri culturale

- scopul impunerii taxei nu ar consta în colectarea de venituri, ci acela de a asigura protecţia „moştenirii artistice” italiene, mai exact a patrimoniului artistic, istoric şi arheologic existent pe teritoriul naţional; în consecinţă, potrivit susţinerilor statului italian, taxa nu ar avea în realitate o natură fiscală, contribuţiile oferite prin intermediul acesteia bugetului fiind, de altfel, nesemnificative.

Cu referire la la calificarea taxei în litigiu, Curtea, respingând aserţiunile anterior dezvoltate, a apreciat că taxa în litigiu grevează asupra preţului obiectelor exportate producând astfel asupra liberei circulaţii a acestei mărfi acelaşi efect restrictiv ca şi o taxă vamală. În considerentele hotărârii, se arată în continuare că dispoziţiile care interzic taxele vamale şi TEE nu fac nicio distincţie în funcţie de scopul urmărit prin perceperea taxelor. Obligaţia pecuniară respectivă, antrenând în mod implicit sporirea costului mărfii, obstaculează libera circulaţie a aacestei, efectul fiind similar celui produs de impunerea unei taxe vamale.

Cu titlu exemplificativ, interpretând jurisprudenţa în materie a C.J.C.E., au fost calificate drept taxe cu efect echivalent taxelor vamale36:

- taxele impuse la frontieră în mod unilateral pentru acoperirea costurilor administrative antrenate de operaţiunile vamale;

- taxele pretinse pentru efectuarea controalelor tehnice, sanitar-veterinare, exceptând situaţia în care realizarea acestora este prevăzută de normele comunitare;

- taxele solicitate pentru strângerea datelor statistice.

Nu sunt considerate taxe cu efect echivalent:

- taxele pretinse pentru prestarea unor servicii agenţilor economici (de exemplu, pentru depozitarea mărfurilor, în măsura în care agentul economic are posibilitatea să ia această decizie; dacă însă i se impune o taxă obligatorie pentru depozitarea pe durata îndeplinirii formalităţilor vamale aceasta are natura unei taxe cu efect echivalent37).

Excepţia contraprestaţiei. O apărare obişnuită este aceea că taxa impusă asupra mărfurilor importate este justificată întrucât ea nu reprezintă decât contravaloarea unui serviciu pe care autorităţile statului membru l-au oferit importatorului şi că, prin urmare, nu ar trebui considerată ca fiind o TEE. Deşi, de regulă, Curtea a primit o astfel de justificare, Curtea a examinat cu atenţie susţinerile statelor în astfel de cazuri şi, în consecinţă, se apreciază că obligaţia pecuniară pretinsă în schimbul unui serviciu

35 C.J.C.E., 10 decembrie 1968, cauza 7/68 Comisia/Italia, Rec. 1968, p. 423 .36 A se vedea L. Dubois, C. Bleumann, Droit matériel de l’Union Européenne, Ed. Montchrestien, Paris,

2001, p. 208; în acelaşi sens, şi D. M. Şandru, op. cit., p. 133. 37 C.J.C.E., 17 mai 1983, cauza 132/82, Comisia/Belgia, Rec., p.1649.

11

determinat nu poate fi considerată taxă cu efect echivalent dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

• prestaţia efectuată reprezintă un avantaj real pentru beneficiarul acesteia; astfel, cu referire la condiţia arătată este ilustrativ cazul Societăţii italiene de oleoduc transalpin cu privire la care Curtea de Justiţie a apreciat că taxa percepută societăţii la debarcarea petrolului în Italia, tranportat apoi în Germania şi Austria prin oleoduc reprezintă redevenţa pentru beneficiul procurat prin utilizarea apei şi a instalaţiilor portuare, servicii asigurate de stat38;

• beneficiul asigurat prin intermediul prestaţiei respective să fie procurat individual operatorului economic, sens în care C.J.C.E. a statuat că nu constituie un avantaj individual controlul executat de către Institutul italian de comerţ exterior asupra mărfurilor exportate, serviciul respectiv vizând în realitate interesele generale ale exportatorilor italieni astfel încât taxa pretinsă în schimbul controlului nu poate fi reţinută drept o contraprestaţie a unui avantaj determinat, efectiv şi care să profite în mod individual beneficiarului39;

• contravaloarea taxei să fie proporţională cu serviciul prestat agentului economic.

- taxele solicitate în temeiul unor dispoziţii legale comunitare, cum este cazul taxelor aferente controalelor pentru verificarea îndeplinirii unor obligaţii instituite prin prevederi legale comunitare (fitosanitare, veterinare,etc);

Astfel, Curtea a reţinut că o taxă instituită de stat nu intră în sfera de aplicare a interdicţiei cuprinse în art. 28-30 în situaţia în care este percepută pentru a acoperi costul unui control obligatoriu cerut de dreptul UE.

Cu titlu exemplificativ, poate fi amintită taxa impusă de autorităţile regionale germane asupra importului de animale vii a cărei finalitate era ce a acoperi costurile suportate ca urmare a controalelor efectuate conform Directivei 81/389/CEE.

Luând în considerare că taxa în litigiu este percepută cu ocazia controalelor efectuate în temeiul unei dispoziţii comunitare (toate statele membre de tranzit şi destinaţie fiind obligate potrivit Directivei 81/389/CEE să efectueaze controale veterinare în momentulintroducerii animaelor pe teritoriul lor), Curtea reiterează că astfel de taxe nu pot fi calificate drept TEE unei taxe vamale atunci când sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- taxele nu depăşesc costul real al contraoalelor cu ocazia cărora sunt percepute;- controalele în cauză au un caracter obligatoriu şi uniform pentru toate produsele vizate din

cadrul Comunităţii;- sunt prevăzute de dispoziţiile dreptului european în interesul general al Uniunii;- favorizează libera circulaţie a mărfurilor, în special neutralizând obstacolele care pot să apară ca

urmare a măsurilor unilaterale de control40.

- obligaţiile pecuniare care fac parte din sistemul de impozite interne ale unui stat-membru aplicate potrivit dispoziţiilor art. 110-113 din T.f.U.E. (ex-art. 90-93 din T.C.E.)

4. Interzicerea dispoziţiilor fiscale discriminatorii (art. 110-113 TFUE). Corelaţia dintre art. 28-30 şi art.110-113 din TFUE

38 C.J.C.E., 16 martie 1983, cauza 266/81, citată după O. Ţinca, Libera circulaţie a mărfurilor în Uniunea Europeană, în R.D.C. nr. 11/2002, p. 78-79.

39 C.J.C.E., 26 februarie 1975, cauza 63/74 Cadsky, Rec., p.281. 40 C.J.C.E., 27 septembrie 1988, cauza 18/87, Comisia/Germania, Rec., p. 5247.

12

Prin dispoziţiile art. 28-30 tratatul scoate în afara legii obligaţiile pecuniare care, indiferent de forma juridică pe care o îmbracă, sunt impuse asupra mărfurilor ca urmare a trecerii unei frontiere. Aplicarea aceste prevederi ar rămâne însă golită de finalitate dacă statul ar putea prejudicia într-un fel mărfurile străine odată ce acestea se află în interiorul teritoriului său prin aplicarea unui tratament fiscal discriminatoriu faţă de produsele interne.

Scopul art. 110 TFUE este tocmai de a împiedica o atare conduită din raţiuni ce privesc asigurarea unei egalităţi de tratament fiscal între mărfurile naţionale şi cele importate.

Dată fiind insuficienta armonizare a reglementărilor fiscale din statele membre, dispoziţiile art. 110 TFUE urmăresc aşezarea mărfurilor din alte state membre într-o situaţie fiscală comparabilă cu aceea a mărfurilor indigene. Conform prevederilor articolului anterior menţionat niciun stat membru nu poate aplica direct sau indirect produselor celorlalte ţări comunitare impozite interne, de orice natură, superioare celor care se aplică produselor naţionale similare sau care să protejeze indirect alte produse.

• ipoteza 1) prev. de art. 110 alin. 1 în statul de import există produse similare. În interpretarea jurisprudenţială a C.E.J. (C.J.C.E.), sunt considerate similare mărfurile care prezintă „proprietăţi analoage sau care răspund aceloraşi nevoi ale consumatorilor“41.

A se vedea cauza Comisia c. Italia: guvernul italian a impus taxe mai reduse asupra petrolului regenerat decât asupra celui obişnuit, politică motivată din raţiuni ecologice. Totuşi, petrolul regenerat importat nu beneficia de acelaşi avantaj. În apararea sa, Italia a susţinut că nu ar fi fost posibil să se stabilească dacă petrolul importat era regenerat sau nu, argument respins de CEJ care a apreciat că aparţinea importatorilor sarcina de a dovedi că petrolul lor se încadra în categoria relevantă, sub rezerva unor cerinţe probatorii rezonabile, putând fi folosit un certificat din partea statului de export pentru a identifica natura petrolului.

• ipoteza 2) prev. de art. 110 alin. 2 vizează mărfurile care, fără a fi similare, se află faţă de produsele naţionale într-un raport de concurenţă, fie şi numai parţială, indirectă sau potenţială. Practic, instituirea unor sarcini pecuniare de natură să urmărească scopuri pur protecţioniste contravine politicilor fiscale comunitare. Fără a exclude facultatea recunoscută statelor-membre de a acorda anumite facilităţi fiscale produselor indigene, Curtea de Justiţie a statuat că acestea trebuie extinse în aceleaşi condiţii şi la produsele importate42.

Scopul este de a împiedica pragurile diferite de taxare de natură a determina o protecţie indirectă a mărfurilor naţionale. Astfel, vinul şi berea nu sunt produse similare ca atare dar, în ciuda acestui fapt, poate exista o anume concurenţă între acestea; este ceea ce economiştii numesc elasticitate încrucişată a cererii: odată cu creşterea preţului unui produs faţă de preţul altuia, consumatorii se reorientează spre produsul cu preţul mai redus.

O cauză cunoscută pentru incidenţa art. 110 alin. 2 a fost cea împotriva Regatului Unit pentru impozitarea discriminatorie a vinului faţă de bere43. Regatul Unit a impus asupra anumitor vinuri o acciză care reprezenta aprox. 38% din preţul de vânzare al produsului în comparaţie cu acciza asupra berii care era 25% din preţul produsului; fiind de notorietate că Regatul Unit este un producător important de bere şi nu de vin, efectul protecţionist al impunerii era mai mult decât evident, fiind vizibilă protecţia producţiei naţionale de bere în timp ce

41 C.J.C.E., 27 februarie 1980, cauza 168/78 Comisia/Franţa, Rec. 1980, p. 347.42 Idem.43C.J.C.E., 12 iulie 1983, cauza 170/78 Comisia/Regatul Unit, Rec. 1983, p. 2265.

13

vinul provenit din alte state membre, fiind suprataxat, avea caracterul unui produs de lux nu mai reprezenta pentru consumator o alternativă reală în raport cu băutura tipică de fabricaţie naţională

În mod similar, Franţa avea taxe mai mari pentru băuturile alcoolice obţinute din cereale (whisky, rom, gin şi vodcă) decât pentru cele pe bază de vin sau fructe (cognac, calvados, armagnac). Franţa producea foarte puţin din prima categorie fiind în schimb un producător important al celor din a doua categorie44.

Alături de dispoziţiile care prevăd interdicţia taxelor vamale şi a taxelor cu efect echivalent, prevederile fiscale privind obligativitatea aplicării în condiţii nediscriminatorii a impozitelor interne sunt, în concepţia legiuitorului comunitar, mijloace distincte de asigurare a liberei circulaţii a mărfurilor.

Cu referire la corelaţia corectă dintre taxele cu efect echivalent şi obligaţiile fiscale prevăzute de legislaţia internă a unui stat-membru, este de reţinut că „dispoziţiile referitoare la taxele cu efect echivalent şi cele referitoare la impozitarea internă discriminatorie nu pot fi aplicate împreună, astfel încât în sistemul consacrat de tratat aceeaşi impunere să aparţină celor două categorii în acelaşi timp“45.

În consecinţă, particularii vor invoca fie dispoziţiile art. 30 din T.f.U.E. (ex-art. 25 din T.C.E.) prin care este instituită interdicţia taxelor vamale la import şi la export şi a taxelor cu efect echivalent, fie dispoziţiile art. 110 din T.f.U.E. (ex-art. 90 din T.C.E.) prin care, în considerarea egalităţii de tratament între produsele autohtone şi cele importate, sunt interzise taxele interne cu caracter protecţionist.

Respectând această linie de gândire, Curtea de Justiţie a apreciat că impozitul care era reglementat atât cu privire la produsele naţionale, cât şi la cele importate dar care se aplica în fapt aproape exclusiv acestora din urmă, producţia autohtonă fiind nesemnificativă (fiind vorba în speţă despre o reglementare fiscală italiană care aplica impozitul producţiei de banane, volumul importurilor fiind în mod substanţial mai mare decât cel al producţiei autohtone46) nu poate fi considerat drept o taxă cu efect echivalent unei taxe vamale atâta timp cât obligaţia pecuniară respectivă se înscrie în sistemul general de taxe şi impozite interne ale unui stat-membru; în acelaşi timp, în măsura în care impozitul a fost prevăzut din raţiuni protecţioniste, de favorizare indirectă a mărfurilor indigene, perceperea lui contravine dispoziţiilor art. 110 din T.f.U.E.

Chestiunea delimitării se ridică spre exemplu în situaţia în care statul importator nu fabrică produsul importat sau cantitatea produsă este nesemnificativă.

A se vedea af. Co-Frutta: Comis a introdus o acţiune împotriva Italiei susţinând că impozitul pe consum impus de aceasta asupra fructelor era discriminatoriu; Italia producea multe fructe dar f.puţine bananen care erau importate din Franţa şi a impus asupra bananelor un impozit pe consum care atingea aproape jumătate din preţul de import, alte fructe nefiind supuse acestui impozit (art. 110 alin. 2)

În ipoteza în care au fost percepute taxe vamale sau taxe cu efect echivalent, respectiv taxe interne cu efect discriminatoriu, statul are obligaţia fie să înlăture reglementările legale interne care sunt în conflict cu cele comunitare, fie să extindă avantajele fiscale acordate bunurilor indigene la mărfurile importate. În plan fiscal, statul trebuie să restituie sumele încasate.

44 C.J.C.E., 27 februarie 1980, cauza 168/78 Comisia/Franţa, Rec. 1980, p. 347.45 C.J.C.E., 11 martie 1992, cauza 78/90, citată după D.M.Şandru, op. cit., p. 135.46 C.J.C.E., 7 mai 1987, cauza 193/85 Co-Frutta, Rec. 1987, p. 2085.

14

În lipsa unor dispoziţii comunitare în domeniu, procedura recuperării taxelor încasate ilicit este de competenţa statelor membre, restituirea integrală a taxei urmând a avea loc cu respectarea principiului autonomiei instituţionale şi procedurale a statelor-membre.

Dat fiind efectul direct al dispoziţiilor comunitare ce interzic perceperea taxelor cu efect echivalent, persoanele prejudiciate pot solicita instanţelor naţionale restituirea taxelor încasate ilegal; se impune să precizăm că obligaţia de restituire se naste de la data plăţii taxei şi nu de la data la care judecătorul comunitar a constatat încălcarea normelor comunitare.

Bineînţeles, instanţele naţionale sunt ţinute să procedeze la evaluarea corectă a întinderii prejudiciului, şi în consecinţă, făcând aplicarea principiului îmbogăţirii fără justă cauză, să respingă sau să limiteze restituirea taxelor în măsura în care au fost incluse de către agenţii economici în preţurile plătite de către cumpărători. În fine, importatorii prejudiciaţi prin reducerea volumurilor importurilor pot solicita daune-interese sub condiţia dovedirii faptului că restrângerea este determinată de taxele percepute în mod ilicit.

Dreptul european al afacerilorNote de curs (3)

3. Interzicerea între statele membre a restricţiilor cantitative şi amăsurilor cu efect echivalent (I)

§1. Preliminarii. În timp ce dispoziţiile art. 30 TFUE (ex-art. 25 TCE) interzic aşa-numitele obstacole tarifare în calea comerţului intracomunitar (taxele vamale şi taxele cu efect echivalent), prevederile art. 34-36 TFUE (ex-art.28-30 TCE) fac referire la barierele netarifare:

15

- art. 34 TFUE interzice restricţiile cantitative la import precum şi orice măsuri cu efect echivalent;

- art. 35 TFUE conţine o interdicţie similară cu referire la export;- art. 36 TFUE enumeră cauzele care pot justifica derogări de la regimul liberei

circulaţii (excepţii de la principiul liberei circulaţii a mărfurilor).

§2. Domeniul de aplicare al prevederilor art. 34-36 TFUE

a) Zona nearmonizată. Dispoziţiile art. 34-36 TFUE nu se aplică atunci când libera circulaţie a unui produs (mai exact, specificaţiile sale tehnice sau condiţiile de vânzare) constituie obiectul unor dispoziţii de armonizare cuprinse în legislaţia secundară caz în care măsurile adoptate de statele membre vor fi evaluate prin raportare la aceasta din urmă. Practic, în lipsa unor reglementări specifice prin directive sau regulamente UE, prevederile tratatului funcţionează ca un mecanism de siguranţă care garantează eliminarea oricărui obstacol în calea comerţului intracomunitar.

b) Schimburile comerciale transfrontaliere/de tranzit. Potrivit formulii de redactare a art. 34 TFUE, interdicţia se aplică obstacolelor comerţului „între statele membre”. Prin urmare, măsurile care afectează doar mărfurile comercializate pe plan intern exced domeniului de aplicare al articolului menţionat, măsurile avute în vedere fiind cele de natură să afecteze, fie şi indirect sau potenţial, schimburile comerciale transfrontaliere.

Dimensiunea transfrontalieră a schimburilor este de esenţa aplicării prevederilor art.34 din tratat; situaţia în care statele membre ar adopta măsuri al căror efect ar fi discriminarea propriilor produse în favoarea importurilor („discriminarea inversă”) nu se află sub incidenţa aplicării dreptului UE, în concret a dispoziţiilor privind libera circulaţie a mărfurilor. De altfel, cum statele membre nu au niciun interes în a discrimina mărfurile autohtone, o atare ipoteză apare rar în practică. Deşi art. 34 TFUE se aplică atunci când un produs intern părăseşte statul membru dar este importat ulterior (reimport47), nu se aplică atunci când singurul scop al reimportului este cel de a eluda prevederile de drept intern48.

În fine, cerinţa transfrontalieră este îndeplinită şi în cazul în care produsul doar tranzitează statul membru în cauză, Curtea precizând că libera circulaţie a mărfurilor implică existenţa recunoaşterii liberului tranzit al mărfurilor în spaţiul UE49.

c) Destinatari. Interdicţia instituită de art. 34-35 TFUE (ex-art. 28-29 TCE) se aplică măsurilor adoptate de către statele membre, şi nu celor întreprinse de particulari. Alte prevederi, cum ar fi art. 101-102 TFUE (ex-art. 81-82 TCE) se aplică măsurilor persoanelor private, mai exact întreprinderilor care încheie acorduri şi recurg la practici concertate care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei.

47 C.J.C.E., 8 iunie 1971, cauza 78/70 Deutsche Grammophon/Metro, Rec. 1971, p. 487.48 C.J.C.E., 10 ianuarie 1985, cauza 229/83 Leclerc şi alţii, Rec. 1985, p. 1.49 C.J.C.E., 15 noiembrie 2005, cauza C-320/03, Comisia/Austria, Rec. 2005, p. I-9871, pct. 65.

16

În acest context, Curtea a fost chemată să interpreteze până unde se întinde sensul noţiunii de „măsuri adoptate de stat”, apreciind că sunt avute în vedere măsurile adoptate de autorităţile statelor membre precum şi:

- măsurile adoptate de un organism profesional cu atribuţii de reglementare şi disciplinare în domeniul său profesional conferite prin legislaţia naţională50. Şi

- activităţile entităţilor de drept privat dar care sunt înfiinţate prin lege, finanţate în principal de guvern sau prin contribuţii obligatorii ale întreprinderilor dintr-un anumit sector de activitate şi/sau din care sunt numiţi membri de către autorităţile publice sau supravegheate de acestea pot fi considerate acţiuni ale statului51.

Nu mai puţin, relativ recent, Curtea pare a admite că şi- declaraţiile publice ale unui funcţionar pot fi imputabile unui stat membu dacă

destinatarii declaraţiilor pot presupune în mod rezonabil că, în contextul dat, reflectă o poziţie oficială52.

În fine, art. 34 TFUE vizează- inclusiv măsurile adoptate de instituţiile UE.

Semnificativ este că dispoziţiile art. 34-35 TFUE se pot aplica, invoca împotriva statului chiar dacă particularii au jucat rolul principal în restrângerea liberei circulaţii a mărfurilor. Luînd în considerare prevederile art. 4 alin. 3 TUE (art. 10 TCE) – care impun statelor membre obligaţia privind luarea tuturor măsurilor necesare asigurării respectării obligaţiilor tratatului - precum şi efectul util al dreptului UE art. 34 TFUE poate fi încălcat şi prin inactivitatea unui stat membru care nu adoptă măsurile necesare îndepărtării obstacolelor la libera circulaţie a mărfurilor, acestea putând fi rezultatul acţiunilor unor persoane fizice.

În cauza C-265/9553 Comisia a introdus o acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor împotriva guvernului francez pentru încălcarea fostului art. 28 TCE (actualul 34 TFUE) pe motiv că statul francez nu adoptase măsuri suficiente pentru a împiedica acţiunile fermierilor francezi care perturbau importurile de produse agricole provenite din alte state membre. În contextul pasivităţii manifestate faţă de actele de vandalism ale agricultorilor francezi (constând în distrugerea legumelor şi fructelor originare din alte state membre urmare interceptării autocamioanele care le transportau), neintervenţia autorităţilor franceze a fost calificată drept o încălcare a art. 34 TFUE.

d) Inexistenţa unei reguli de minimis. O măsură naţională nu este exclusă din domeniul de aplicare al interdicţiei prevăzute de art. 34-35 din tratat doar pentru că obstacolul pe care îl crează ar fi de dimensiuni reduse. O măsură adoptată de un stat membru este prohibită chiar dacă:

- are o importanţă economică relativ minoră;- se aplică doar într-o zonă geografică destul de limitată a teritoriului naţional;- afectează doar un număr limitat de importuri-exporturi sau de operatori

economici.

50 C.J.C.E., 18 noiembrie 1989, cauzele conexate 266/87 şi 267/87 R/Royal Pharmaceutical Society of Great Britain, Rec. 1989, p. 1295.

51 C.J.C.E., 24 noiembrie 1982, cauza C-249/81 Comisia/Irlanda (Buy Irish), Rec. 1982, p. 4005, C.J.C.E., 5 noiembrie 2002, cauza C-325/00 Comisia/Germania, Rec. 2002, p. I-9977.

52 C.J.C.E., 17 aprilie 2007, cauza C-470/03 AGM-COS.MET, Rep. 2007, p. I-2749. 53 C.J.C.E., 9 decembrie 1997, cauza C-265/95 Comisia/Franţa, Rec. 1997, p. I-6959, pct.31.

17

Anumite reglementări naţionale sunt considerate excluse din domeniul de aplicare

al art. 34 TFUE dacă efectul lor restrictiv asupra comerţului între statele membre este prea incert sau indirect. Totuşi, aceasta nu trebuie privit ca o regulă de minimis.

§3. Restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent - obstacole la import

3.1. Noţiunea de restricţii cantitative şi măsuri cu efect echivalent

→ Restricţiile cantitative au fost definite drept măsurile care implică o restrângere (interdicţie) totală sau parţială a importurilor, a exporturilor sau a tranzitului de bunuri. Cu titlu exemplificativ, este cazul măsurilor constând în limitările importului54 după cantitate sau valoare, adică orice dispoziţie prin care un stat membru instituie cote asupra cantităţilor de mărfuri care pot fi importate. Pentru o înţelegere adecvată a noţiunii, în literatura juridică de specialitate se apreciază că, în timp ce taxa cu efect echivalent „este condamnată mai mult în funcţie de obiectul său decât de efectele pe care le produce“55, restricţiile cantitative (şi măsurile cu efect echivalent) presupun „un minim de incidenţă restrictivă asupra schimburilor intracomunitare“56.

Fără a fi reţinută o distincţie clară între restricţiile cantitative (r.c.) şi măsurile cu efect echivalent restricţiilor cantitative (m.e.e.r.c.), vom constata în cele ce urmează domeniul de aplicare mai larg al celor din urmă, importanţa practică a distincţiei fiind una limitată în condiţiile în care dispoziţiile incidente acestora li se aplică în mod similar.

→ Măsurile cu efect echivalent

a)Definiţia Comisiei. În lipsa unei definiţii formulate prin dispoziţiile tratatului, măsurile cu efect echivalent au constituit obiectul de reglementare al Directivei

70/50/CEE57 - aplicată în perioada de tranziţie a Comunităţii, care prevedea intenţia Comisiei de a interzice

nu doar măsurile care acordau în mod evident un tratament diferit mărfurilor autohtone faţă de cele importate discriminându-le pe cele din urmă ci şi

măsurile care se aplicau în mod egal produselor naţionale şi produselor importate.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 2 şi 3 din directivă, conţinutul m.e.e.r.c. este circumscris la:

• „(...) măsurile, altele decât cele aplicabile în mod egal produselor naţionale şi produselor importate, care împiedică importurile care ar fi putut avea loc în absenţa

54 C.J.C.E., 12 iulie 1973, cauza 2/73 Geddo, Rec. 1973, p. 865.55 L. Dubois, C. Bluman, Droit communautaire materiel, Ed. Montchrestien, Paris, 1999, p. 191. 56 L. Dubois, C. Blumann, op. cit., p. 191. 57 Directiva Comisiei din 22 decembrie 1969 în temeiul art. 33 alin. (7) privind eliminarea

măsurilor cu efect echivalent cu cel al restricţiilor cantitative la import care nu sunt reglementate de alte dispoziţii adoptate în temeiul Tratatului CEE (70/50/CEE), J.O. L 13 din 19 ianuarie 1970, p. 29.

18

lor, inclusiv cele care fac importurile mai dificile sau oneroase faţă de desfacerea producţiei naţionale” [art. 2 alin. (1)], fiind avute în vedere „în special măsurile care supun importul sau desfacerea produselor importate, în orice stadiu de comercializare, unei condiţii – alta decât o formalitate – cerute numai pentru produse importate sau unei condiţii diferite şi mai greu de îndeplinit decât cea cerută pentru produsele naţionale” precum şi „măsurile care favorizează produsele naţionale sau le acordă acestora o preferinţă” [art. 2 alin. (2)]

precum şi la • „(...) măsurile care reglementează comercializarea produselor, în special

măsurile privind forma, dimensiunea, greutatea, compoziţia, prezentarea, identificarea, ambalarea care se aplică în mod egal produselor naţionale şi produselor importate, ale căror efecte restrictive asupra liberei circulaţii a mărfurilor depăşesc cadrul efectelor proprii normelor comerciale”.

b) Definiţia jurisprudenţială consacrată de hotărârea pronunţată în cauza Dassonville58

Starea de fapt şi reglementările naţionale aplicabile. Potrivit Legii belgiene din 18 aprilie 1927 sunt considerate denumiri de origine cele care au fost notificate guvernului belgian de către guvernele interesate ca fiind astfel adoptate în mod oficial şi definitiv. Dispoziţiile art. 1 din Decretul regal nr. 57 din 2 decembrie 1934 interziceau, sub sancţiunea unei pedepse penale, importul distilatelor purtând o denumire de origine (adoptată în mod legal de guvernul belgian) dacă aceste mărfuri nu erau însoţite de un document oficial care să ateste dreptul de a utiliza denumirea respectivă . Denumirea de origine „Scotch whisky” a fost adoptată în condiţiile legii de guvernul belgian.

În 1970, comerciantul Gustave Dassonville, stabilit în Franţa şi fiul său Benoît Dassonville care administra în Belgia o sucursală a societăţii tatălui său, au importat în această ţară Scotch whisky marca Johnnie Walker şi Vat 69 achiziţionat de Dassonville senior de la importatorii-distribuitori francezi ai acelor mărci. În vederea comercializării produselor în Belgia, produsele au fost etichetate indicându-se o menţiune manuscrisă a numărului şi datei permisului de circulaţie francez din registrul permiselor de liberă trecere. Potrivit legii franceze, acest permis de circulaţie este documentul oficial care trebuie să însoţească un produs ce poartă o denumire de origine; practic, Franţa nu impune un certificat de origine pentru Scotch whisky. Deşi produsele au fost importate în Belgia în temeiul documentelor franceze cerute şi vămuite ca mărfuri comunitare, autorităţile belgiene au apreciat că cei doi Dassonville au încălcat legea belgiană (art. 1 şi 4 din decretul mai sus menţionat) nefiind în posesia unui certificat de origine eliberat de autorităţile britanice.

În procedura declanşată de statul belgian pentru tragerea la răspundere penală, societăţile pe acţiuni Fourcroy şi Breuval din Bruxelles s-au constituit parte civilă, solicitând repararea prejudiciului pe care l-ar fi suferit datorită importului ilegal. Cele două societăţi sunt importatori-distribuitori exclusivi de whisky în Belgia, unul pentru marca Vat 69, celălalt pentru marca Johnnie Walker; ele susţin că sunt îndreptăţite să se opună importurilor efectuate în condiţii ilegale de terţi în Belgia privind marca a căror distribuţie este asigurată de aceştia. Învinuiţii aveau obligaţia fie de a importa whisky direct din Regatul Unit, fie de a solicita documentele oficiale de la furnizorii francezi sau de la autorităţile britanice înainte de a introduce produs în Belgia.

Soluţia. Cu prilejul soluţionării cererii adresate de instanţa naţională belgiană (Tribunal de première instance de Bruxelles) pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare privind interpretarea articolelor interzicând restricţiile cantitative şi măsurile cu efect echivalent,

58 C.J.C.E., 11 iulie 1974, cauza 8/74 Dassonville, Rec. 1974, p.837.

19

Curtea a reţinut următoarele:

„4. Din dosar şi din dezbateri reiese că un comerciant care doreşte să importe în Belgia Scotch whisky aflat deja în liberă circulaţie în Franţa nu poate să îşi procure un astfel de certificat decât cu mare dificultate, spre deosebire de importatorul care importă în mod direct din statul producător”.

şi a formulat definiţia măsurii cu efect echivalent în paragraful următor:

„5. Orice reglementare comercială a statelor membre care poate împiedica comerţul intracomunitar, în mod direct sau indirect, efectiv sau potenţial, trebuie considerată o măsură cu efect echivalent cu cel al restricţiilor cantitative.

6. În absenţa instituirii unui regim comunitar care să garanteze consumatorilor autenticitatea denumirii de origine a unui produs, în cazul în care un stat membru ia măsuri pentru a preveni practici neloiale în această privinţă, trebuie să respecte totuşi condiţia ca aceste măsuri să fie rezonabile şi ca mijloacele de probă solicitate să nu aibă ca efect împiedicarea comerţului între statele membre şi să fie, în consecinţă, accesibile tuturor resortisanţilor.

7. Chiar fără a trebui să cerceteze dacă asemenea măsuri intră sau nu sub incidenţa art. 36, acestea nu pot, în niciun caz, în temeiul principiului enunţat în a doua teză a acestui articol, să constituie un mijloc de discriminare arbitrară sau o restricţie deghizată în comerţul dintre statele membre.

8. Acesta poate fi cazul formalităţilor cerute de un stat membru pentru justificarea originii unui produs pe care doar importatorii direcţi sunt, practic, în măsură să le îndeplinească, fără a se confrunta cu dificultăţi serioase.

(...)”.

Astfel, pronunţându-se asupra primei întrebări adresate de Tribunal de première instance din Bruxelles, Curtea hotărăşte:

„1) Solicitarea de către un stat membru a unui certificat de autenticitate care este mai dificil de obţinut de importatorii unui produs autentic care a fost pus în liberă circulaţie în mod legal într-un alt stat membru decât de importatorii aceluiaşi produs provenind direct din ţara de origine, constituie o măsură cu efect echivalent cu cel al unei restricţii cantitative incompatibile cu tratatul.

(...) ”. Definiţia enunţată de Curte (paragraful 5 din hotărâre) va fi confirmată şi de

jurisprudenţa de mai târziu. De esenţa unei m.e.e.r.c. este efectul restrictiv creat de reglementarea naţională asupra comerţului intracomunitar – reglementarea putând

20

constitui, în mod direct sau indirect, efectiv sau potenţial un obstacol în calea schimburilor comerciale intracomunitare. În alţi termeni, nu caracterul discriminatoriu al unei măsuri reprezintă elementul determinant pentru a face aplicabil art. 34 TFUE . Măsurile interzise sunt nu doar măsurile naţionale care discriminează mărfurile importate ci şi măsurile care, deşi se aplică în mod egal şi mărfurilor autohtone şi celor importate, restricţionează importurile.

Formula Dassonville a fost aplicată nu doar reglementărilor comerciale; au fost calificate drept m.e.e.r.c. şi reglementările circumscrise condiţiilor referitoare la producţia sau fabricaţia mărfurilor, cum ar fi normele privind cerinţe de ordin tehnic

Dreptul european al afacerilorNote de curs (4)

3. Interzicerea între statele membre a restricţiilor cantitative şi amăsurilor cu efect echivalent (II)

3.2. Categorii de măsuri cu efect echivalent

A. Măsurile discriminatorii (sau norme aplicabile distinctiv, în funcţie de ţara de origine a mărfii)

Sunt bariere tipice în calea comerţului şi constau în normele interne (sau practici ale statelor membre) care dau expresie unui tratament diferenţiat al mărfurilor în funcţie

21

de ţara de origine, afectând importurile în favoarea produselor naţionale. Astfel, prevederile art. 2 din Directiva 70/50/CEE aveau în vedere

• măsurile care împiedică importurile sau le fac mai dificile sau oneroase faţă de desfacerea producţiei naţionale;

• măsurile care supun importurile unei condiţii cerute doar pentru mărfurile importate sau unei condiţii diferite şi mai greu de îndeplinit decât cea prevăzută pentru produsele naţionale precum şi

• măsurile care favorizează produsele naţionale sau le acordă acestora o preferinţă.

Cu titlu exemplificativ, raportându-ne la jurisprudenţa circumscrisă aplicării art. 34-35 TFUE, pot fi reţinute următoarele categorii:

→ măsuri care fac importurile mai dificile sau mai costisitoare

Este cazul măsurilor naţionale prin care se instituie obligativitatea îndeplinirii anumitor formalităţi în vederea efectuării operaţiunilor de import, şi anume:

- dispoziţii naţionale prin care se impune obligaţia de a obţine o licenţă de import; Curtea a statuat că astfel de obligaţii încalcă art. 34 TFUE chiar şi în cazurile în care licenţele sunt eliberate automat iar statul membru în cauză nu intenţionează să îşi rezerve dreptul de a retrage o licenţă59;

- efectuarea de controale veterinare, sanitare sau de alt tip60, excepţie făcând situaţia în care obligativitatea acestora decurge din reglementări UE; astfel de inspecţii pot îngreuna importurile sau creşte costul importurilor ca urmare a întârzierilor inerente presupuse de activitatea de control şi a costurilor suplimentare suportate de comerciant. Odată cu crearea pieţei interne, la 1 ianuarie 1993, controalele recurente de frontieră la transferul mărfurilor au încetat. În prezent, statele membre pot efectua controale la frontieră doar dacă acestea constituie o componentă a unui sistem general similar de control la nivel naţional şi/sau au rol de verificări la faţa locului. Totuşi, dacă aceste controale, indiferent de locul unde se desfăşoară, sunt echivalente cu un control sistematic al produselor importate, vor fi considerate m.e.e.r.c61.

C.J.C.E., 12 iunie 1986, cauza C-50/85 Bernhard Schloh v. Auto contrôle technique SPRL

Starea de fapt. Reclamantul din procesul principal, dl. Schloh, a cumpărat un automobil nou din Germania şi a obţinut un certificat de conformitate cu tipurile de maşini agreate în Belgia.Ulterior dl. Schloh a prezentat maşina societăţii de control, pentru a se verifica, înaintea înmatriculării – aşa cum impunea legislaţia belgiană – dacă starea vehiculului corespunde normelor de securitate şi întreţinere. Vehiculul a fost înmatriculat 2 zile mai târziu, dl. Schloh plătind o primă redevenţă de 500 franci belgieni (FB).

După o săptămână, printr-o scrisoare, societatea de control l-a invitat pe dl. Schloh să prezinte maşina pentru un nou control tehnic cerut de lege. Al doilea control viza obţinerea de la reclamant a unei declaraţii scrise din care să rezulte că utilizarea maşinii îi permite ca, pentru o perioadă de patru ani, să fie dispensat de un control tehnic anual. Deşi a refuzat iniţial să se supună celui de-al doilea control, care i se

59 C.J.C.E, 15 martie 2007, cauza C-54/05 Comisia/Finlanda, Rep. 2007, p. I-2473, pct. 31, respectiv C.J.C.E, 30 iulie 1971, cauzele conexate 51-54/71 International Fruit Company şi alţii, Rec. 1971, p. 1107.

60 C.J.C.E., 8 iulie 1975, cauza 4/75, Rewe Zentralfinanz, Rec. 1975, p. 843.61 C.J.C.E., 15 aprilie 1997, cauza C-272/95 Deutsches Milch-Kontor, Rec. 1997, p. I-1905.

22

părea abuziv, totuşi, pentru a obţine un document intitulat certificat de vizită - obligatoriu pentru orice vehicul înmatriculat în Belgia, s-a prezentat cu automobilul la control şi a plătit altă redevenţă de 500 FB.

După o corespondenţă sterilă cu ministerul belgian al comunicaţiilor, dl. Schloh a cerut în justiţie restituirea ambelor sume plătite societăţii de control.

Soluţia. Asupra cererii de pronunţare a unei hotărâri preliminare de interpretare a dispoziţiilor tratatului adresată de instanţa belgiană (Justice de paix de Schaerbeek),

Curtea a reţinut următoarele:

„Asupra primului control tehnic(...)12 … Controalele tehnice constituie formalităţi care fac mai dificilă sau mai oneroasă

înmatricularea vehiculelor importate şi îmbracă, în consecinţă, caracterul de m.e.e.r.c.13. Totuşi, art. 36 poate justifica asemenea formalităţi, pentru raţiuni ce ţin de

protecţia sănătăţii şi a vieţii persoanelor, din moment ce se stabileşte, pe de o parte, că acest control tehnic este necesar pentru a atinge obiectivul vizat şi, pe de altă parte, că nu constituie nici o discriminare arbitrară, şi nicio restricţie deghizată în comerţul dintre statele membre.

14. În privinţa primei condiţii, se cuvine să recunoaştem că un control tehnic impus înaintea înmatriculării unui vehicul importat – chiar dotat cu un certificat de conformitate cu tipurile de vehicule agreate în statul membru de import – poate fi privit ca necesar pentru protecţia sănătăţii şi a vieţii persoanelor atunci când vehiculul în cauză a fost anterior pus în circulaţie. Într-adevăr, controlul tehnic este util în acest caz pentru a se verifica dacă vehiculul nu a fost accidentat şi dacă se găseşte în stare bună de întreţinere. În schimb, această justificare dispare atunci când controlul poartă asupra unui vehicul importat, prevăzut cu un certificat de conformitate şi care nu a fost pus în circulaţie înaintea înmatriculării în statul membru de import.

15. În privinţa celei de-a doua condiţii, trebuie subliniat că acest control nu poate fi justificat de art. 36, dacă se stabileşte că nu este impus şi pentru vehiculele de origine naţională prezentate în aceleaşi condiţii la înmatriculare. O asemenea situaţie ar arăta că măsura litigioasă nu este inspirată în mod real de grija de a proteja sănătatea şi viaţa persoanelor, ci reprezintă de fapt o discriminare arbitrară în comerţul dintre statele membre. Este atribuţia jurisdicţiei naţionale să verifice dacă tratamentul nediscriminatoriu este asigurat în fapt.

16. Trebuie să se răspundă instanţei naţionale că art. 30 trebuie interpretat în sensul că reprezintă o m.e.e.r.c. o măsură naţională subordonează înmatricularea unui vehicul importat dotat cu un certificat de conformitate cu tipurile de vehicule agreate în statul membru de import unui control tehnic. Această măsură este totuşi justificată de art. 36 în măsura în care poartă asupra vehiculelor puse în circulaţie înainte de această înmatriculare sau se aplică fără distincţie în raport de originea naţională sau importată a vehiculelor în chestiune.

Asupra celui de-al doilea control tehnic

18 … O reglementare naţională nu beneficiază de derogarea prevăzută de art. 36 atunci când obiectivul vizat poate fi atins de o manieră la fel de eficace prin măsuri mai puţin restrictive pentru comerţul intracomunitar.

19. (…) în consecinţă, art. 36 nu justifică un control tehnic ce vizează obţinerea de la deţinătorul vehiculului importat a unei declaraţii scrise care să ateste că utilizarea acestui vehicul permite exceptarea de la controlul anual. Într-adevăr, scopul urmărit poate fi atins prin simpla exigenţă a acestei declaraţii scrise din partea deţinătorului, în absenţa oricărei prezentări a vehiculului la organismul însărcinat cu inspecţia automobilelor”.

23

→ măsuri de promovare sau favorizare a produselor autohtone

• Practici de promovare a achiziţionării produselor naţionale, C.J.C.E., 24 noiembrie 1982, cauza 249/81 Comisia/Irlanda (Buy Irish)

Starea de fapt. În ianuarie 1978, Guvernul irlandez a iniţiat un program de promovare a mărfurilor irlandeze, obiectivul declarat de ministrul irlandez al industriilor fiind acela de a obţine transferul a 3% din cheltuielile consumatorilor dinspre importuri către produsele naţionale. În consecinţă, au fost adoptate următoarele măsuri:

- înfiinţarea unui serviciu informativ prin care consumatorilor li se indica ce produse erau fabricate în Irlanda şi de unde puteau fi procurate (serviciul Shoplink);

- facilităţi de expunere pentru mărfurile irlandeze;- încurajarea folosirii etichetei purtând menţiunea „garantat irlandez” pentru produsele

fabricate în Irlanda, reclamaţiile privind produsele etichetate astfel fiind supuse unor reguli specifice şi

- organizarea de către Irish Goods Council (Consiliul irlandez pentru mărfuri) a unei campanii publicitare în favoarea cumpărării de produse irlandeze. Irish Goods Council era o companie privată condusă de un Comitet director ai cărui membri erau numiţi de un ministru delegat de guvern, activităţile acesteia fiind finanţate de guvern şi sectorul industrial privat în proporţie de 6 la 1.

Primele două măsuri au fost abandonate, dar ultimele două au continuat şi după expirarea perioadei de 3 ani prevăzută pentru desfăşurarea campaniei.

Comisia a introdus acţiune împotriva Irlandei susţinând că respectiva campanie este o m.e.e.r.c. Apărarea Guvernului irlandez a fost construită, în principal, în jurul a două argumente: • interdicţia m.e.e.r.c. nu se aplică decât actelor care au un efect obligatoriu şi care emană de la o

autoritate publică;• respectiva campanie nu a produs efecte restrictive în privinţa importurilor, procentul de mărfuri

irlandeze vândute pe piaţa irlandeză raportat la totalul mărfurilor vândute pe piaţă scăzând de la 49,2% în 1977 la 43,4% în 1980.

Soluţia. Curtea a constatat următoarele:

15 (...) guvernul irlandez este cel care numeşte membrii consiliului de conducere al Irish Goods Council, îi acordă subvenţii guvernamentale care acoperă majoritatea cheltuielilor şi stabileşte obiectivele şi principiile generale ale campaniei pentru promovarea vânzării şi cumpărării de produse irlandeze pusă în aplicare de aceasta. În consecinţă, guvernul irlandez nu se poate prevala de faptul că o societate de drept privat a desfăşurat campania pentru a eluda responsabilitatea ce i-ar putea reveni în temeiul dispoziţiilor tratatului.

(...)23. În primul rând, se impune a se constata că această campanie nu poate fi asimilată

unei acţiuni de publicitate întreprinsă de întreprinderi private sau publice sau a unui grup de întreprinderi în scopul de a promova cumpărarea mărfurilor pe care le produc. Campania reflectă (...) intenţia deliberată a guvernului irlandez de a înlocui pe piaţa irlandeză produsele importate cu produsele naţionale şi de a restrânge astfel importurile provenind din alte state membre.

(...)25. Deşi activităţile continuate, şi anume campania publicitară şi utilizarea etichetei

„garantat irlandez”, nu au avut ca efect o contribuţie semnificativă la cucerirea pieţei irlandeze de către produsele naţionale, nu poate fi negat faptul că aceste două activităţi, indiferent de

24

eficacitatea lor, fac parte dintr-un program guvernamental care are ca obiect înlocuirea produselor importate cu produse naţionale şi care poate afecta volumul comerţului intracomunitar.

26. Într-adevăr, campania de publicitate pentru promovarea vânzării şi cumpărării de produse irlandeze nu poate fi separată nici de originea sa în cadrul programului guvernamental, nici de legătura sa cu introducerea etichetei „garantat irlandez” şi organizarea unui sistem special pentru examinarea reclamaţiilor privind produsele marcate cu această etichetă. Organizarea acestui sistem de soluţionare a reclamaţiilor privind produsele irlandeze confirmă efectiv nivelul de organizare a campaniei „Cumpăraţi mărfuri irlandeze” şi caracterul discriminatoriu al acesteia.

Procedând la o interpretare extensivă a semnificaţiilor atribuite noţiunii de m.e.e.r.c., Curtea reţine în continuare:

„27. În aceste împrejurări, cele două activităţi în cauză ajung să instituie o practică naţională, introdusă de guvernul irlandez şi pusă în aplicare cu sprijinul acestuia, al cărei efect potenţial asupra importurilor este comparabil cu cel care rezultă din măsurile guvernamentale cu caracter obligatoriu.

28. O astfel de practică nu face excepţie de la interdicţiile prevăzute la art. 30 din tratat (în prezent, art. 36 TFUE, subl. ns.) prin simplul fapt că nu se bazează pe decizii cu caracter obligatoriu pentru întreprinderi. Chiar şi acele actele ale guvernului unui stat membru care sunt lipsite de forţa de constrângere pot fi susceptibile să influenţeze comportamentul comercianţilor şi al consumatorilor pe teritoriul acestui stat şi să aibă astfel ca efect periclitarea scopurilor Comunităţii (...).

29. Acesta este cazul atunci când, ca şi în speţă, o astfel de practică restrictivă constă în punerea în aplicare a unui program definit de guvern care afectează ansamblul economiei naţionale şi care urmăreşte să restrângă comerţul intracomunitar prin promovarea cumpărării produselor naţionale, prin intermediul unei campanii publicitare la scară naţională şi prin organizarea unor proceduri speciale aplicabile numai produselor naţionale şi când ansamblul

acestor activităţi este imputabil guvernului şi se desfăşoară în mod organizat pe întreg teritoriul naţional.

30. Rezultă de aici că Irlanda a încălcat obligaţiile care îi revin în temeiul tratatului prin organizarea unei campanii de promovare a vânzării şi cumpărării produselor irlandeze pe teritoriul său”.

• Norme aplicabile achiziţiilor publice de natură a favoriza produsele naţionale, C.J.C.E, 22 septembrie 1988, cauza 45/87 Comisia/Irlanda (Dundalk Water Supply)

Starea de fapt. În contextul promovării unui program de îmbunătăţire a reţelei urbane de aprovizionare cu apă, Consiliul local din Dundalk a organizat o licitaţie publică în vederea atribuirii unui contract privind construirea unei canalizări de transportare a apei către sursa de epurare şi apoi în reţeaua de furnizare a apei potabile în oraş. O clauză din caietul de sarcini pretindea ca ofertele participanţilor să aibă în vedere utilizarea anumitor conducte care erau conforme cu un standard irlandez. Consiliul a refuzat luarea în considerare a ofertei unei întreprinderi spaniole, aceasta având în vedere folosirea unui sistem de conducte care, deşi nu era certificat de autorităţile irlandeze ca fiind conform cu standardul irlandez pretins, era totuşi compatibil cu standardele internaţionale echivalente. Compania spaniolă a informat Comisia care a introdus acţiune împotriva Irlandei.

25

Soluţia. Curtea a reţinut că:

„19. (...) inserarea unei astfel de clauze (...) într-un anunţ de licitaţie poate avea drept consecinţă faptul că operatorii economici care produc sau utilizează materiale echivalente celor a căror conformitate cu normele irlandeze a fost certificată se abţin să răspundă licitaţiei.

20. În plus, reiese (...) că o singură întreprindere a fost agreată de Institutul irlandez de cercetare şi standardizare pentru a putea aplica marca standardului irlandez pe ţevile de tipul cerut pentru lucrările în cauză. Această întreprindere are sediul în Irlanda. Includerea clauzei în caietul de sarcini a avut astfel ca rezultat să rezerve furnizarea conductelor de canalizare necesar pentru lucrările organizate de municipalitatea din Dundalk în exclusivitate fabricanţilor irlandezi.”

B. Măsurile nediscriminatorii (sau norme aplicabile fără distincţie mărfurilor naţionale şi mărfurilor importate)

Există reglementări naţionale care, deşi nu discriminează produsele în funcţie de ţara de origine - fiind aplicabile în mod egal produselor naţionale şi importate, sunt de natură să aibă ca efect restrângerea comerţului.

Conform prevederile art. 3 din Directiva 70/50/CEE erau astfel interzise „măsurile care reglementează comercializarea produselor, în special măsurile privind forma, dimensiunea, greutatea, compoziţia, prezentarea, identificarea, ambalarea care se aplică în mod egal produselor naţionale şi produselor importate, ale căror efecte restrictive asupra liberei circulaţii a mărfurilor depăşeşsc cadrul efectelor proprii normelor comerciale”. Definiţia formulată ulterior în jurisprudenţa Dassonville a confirmat că interdicţia instituită de art. 34 TFUE operează şi cu privire la normele aplicabile fără distincţie. Curtea a considerat că de esenţa unei m.e.e.r.c. este efectul său (constând în obstrucţionarea, în mod direct sau indirect, în mod efectiv sau potenţial, schimburilor comerciale intracomunitare); prin urmare, în mod implicit se recunoştea că sunt interzise, sub rezerva producerii unui efect restrictiv asupra circulaţiei mărfurilor, nu doar măsurile aplicabile distinctiv ci şi cele aplicate în mod nediferenţiat produselor naţionale şi celor importate.

→ Normele tehnice

• Principiul recunoaşterii reciproce - C.J.C.E., 20 februarie 1979, cauza 120/78, Rewe-Zentral AG (Cassis de Dijon)

Starea de fapt. Societatea pe acţiuni Rewe-Zentral AG cu sediul în Köln care intenţiona să importe în R.F.Germania lichiorul Cassis de Dijon, originar din Franţa a solicitat autorităţii germane competente (Administraţia federală a monopolului alcoolului) autorizaţia de import necesară introducerii pe piaţă a băuturii franceze. Legea germană impunea un conţinut minim de alcool pentru comercializarea produselor alcoolice în Germania; în cazul lichiorurilor de fructe, cum este Cassis de Dijon, concentraţia minim admisă în vederea comercializării era de 25%, în timp ce conţinutul în alcool al produsului respectiv, comercializat liber ca atare în Franţa se situa între 15% şi 20%. Urmare refuzului autorităţii germane, reclamanta a susţinut că reglementarea germană reprezenta o m.e.e.r.c. întrucât, stabilind un conţinut minim de alcool în vederea comercializării în condiţii legale, împiedica valorificarea pe piaţa germană a unor produse alcoolice cunoscute, originare din alte state membre.

26

Soluţia. Asupra cererii de pronunţare a unei hotărâri preliminare adresată de instanţa germană (Hessisches Finanzgericht),

Curtea a reţinut următoarele:

8. întrucât în absenţa unei reglementări comune a producţiei şi a comercializării alcoolului - unei propuneri de regulament prezentată de Comisie Consiliului la 7 decembrie 1976(JO C 309, p.2) nu i s-a dat curs până în prezent de către acesta din urmă - le revine statelor membre să reglementeze, fiecare pe teritoriul său, toate problemele care privesc producţia şi comercializarea alcoolului şi băuturilor spirtoase;

întrucât obstacolele în calea circulaţiei intracomunitare care rezultă din disparităţile între legislaţiile naţionale privind comercializarea produselor respective este necesar să fie acceptate în măsura în care aceste prevederi pot fi recunoscute ca necesare pentru respectarea cerinţelor imperative legate, în special, de eficienţa controalelor fiscale, de protecţia sănătăţii publice, de corectitudinea tranzacţiilor comerciale şi de protecţia consumatorilor;

9. întrucât Guvernul Republicii Federale Germania, intervenind în procedură, a adus diverse argumente care, în opinia acestuia, justifică aplicarea dispoziţiilor referitoare la conţinutul minim de alcool din băuturile spirtoase, făcând consideraţii legate, pe de o parte, de protecţia sănătăţii publice şi, pe de altă parte, de protecţia consumatorilor faţă de practicile comerciale neloiale;

10. întrucât, în ceea ce priveşte protecţia sănătăţii publice, guvernul german afirmă că stabilirea conţinuturilor minime de alcool prin legislaţia naţională are rolul de a evita înmulţirea exagerată a băuturilor spirtoase pe piaţa naţională, în special a băuturilor spirtoase cu conţinut moderat de alcool, astfel de produse putând, în opinia sa, să inducă mai uşor dependenţa decât băuturile cu tărie alcoolică mai ridicată;

11. întrucât astfel de considerente nu sunt hotărâtoare, de vreme ce consumatorul poate să-şi procure de pe piaţă o gamă foarte variată de produse slabsau mediu alcoolizate şi întrucât, în afară de aceasta, o mare parte a băuturilor alcoolizate cu un conţinut ridicat de alcool, liber comercializate pe piaţa germană, este consumată în mod curent subformă diluată;

12. întrucât guvernul german susţine, de asemenea, că stabilirea unei limite inferioare a tăriei alcoolice pentru anumite lichioruri este menită să protejeze consumatorul împotriva practicilor neloiale ale producătorilor sau ale distribuitorilor de băuturi spirtoase;

întrucât această argumentaţie se bazează pe considerentul că scăderea concentraţiei alcoolice asigură un avantaj concurenţial faţă de băuturile cu tărie alcoolică mai ridicată, dat fiind că alcoolul constituie elementul cel mai costisitor din compoziţia băuturilor , din cauza sarcinii fiscale considerabile la care este supus;

întrucât, în afară de aceasta, în opinia guvernului german, faptul de a admite libera circulaţie a produselor alcoolizate atunci când acestea corespund, din punctul de vedere al conţinutului de alcool, normelor ţării de producţie, are ca efect să impună în Comunitate, ca standard comun, conţinutul de alcool cel mai scăzut admis în oricare dintre statele membre şi chiar să facă inoperante toate prevederile în materie, din moment ce reglementarea din mai multe state membre nu cunoaşte nicio limită inferioară de acest fel;

27

13. întrucât, după cum a subliniat Comisia, stabilirea unor valori limită în ceea ce priveşte conţinutul de alcool al băuturilor poate servi la standardizarea produselor comercializate şi a denumirilor lor, în interesul unei mai mari transparenţe a tranzacţiilor comerciale şi a ofertelor către public;

întrucât, din acest motiv, nu se poate cu toate acestea merge până la a considera stabilirea imperativă a unei concentraţii alcoolice minime ca o garanţie esenţială a corectitudinii tranzacţiilor comerciale, în timp ce este uşor să se asigure o informare convenabilă a cumpărătorului impunând ca pe ambalajul produselor să figureze o menţiune a originii şi a tăriei alcoolice;

14. întrucât din cele de mai sus rezultă că prevederile privind conţinutul minim de alcool al băuturilor spirtoase nu urmăresc un scop de interes general care să primeze faţă de cerinţele liberei circulaţii a mărfurilor, care constituie una dintre regulile fundamentale ale Comunităţii;

întrucât efectul practic al prevederilor de acest fel constă în principal în a asigura un avantaj băuturilor spirtoase cu un conţinut ridicat de alcool, îndepărtând de pe piaţa naţională produsele din alte state membre care nu corespund acestei specificaţii;

întrucât rezultă astfel că cerinţa unilaterală, impusă prin reglementările unui stat membru, a unui conţinut minim de alcool pentru comercializarea băuturilor spirtoase constituie un obstacol în calea schimburilor, incompatibil cu dispoziţiile articolului 30 din tratat;

întrucât nu există niciun motiv valabil pentru a împiedica ca băuturile alcoolizate, cu condiţia ca acestea să fie legal produse şi comercializate într-unul din statele membre, să fie introduse în orice alt stat membru; valorificarea acestor produse nu poate face obiectul unei interdicţii legale privind comercializarea băuturilor cu un conţinut de alcool inferior limitei stabilite prin reglementarea naţională;”

şi, în consecinţă, pronunţându-se asupra întrebărilor preliminare adresate de instanţa de trimitere, prin ordonanţa din din 28 aprilie 1978,

Curtea hotărăşte:

„Noţiunea de «măsuri cu efect echivalent cu cel al restricţiilor cantitative la import» prevăzută la articolul 30 din Tratatul CEE, este necesar să fie înţeleasă în sensul că stabilirea, prin legislaţia unui stat membru, a unui conţinut minim de alcool pentru băuturile spirtoase alimentare, intră de asemenea sub incidenţa interdicţiei prevăzute de această dispoziţie, atunci când este vorba despre importul băuturilor alcoolizate legal produse şi comercializate într-un alt stat membru.”

Importanţa juridică a hotărârii Cassis de Dijon. Raţionamentele exprimate în hotărârea Cassis de Dijon au reiterat concepţia consacrată de formula Dassonville şi, mai mult, au dat expresie unor reguli cu valoare de principiu pentru jurisprudenţa ulterioară. Astfel, Cassis de Dijon:

28

• a reafirmat şi chiar dezvoltat jurisprudenţa Dassonville, în sensul că interdicţia prevăzută de art. 34 TFUE priveşte şi normele naţionale aplicabile în mod egal produselor naţionale şi celor importate dar care au ca efect restrângerea comerţului între statele membre;

• a formulat principiul recunoaşterii reciproce (pct. 14 par. 4 din hotărâre)

Obstacolele tehnice în calea liberei circulaţii a mărfurilor sunt foarte răspândite şi au reprezentat o autentică pepinieră de m.e.e.r.c.; ele survin atunci când atunci când statele membre aplică norme naţionale prin care sunt instituite cerinţe pe care trebuie să le satisfacă produsele naţionale (referitoare la denumirea, forma, dimensiunea, greutatea, compoziţia, etichetarea şi amabalarea) şi la produsele provenite din alte state membre.

Practic, pe piaţa internă sunt nevoite să coexiste diferite reglementări tehnice naţionale. Conform principiului recunoaşterii reciproce, indiferent de diferenţele de reglementare sub aspect tehnic, statele membre de destinaţie nu pot interzice vânzarea pe propriile teritorii a produselor care nu fac obiectul armonizării la nivelul uniunii şi care sunt comercializate în mod legal în alt stat membru chiar dacă acestea au fost produse în conformitate cu norme tehnice şi de calitate diferite de cele care trebuiesc respectate de produsele interne.

În alţi termeni, principiul recunoaşterii reciproce în domeniul nearmonizat se concretizează în exprimarea unei reguli şi a unei excepţii:

- regula generală – în ciuda existenţei unor norme tehnice naţionale în statul de destinaţie, produsele fabricate sau comercializate în mod legal în alt stat membru beneficiază de un drept fundamental de liberă circulaţie garantat de tratat;

- excepţia prin care produsele fabricate sau comercializate în mod legal în alt stat membru nu beneficiază de acest drept dacă statul membru de destinaţie demonstrează că impunerea propriilor norme tehnice are loc în temeiul motivelor prevăzute de art. 36 sau a cerinţelor imperative statuate prin jurisprudenţa curţii sub condiţia respectării principiului proporţionalităţii.

• în fine, hotărârea admite că statele membre pot adopta măsuri care restrâng comerţul intracomunitar sub condiţia ca acestea să fie justificate de „cerinţe imperative” (pct.8 par. 2), cum ar fi: protecţia consumatorilor, eficienţa controalelor fiscale, corectitudinea tranzacţiilor comerciale.

29

Dreptul european al afacerilorNote de curs (5)

3. Interzicerea între statele membre a restricţiilor cantitative şi amăsurilor cu efect echivalent (III)

→ Reglementările privind modalităţile de vânzare (aranjamentele de comercializare)

• Contribuţia jurisprudenţei Keck şi Mithouard. Excedată de tendinţa comercianţilor de a invoca dispoziţiile fostului art. 28 TCE (art. 34 TFUE) pentru a ataca orice reglementări naţionale care introduceau varii condiţionări în circulaţia mărfurilor de

30

import, Curtea Europeană de Justiţie a apreciat că se impun anumite limite ale incidenţei prevederilor menţionate. Practic, generoasele semnificaţii atribuite noţiunii de m.e.e.r.c. după Dassonville şi Cassis de Dijon au fost ajustate printr-o abordare mai rafinată exprimată în jurisprudenţa Keck şi Mithouard.

C.J.C.E., 24 noiembrie 1993, cauzele conexate C-267 şi C-268/91 Keck şi Mithouard

Starea de fapt. Keck şi Mithouard, doi manageri de supermarket din Franţa au vândut 1264 de sticle de bere Picon si 544 kg cafea Sati Rouge la preţuri inferioare celor de achiziţie. Conform legislaţiei franceze vânzarea în pierdere constituia infracţiune dar numai dacă era săvârşită de către comercianţi nu şi de către producătorii mărfurilor. În cadrul celor două proceduri penale declanţate împotriva d-nilor Keck şi Mithouard, Tribunalul de primă instanţă din Strasbourg a adresat în temeiul art. 177 din Tratatul CEE două întrebări preliminare privind interpretarea dispoziţiilor referitoare la concurenţa şi libera circulaţie în cadrul Comunităţii. K.şi M. au susţinut în apărarea lor că o interdicţie generală a revânzării în pierdere cum este cea instituită prin legea franceză este incompatibilă cu principiul liberei circulaţii a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi a capitalurilor precum şi cu principiul liberei concurenţe.

Soluţia. Curtea Europeană de Justiţie a reţinut următoarele:

„(...)12. Se impune să constatăm că o legislaţie naţională care interzice în mod general

revânzarea în pierdere nu are ca obiect reglementarea schimburilor de mărfuri între statele membre.

13. Este adevărat că o astfel de legislaţie este susceptibilă să restrângă volumul vânzărilor şi, în consecinţă, volumul de vânzări al produselor provenind din alte state membre, în măsura în care îi lipseşte pe agenţii economici de o metodă de promovare a vânzărilor. Ar trebui, totuşi, să ne întrebăm dacă această eventualitate este de ajuns pentru a califica legislaţia în cauză ca fiind o măsură cu efect echivalent unei restricţii cantitative la import.

14. Având în vedere faptul că operatorii economici invocă din ce în ce mai mult art. 30 din Tratat (în prezent, art. 34 TFUE, subl.ns.) pentru a contesta orice fel de reglementări care au ca efect limitarea libertăţii lor comerciale, chiar dacă acestea nu vizează produsele provenind din alte state membre, Curtea apreciază ca fiind necesar să reexamineze şi să clarifice jurisprudenţa sa în această materie.

15. Trebuie să amintim că (...), în conformitate cu jurisprudenţa Cassis de Dijon (...) constituie măsuri cu efect echivalent, interzise de art. 30, obstacolele în calea liberei circulaţii a mărfurilor care rezultă, în absenţa armonizării legislaţiilor, din aplicarea la mărfuri provenind din alte state membre, în care sunt fabricate şi comercializate în mod egal, a unor norme privind condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească aceste mărfuri (cum ar fi cele referitoare la denumire, formă, dimensiuni, greutate, compoziţie, prezentare, etichetare, ambalare), chiar dacă normele respective se aplică fără distincţie tuturor produselor, atât timp cât această aplicare nu poate fi justificată printr-un obiectiv de interes general, de natură să prevaleze asupra cerinţelor liberei circulaţii a mărfurilor.

16. În schimb, trebuie să considerăm că, spre deosebire de ceea ce s-a reţinut pânăîn prezent, aplicarea la produse provenind din alte state membre a dispoziţiilor naţionale care limitează sau interzic anumite modalităţi de vânzare nu este susceptibilă să împiedice direct sau indirect, în mod real sau potenţial, comerţul între statele membre în sensul jurisprudenţei

31

Dassonville (...), cu condiţia ca aceste prevederi să se aplice tuturor agenţilor economici care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul naţional şi cu condiţia ca ele să afecteze în acelaşi fel, în fapt şi în drept, comercializarea produselor naţionale şi a celor provenind din alte state membre.

17. Într-adevăr, odată ce aceste condiţii sunt îndeplinire, aplicarea reglementărilor de acest tip în cazul vânzării produselor provenind dintr-un alt stat membru şi conforme cu regulile emise de statul respectiv, nu este de natură să împiedice accesul acestora pe piaţă sau să îl restrângă într-o măsură mai mare decât în cazul produselor naţionale. Prin urmare, aceste reglementări sunt excluse din sfera de aplicare a art. 30 din tratat.

18. În concluzie, urmează se se răspundă instanţei naţionale că art. 30 din Tratatul CEE trebuie interpretat în sensul că nu se aplică legislaţiei unui stat membru care interzice în mod general revânzarea în pierdere”.

Deşi reţine că interdicţia prevăzută în legislaţia franceză ar fi de natură să limiteze volumul general al vânzărilor şi, implicit, pe cel al vânzărilor de produse dintr-un alt stat membru, Curtea a dezvoltat distincţia dintre:

• măsurile privind conţinutul/caracteristicile produselor (referitoare la condiţiile cerute mărfurilor sub aspectul denumirii, formei, dimensiunii, greutăţii, compoziţiei, prezentării, etichetării, ambalării) sau, în alţi termeni, reglementările care privesc în mod efectiv marfa (pct. 15 din hotărâre).

Acestea sunt norme impuse importatorului pe lângă prevederile existente în statul de provenienţă şi reprezintă m.e.e.r.c., fiind susceptibile prin însăşi natura lor să împiedice accesul pe piaţă al mărfurilor importate. Astfel, potrivit raţionamentului exprimat în Cassis de Dijon ele sunt interzise de art. 34 TFUE (ex-art. 28 TCE), fiind cunoscute în doctrină şi sub denumirea de norme cu dublă povară62. Statul A instituie norme privind conţinutul mărfurilor. Acestea sunt prevăzute a se aplica şi mărfurilor importate din statul B, chiar dacă aceste mărfuri îndeplinesc deja prevederile din statul B. Conform regulilor statornicite în Cassis, statul A este împiedicat să îşi impună normele în astfel de situaţii întrucât nu va putea să împiedice comercializarea pe teritoriul său a produselor confecţionate cu respectarea legislaţiei din ţara de origine.

• măsurile privind modalităţile de vânzare prin care se impun restricţii sau se interzic anumite aranjamente de comercializare. Acestea, în măsura în care:

- se aplică tuturor comercianţilor care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul statului respectiv şi

- afectează în acelaşi mod, de jure et de facto, comercializarea produselor naţionale şi a celor importate (pct. 16 din hotărâre)

ceea ce înseamnă că impun o sarcină egală tuturor celor care doresc să comercializeze mărfuri pe un anumit teritoriu (fiind norme cu povară egală) nu se află

62 A se vedea S. Weatherill, P. Beaumont, EU Law, ed. A 3-a, Penguin, 1999, p. 608.

32

sub incidenţa dispoziţiilor din tratat ce interzic m.e.e.r.c. (pct. 17 din hotărâre). Scopul acestor reglementări fiind acela de a supune desfacerea produselor, indiferent de ţara lor de origine, unor condiţii ce privesc modul lor de comercializare şi nu de a împiedica sau îngreuna accesul pe piaţă al produselor importate faţă de cele naţionale, acestea nu pot fi calificate m.e.e.r.c.

• Exemplificări. Modalităţi de vânzare statice şi dinamice. Regula statuată de Curte care, de altfel, a dat naştere unor ample dezbateri în mediile juridice (numai în primul an de la publicarea hotărârii, anii 1993-1994, au apărut aproape 100 de articole şi studii) a fost aplicată şi în cauza Hünermund63 ocazionată de normele prin care un organism profesional („camera profesională” a farmaciştilor) instituise o restricţie privind modul de efectuare a publicităţii.

Astfel, se interzicea farmaciştilor de a face reclamă produselor parafarmaceutice pe care erau autorizaţi să le vândă în afara farmaciilor, de exemplu la radio, în cinematografe sau la televiziune. S-a reţinut că măsura era aplicabilă fără a face distincţie atât produselor germane cât şi celor din alte state membre. În acelaşi timp, nu făcea mai greu accesul pe piaţă al produselor străine şi nici nu făcea mai dificilă comercializarea lor.

În categoria măsurilor privind modalităţile de vânzare se înscriu reglementările privind condiţiile şi metodele de vânzare, momentul sau locul de vânzare a mărfurilor, respectiv restricţiile privind persoanele care pot comercializa anumite mărfuri. În consecinţă, promovându-se soluţia şi regulile degajate din Keck şi Mithouard, s-a reţinut că nu se află sub sfera de aplicare a dispoziţiilor ce interzic m.e.e.r.c. ci reprezintă aranjamente de comercializare: dispoziţiile naţionale care impuneau închiderea obligatorie a staţiilor de benzină în anumite intervale de timp64, prevederile italiene privind închiderea magazinelor de tip outlet în zilele de duminică şi sărbătorile legale65

sau cele prin care statul grec rezerva vânzarea laptelui fabricat special pentru copii în favoarea exclusivă a farmaciilor66.

La nivel doctrinar, se face distincţia între modalităţile de vânzare statice, şi anume: normele referitoare la orarele magazinelor sau tipul de spaţii în care pot fi vândute anumite mărfuri şi modalităţile de vânzare dinamice care au în vedere modurile în care un producător alege să comercializeze un anumit produs, prin intermediul unei anumite forme de publicitate, oferte gratuite şi altele asemenea67.

→ Restricţiile privind publicitatea. Tendinţele jurisprudenţei după Keck şi Mithouard. Cu referire la excluderea anumitor reguli privind modalităţile de vânzare din sfera de aplicare a art. 34 TFUE s-au formulat unele obiecţii ceea ce nu era tocmai întâmplător întrucât, înainte de Keck şi Mithouard, Curtea însăşi se pronunţase în sensul că măsurile naţionale conţinând restricţii privind publicitatea se află sub incidenţa dispoziţiilor care interzic m.e.e.r.c. Este cazul jurisprudenţei Oosthoek prilejuită de interzicerea oferirii de cadouri gratuite promoţionale. Curtea reţinuse că „legislaţia care

63 C.J.C.E., 15 decembrie 1993, cauza C-292/92 Hünermund şi alţii, Rec. 1993, p. I-6787.64 C.J.C.E., 2 iunie 1994, cauzele conexate C-401 şi C-402/92 Tankstation’t Heukske şi J.B.E. Boermans,

Rec. 1994, p. I-2199.65 C.J.C.E., 2 iunie 1994, cauzele conexate C-69 şi C-258/93 Punto Casa şi PPV, Rec. 1994, p. I-2355.66 C.J.C.E., 29 iunie 1995, cauza 391/92, Comisia/Grecia, Rec. 1995, p. I-1621.67 A se vedea Paul Craig, Gráinne de Búrca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi

doctrină, ed. a IV-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 855.

33

restricţionează sau interzice anumite forme de publicitate şi anumite mijloace de promovare a vânzărilor, chiar dacă nu afectează în mod direct importurile, poate conduce la restrângerea volumului acestora deoarece afectează oportunităţile de comercializare a produselor importate”68.

În schimb, după cum am arătat anterior, după Keck şi Mithouard, Curtea şi-a schimbat optica, considerând anumite restricţii privind publicitatea drept modalităţi de vânzare în cauze precum Hünermund şi Leclerc-Siplec69. Într-o jurisprudenţă mai recentă, Schmidt, după ce se afirmă că interdicţia vânzărilor la domiciliu prevăzută pentru anumite produse este o modalitate de vânzare care, potrivit regulilor statuate de Keck şi Mithouard se sustrage, în principiu, aplicării art. 34 TFUE din tratat, Curtea apreciază necesar ca instanţa naţională să verifice dacă aplicarea dispoziţiilor naţionale este de natură a împiedica accesul pe piaţă al produselor provenind din alte state membre.

• C.J.C.E., 23 februarie 2006, cauza C-441/04 A-Punkt Schmuckhandels GmbHStarea de fapt. Legislaţia austriacă interzicea vânzarea sau acceptarea comenzilor de cumpărare

la domiciliul persoanelor fizice în cazul anumitor mărfuri, fiind avute în vedere şi bijuteriile. D-na C. Schmidt, un comerciant german care se ocupă cu desfăşurarea comerţului ambulant de bijuterii pe teritoriul Uniunii Europene, a organizat o „petrecere a bijuteriilor” la domciliul unei terţe persoane în Klagenfurt – Austria, în cadrul căreia au fost expuse şi vândute bijuterii. A-Punkt, un comerciant concurent, a acţionat-o în instanţă pentru a obţine o ordonanţă preşedinţială prin care să obţină încetarea organizării de către d-na Schmidt a unor astfel de petreceri în viitor. Pârâta a susţinut că interdicţia austriacă încalcă dispoziţiile care interzic m.e.e.r.c., subliniind faptul că vânzarea la domiciliu a bijuteriilor din argint este permisă în alte state membre, precum în Germania, Italia sau în Regatul Unit.

Soluţia. Curtea a apreciat că, în principiu, interdicţia austriacă nu încalcă prevederile tratatului deoarece vânzările directe la domiciliul unei persoanelor constituie un aranjament de comercializare, fiind aplicabil raţionamentul din Keck şi Mithouard, sub rezerva îndeplinirii condiţiilor cerute potrivit pct. 15 şi 16 din hotărâre.

Cu referire la prima condiţie, se constată că „restricţia austriacă a vânzării la domiciliu se aplică tuturor operatorilor economici care exercită activităţi pe teritoriul austriac, indiferent de naţionalitatea lor, prin urmare se apreciază că această condiţie este îndeplinită”(pct. 18 din hotărâre).

Cu referire la a doua condiţie care impune ca reglementarea să afecteze în mod egal bunurile, indiferent de ţara lor de origine, se constată că „elementele de care dispune Curtea nu îi permit să determine cu certitudine dacă interdicţia naţională de vânzare la domiciliu împiedică accesul pe piaţă al produselor provenind din alte state membre”(pct. 25), considerând că este „în sarcina instanţei naţionale de trimitere de a face verificările necesare în sensul arătat şi, dacă este cazul (adică s-ar reţine că norma se află sub incidenţa dispoziţiilor care interic m.e.e.r.c., subl. ns.), de a constata că măsura ar putea avea un caracter justificat de un obiectiv de interes general (precum protecţia consumatorilor) şi ar fi proporţională cu obiectivul urmărit (pct. 30)”.

Concluziile avocaţilor generali şi soluţii post-Keck au nuanţat simplitatea distincţiei dintre normele referitoare la caracteristicile produselor şi normele privind modalităţile de vânzare şi au formulat comentarii mai rafinate asupra implicaţiilor acestei distincţii.

a) Astfel, norme care aparent se încadrează în categoria măsurilor privind modalităţile de vânzare au fost considerate de Curte ca fiind norme referitoare la produse.

68 C.J.C.E., 15 decembrie 1982, cauza C-286/81 Oosthoek , Rec. 1982, p. I-4575, pct. 15. 69 C.J.C.E., 9 februarie 1995, cauza C-412/93 Leclerc-Siplec, Rec. 1995, p. I-179.

34

Este cazul anumitor reguli referitoare la comercializare dar cu privire la care se constată că afectează condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească mărfurile, ilustrativă fiind cauza Familiapress.

• C.J.C.E., 26 iunie 1997, cauza C-368/95 FamiliapressStarea de fapt. Potrivit reglementărilor austriece în materie de concurenţă neloială vânzarea de

publicaţii ce conţineau concursuri cu premii era interzisă. Editorul german HVB difuza în Austria o revistă cu jocuri de cuvinte încrucişate care oferea premii cititorilor ce dezlegau rebusurile. Familiapress, editorul unui ziar austriac, a încercat să-l împiedice pe HVB de a mai difuza pe teritoriul Austriei revista pe care o edita acesta.

Soluţia. Curtea a reţinut că „deşi legislaţia naţională respectivă priveşte o metodă de promovare a vânzărilor, în speţă aceasta poartă chiar asupra conţinutului însuşi al produsului atâta timp cât concursurile în cauză fac parte integrantă din revista în care apar. În consecinţă, legislaţia naţională în cauză, prin modul său de aplicare la împrejurările de fapt ale speţei, nu are ca obiect o modalitate de vânzare în sensul hotărârii Keck şi Mithouard” (pct. 11 din hotărâre). În continuare, se arată că „din moment ce impune operatorilor economici cu sediul în alte state membre să modifice conţinutul revistei, interdicţia în cauză periclitează accesul produselor respective pe piaţa statului membru importator şi, în consecinţă, împiedică libera circulaţie a mărfurilor” (pct. 12), reţinându-se că ne aflăm în pretzenţa unei m.e.e.r.c.

b) S-a remarcat că există norme privind modalităţi de vânzare care, deşi se aplică în mod egal tuturor comercianţilor, pot avea un impact diferit, în sensul că împiedică sau fac mai dificil accesul produselor de import pe piaţa unui stat membru. Dacă „în Keck, împiedicarea sau restrângerea accesului pe piaţă părea să fie pur şi simplu consecinţa unei norme naţionale care se aplica diferenţiat comercianţilor naţionali şi importatorilor (...) recent, CEJ şi-a modificat subtil poziţia, acordând un loc mai important accesului pe piaţă”70. În Gourmet International Products, Curtea s-a pronunţat în sensul că modalităţile de vânzare sunt scoase de sub incidenţa dispoziţiilor care interzic m.e.e.r.c. doar dacă nu împiedică accesul pe piaţă al produselor importate sau dacă nu afectează vânzarea produselor din alte state membre mai mult decât cea a mărfurilor naţionale.

• C.J.C.E., 8 martie 2001, cauza C-405/98, Gourmet Internaţional ProductsStarea de fapt. În Suedia, Ombudsmanul consumatorilor a acţionat în instanţă compania

Gourmet pentru a obţine un ordin judecătoresc prin care să o împiedice de a mai efectua publicitate la alcool în reviste. Legislaţia suedeză interzicea publicitatea la alcool pe posturile de radio şi televiziune, precum şi publicitatea la spirtoase, vinuri şi bere tare (peste 3,5% alcool) prin publicaţii, cu excepţia celor distribuite în punctele de vânzare. Interdicţia publicităţii nu se aplica publicaţiilor destinate comercianţilor (cum ar fi patronii de restaurante). Gourmet publica o revistă ce conţinea reclame la produse alcoolice; dintre abonaţi, 90% erau comercianţi, iar 10% particulari. Gourmet a susţinut că interdicţia publicităţii avea un efect mai mare asupra mărfurilor importate decât asupra celor de origine suedeză, fiind contrară dispoziţiilor din tratat ce interzic m.e.e.r.c.

Soluţia. Curtea apreciază că, „fiind vorba despre produse ca băuturi alcoolice, al căror consum este legat de practici sociale tradiţionale, ca şi de tradiţii şi uzanţe locale, o interdicţie a oricărei publicităţi destinate consumatorilor prin intermediul anunţurilor în presă, la radio şi la televiziune, prin expedierea directă de materiale nesolicitate sau prin afişare stradală, este de natură să restrângă mai mult accesul pe piaţă al produselor provenind din alte state membre faţă de cel al produselor naţionale, cu care consumatorii sunt mai bine familiarizaţi în mod spontan” (pct. 21 din hotărâre). Se reţine, în continuare, că o interdicţie – practic,

70 A se vedea Paul Craig, Gráinne de Búrca, op. cit., p. 864.

35

cvasitotală - a publicităţii precum cea din speţă se impune a fi „considerată ca afectând mai puternic comercializarea produselor provenind din alte state membre, decât a produselor naţionale şi constituind, în consecinţă, un obstacol în calea comerţului dintre statele membre care intră în sfera de aplicare a articolului 30 din tratat ”( art. 28 din TCE, în prezent art. 34 TFUE, subl. ns).

Dreptul european al afacerilorNote de curs (6)

4. Excepţiile de la principiul liberei circulaţii a mărfurilor

4.1. Categorii. Domeniu de aplicare

Obstacolele la libera circulaţie a mărfurilor nu sunt a priori ilicite, prin urmare, dacă raţiunile pentru care au fost instituite sunt justificate de un interes general, nu pot fi tratate ca fiind M.E.E.R.C. Într-o enumerare limitativă şi de strictă interpretare, dispoziţiile art. 36 din T.f.U.E. (ex-art. 30 din T.C.E.) redau motivele care pot legitima derogări de la principiul liberei circulaţii a mărfurilor, arătându-se că „dispoziţiile art. 34-35 nu se opun interdicţiilor sau restricţiilor la import, export sau de tranzit justificate pe motive de morală publică, de ordine publică, de siguranţă publică, de protecţie a sănătăţii şi a vieţii persoanelor şi a animalelor sau de conservare a plantelor, de

36

protejare a unor bunuri de patrimoniu naţional cu valoare artistică, istorică sau arheologică sau de protecţie a proprietăţii industriale şi comerciale“.

În interpretarea acestor prevederi, devin semnificative următoarele aspecte, şi anume:

- domeniul de aplicare al limitărilor principiului, în sensul că motivele prevăzute de art. 36 din T.f.U.E. pot fi invocate doar cu referire la obstacole netarifare (restricţii cantitative şi măsuri cu efect echivalent), nu şi în cazul celor tarifare (taxe vamale la export sau import, respectiv taxe cu efect echivalent acestora);

- natura specifică a motivelor enumerate, în sensul că acestea nu au caracter economic;

- cu referire la înţelesul noţiunilor enumerate în cuprinsul art. 36, fiecare stat membru stabileşte, în funcţie de criterii valorice proprii, întinderea semnificaţiilor pe care înţelege să le atribuie acestora; în consecinţă, fiecare legiuitor naţional va determina sensul conferit noţiunii de morală publică sau standardele prin raportare la care apreciază că protecţia sănătăţii persoanelor, a mediului înconjurător, etc. sunt asigurate.

Derogărilor justificate de motivele menţionate în cuprinsul art. 36 din T.f.U.E. (ex-art. 30 din T.C.E.) şi cunoscute în literatura juridică de specialitate sub denumirea de excepţii legale, li se adaugă categoria celor consacrate de practica C.J.C.E. denumite excepţii jurisprudenţiale. În timp ce excepţiile legale pot fi invocate în cazul unor restricţii cantitative la export sau la import, respectiv al unor măsuri cu efect echivalent), excepţiile jurisprudenţiale sunt recunoscute doar în cazul restricţiilor cantitative la import. Cum o privire comparativă asupra celor două categorii de excepţii implică în mod necesar o analiză de sine-stătătoare a fiecăreia, ne limităm doar la enunţarea, cu titlu preliminar, a acestei distincţii, urmând ca asupra elementelor de diferenţă, respectiv asupra raportului dintre excepţiile legale şi cele jurisprudenţiale să revenim după examinarea acestora71.

4.2. Excepţiile legale

Odată delimitată sfera de aplicare a excepţiilor legale, pot fi reţinute, cu titlu exemplificativ, următoarele situaţii în care, la nivel jurisprudenţial, în temeiul art. 30 din T.C.E. (devenit în prezent art. 36 din T.f.U.E.), limitările aduse principiului liberei circulaţii a mărfurilor au fost recunoscute ca fiind justificate:

- măsura prin care Marea Britanie, pentru motive de ordine publică, a instituit interdicţia de a exporta monede bătute în acest stat-membru (dar a căror distrugere, în ciuda faptului că nu mai au curs legal, este în acelaşi timp interzisă în acest stat-membru72), restricţia fiind justificată de protecţia dreptului de a bate monedă care, în mod tradiţional, se circumscrie prerogativelor de care dispune un stat în apărarea intereselor sale;

71 A se vedea infra, p. 72 C.J.C.E., 23 noiembrie 1978, C. 7/78.

37

- interzicerea importului de materiale pornografice printr-o reglementare britanică a fost apreciată drept justificată73 din perspectiva motivului referitor la morala publică, în timp ce

- securitatea publică a reprezentat raţiunea invocată de Irlanda pentru a justifica legislaţia prin care importatorii de produse petroliere erau obligaţi de a se aproviziona parţial (în concret, în proporţie de 35%) de la rafinăriile de stat, la preţurile fixate de guvernul irlandez; deşi este evident că reglementarea naţională respectivă determina restrângerea importului de produse petroliere, afectând astfel interesele economice ale furnizorilor petrolieri din alte state-membre, Curtea a apreciat că „întreruperea aprovizionării cu produse petroliere şi riscurile pe care o astfel de măsură le-ar putea antrena pentru economia naţională, pentru instituţiile cu rol vital în funcţionarea statului şi, nu în ultimul rând, pentru populaţia acestui stat“ justifică primirea excepţiei respective.

C.J.C.E., 10 iulie 1984, cauza C-72/83, Campus Oil Ltd.„(...) 34. (...) trebuie să constatăm că produsele petroliere, datorită importanţei lor

excepţionale ca sursă de energie în cadrul economiei moderne, sunt fundamentale pentru existenţa unui stat, din moment ce funcţionarea nu numai a economiei sale, ci mai ales aceea a instituţiilor şi a serviciilor publice esenţiale şi chiar supravieţuirea populaţiei sale depind de acestea. O întrerupere a aprovizionării cu produse petroliere şi riscurile care rezultă de aici pentru existenţa unui stat pot, prin urmare, să afecteze grav siguranţa sa publică, a cărei protecţie o permite art. 36.

35. Într-adevăr, după cum în mod constant a constatat Curtea (...) art. 36 urmăreşte să protejeze interese care nu sunt de natură economică. Într-adevăr, un stat membru nu poate fi autorizat să se sustragă efectelor măsurilor prevăzute de Tratat sub pretextul dificultăţilor economice ocazionate de eliminarea barierelor în calea comerţului intracomunitar. Totuşi, ţinând cont de amploarea consecinţelor pe care le poate avea o întrerupere a aprovizionării cu produse petroliere pentru existenţa unui stat, trebuie să apreciem că scopul de a asigura oricând o aprovizionare minimală cu produse petroliere depăşeşte considerentele de natură pur economică şi poate deci să constituie un obiectiv care intră în noţiunea de siguranţă publică.

36. Trebuie adăugat că prezintă importanţă, în sensul art. 36, faptul că reglementarea în cauză este justificată prin circumstanţe obiective care răspund cerinţelor siguranţei publice. (...)

37. După cum a constatat Curtea (...), art. 36, ca excepţie de la un principiu fundamental din Tratat, trebuie să fie interpretat astfel încât să nu îşi extindă efectele dincolo de ceea ce este necesar pentru protecţia intereselor pe care urmăreşte să le garanteze, iar măsurile adoptate pe baza acestui articol nu trebuie să creeze obstacole în calea importurilor, disproporţionate faţă de obiectivele respective. Măsurile adoptate pe baza art. 36 nu pot deci să fie justificate decât dacă sunt de natură să răspundă interesului protejat de acest articol şi dacă nu aduc atingere mai mult decât este necesar schimburilor comerciale intracomunitare”.

- protecţia vieţii şi a sănătăţii persoanelor a fost motivul care a legitimat adoptarea reglementării olandeze instituind obligaţia înregistrării obligatorii a oricărui medicament ce urmează a fi comercializat pe teritoriul acestui stat-membru, indiferent dacă provine din import sau este un produs indigen sau a legii britanice prin care s-a dispus interdicţia medicilor farmacişti de a înlocui un medicament cu un altul cu efect

73 C.J.C.E., 14 decembrie 1979, C. 34/79. Invocarea art. 36 din T.f.U.E. (ex-art. 30 din T.C.E.) ar fi lipsită însă de eficienţă juridică în cazul în care statul membru respectiv nu ar institui dispoziţii naţionale similare prin care să interzică fabricarea şi distribuirea pe teritoriul său a aceluiaşi gen de produse.

38

similar (prescripţiile medicale fiind în mod necesar legate de persoana pacientului) sau, în fine, a reglementării franceze prin care comercializarea anumitor produse (lentile de contact) a fost în mod exclusiv recunoscută doar unei anumite categorii profesionale (respectiv opticienilor) în considerarea faptului că vânzarea acestora implică şi obligaţia de a furniza cumpărătorilor informaţii specifice utilizării produselor respective74;

- cu referire la motivul constând în protecţia sănătăţii animalelor, pe aceeaşi identitate de raţiune, C.J.C.E. a apreciat că dispoziţiile legale germane care, în ipoteza achiziţionării din import a produselor furajere, reglementează obligaţia obţinerii unei autorizaţii veterinare eliberate de autoritatea competentă erau justificate în temeiul art. 30 din Tratat (din T.C.E. subl. ns.)75;

- protecţia unor bunuri de patrimoniu naţional cu valoare artistică, istorică sau arheologică a legitimat instituirea acelor reglementări conţinând interdicţia la export a obiectelor de artă şi a celor cu valoare istorică de interes naţional76; dincolo de recunoaşterea acestei excepţii, în aceeaşi materie au fost adoptate Regulamentul nr. 3911/92/CEE privind exporturile de bunuri culturale şi Directiva 93/7/CE privind repatrierea bunurilor culturale care au părăsit ilegal teritoriul unui stat membru;

- referindu-ne la „protecţia proprietăţii industriale şi comerciale“77, excepţiile de la principiul liberei circulaţii a mărfurilor sunt recunoscute în măsura în care sunt justificate de protecţia „obiectului specific“ al dreptului de proprietate intelectuală sau industrială respectiv.

Astfel, pentru titularul unui brevet „obiectul specific“ al dreptului constă în prerogativa exclusivă de a utiliza o invenţie în vederea fabricării şi a primei puneri în circulaţie a produselor industriale (fie în mod direct, fie prin acordarea unei licenţe terţilor) precum şi de a se opune contrafacerii; odată pus produsul în vânzare sau comercializat cu consimţământul titularului dreptului, se depăşesc, practic, limitele „obiectului specific“ al dreptului său, funcţionând în materie regula „epuizării“ dreptului potrivit căreia monopolul recunoscut prin lege titularului dreptului se consumă prin primul act de comercializare a produsului78 şi, în consecinţă, „actele secundare de comercializare (şi nu de producţie, până la până la prima punere în vânzare) vor expune produsul principiului liberei circulaţii“79.

Practic, în situaţia în care un produs a fost pus deja în circulaţie pe teritoriul unui stat membru fie de către titularul dreptului, fie de către un terţ cu consimţământul său, acesta (titularul dreptului) nu se va mai putea opune importului produsului respectiv într-un alt stat membru80.

74 În sensul arătat, a se vedea G. Druesne, Droit de l’ Union Européenne et politiques communautaires, ed. a 6-a, P.U.F., Paris, 2001, p. 97-98.

75 C.J.C.E, 27 martie 1985, C. 73/84. 76 A se vedea decizia Comisiei din 7 noiembrie 1987, afacerea Lebon, citată după S. Deleanu, op. cit., p. 84.77 Dincolo de formula terminologică folosită în textul comunitar, precizăm că urmează a fi avute în vedere,

practic, toate drepturile de proprietate intelectuală (dreptul de autor, mărcile, brevetele, desenele şi modelele industriale, indicaţiile geografice).

78 Se impune să precizăm că regula amintită operează nu numai în situaţia în care prima valorificare a produsului este realizată de însuşi titularul dreptului, ci şi în cazul în care aceasta are loc din iniţiativa unui terţ abilitat.

79 A se vedea A. Fuerea, op. cit., p. 72-73.80 În materia exploatării dreptului de marcă, regula epuizării dreptului suportă o limitare, în sensul că, în

situaţia în care un terţ comercializează produsul în condiţii de natură să creeze confuzii asupra originii acestuia, titularului dreptului i se recunoaşte prerogativa de a acţiona împotriva terţului chiar dacă produsul era deja pus în

39

În schimb, dacă dreptul de proprietate intelectuală sau industrială este încă ocrotit ca efect al unei reglementări naţionale pe teritoriul unui stat-membru opoziţia titularului dreptului la importul produsului obţinut în alt stat membru este legitim. Această soluţie nu este decât consecinţa faptului că întinderea protecţiei dreptului este de „competenţa“ legislativă a fiecărui stat-membru, ceea ce permite ca protecţia drepturilor de proprietate intelectuală să suporte un tratament diferit, sub aspectul condiţiilor de aplicare, în legislaţiile naţionale. În sensul arătat, în litigiul ocazionat de exportul din Danemarca în Germania a suporturilor materiale pe care era înregistrată opera lui Cliff Richard, C.J.C.E. a recunoscut autorului dreptul de a se opune comercializării casetelor şi discurilor sale pe teritoriul statului german întrucât, chiar dacă potrivit legii daneze dreptul de autor nu mai era protejat, în Germania dreptul de autor beneficia de o durată de protecţie mai lungă.

Dincolo de faptul că sfera de aplicare a excepţiilor consacrate de prevederile art. 36 din Tratat nu poate fi, printr-o interpretare extensivă, lărgită în afara celor expres prevăzute de norma comunitară amintită, se impune să precizăm că derogările respective nu trebuie să permită discriminări arbitrare sau restricţii deghizate în comerţul intracomunitar; introducerea unor interdicţii sau restricţii în mod exclusiv asupra mărfurilor importate în favoarea, din considerente pur protecţioniste, a mărfurilor indigene similare ar însemna o deturnare a raţiunilor şi scopurilor pentru care au fost recunoscute excepţiile reglementate de art. 36 din T.f.U.E.

4.3. Excepţiile jurisprudenţiale

Hotărârea pronunţată de C.J.C.E. (C.E.J.) în afacerea Cassis de Dijon şi-a extins semnificaţiile şi dincolo de conceptualizarea noţiunii de măsuri cu efect echivalent restricţiilor cantitative; astfel, s-a reţinut că derogările de la libera circulaţie a mărfurilor pot avea un caracter justificat şi prin raportare la alte motive în afara celor reglementate de ex-art. 30 din T.C.E. (art. 36 din T.f.U.E.), cum ar fi cele privind: eficacitatea controalelor fiscale, protecţia sănătăţii publice, corectitudinea tranzacţiilor comerciale şi protecţia consumatorilor.

Ulterior, jurisprudenţa CJUE (CJCE) a lărgit şi mai mult cercul acestor exigenţe imperative, fiind invocate şi:

- protecţia producţiei cinematografice (cu referire la o reglementare franceză care instituia obligativitatea rulării timp de 1 an a filmelor în sălile de cinema pentru ca abia ulterior să poate fi vândute pe videocasete)81;

- protecţia mediului înconjurător (motiv invocat pentru a justifica legea daneză prin care s-a instituit în sarcina producătorilor de bere şi de băuturi răcoritoare obligaţia de a asigura un sistem de recuperare a ambalajelor)82;

circulaţie pe teritoriul unui stat-membru. În sensul arătat, la nivel jurisprudenţial, s-a reţinut că epuizarea dreptului nu are loc în caz de alterare a produsului, apreciindu-se că ne aflăm în prezenţa alterării produsului şi atunci când punerea în vânzare a acestuia s-a făcut în „condiţii obiectiv incompatibile cu imaginea recunoscută a produsului“, a se vedea afacerea Christian Dior, C.J.C.E., 4 noiembrie 1997, exemplu preluat după A. Fuerea, idem, p. 74.

81 C.J.C.E., 11 iulie 1985, C. 60 şi 61/84.82 C.J.C.E., 20 septembrie 1988, C. 302/86.

40

- protecţia libertăţii de expresie şi a pluralismului în domeniul presei (care a legitimat interdicţia cuprinsă în reglementarea austriacă de a include în conţinutul publicaţiilor jocuri prin care cititorilor li s-ar oferi premii în bani)83;

- protecţia drepturilor fundamentale, reprezentativă fiind soluţia pronunţată în cauza Schmidberger ale cărei implicaţii le vom reda în cele ce urmează.

• C.J.C.E., 12 iunie 2003, cauza C-112/00, E. Schmidberger

Starea de fapt. Autorităţile autriece au permis unui grup ecologist (asociaţia Transitforum Austria Tirol) să organizeze pe autostrada Brenner o demonstraţie împotriva poluării Alpilor datorită traficului greu pe autostradă. Efectul a fost închiderea autostrăzii pentru aproape 30 de ore, autostrada fiind principala rută de tranzit între Germania şi Italia. Reclamantul Schmidberger - o societate de transport cu sediul în Germania al cărei principal obiect de activitate îl constituie transportul de bunuri (lemn) din Germania în Italia a introdus acţiune solicitând daune din partea autorităţilor autriece; în principal, s-a invocat că închiderea autostrăzii reprezintă o restrangere a liberei circulaţii a mărfurilor. Instanţa naţională austriacă a formulat cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare de interpretare a dispoziţiilor din tratat ce interzic m.e.e.r.c. şi a celor privind excepţiile de la libera circulaţie a mărfurilor. Curtea a examinat dacă restricţia de la libera circulaţie a mărfurilor permisă de guvernul austriac era justificată de protecţia libertăţii de exprimare şi a libertăţii de întrunire consacrate de art. 10 şi 11 CEDO.

Soluţia. Curtea a reţinut următoarele:

„82. (...) trebuie să verificăm dacă restricţiile impuse comerţului intracomunitar sunt proporţionale cu scopul legitim urmărit, şi anume (...) protecţia drepturilor fundamentale.

(...)86. (...) nu s-a contestat faptul că, în cadrul demonstraţiei, cetăţenii şi-au exercitat

drepturile fundamentale, manifestând în mod public o opinie pe care o consideră importantă în viaţa comunităţii; de asemenea, nu s-a contestat faptul că această demonstraţie publică nu avea ca scop restrângerea schimburilor de mărfuri de un anumit tip sau de o anumită origine (...)

87. (...) trebuie să amintim că, în speţă, autorităţile competente luaseră diferite măsuri administrative în vederea limitării pe cât posibil a perturbării circulaţiei rutiere (...)

88. În plus, nu s-a contestat faptul că acţiunea izolată despre care este vorba nu a dat naştere unui climat general de insecuritate care să aibă un efect disuasiv asupra fluxului de schimburi comerciale intracomunitare în ansamblu (...)

89. În fine, (...) autorităţile naţionale competente erau îndreptăţite să aprecieze că o interdicţie absolută a demonstraţiei ar fi constituit o ingerinţă inacceptabilă asupra drepturilor fundamentale ale demonstranţilor de a se asocia şi de a-şi exprima în mod paşnic opinia în public.

(...)93. În consecinţă, autorităţile naţionale, ţinând cont de puterea de apreciere care trebuie

să le fie recunoscută în materie, au putut aprecia în mod rezonabil că obiectivul legitim urmărit de respectiva demonstraţie nu putea fi atins în cazul de faţă prin măsuri mai puţin restrictive asupra comerţului intracomunitar”.

Jurisprudenţa Schmidberger aduce în discuţie conflictul dintre două principii – protecţia liberei circulaţii a mărfurilor, respectiv protecţia drepturilor fundamentale (în speţă, libertatea de

83 C.J.C.E., 26 iunie 1997, C. 368/95. În condiţiile în care cei tentaţi să ofere premii substanţiale cititorilor ar fi fost patronii grupurilor de presă ocupând poziţii de top în clasamentele economice în detrimentull micilor editori, Curtea a apreciat că instituirea interdicţiei este una justificată, reţinând că primează, în speţă, conţinutul publicaţiilor, şi nu mijloacele de promovare a vânzării acestora.

41

asociere şi de întrunire), mai exact modul soluţionării acestuia în contextul în care valoarea lor constitutională este una egală. Practic, este primul caz în care restrângerea unei libertăţi fundamentale este justificată de necesitatea protecţiei unor drepturi fundamentale. După ce a reiterat că drepturile fundamentale ale omului sunt parte integrantă a principiilor dreptului Uniunii şi s-a referit la art. 6 (2) din TUE84, Curtea a apreciat că protecţia drepturilor fundamentale este „un interes legitim, care, în principiu, justifică o restricţionare a obligaţiilor impuse de dreptul comunitar, chiar şi în cazul unei libertăţi fundamentale precum libera circulaţie a bunurilor”. Se impune a se reţine că excepţiile trebuie interpretate restrictiv; dacă un stat membru are posibilitatea de a alege între mai multe măsuri pentru atingerea aceluiaşi scop trebuie să aleagă mijloacele care restrâng cel mai puţin libertăţile fundamentale. În altă ordine de idei, hotărârea este relevantă pentru că, implicit, se acceptă supremaţia provenind dintr-un alt izvor de drept în raport cu dreptul Uniunii Europene.

În mod similar motivelor de interes general reglementate de art. 36 din T.f.U.E., şi valorile în temeiul cărora jurisprudenţa Curţii de Justiţie a admis limitări ale principiului liberei circulaţii a mărfurilor au o dimensiune extraeconomică, natură despre care putem afirma că reprezintă o trăsătură comună a excepţiilor legale şi jurisprudenţiale.

În acelaşi timp, între valorile a căror protecţie este asigurată prin dispoziţiile comunitare şi cele a căror consacrare a fost făcută pe cale jurisprudenţială există determinări reciproce; astfel, protecţia vieţii animalelor şi conservarea plantelor concură la protecţia mediului înconjurător, aceasta din urmă contribuind la protecţia vieţii şi sănătăţii persoanelor; nu mai puţin protecţia consumatorilor implică şi protecţia drepturilor de proprietate intelectuală, enumerarea rămânând deschisă şi altor corelaţii similare.

În altă ordine de idei, sub aspectul elementelor de diferenţiere85, în timp ce motivele care justifică excepţiile legale sunt limitativ prevăzute de art. 36 din Tratat şi de strictă interpretare, sfera excepţiilor jurisprudenţiale se află într-o continuă proliferare.

Odată conturată fizionomia excepţiilor, se impune să analizăm în continuare în ce condiții derogările de la libera circulaţie a mărfurilor pot fi instituite în mod legitim.

4.4. Condiţii necesare pentru invocarea excepţiilor legale şi jurisprudenţiale În literatura juridică de specialitate86, sunt admise în mod constant următoarele

condiţii de invocare a excepţiilor de la principiul liberei circulaţii a mărfurilor:

- inexistenţa în domeniul respectiv a unor reglementări comunitare de armonizare a legislaţiilor statelor-membre care să aibă acelaşi obiect cu măsura derogatorie instituită de un stat-membru; cu referire la semnificaţiile acestei condiţionări, se impune să subliniem că motivele enumerate de art. 36 din Tratat nu mai pot fi invocate drept temei al derogării de la libera circulaţie în prezenţa unor directive comunitare de armonizare în materie, recunoscându-li-se practic un caracter provizoriu;

84 Potrivit dispotiţiilor citate „Uniunea aderă la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale(…)”.

85 A se vedea şi domeniul de aplicare relativ diferit al excepţiilor legale faţă de cel al excepţiilor jurisprudenţiale, criteriu de departajare la care am făcut anterior referire, supra, p.

86 A se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 88-90, A. Fuerea, op. cit., p. 62.

42

- măsura naţională respectivă să fie adoptată din necesitatea de a proteja un interes general şi să fie în mod obiectiv necesară pentru ocrotirea acestui interes; analizând consecinţele juridice antrenate de aplicarea acestei condiţii, la nivel doctrinar, într-o formulare plastică, s-a arătat că „măsura trebuie să asigure protecţia interesului general peste tot unde acesta trebuie să existe“ ;

- derogarea respectivă să nu aibă un caracter discriminatoriu, măsura respectivă urmând a fi aplicată atât în cazul mărfurilor importate sau exportate cât şi a celor autohtone.

Dreptul european al afacerilorNote de curs (7)

LIBERA CIRCULAŢIE A CAPITALURILOR ŞI A PLĂŢILOR

5.1. Evoluţia reglementărilor în materie

Dincolo de semnificaţiile economice pozitive ale uniunii economice şi monetare87, realizarea acesteia a cunoscut o evoluţie relativ lentă dată fiind importanţa rolului tradiţional al statelor în materia înfăptuirii politicilor monetare naţionale.

În formula consacrată de T.C.E.E., dispoziţiile incidente capitalurilor erau cuprinse în art. 67-73 din Capitolul 4. Capitalurile din Titlul III. Libera circulaţie a persoanelor, serviciilor şi capitalurilor al Părţii a doua. Fundamentele Comunităţii,

87 În procesul de realizare a Uniunii Economice şi Monetare (U.E.M.) sunt semnificative trei episoade: i) cel în cadrul căruia, până la data de 31 decembrie 1993, a avut loc desăvârşirea liberalizării deplasărilor de capital, ii) cel circumscris scopului de a asigura, începând cu data de 1 ianuarie 1994, convergenţa politicilor economice şi, în fine, iii) înfiinţarea Băncii Centrale Europene la data de 1 iunie 1998 şi introducerea monedei europene unice „euro“ de la 1 ianuarie 1999.

43

plăţile fiind reglementate de art. 106 din Capitolul 2. Balanţa de plăţi din Titlul II. Politica economică al Părţii a treia. Politica Comunităţii.

Prevederile art. 67 din T.C.E.E. instituiau eliminarea treptată în relaţiile dintre statele membre a - restricţiilor impuse circulaţiei capitalurilor aparţinând rezidenţilor acestora precum şi a - tratamentului discriminatoriu în funcţie de

• cetăţenie sau naţionalitate, • reşedinţa sau sediul social al persoanelor • locul în care era efectuat plasamentul de capital,

cu precizarea că înlăturarea progresivă a obstacolelor la care am făcut referire urma să aibă loc numai „în măsura necesară bunei funcţionări a pieţei comune“. Condiţionarea enunţată a permis interpretarea jurisprudenţială ocazionată de afacerea Casati potrivit căreia, spre deosebire de dispoziţiile aplicabile liberei circulaţii a mărfurilor, persoanelor şi serviciilor, cele incidente mişcărilor de capitaluri au un efect direct limitat, art. 67 din T.C.E.E. „nefiind redactat în termeni imperativi“88.

Dispoziţiile art. 106 din T.C.E.E. reglementau angajamentul statelor membre de a autoriza „efectuarea plăţilor aferente schimburilor de mărfuri, de servicii şi de capitaluri precum şi transferurile de capital şi salarii (...) în măsura în care circulaţia mărfurilor, a serviciilor, a capitalurilor şi a persoanelor este liberalizată între statele membre“. Spre deosebire de art. 67 din T.C.E.E., aceste prevederi au efect direct, aşa cum, de altfel, prin hotărârea pronunţată în afacerea Luisi et Carbone - a cărei notorietate se datorează, în special, consacrării distincţiei dintre deplasările de capital şi plăţile curente89- s-a şi reţinut.

Liberalizarea capitalurilor s-a produs treptat, constituind, astfel, obiectul unor reglementări comunitare succesive, fiind vorba despre:

- Prima Directivă din 11 martie 1960 privind liberalizarea investiţiilor directe90, completată şi modificată prin a doua Directivă a Consiliului nr. 63/21 din 18 decembrie 196291;

- Directiva nr. 86/566 din 17 noiembrie 198692 prin care au fost liberalizate creditele pe termen lung legate de operaţiunile privind achiziţionarea titlurilor care nu erau negociate la bursă şi,

în fine, dat fiind caracterul incomplet al liberalizării permise de directivele arătate, în scopul unei liberalizări complete a fost adoptată

88 C.J.C.E., 11 noiembrie, C-203/80, exemplu preluat după F. C. Stoica, Dreptul Uniunii Europene • Libertăţile fundamentale, Ed. Universitară, Bucureşti, 2009, p. 190. Cu referire la aceeaşi hotărâre, a se vedea şi opinia potrivit căreia concepţia statuată de C.J.C.E. a fost în sensul că dispoziţiile art. 67 T.C.E.E. nu aveau efect direct, în L-D. Chiţoiu (Ghimbaş), Liberalizarea serviciilor bancare în construcţia Uniunii Europene (I), în R.R.D.A. nr. 5/2010, p. 99. În acelaşi sens, a se vedea şi S. Deleanu, op. cit., p. 173.

89 A se vedea infra, p. 90 ? A se vedea J.O. L nr. 43 din 12 aprilie 1960.91 ? A se vedea J. O. L nr. 49 din 22 ianuarie 1963.92 ? A se vedea J.O. L nr. din 24 iunie 1986.

44

- Directiva nr. 88/361 din 24 iunie 198893 care a înlăturat restricţiile privind circulaţia capitalului94 între resortisanţii statelor membre, transferurile de capital urmând a fi efectuate în aceleaşi condiţii ale ratei de schimb precum cele aplicate plăţilor curente; totuşi, dispoziţiile art. 6 din directiva anterior menţionată recunosc anumitor state membre (fiind vorba despre Spania, Portugalia, Grecia şi Irlanda) opţiunea de a putea institui, cu titlu temporar (şi anume până la data de 31 decembrie 1992), anumite măsuri restrictive asupra circulaţiei capitalurilor.

Libera circulaţie a capitalurilor a fost desăvârşită prin dispoziţiile Tratatului de la Maastricht, dobândind recunoaştere nu numai în relaţiile dintre statele-membre ci şi în relaţiile cu statele-terţe (fiind calificată o liberalizare erga omnes95). În consecinţă, începând cu data de 1 ianuarie 1994, sunt interzise, potrivit art. 56 (1) din T.C.E. „toate restricţiile privind circulaţia capitalurilor între statele membre precum şi între statele membre şi ţările terţe“.

Spre deosebire de T.C.E.E.96, în ansamblul normativ al T.C.E. dispoziţiile incidente capitalurilor şi plăţilor suportă o abordare comună, regăsindu-se în Capitolul 4. Capitalurile şi plăţile din Titlul III. Libera circulaţie a persoanelor, a serviciilor şi a capitalurilor al Părţii a treia. Politicile Comunităţii.

Mai mult, regimul unitar al deplasărilor de capitaluri şi al plăţilor se extinde şi asupra forţei juridice identice ale dispoziţiilor aplicabile acestora; astfel, spre deosebire de prevederile art. 67 din T.C.E.E., cele conţinute de art. 56 (1) din T.C.E. incidente circulaţiei capitalurilor au efect direct, fiind eliminată, practic, diferenţierea consacrată de T.C.E.E. între cele două categorii de prevederi - aplicabile capitalurilor, respectiv plăţilor - sub aspectul valorii lor juridice (diferenţiere la care am făcut anterior referire).

În altă ordine de idei, în condiţiile în care la data adoptării Tratatului de la Maastricht era deja în vigoare Directiva nr. 88/361 de liberalizare completă a mişcărilor de capital, doctrina juridică subliniază caracterul semnificativ al faptului că, începând cu 1 ianuarie 1994, libera circulaţie a capitalurilor se întemeiază pe dispoziţiile de directă aplicabilitate ale Tratatului, şi nu pe o legislaţie secundară, arătând că „progresul Uniunii Economice şi Monetare cu greu ar fi putut fi conceput, dacă mişcările monetare între Statele Membre nu s-ar fi sprijinit pe aceeaşi bază legală ca şi celelalte elemente fundamentale ale acelei Uniuni“97.

În fine, în prezent, sediul juridic al materiei îl reprezintă dispoziţiile art. 63-66 din T.f.U.E. (alcătuind Capitolul 4. Capitalurile şi plăţile din Titlul IV. Libera circulaţie a persoanelor, serviciilor şi a capitalurilor al Părţii a treia. Politicile şi acţiunile interne ale Uniunii), art. 75, 143-144 şi art. 215 din T.f.U.E. (poziţionarea lor individuală în 93 ? A se vedea J.O. L nr. 178 din 8 iulie 1988.94 ? Directiva menţionată cuprinde un nomenclator al deplasărilor de capital, acestea fiind redate într-o formulă relativ sistematizată pe categorii de operaţiuni. 95 ? A se vedea A. Fuerea, op. cit., p. 83.96 ? Cu privire la modul distinct de reglementare a capitalurilor faţă de plăţi, mai exact al situării diferite în cadrul prevederilor T.C.E.E. a dispoziţiilor aplicabile capitalurilor, respectiv plăţilor, a se vedea supra, p. 22.97 ? A se vedea J. A. Usher, The Law of Money and Financial Services in the European Community, ed. a II-a, Oxford University Press, 2002, p. 24, citat după L.-D. Chiţoiu (Ghimbav), op. cit., p. 101.

45

cadrul dispoziţiilor T.f.U.E. urmând a fi indicată cu prilejul analizei conţinutului acestora).

5.2. Domeniul de aplicare a liberei circulaţii a capitalurilor, respectiv a

plăţilor

Distincţia dintre deplasările de capital şi plăţile curente, consacrată la nivel jurisprudenţial prin hotărârea pronunţată de C.J.C.E. în afacerea Luisi si Carbone98 este necesară în vederea stabilirii corecte a domeniului de aplicare a liberei circulaţii a capitalului, respectiv a liberei circulaţii a plăţilor.

În timp ce deplasările de capitaluri sunt acele operaţiuni financiare având ca obiect plasarea sau investirea unor resurse băneşti, plăţile sunt remuneraţiile datorate în schimbul efectuării unor prestaţii. Se reţine astfel că „transferul fizic de bancnote nu poate fi deci clasificat ca o deplasare de capital atunci când transferul în cauză corespunde unei obligaţii de plată rezultând dintr-o tranzacţie implicând circulaţia mărfurilor şi serviciilor“ astfel încât „transferurile în legătură cu turismul ori cu călătoriile în scopuri în scopuri de comerţ, educaţie ori tratament medical constituie plăţi şi nu o deplasare a capitalului chiar dacă ele sunt efectuate prin intermediul transferului fizic de bancnote“99.

În consecinţă, nu se circumscrie unei deplasări de capital transferul bancar realizat ca urmare a unei tranzacţii desfăşurate în domeniul schimburilor de mărfuri sau prestării de servicii.

Constituie deplasări de capitaluri următoarele operaţiuni:- investiţiile imobiliare;- investiţiile efectuate în scopul constituirii sau extinderii activităţii unei societăţi

(sau, în alţi termeni, investiţiile legate de libertatea de stabilire);- operaţiunile privind achiziţionarea titlurilor de valoare;- plasamentele financiare pe termen lung (constituirea unor depozite bancare în

străinătate);- transferurile de capital în interes personal (donaţii, succesiuni, transferul

economiilor dintr-un stat în altul).Distincţia dintre mişcările de capital şi plăţile curente nu este întotdeauna facilă;

pentru a epuiza sfera exemplificării, arătăm că plata primelor de asigurare a răspunderii civile are valoarea unei plăţi curente, spre deosebire de plata primelor de asigurare de viaţă ce reprezintă circulaţia unui capital.

Beneficiarii libertăţilor analizate sunt nu numai cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene, ci şi cetăţenii aparţinând unor state terţe care au reşedinţa pe teritoriul unui stat membru.

98 C.J.C.E., 31 ianuarie 1984, C-286/82 şi C-26/83.99 Idem. A se vedea şi C.J.C.E., 23 februarie 1995, C-358 şi 416/93.

46

Cu titlu ilustrativ, pot fi reţinute drept obstacole la libera circulaţie a capitalului obligaţia de a înscrie o ipotecă în evidenţele de carte funciară exclusiv în moneda naţională a unui stat-membru (v. C-464/98 Westdeutsche Landesbank Girozentrale c. Stefan şi Republica Austria), refuzul de a acorda beneficiul unei exonerări fiscale pentru dividendele pe acţiuni plătite de către o societate ce are sediul pe teritoriul unui alt stat-membru (v. C-35/98 Staatssecretaris van Financiën c. Verkooijen) sau măsurile adoptate de un stat membru susceptibile să descurajeze persoanele rezidente pe teritoriul său să obţină împrumuturi sau să realizeze investiţii în alte state membre.

5.3. Corelaţia dintre libera circulaţie a capitalurilor, respectiv a plăţilor şi celelalte libertăţi de circulaţie

Dincolo de domeniul de aplicare diferit al libertăţilor de circulaţie, realizarea efectivă a acestora face vizibilă legătura dintre regulile de funcţionare ce le guvernează, în sensul că libertatea de stabilire sau libertatea de prestare a serviciilor ar fi golite de conţinut în absenţa desfăşurării libere a unor anumite deplasări de capitaluri.

Astfel, în literatura juridică de specialitate s-a subliniat că „libertatea de stabilire postulează100 dreptul investitorului comunitar de a avea părţi sociale într-o societate înfiinţată în alt stat de membru sau de a crea o filială. Tot astfel, libertatea de prestare a

serviciilor în sectoarele sensibile, ca cel bancar sau al asigurărilor, presupune liberalizarea mişcărilor pe termen scurt şi a transferurilor în executarea unor contracte de asigurare“101.

În acelaşi timp, luând în considerare faptul că plăţile reprezintă contraprestaţii datorate în cadrul unor tranzacţii ce implică schimburi de mărfuri sau prestarea unor servicii, este evident că libera circulaţie a mărfurilor, persoanelor şi a serviciilor implică şi existenţa unei libertăţi derivate - cea a plăţilor.

5.4. Excepţii de la libera circulaţie a capitalurilor şi a plăţilor

Potrivit dispoziţiilor art. 65 din T.f.U.E. (ex-art. 58 din T.C.E.) libera circulaţie a capitalurilor, respectiv a plăţilor nu poate aduce atingere dreptului recunoscut al statelor-membre:

→ de a aplica dispoziţiile fiscale care instituie o distincţie între contribuabilii care nu se găsesc în aceeaşi situaţie în ceea ce priveşte reşedinţa lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite [art. 65 alin. (1) lit. (a) T.f.U.E.];

→ de a adopta măsurile necesare • în vederea descurajării fraudei fiscale sau • cerute de supravegherea prudenţială a instituţiilor financiare sau

100 Se impune totuşi să precizăm că nu întotdeauna libertatea de stabilire implică şi deplasarea unui capital, este cazul în care activitatea de stabilire este însoţită de contractarea unui credit de la o bancă de pe teritoriul acelui stat-membru.

101 A se vedea A. Fuerea, op. cit., p. 81.

47

a institui proceduri speciale de declarare a circulaţiei capitalurilor • în scopuri de informare administrativă sau statistică ori

a adopta măsuri justificate de motive de • ordine publică sau siguranţă publică [art. 65 alin. (1) lit. (b) T.f.U.E.]102;

→ de a institui acele măsuri restrictive la circulaţia capitalurilor ce decurg din aplicarea de restricţii privind dreptul de stabilire [art. 65 alin. (2) T.f.U.E.].

Potrivit art. 65 alin. (3) T.f.U.E. măsurile şi procedurile prevăzute la alin. (1) şi (2) nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară şi nici o restrângere disimulată a liberei circulaţii a capitalurilor şi a plăţilor.

5.5. Clauze de salvgardare

→ Potrivit dispoziţiilor art. 64 alin. (1) din T.f.U.E. [ex-art. 57 alin. (1) din T.C.E.], în raporturile cu ţările terţe, au fost menţinute restricţiile în vigoare la data de 31 decembrie 1993 (dată până la care am arătat deja că au fost liberalizate în mod

complet deplasările de capital) şi adoptate cu privire la circulaţia capitalurilor având ca destinaţie ţări terţe sau provenind din ţări terţe, care privesc „investiţii directe, inclusiv investiţiile imobiliare, stabilirea, prestarea de servicii financiare sau admiterea de valori mobiliare pe pieţele de capital“.

În temeiul art. 64 alin. (2) din T.f.U.E. [ex-art. 57 alin. (1) din T.C.E.], Consiliul, după consultarea Parlamentului european, poate adopta măsuri care reprezintă un regres în dreptul Uniunii în ceea ce priveşte liberalizarea capitalurilor având ca destinaţie sau provenind din ţări terţe.

→ În situaţia în care, în împrejurări excepţionale, circulaţia capitalurilor din şi

înspre ţări terţe provoacă sau ameninţă să provoace dificultăţi grave în funcţionarea uniunii economice şi monetare, în temeiul dispoziţiilor art. 66 din T.f.U.E. (ex-art. 59 din T.C.E),

Consiliul, la propunerea Comisiei şi după consultarea Băncii Centrale Europene, poate adopta în raporturile cu ţările terţe măsuri de salvgardare pentru o perioadă

de până la 6 luni, dacă acestea măsuri sunt strict necesare.

→ O altă derogare este cea permisă de art. 75 din T.f.U.E.103 (ex-art. 60 din T.C.E.) potrivit căruia, în scopul realizării obiectivelor constând în crearea unui spaţiu de

102 ? A se vedea şi legislaţia derivată adoptată în materia prevenirii şi spălării banilor, şi anume Directiva nr. 91/308 din 10 iunie 1991 (J.O. L nr. 166 din 28 iunie 1991) şi Directiva nr. 2001/ 97 din 4 decembrie 2001 (J.O. L 344 din 28 decembrie 2001).

103 Art. 75 se regăseşte în Cap. 1. Dispoziţii generale din Titlul V. Spaţiul de libertate, securitate şi justiţie al Părţii a treia. Politicile şi acţiunile interne ale Uniunii.

48

libertate, securitate şi justiţie, în ceea ce priveşte prevenirea şi combaterea terorismului şi a activităţilor conexe,

Parlamentul European şi Consiliul, pot adopta, pe cale de regulamente,măsuri administrative privind circulaţia capitalurilor şi plăţile, şi anume

„îngheţarea fondurilor, a activelor financiare sau a beneficiilor economice care aparţin unor • persoane fizice sau juridice, • grupuri sau entităţi fără caracter statal, sunt în proprietatea acestora sau sunt deţinute de acestea“ (subl.ns.).

→ Alte măsuri de salvgardare sunt cele ce pot fi adoptate, în condiţiile art. 144 din T.f. U.E.104 (ex-art. 120 din T.C.E.) de către statele care nu au aderat la moneda unică. Astfel,

• în cazul apariţiei unei crize neprevăzute în balanţa de plăţi şi • sub condiţia neacordării de către Consiliu a măsurilor de asistenţă reciprocă

recomandate de Comisie sau a insuficienţei acestor măsuri,

aceste state pot adopta, cu titlu provizoriu, măsurile restrictive necesare, măsuri care trebuie să provoace perturbări minime în funcţionarea pieţei comune şi să nu depăşească limita absolut necesară pentru remedierea dificultăţilor în considerarea cărora au fost instituite.

→ În fine, o altă clauză de salvgardare este cea permisă de art. 215 din T.f.U.E.105

(ex-art. 301 din T.C.E.); astfel,

• în situaţia în care o decizie adoptată în contextul politicii externe şi de securitate comună prevede întreruperea sau restrângerea totală sau parţială a relaţiilor economice şi financiare cu ţări terţe,

Consiliul, la propunerea comună a Înaltului Reprezentant al Uniunii pentru afaceri externe şi politica de securitate şi a Comisiei,

poate adopta măsurile restrictive necesare.

5.6. Constituirea Uniunii Economice şi Monetare (UEM)

→ Primele iniţiative

• 1969, raportul Werner, adoptarea Rezoluţiei Consiliului cu privire la realizarea UEM în etape; ca urmare a problemelor economice ale SUA monedele europene au început să oscileze şi s-a impus necesitatea urgentă de a le împiedica să se îndepărteze prea mult unele de altele, ceea ce a constituit catalizatorul

• introducerii „şarpelui monetar” care a stabilit principiul că diferenţa dintre ratele de schimb a două state membre nu ar trebui să fie mai mare de 2,25%; presiunile economice asupra anumitor state membre au dus la îndepărtarea de „şarpe”

104 Art. 144 este cuprins în Cap. 5. Dispoziţii tranzitorii din Titlul VIII. Politica economică şi monetară al Părţii a treia. Politicile şi acţiunile interne ale Uniunii.

105 Art. 215 este articolul unic aparţinând Titlului IV. Măsurile restrictive din Partea a cincea. Acţiunea externă a Uniunii.

49

astfel că până în anul 1977 doar jumătate din cele zece state membre au rămas în limitele acestuia;

• în 1978, din dorinţa de a susţine stabilitatea monetară se instituie Sistemul Monetar European (SME) printr-o Rezoluţie a Consiliului European; apăruse o nemulţumire crescândă faţă de ratele de schimb fluctuante percepute ca având un impact negativ asupra investiţiilor transfrontaliere; mai mult, circulaţia monedelor străine avea un efect destabilizator asupra monedelor europene

• SME a instituit Mecanismul Ratei de Schimb (MRS) şi Unitatea Monetară Europeană (ECU)Rata ECU era determinată pe baza unui coş al monedelor statelor membre, MRS

funcţiona prin fixarea pentru fiecare stat participant a unei rate de schimb faţă de ECU; odată ce valoarea fiecărei monede era stabilită în raport cu ECU era posibilă determinarea valorii oricărei monede naţionale în raport cu toate celelalte monede naţionale;

• funcţionarea normală a MRS a fost destabilizată de crizele monetare din anii 1992-1993, lira italiană şi lira sterlină au fost suspendate din MRS iar unele monede rămase în MRS s-au devalorizat.

→ Etapele constituirii UEM.

1. Primul episod semnificativ - cel în cadrul căruia până la data de 31 decembrie1993 a avut loc desăvârşirea liberalizării deplasărilor de capital;

2. Tratatul privind Uniunea Europeană a consolidat demersurile efectuate în scopul UEM si a prevăzut că a doua etapă trebuie să înceapă la data de 1 ianuarie 1994, scopul principal urmărit fiind

• convergenţa politicilor economice; potrivit art. 99 TCE (în prezent, art. 120 TFUE) statele membre îşi consideră politicile economice ca fiind o chestiune de interes comun şi le coordonează în cadrul Consiliului; pe baza rapoartelor Comisiei, se intenţionează monitorizarea de către Consiliu a evoluţiei economice din fiecare stat şi emiterea de recomandări;

• art. 104 TCE (actualul 126 TFUE) prezintă o importanţă deosebită: statele membre au obligaţia ca în a doua etapă să depună eforturi pentru a evita deficitele bugetare excesive; comisia supraveghează evoluţia situaţiei bugetare naţionale înaintează raport Consiliului care face recomandări

• înfiinţarea Institutului Monetar European (IME) predecesorul Băncii Centrale Europene (BCE); statele membre trebuiau să asigure independenţa bancilor lor centrale şi erau instruite să trateze politicile ratelor de schimb ca o chestiune de interes comun.

3. Conform TUE, a treia etapă trebuia să înceapă cel târziu la 1 ianuarie 1999, fiind prevăzute criterii detaliate referitoare la tranziţia de la etapa 2→3 in art. 121 TCE (devenit ulterior art.140 TFUE). Comisia şi IME trebuiau să raporteze Consiliului asupra progresului înregistrat de state în direcţia realizării UEM, mai exact să informeze asupra măsurii în care statele membre au conferit autonomie băncilor lor centrale şi, mai important, dacă fuseseră îndeplinite

50

• criteriile de convergenţă - îndeplinirea acestor criterii106 reprezintă o condiţie prealabilă pentru ca un stat să adopte moneda unică, fiind enunţate în art. 121 TCE (actualul art.140 TFUE):

- realizarea unui grad înalt de stabilitate a preţurilor;- caracterul solid al poziţiei financiare a guvernului; aceasta se defineşte prin

evitarea unui deficit bugetar excesiv: un deficit bugetar anual de mai puţin de 3% din PIB şi un cuantum total al datoriei publice de nu mai mult de 60% din PIB;

- respectarea limitelor normale de fluctuaţie prevăzute de MRS din Sistemul Monetar European timp de cel puţin doi ani şi fără devalorizarea monedei în raport cu cea a altui stat membru;

- caracterul durabil al convergenţei atinse de statul membru astfel cum se reflectă acesta în nivelul ratelor dobânzilor pe termen lung.

Consiliul trebuia să decidă cel târziu până la 31 decembrie 1996 dacă majoritatea statelor membre îndeplineau condiţiile cerute pentru adoptarea unei monede unice şi dacă era potrivit pentru Comunitate să intre în a 3 etapă, respectiv să stabilească începutul acesteia.

Consecinţele juridice ale trecerii la etapa 3:- sub aspect instituţional, înfiinţarea Băncii Centrale Europene la 1 iunie

1998;- sub aspect monetar, introducerea monedei europene unice euro la 1

ianuarie 1999;- sub aspectul obligaţiilor statelor în materie de politică economică – aspecte

fiscale, bugetare – obligaţia de a evita deficitele publice excesive.

Decizia oficială a Consiliului întrunit la nivelul şefilor de stat şi de guvern în sensul că statele candidate, cu excepţia Greciei, au îndeplinit criteriile de convergenţă a fost luată la 2 mai 1998; astfel a treia etapă a UEM a început efectiv la 1 ianuarie 1999.

‼ Regatul Unit a negociat un Protocol de opt-out, anexat la TUE a cărui semnificaţie este aceea că acest stat nu este obligat să treacă la a treia etapă a UEM chiar dacă îndeplineşte criteriile de convergenţă.

Euro este moneda oficială a 17 din cele 27 de state membre ale Uniunii Europene. Aceste state, cunoscute colectiv ca „Zona euro”, sunt Austria, Belgia, Cipru, Estonia, Finlanda, Franța, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburg, Malta, Olanda, Portugalia, Slovacia, Slovenia și Spania.

Euro mai este folosit cu acordul comunității în Monaco, San Marino și Vatican, iar trei alte state — Andorra, Kosovo (nerecunoscut ca stat de către România și Republica Moldova) și

Muntenegru — utilizează moneda europeană fără să aibă acordul UE. Estimările arată că moneda euro este folosită zilnic de aproximativ 327 de milioane de europeni.

Numele euro a fost adoptat oficial la 16 decembrie 1995, iar moneda însăși a intrat pe piețele internaționale la 1 ianuarie 1999, înlocuind așa-numita unitate monetară europeană (ECU), iar apoi, la 1 ianuarie 2002, a fost introdusă în circulație înlocuind în cele din urmă monedele naționale din Zona euro.

→ Pledoaria împotriva UEM107

106 Statele care nu îndeplinesc criteriile sunt numite „state membre care fac obiectul unei derogări”, poziţia lor fiind reevaluată cel puţin o dată la doi ani pentru a stabili dacă îndeplinesc condiţiile.

107 Pentru dezvoltări a se vedea Paul Craig, Gráinne de Búrca şi notele bibliografice indicate, op. cit., p. 917 şi urm.

51

• argumentul potrivit căruia statele membre nu erau pregătite pentru UEM din moment ce nu puteau îndeplini criteriile de convergenţă decât printr-o contabilitate creativă după cum au afirmat 155 profesori universitari germani în Financial Times în 9 februarie 1998;

• argument politic: moneda unică reprezenta un pas major către un superstat european108 ori o monedă naţională este considerată ca o parte a ideii însăşi de naţionalitate afirmându-se că dezonorarea unei monede naţionale este o alternativă mai puţin rea decât decesul acesteia109;

• argument economic: moneda unică ar duce la o varietate de consecinţe nedorite: preţurile ar creşte din moment ce agenţii economici ar profita de transformarea monedelor naţionale în euro pentru a creşte preţurile înainte de acomodarea consumatorilor cu noii bani110.

Se poate concluziona că euro a avut parte de o introducere dificilă în lumea pieţelor monedelor şi a scăzut considerabil în raport cu alte monede, lira sterlină şi dolarul; deşi în ultima vreme a părut a se reface, rămâne problematică legătura dintre politica monetară şi politica economică. CE deţine un control mult mai mare asupra politicii monetare - întruchipată de euro şi de BCE - decât asupra politicii economice în general; dacă ţările au deficite bugetare pe termen lung aceasta va determina pieţele monetare să desconsidere euro.

108 A se vedea J Redwood, The Single European Currency, Tecla, 1995, p. 11-12.109 A se vedea C. Johnson, In with the Euro, Out whit the Pound, Penguin, 1996, p. 87.110 A se vedea J Redwood, op. cit., p. 22.

52

Dreptul european al afacerilorNote de curs (8)

LIBERA CIRCULAŢIE A PERSOANELOR ŞI SERVICIILOR

1. Preliminarii. Delimitări conceptuale

Deşi libera circulaţie a lucrătorilor şi libertatea de stabilire111 sunt reglementate în T.f.U.E. în mod distinct de libera circulaţie a serviciilor112, literatura juridică ne-a obişnuit ca studiul semnificaţiilor teoretice şi al implicaţiilor practice ale acestora să suporte, în mod tradiţional, o abordare comună.

Dincolo de legătura generală care le uneşte urmare a faptului că ambele reprezintă instrumente specifice ale realizării aceloraşi obiective economice ale stabilirii pieţei unice, dintr-o perspectivă relativ particulară conexiunile se manifestă prin aceea că

• sfera beneficiarilor acestor libertăţi este aceeaşi,• principiul egalităţii de tratament este comun ambelor domenii şi, nu mai puţin, şi

printr-o • aplicare comună fie şi numai parţială a unor reglementări. În altă ordine de idei, libera circulaţie a serviciilor ar fi lipsită de orice suport în

absenţa recunoaşterii în favoarea operatorilor economici a libertăţii de stabilire după cum şi prerogativele acesteia din urmă servesc la furnizarea dincolo de frontiere a serviciilor.

111 A se vedea Cap. 1 „Lucrătorii“, respectiv Cap. 2 „Dreptul de stabilire“ din Titlul IV „Libera circulaţie a persoanelor, a serviciilor şi a capitalurilor“.

112 A se vedea Cap. 3 „Serviciile“.

53

Mai mult, la nivel doctrinar113 se afirmă existenţa aşa-zisei „libertăţi profesionale“ care beneficiază atât în drepturile naţionale cât şi în dreptul comunitar de statutul unui drept fundamental al persoanei; în acelaşi timp, se apreciază că, în concepţia tratatelor constitutive libertatea profesională apare nu atât ca un drept al persoanei cât ca un „instrument al mobilităţii actorilor economici“114, conţinutul acesteia având o dimensiune trinitară, în sensul că există în realitate trei libertăţi: libertatea de circulaţie a lucrătorilor salariaţi, libertatea de stabilire şi libertatea de prestare a serviciilor.

Potrivit art. 49 alin. (2) din T.f.U.E. [ex-art. 43 alin. (2) din T.C.E.], libertatea de stabilire reprezintă dreptul recunoscut resortisanţilor statelor-membre de a accede la activităţile independente precum şi la constituirea şi gestionarea întreprinderilor. Interpretând prevederile art. 56 alin. (1) din T.f.U.E. [ex-art. 49 alin. (1) din T.C.E.], libertatea de a presta servicii (L.P.S.) reprezintă dreptul de a furniza servicii persoanelor fizice şi juridice cu sediul pe teritoriul altor state-membre.

Libertatea profesională, în oricare din formele sale de exteriorizare, se manifestă în prezent ca un concept distinct de dreptul de liberă circulaţie şi şedere constând în facultatea recunoscută oricărui cetăţean al unui stat-membru de a se deplasa şi a se stabili liber pe teritoriul comunitar independent de exercitarea unei activităţi profesionale.

În consecinţă, respectând premisele conturate, vom prezenta în continuare aspectele privind accesul resortisanţilor statelor-membre pe teritoriul comunitar, respectiv problematica libertăţii de stabilire şi a libertăţii de prestare a serviciilor; investigaţia va surprinde coordonatele comune ale acestor libertăţi fără a eluda elementele specifice a căror cunoaştere face posibilă individualizarea conceptuală a regimurilor aplicabile acestora.

2. Beneficiarii „libertăţilor profesionale“

2.1. Lucrătorii. Potrivit dispoziţiilor art. 45 alin. (1) din T.f.U.E. [ex-art. 39 alin. (1) din T.C.E.], „libera circulaţie a lucrătorilor este garantată în cadrul Uniunii“; invocarea articolului mai sus menţionat este condiţionată de existenţa a două cerinţe: persoana fizică să aibă cetăţenia unui stat-membru şi să desfăşoare o activitate economică.

Noţiunea de „lucrător salariat“ este interpretată în sens extensiv; în mod tradiţional, în accepţiunea jurisprudenţială consacrată în afacerea Lawrie-Blum, este avută în vedere persoana care desfăşoară o activitate sub conducerea şi în beneficiul unei alte persoane în schimbul unei remuneraţii115. Activitatea executată trebuie să fie reală şi efectivă, şi nu pur marginală sau accesorie, neprezentând importanţă durata muncii, aceasta fiind exercitată pe timp parţial sau dacă, potrivit jurisprudenţei Levin, drepturile băneşti astfel procurate sunt inferioare salariului considerat în statul de primire ca fiind

113 A se vedea L. Dubouis, C. Blumann, Droit matériel de l’Union européenne, Ed. Montchrestien, Paris, 2006, p. 77-79.

114A se vedea, L. Dubouis, C. Blumann, op. cit., p. 77. 115 C.J.C.E., 3 iulie 1986, C-56/85.

54

necesar minimei subzistenţe116, sens în care, în afacerea Kempf, s-a reţinut că beneficiază de libera circulaţie şi profesorul de muzică care susţine 12 ore de curs săptămânal117.

Activitatea trebuie să aibă în mod necesar o valoare economică, fiind realizată în schimbul unei remuneraţii; jurisprudenţial, în afacerea Steymann s-a admis chiar că poate fi calificată ca atare şi activitatea desfăşurată în cadrul unei comunităţi religioase dacă este retribuită prin contribuţia membrilor săi118. Mai mult, în sensul jurisprudenţei Antonissen, activitatea poate să fie chiar şi potenţială, în sensul că resortisanţilor care se află în căutarea unui loc de muncă li se recunoaşte dreptul de a invoca dispoziţiile privind libera circulaţie, cu precizarea că statul de primire poate să limiteze perioada la un termen rezonabil119.

2.2. Persoanele care desfăşoară activităţi independente. Uzând fie de prevederile art. 49 (ex-art. 43), fie de cele ale art. 56 din T.f.U.E. (ex-art. 49 din T.C.E.), persoanelor care desfăşoară activităţi independente li se recunoaşte dreptul de a opta între libertatea de stabilire şi libertatea de a presta servicii.

Spre deosebire de libertatea de stabilire care implică o legătură continuă cu teritoriul unui stat membru, prestarea de servicii are un caracter ocazional, presupunând, de regulă, că prestatorul de servicii, care se află stabilit pe teritoriul unui stat membru, se deplasează în vederea furnizării de servicii pe teritoriul unui alt stat membru. Cum în cuprinsul studiului nostru, vom proceda la dezvoltări ulterioare privind formele sub care se prezintă libertatea de stabilire (cu titlu principal, respectiv cu titlu secundar), respectiv libertatea de a presta servicii (activă, respectiv pasivă) ne limităm acum doar la redarea, cu titlu enunţiativ, a categoriei persoanelor care desfăşoară activităţi independente în cadrul enumerării beneficiarilor.

Totuşi, cu titlu preliminar, se impune următoarea precizare; deşi, în principiu, regulile incidente dreptului de stabilire, respectiv liberei prestări de servicii, pot fi invocate de persoanele care deţin cetăţenia unui stat membru şi care desfăşoară o activitate economică, potrivit art. 56 alin. (2) din T.f.U.E. [ex-art. 49 alin. (2) din T.C.E.], Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, pot extinde beneficiul dispoziţiilor aplicabile serviciilor la prestatorii care sunt resortisanţi ai unui stat terţ şi care sunt stabiliţi în cadrul Uniunii.

2.3. Destinatarii serviciilor. De regulă, persoana care prestează un serviciu se deplasează în statul beneficiarului prestaţiei, prestatorul fiind cel activ, de unde şi denumirea terminologică de L.P.S. activă; nu este exclus însă ca destinatarul serviciului (clientul) să fie cel care migrează încheind contractul în statul-membru pe teritoriul căruia s-a stabilit prestatorul - L.P.S. pasivă.

Nu prezintă importanţă dacă persoana este destinatara unui serviciu în cadrul desfăşurării activităţii sale profesionale (sens în care s-a reţinut că beneficiază de prevederile comunitare turiştii sau persoanele care se deplasează în alt stat-membru în

116 C.J.C.E., 23 martie 1982, C-53/81.117 ? C.J.C.E., 3 iunie 1986, C-139/85.

118 C.J.C.E., 5 octombrie 1988, C. 196/87. 119 C.J.C.E., 26 februarie 1991, C-292/89. În speţă este vorba despre un termen de 6 luni, dar chiar şi după

împlinirea acestuia resortisanţilor statelor-membre li se recunoaşte dreptul de a rămâne în continuare dacă fac dovada că se află în căutarea unui loc de muncă şi că prezintă şanse reale de a fi angajaţi.

55

scopul primirii unor îngrijiri medicale120) şi nici faptul că plata serviciului prestat este efectuată de o altă persoană decât beneficiarul acestuia (este cazul serviciilor prestate de societăţile care transmiteau programe televizate prin cablu în favoarea societăţilor din alte state-membre care le emiteau, plata acestora fiind făcută de abonaţi)121.

2.4. Membrii de familie ai lucrătorilor salariaţi, ai persoanelor care desfăşoară activităţi independente sau ai destinatarilor serviciilor. Raţiunile care justifică recunoaşterea liberei circulaţii şi în favoarea acestei categorii derivă din protecţia legitimă a dreptului fundamental al oricărei persoane la respectarea unei vieţi familiale normale, drept consacrat de prevederile art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, în alte condiţii interesul persoanelor de a se deplasa în interiorul Comunităţii pentru desfăşurarea unei activităţi salariate sau independente riscând să fie compromis.

Instituirea liberei circulaţii şi în favoarea membrilor de familie a constituit, iniţial, obiectul dispoziţiilor art. 10 din Regulamentul nr. 1612/68 al Consiliului din 15 octombrie 1968 privind libera circulaţie a lucrătorilor în cadrul Comunităţii122, respectiv al art. 1 din Directiva nr. 73/148/CEE a Consiliului din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi şedere în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre în materie de stabilire şi de prestare de servicii (abrogată)123. În prezent, indiferent dacă este vorba despre persoane care au sau nu cetăţenia unui stat-membru, potrivit prevederilor art. 2 din Directiva nr. 2004/38/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora [!!! A se vedea dispoziţiile instrumentului de transpunere în dreptul intern român a Directivei cetăţeniei, OUG nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene, Spaţiului Economic European şi a cetăţenilor Confederaţiei Elveţiene, republicată (M. Of. nr. 774 din 2 noiembrie 2011)], sfera persoanelor vizate este destul de largă, fiind vorba despre:

- soţul cetăţeanului Uniunii;- partenerul cu care cetăţeanul Uniunii124 a contractat un parteneriat înregistrat în

condiţiile legislaţiei naţionale a unui stat membru, dacă, „potrivit legislaţiei statului membru gazdă, parteneriatele înregistrate sunt considerate drept echivalente căsătoriei şi în conformitate cu condiţiile prevăzute de legislaţia relevantă a statului membru gazdă“;

- descendenţii direcţi ai în vârstă de cel mult 21 de ani sau care se află în întreţinerea cetăţeanului Uniunii precum şi descendenţii direcţi ai soţului sau ai partenerului;

- ascendenţii direcţi care se află în întreţinerea acestuia, respectiv cei ai soţului sau ai partenerului;

- orice alţi membri de familie care, în ţara de provenienţă • se află în întreţinerea sau • sunt membri ai gospodăriei cetăţeanului Uniunii care beneficiază de dreptul de şedere cu titlu principal sau dacă • din motive grave de sănătate este necesară în mod imperativ îngrijirea personală a membrului familiei de către cetăţeanul Uniunii şi, în fine,

120 C.J.C.E., 2 februarie 1989, C-186/87. 121 C.J.C.E., 26 aprilie 1988, C-352/85.

122 ? A se vedea J.O. L 257 din 19 octombrie 1968.123 ? A se vedea J.O. L 172 din 28 iunie 1973. 124 ? Potrivit art. 2 pct. 1. din directivă prin „cetăţean al Uniunii“ se înţelege orice persoană având cetăţenia unui stat membru.

56

- partenerul de fapt, adică cel cu care cetăţeanul Uniunii are o relaţie durabilă, atestată corespunzător [art. 3 alin. (2) lit. a) şi b) din directiva anterior menţionată].

Dreptul membrilor de familie a fost calificat ca fiind un drept derivat, şi nu unul propriu, acesta decurgând din dreptul persoanei care desfăşoară o activitate economică pe teritoriul unui stat membru sau care este destinatara unui serviciu125.

Totuşi, potrivit art. 12 alin. (1), respectiv 13 alin. (1) din Directiva nr. 2004/38/CE, decesul sau plecarea cetăţeanului Uniunii, respectiv divorţul, anularea căsătoriei sau încetarea parteneriatului înregistrat nu afectează dreptul de şedere al membrilor săi de familie - cetăţeni ai unui stat membru.

Nu mai puţin, decesul cetăţeanului Uniunii nu antrenează pierderea dreptului de şedere al membrilor săi de familie care nu au cetăţenia unui stat membru dacă aceştia au avut reşedinţa în statul membru gazdă în calitate de membri de familie timp de cel puţin 1 an înainte de decesul cetăţeanului Uniunii [art. 12 alin. (2)].

Divorţul, anularea căsătoriei sau încetarea parteneriatului înregistrat nu afectează dreptul de şedere al membrilor de familie ai unui cetăţean al uniunii care nu sunt resortisanţi ai unui stat membru în cazurile în care:

- înainte de iniţierea formalităţilor de divorţ, de anulare a căsătoriei sau de încetare a parteneriatului înregistrat, căsătoria sau parteneriatul înregistrat a durat cel puţin 3 ani, din care cel puţin 1 an în statul membru gazdă;

- prin acordul soţilor sau al partenerilor ori prin hotărâre judecătorească, copiii cetăţeanului Uniunii au fost încredinţaţi soţului sau partenerului care nu este cetăţean al unui stat membru;

- acest lucru este justificat de situaţii deosebit de dificile, precum faptul de a fi fost victima violenţei în familie în perioada în care căsătoria sau parteneriatul înregistrat era încă în vigoare;

- prin acordul soţilor sau al partenerilor ori prin hotărâre judecătorească, soţul sau partenerul care nu are cetăţenia unui stat membru are dreptul de vizitare a copilului minor, sub condiţia ca instanţa judecătorească să fi hotărât că vizitele trebuie să aibă loc în statul membru gazdă atât timp cât sunt necesare [art. 13 alin. (2)].

Înainte de a dobândi dreptul de şedere permanentă, dreptul de şedere al persoanelor interesate rămâne supus obligaţiei ca aceştia să poată dovedi că desfăşoară o activitate salariată sau independentă sau că au suficiente resurse pentru ei înşişi şi pentru membrii familiilor lor astfel încât să nu devină o sarcină pentru sistemul de asistenţă socială al statului membru gazdă în timpul perioadei de şedere şi că deţin o asigurare medicală completă, valabilă în statul membru gazdă ori că sunt membri ai unei familii constituite deja în statul membru gazdă de către o persoană care satisface aceste cerinţe.

Cu privire la membrii de familie mai sus menţionaţi, dispoziţiile art. 12 alin. (2) şi art. 13 alin. (2) din directivă prevăd în mod expres că aceştia, în situaţiile anterior descrise, îşi menţin dreptul de şedere exclusiv cu titlu personal.

2.5. Persoanele juridice126. Potrivit dispoziţiilor art. 54 din T.F.U.E. (ex-art. 48 din T.C.E.) „societăţile constituite în conformitate cu legislaţia unui stat-membru şi

125 ? C.J.C.E., 13 februarie 1985, C-267/83 citată după S. Deleanu, op. cit., p. 107.

57

având sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a activităţii în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecţiuni (privind dreptul de stabilire, subl. ns.), persoanelor fizice resortisante ale statelor membre“. Criteriile obiective - al încorporării, respectiv al locului situării sediului principal, au fost preferate – se poate observa – criteriului subiectiv al controlului.

În continuare, dispoziţiile aceluiaşi articol arată că „prin societăţi se înţeleg societăţile constituite în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ“. Prin urmare, urmează a fi avută în vedere semnificaţia comunitară a termenului, şi nu cea instituită potrivit dispoziţiilor de drept intern ale statelor-membre.

În mod similar, şi condiţia referitoare la existenţa unui scop lucrativ nu trebuie interpretată restrictiv, limitându-se la profitul procurat operatorilor economici (ceea ce ar elimina G.I.E., de exemplu) ci presupune desfăşurarea unei activităţi economice în schimbul unei plăţi127.

Nu lipsit de importanţă este şi faptul că, în materia libertăţii de stabilire şi de prestare a serviciilor, dispoziţiile anterior citate au în vedere societăţile ca entităţi învestite cu personalitate juridică; din perspectiva reglementărilor concurenţiale, interesează însă conceptul de întreprindere ca formă de desfăşurare a unor activităţi economice, noţiunea având conotaţii economice, interesând mai puţin aspectul juridic128.

Conform prevederilor art. 62 din T.f.U.E. (ex-art. 55 din T.C.E.), dispoziţiile art. 51-54 din T.f.U.E. (ex-art. 45-48 din T.C.E.) sunt aplicabile şi în materia libertăţii de a presta servicii.

Sintetizând, condiţiile cerute persoanelor juridice în calitate de beneficiari ai libertăţii de stabilire şi ai liberei prestări a serviciilor sunt:

- să fie constituite în conformitate cu legislaţia în materie a unui stat-membru;- să aibă sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a

activităţii în cadrul Uniunii;- să urmărească îndeplinirea unui scop lucrativ.

126 Vom avea în vedere în acest stadiu aspectele generale privind statutul acestei categorii de beneficiari, urmând ca aspectele specifice să fie analizate în cadrul regimului aplicabil libertăţii de stabilire, respectiv libertăţii de a presta servicii.

127 C.J.C.E., 17 iunie 1997, C-70/95 citată după S. Deleanu, op. cit., p. 111.128A se vedea M.N.Costin, M. Boroşteanu, Fuziunea ca tehnică juridică de realizare a concentrării de

întreprinderi, în R.D.C. nr. 9/2005, p. 15.

58

Dreptul european al afacerilorNote de curs (9)

3. Libera circulaţie a persoanelor. Aspecte introductive

3.1. Evoluţia reglementărilor în materie. Iniţial, libera circulaţie a persoanelor era recunoscută prin Tratat ca un drept al resortisantului unui stat-membru în vederea desfăşurării unei activităţi salariate sau independente pe teritoriul unui alt stat-membru; dreptul de intrare şi de sejur al persoanelor care urmau a desfăşura o activitate economică era recunoscut implicit prin efectul dispoziţiilor art. 39, 43 şi 48 din T.C.E. (devenite în prezent art. 45, 49 şi 54 din T.f.U.E.) şi nu putea exista în afara exercitării unei activităţi salariate, a dreptului de stabilire sau a prestării de servicii.

Accesul efectiv al persoanelor pe teritoriul statelor-membre a fost reglementat în vederea desfăşurării unor activităţi economice; astfel,

- pentru lucrătorii salariaţi şi membrii familiilor acestora erau incidente Regulamentul (CEE) nr. 1612/68 al Consiliului din 15 octombrie 1968 privind libera circulaţie a lucrătorilor în cadrul Comunităţii129 şi Directiva 68/360/CEE a Consiliului din 15 octombrie 1968 privind desfiinţarea restricţiilor de circulaţie şi şedere în cadrul comunităţii pentru lucrătorii din statele membre şi familiile acestora130, iar

- pentru persoanele care desfăşoară activităţi independente, destinatarii serviciilor şi membrii de familie ai acestora se aplicau Directiva 64/220/CEE a Consiliului din 25 februarie 1964, înlocuită ulterior de Directiva 73/148/CEE a Consiliului din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi şedere în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre în materie de stabilire şi de prestare de servicii131.129 ? A se vedea J. O. L 257 din 19 octombrie 1968, modificat ultima dată prin Regulamentul (CEE) nr. 2434/92 al Consiliului din 27 iulie 1992 (J.O. L 245 din 26 august 1992).130 ? A se vedea J.O. L 257 din 19 octombrie 1968.131 ? A se vedea J.O. L 172 din 28 iunie 1973.

59

Dreptul de intrare este condiţionat doar de prezentarea unei cărţi de identitate sau a unui paşaport valabil; în cazul în care membrii de familie nu au cetăţenia unui stat-membru, aceştia trebuie să obţină viza de intrare pe teritoriul statului respectiv, statele membre fiind obligate să acorde toate facilităţile în scopul obţinerii vizelor.

Dreptul de sejur prelungeşte, în mod natural, dreptul precedent (de intrare, subl. ns.)132, fiind recunoscut prin obţinerea documentului de şedere (numit carte de şedere). Pentru persoanele salariate, prestatoare sau beneficiare de servicii a căror activitate se desfăşoară pe o durată ce nu depăşeşte 3 luni statul de primire nu eliberează carte de şedere; lucrătorilor angajaţi pe o perioadă de 3-12 luni li se eliberează un document temporar de şedere a cărui valabilitate poate fi limitată la durata contractului de muncă, în timp ce persoanelor care prestează servicii şi beneficiarilor acestora li se eliberează un document de şedere dacă durata serviciilor este mai mare de 3 luni.

Pentru lucrătorii salariaţi care şi-au încetat activitatea profesională şi membrii lor de familie au fost incidente prevederile Regulamentului (CEE) nr. 1251/70 al Comisiei din 29 iunie 1970 privind dreptul lucrătorilor de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce au fost angajaţi în acel stat133, în timp ce pentru nesalariaţi şi membrii de familie ai acestora se aplicau dispoziţiile Directivei 75/34/CEE a Consiliului din 17 decembrie 1974 privind dreptul resortisanţilor unui stat membru de a rămâne pe teritoriul altui stat membru după ce au desfăşurat o activitate independentă în acesta din urmă134.

După intrarea în vigoare în 1987 a Actului Unic European (prin care a fost

declarat obiectivul realizării unui spaţiu european fără frontiere interne), evoluţia semnificaţiilor conceptuale a liberei circulaţii a persoanelor a fost anticipată de adoptarea la 28 iunie 1990 a trei directive a căror finalitate a fost extinderea dreptului de intrare şi de sejur în favoarea

• studenţilor prin Directiva 90/336/CEE înlocuită ulterior de Directiva 93/96/CEE a Consiliului din 29 octombrie 1993 privind dreptul de şedere al persoanelor aflate la studii135;

• pensionarilor prin Directiva 90/365/CEE a Consiliului din 28 iunie 1990 privind dreptul de şedere a persoanelor salariate şi nesalariate care şi-au încetat activitatea profesională136 precum şi

• resortisanţilor comunitari care nu beneficiază de dreptul la liberă circulaţie în temeiul altor reglementări comunitare prin Directiva 90/364/CEE a Consiliului din 28 iunie 1990 privind dreptul de şedere137.

Este semnificativ că dreptul de intrare şi de sejur este recunoscut beneficiarilor acestor directive independent de exercitarea unei activităţi profesionale, ceea ce evidenţiază „o erodare graduală a legăturii dintre activitatea economică şi libera circulaţie, cât şi o schimbare de percepţie, de la a privi migranţii mai curând ca factori

132 A. Fuerea, op. cit., p. 133. 133 ? A se vedea J.O. L 142 din 30 iunie 1970.134 ? A se vedea J.O. L 14 din 20 ianuarie 1975.135 ? A se vedea J.O. L 317 din 18 decembrie 1993.136 ? A se vedea J.O. L 180 din 13 iulie 1990.137 ? Idem.

60

de producţie, la a-i considera ca indivizi având drepturi în raport cu statul gazdă“138. Din conţinutul reglementărilor rezultă însă preocuparea pentru existenţa resurselor de care dispun persoanele avute în vedere; astfel,

- în cazul persoanelor care şi-au încetat activitatea profesională precum şi a celor care nu se bucură de dreptul de şedere în temeiul altor dispoziţii comunitare, resursele trebuie să fie superioare nivelului celor care asigură în statul de primire acordarea asistenţei sociale;

- cu referire la studenţi, este suficientă prezentarea unei declaraţii prin care autorităţile statului de primire sunt asigurate că dispune de veniturile necesare, fără a recurge la asistenţa socială a statului de primire (de regulă, este suficientă declaraţia de susţinere materială din partea părinţilor).

Tuturor acestor categorii de persoane li se mai impune şi îndeplinirea condiţiei referitoare la deţinerea unei asigurări de sănătate pentru riscurile ce ar putea surveni în statul în care urmează să aibă loc formarea profesională, respectiv să se stabilească.

Nu putem să nu observăm caracterul relativ neunitar al prevederilor legale în materie139; astfel, în timp ce

- lucrătorii salariaţi şi independenţi se pot deplasa liber în scopul desfăşurării unei activităţi profesionale fără să facă dovada veniturilor de care dispun, beneficiind în statul de primire de avantajele fiscale şi sociale recunoscute naţionalilor acestuia,

- pensionarii şi persoanele aflate sub incidenţa dispoziţiilor Directivei nr. 90/364 beneficiază de dreptul de intrare şi de sejur într-un stat-membru fără a putea invoca însă în materia asistenţei sociale şi a regimului fiscal aplicabil egalitatea de tratament urmare a faptului că li se impune să deţină resurse băneşte suficiente;

- în fine, studenţilor care au cetăţenia unui stat-membru li se recunoaşte dreptul de a intra şi de a se stabili pe teritoriul unui alt stat-membru în vederea continuării studiilor, dar nu pot beneficia, potrivit art. 3 din Directiva nr. 93/96, de bursele acordate de statul de primire.

După consacrarea prin Tratatul de la Maastricht a cetăţeniei U.E.140, semnificaţiile liberei circulaţii a persoanelor au depăşit graniţele tradiţionale în care recunoaşterea acesteia era strâns legată de exercitarea unei activităţi economice. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 21 din T.f.U.E (ex-art.18 din T.C.E.) „orice cetăţean al Uniunii are dreptul de a circula şi a se stabili în mod liber pe teritoriul statelor-membre“; cetăţenia europeană implică, potrivit prevederilor art. 20-24 din T.f.U.E.(ex-art.18-21 din T.C.E.), recunoaşterea următoarelor prerogative:

- dreptul de liberă circulaţie şi de şedere pe teritoriul statelor-membre;- dreptul de a alege şi de a fi ales în Parlamentul european precum şi la alegerile

locale din statul-membru în care îşi are reşedinţa în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acelui stat;

138 ? A se vedea C. Barnard, The Substantive Law of the European Union: The Four Freedoms, ed. a II-a, Oxford University Press, 2007, p. 250.

139 În sensul arătat, a se vedea şi S. Deleanu, op. cit., p. 153.140 Potrivit dispoziţiilor art. 17 din T.C.E. „se instituie o cetăţenie a Uniunii. Este cetăţean al Uniunii orice

persoană care are cetăţenia unui stat membru“. Ulterior, prin Tratatul de la Amsterdam s-a evidenţiat că „cetăţenia Uniunii completează, nu înlocuieşte cetăţenia statelor membre“.

61

- dreptul de a beneficia, pe teritoriul unei ţări-terţe în care statul membru al cărui resortisant este nu este reprezentat, de protecţie din partea autorităţilor diplomatice şi consulare ale oricărui stat-membru în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acelui stat;

- dreptul de a înainta petiţii Parlamentului european, de a se adresa Ombudsmanului European precum şi dreptul de a se adresa instituţiilor şi organelor consultative ale Uniunii în oricare dintre limbile tratatelor şi de a primi răspuns în aceeaşi limbă.

Mai mult, Directiva 2004/38/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora, de modificare a Regulamentului (CEE) nr. 1612768 şi de abrogare a Directivelor 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE şi 93/96/CEE (cunoscută şi sub denumirea de „Directiva cetăţeniei“ şi având ca termen de transpunere data de 30 aprilie 2006) a consolidat dreptul de liberă circulaţie a cetăţenilor Uniunii, reglementând dreptul de ieşire şi intrare pe teritoriile statelor membre, dreptul de şedere pentru o perioadă de cel mult trei luni, respectiv pentru o perioadă mai mare de trei luni precum şi condiţiile în care se obţine dreptul de şedere permanentă.

În fine, directiva conţine şi dispoziţii referitoare la restrângerea dreptului de intrare şi dreptului de şedere pentru motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică şi de garantare a protecţiei împotriva expulzării nejustificate a cetăţenilor Uniunii.

3.2. Conţinutul liberei circulaţii a persoanelor. În considerarea faptului că, în prezent, libera circulaţie a persoanelor nu mai este condiţionată de desfăşurarea pe teritoriul unui stat membru a unei activităţi economice, la nivel doctrinar, se apreciază că exteriorizarea conţinutului acesteia se poate prezenta în una din următoarele forme141:

a) dreptul de liberă circulaţie şi dreptul de şedere pe teritoriul celorlalte state membre;

b) accesul liber la activităţi salariate;c) libertatea de stabilire pe teritoriul oricărui stat membru care presupune accesul

la activităţile nesalariate, la înfiinţarea şi gestionarea întreprinderilor.

4. Dreptul de liberă circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre

!!! A se vedea dispoziţiile corespunzătoare din instrumentul de transpunere în dreptul intern român a Directivei cetăţeniei - OUG nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene, Spaţiului Economic European şi a cetăţenilor Confederaţiei Elveţiene, republicată (M. Of. nr. 774 din 2 noiembrie 2011)142

4.1. Dreptul de ieşire şi de intrare. Potrivit art. 4 din Directiva 2004/38/CE, tuturor cetăţenilor Uniunii care deţin cărţi de identitate sau paşapoarte valabile precum şi

141 A se vedea N. Diaconu, Cadrul juridic privind realizarea liberei circulaţii a serviciilor şi lucrătorilor în Uniunea Europeană, în R.R.D.C. nr. 5/2009, p. 56.

142 A se vedea infra,p. (secţiunea 5).

62

membrilor familiei acestora care nu au cetăţenia unui stat membru şi care deţin paşapoarte valabile li se recunoaşte dreptul de a părăsi teritoriul unui stat membru pentru a se deplasa în alt stat membru, neputându-li-se pretinde vize de ieşire sau alte formalităţi echivalente.

În mod corelativ, dispoziţiile art. 5 din directivă consacră dreptul de intrare pe teritoriul statelor membre al cetăţenilor Uniunii care deţin cărţi de identitate sau paşapoarte valabile precum şi a membrilor familiei acestora care nu au cetăţenia unui stat membru şi care deţin paşapoarte valabile. Cetăţenilor Uniunii nu le pot fi impuse vize de intrare şi nici alte formalităţi echivalente. Membrilor de familie care nu au cetăţenia unui stat membru li se poate cere, potrivit art. 5 alin. (2) să posede o viză de intrare.

În cazul în care un cetăţean al Uniunii sau un membru al familiei acestuia care nu este resortisant al unui stat membru nu posedă documentele de călătorie necesare sau, după caz, viza necesară, statul membru în cauză este ţinut de obligaţia de a oferi acestor persoane toate mijloacele rezonabile pentru a le permite să obţină, într-un termen rezonabil, documentele necesare sau pentru a confirma ori dovedi prin alte mijloace că beneficiază de dreptul de liberă circulaţie şi şedere.

Statul membru poate cere persoanei în cauză să-şi raporteze prezenţa pe teritoriul său într-un termen rezonabil şi nediscriminatoriu. Nerespectarea acestei obligaţii poate face persoana pasibilă de sancţiuni nediscriminatorii şi proporţionale. În afacerea Messner, s-a reţinut că obligaţia impusă de legislaţia italiană lucrătorilor şi prestatorilor de servicii de a raporta prezenţa lor pe teritoriul Italiei în termen de 3 zile sancţionată cu trei luni de închisoare sau cu amendă de 400 000 de lire italiene apare ca fiind excesiv de restrictivă, perioada scurtă de timp de 3 zile fiind nejustificată iar sancţiunile prevăzute pentru neîndeplinirea acesteia având un caracter disproporţionat143.

4.2. Dreptul de şedere pentru o perioadă de cel mult trei luni. Cetăţenii Uniunii au dreptul de şedere pe teritoriul altui stat o perioadă de cel mult trei luni fără nici o altă condiţie sau formalitate în afara cerinţei de a deţine o carte de identitate valabilă sau un paşaport valabil. În mod similar, acest drept este recunoscut şi membrilor de familie care deţin un paşaport valabil, care nu au cetăţenia unui stat membru şi care îl însoţesc pe cetăţeanul Uniunii ori se alătură acestuia.

4.3. Dreptul de şedere pentru o perioadă mai mare de trei luni. Conform art. 7 alin. (1) din directivă, toţi cetăţenii Uniunii au dreptul de şedere pe teritoriul altui stat membru pentru o perioadă mai mare de trei luni în cazurile în care:

a) sunt salariaţi sau desfăşoară activităţi independente în statul membru gazdă saub) dispun de suficiente resurse pentru ei şi pentru membrii familiilor lor astfel

încât să nu devină o sarcină pentru sistemul de asistenţă socială al statului membru gazdă în cursul şederii şi deţin o asigurare medicală completă în statul membru gazdă sau

143 A se vedea C.J.C.E., C-265/88 citată după T. Ştefan, B. Andreşan-Grigoriu, Drept comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 390-391.

63

c) - sunt înscrişi într-o instituţie privată sau publică, acreditată sau finanţată de către statul membru gazdă pe baza legislaţiei sau practicilor sale administrative, cu scopul principal de a urma studii, inclusiv de formare profesională şi - deţin o asigurare medicală completă în statul membru gazdă şi asigură autoritatea naţională competentă, printr-o declaraţie sau o altă procedură echivalentă la propria alegere, că posedă suficiente resurse pentru ei înşişi pentru membrii de familie astfel încât să nu devină o povară pentru sistemul de asistenţă socială al statului membru gazdă în timpul perioadei de şedere sau

d) sunt membri de familie care însoţesc ori se alătură unui cetăţean al Uniunii care îndeplineşte el însuşi condiţiile menţionate la lit. a), b) sau c).

Dreptul de şedere se extinde şi asupra membrilor de familie care nu au cetăţenia unui stat membru în cazul în care însoţesc ori se alătură cetăţeanului Uniunii în statul membru gazdă cu condiţia ca cetăţeanul Uniunii să îndeplinească criteriile menţionate anterior.

Un cetăţean al Uniunii care nu mai desfăşoară o activitate salariată sau o activitate independentă îşi menţine statutul de lucrător sau de persoană care desfăşoară o activitate independentă în următoarele condiţii:

a) se află în incapacitate temporară de muncă, ca rezultat al unei boli sau al unui accident;

b) este înregistrat în mod corespunzător ca fiind în şomaj involuntar, după ce a fost angajat pe o perioadă de peste un an şi s-a înregistrat ca persoană care caută de lucru la serviciul competent de ocupare a forţei de muncă;

c) este înregistrat în mod corespunzător ca fiind în şomaj involuntar, după ce a îndeplinit un contract de muncă pe termen limitat, cu durata de sub un an sau după ce a devenit şomer în mod involuntar în timpul primelor douăsprezece luni şi s-a înregistrat ca persoană care caută de lucru la serviciul competent de ocupare a forţei de muncă. În acest caz, statutul de lucrător se menţine pentru o perioadă de cel puţin şase luni;

d) începe un stagiu de formare profesională. Cu excepţia cazului în care se află în şomaj involuntar, menţinerea statutului de lucrător presupune ca pregătirea să aibă legătură cu activitatea profesională anterioară.

Pentru perioadele de şedere ce depăşesc trei luni, statul membru gazdă poate impune cetăţenilor Uniunii să se înregistreze la autorităţile competente. Termenul pentru înregistrare este de cel puţin trei luni de la data sosirii, eliberându-se un certificat de înregistrare care conţine numele şi adresa persoanei înregistrate precum şi data înregistrării. Nerespectarea cerinţei de înregistrare de către persoana respectivă o poate expune pe aceasta sancţiunilor instituite de legislaţia statului membru gazdă, cu condiţia ca acestea să fie nediscriminatorii şi proporţionale.

Pentru membrii de familie ai unui cetăţean al Uniunii care nu sunt resortisanţi ai unui stat membru, statele membre eliberează un document intitulat „Permis de şedere de membru de familie al unui cetăţean al Uniunii“. Termenul pentru prezentarea cererii de

64

acordare a permisului de şedere este de cel puţin trei luni de la data sosirii, documentul fiind eliberat în termen de cel mult şase luni de la data prezentării cererii.

Permisul de şedere este valabil timp de cinci ani de la data eliberării sau pe perioada prevăzută de şedere a cetăţeanului Uniunii, în cazul în care această perioadă este mai mică de cinci ani. Valabilitatea permisului de şedere nu este afectată de absenţe temporare care nu depăşesc şase luni pe an sau de absenţe de durată mai mare în vederea îndeplinirii serviciului militar obligatoriu ori de o absenţă de cel mult douăsprezece luni consecutive determinată de motive importante precum sarcina şi naşterea, boli grave, studiile sau formarea profesională ori detaşarea în alt stat membru sau într-o ţară terţă.

4.4. Dreptul de şedere permanentă. Conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din directivă, cetăţenii Uniunii care şi-au avut reşedinţa legală pe teritoriul statului membru gazdă în cursul unei perioade neîntrerupte de cinci ani dobândesc dreptul de şedere permanentă pe teritoriul acestuia. Regula se extinde şi asupra membrilor de familie care nu au cetăţenia unui stat membru şi care şi-au avut reşedinţa legală împreună cu cetăţeanul Uniunii în statul membru gazdă pe o perioadă neîntreruptă de cinci ani.

Continuitatea şederii nu este afectată de • absenţe temporare care nu depăşesc un total de şase luni pe an sau de • absenţe de durată mai lungă în vederea îndeplinirii serviciului militar obligatoriu

ori de • o absenţă de cel mult douăsprezece luni consecutive determinată de motive

importante precum sarcina şi naşterea, boli grave, studiile sau formarea profesională ori detaşarea în alt stat membru sau într-o ţară terţă.

Dreptul de şedere permanentă se pierde numai în cazul unei absenţe din statul membru gazdă pe o perioadă care depăşeşte doi ani consecutivi.

De la regula generală privind dobândirea dreptului de şedere permanentă, pentru persoanele salariate sau care desfăşoară activităţi independente care şi-au încetat activiatea precum şi pentru membrii familiilor lor au fost instituite anumite derogări.

În consecinţă, dreptul de şedere permanentă în statul membru gazdă se acordă înaintea încheierii unei perioade neîntrerupte de şedere de cinci ani în cazurile în care:

a) salariatul sau persoana care defăşoară o activitate independentă, în momentul la care şi-a încetat activitatea, a împlinit vârsta prevăzută de legislaţia statului membru respectiv în vederea pensionării pentru limită de vârstă ori

lucrătorul care şi-a încetat activitatea salariată ca urmare a pensionării anticipate a lucrat în statul membru respectiv cel puţin în cursul ultimelor douăsprezece luni precedente şi şi-a avut reşedinţa pe teritoriul acestuia pe o perioadă neîntreruptă mai mare de trei ani .

În cazul în care legislaţia statului membru gazdă nu acordă dreptul la pensie pentru limită de vârstă anumitor categorii de persoane care desfăşoară activităţi independente, se consideră că este îndeplinită condiţia de vârstă de îndată ce beneficiarul a împlinit vârsta de 60 de ani.

65

b) salariatul sau persoana care desfăşoară o activitate independentă şi care a avut reşedinţa în statul membru gazdă timp de cel puţin doi ani şi-a încetat activitatea din cauza unei incapacităţi permanente de muncă.

În cazul în care această incapacitate este rezultatul unui accident de muncă sau al unei boli profesionale care îndreptăţeşte persoana respectivă la o prestaţie plătită integral sau parţial de o instituţie publică a statului membru gazdă, nu este necesară îndeplinirea niciunei condiţii privind durata şederii.

c) salariatul sau persoana care desfăşoară o activitate independentă şi care, după trei ani de muncă şi şedere neîntreruptă pe teritoriul statului membru gazdă, desfăşoară o activitate salariată şi independentă pe teritoriul unui alt stat membru, dar îşi păstrează reşedinţa pe teritoriul statului membru gazdă unde se întoarce, de obicei, în fiecare zi sau cel puţin o dată pe săptămână.

În vederea dobândirii dreptului de şedere permanentă în condiţiile descrise la lit. a) şi b), perioadele de muncă desfăşurate pe teritoriul statului membru unde lucrează persoana în cauză se consideră petrecute pe teritoriul statului membru gazdă. Perioadele de şomaj involuntar, înregistrate corespunzător de serviciul de ocupare a forţei de muncă competent, perioadele în care persoana a încetat munca din motive independente de voinţa sa precum şi absenţele de la lucru şi încetarea activităţii din cauza unei boli sau a unui accident se consideră perioade de muncă.

Statele membre eliberează cetăţenilor Uniunii care au drept de şedere permanentă, după verificarea duratei şederii, un document care atestă şederea permanentă la data depunerii cererii, iar membrilor de familie neresortisanţi ai unui stat membru un permis de şedere permanentă.

5. Regimul aplicabil cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European şi a cetăţenilor Confederaţiei Elveţiene precum şi a membrilor de familie ai acestora în ceea ce priveşte exercitarea dreptului la liberă circulaţie, de rezidenţă şi de rezidenţă permanentă pe teritoriul României.

Prin dispoziţiile O.U.G. nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene, Spaţiului Economic European şi a cetăţenilor Confederaţiei Elveţiene, republicată144 (numită în continuare ordonanţa) au fost transpuse în dreptul intern prevederile Directivei cetăţeniei, fiind reglementate condiţiile de exercitare a dreptului la liberă circulaţie, de rezidenţă şi de rezidenţă permanentă pe teritoriul României precum şi limitele exercitării acestor drepturi din raţiuni de ordine publică, securitate naţională sau sănătate publică pentru următoarele categorii de persoane:

144 A se vedea M. Of. nr. 774 din 2 noiembrie 2011.

66

- cetăţenii Uniunii Europene145 şi ai statelor membre ale Spaţiului Economic European şi membrii de familie146 ai acestora, care îi însoţesc sau li se alătură precum şi

- cetăţenii Confederaţiei Elveţiene şi membrii acestora de familie, care îi însoţesc sau li se alătură.

Făcând aplicarea principiului general al nediscriminării pe criteriul cetăţeniei consacrat de art. 18 T.f.U.E. (ex-art. 12 T.C.E.) şi reafirmat sub pct. 20 din preambulul Directivei, dispoziţiile art. 3 alin. (1) din ordonanţă prevăd că cetăţenii Uniunii Europene şi membrii acestora de familie care îşi exercită dreptul de rezidenţă pe teritoriul României beneficiază de egalitate de tratament cu cetăţenii români în domeniul de aplicare a tratatelor Uniunii Europene, sub rezerva prevederilor acestor tratate şi a dispoziţiilor adoptate în aplicarea lor.

Persoanele aflate în întreţinere precum şi partenerul147 beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetăţeanului Uniunii Europene privind intrarea şi rezidenţa pe teritoriul României în condiţiile stabilite de ordonanţă.

5.1. Dreptul de intrare şi de ieşire pe/de pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene şi a mebrilor de familie ai acestora. Potrivit art. 5 din ordonanţă se recunoaşte tuturor cetăţenilor Uniunii Europene dreptul de a intra pe teritoriul României cu condiţia prezentării documentului naţional de identitate, a paşaportului sau a unui document eliberat în condiţiile ordonanţei.

Membrii de familie care nu sunt cetăţeni ai Uniunii Europene pot intra pe teritoriul României în temeiul unui paşaport valabil şi a vizei de intrare, exceptând cazurile în care obligativitatea obţinerii vizei a fost desfiinţată în condiţiile legii. Prin derogare de la regula menţionată, membrul de familie care nu este cetăţean al Uniunii Europene este scutit de obligativitatea obţinerii unei vize de intrare sub rezerva îndeplinirii în mod cumulativ a următoarelor condiţii:

- însoţeşte un cetăţean al Uniunii Europene sau se alătură unui cetăţean al Uniunii Europene care îşi exercită dreptul de rezidenţă pe teritoriul României;

- deţine un document valabil, care atestă rezidenţa pe teritoriul unui alt stat membru în calitate de membru de familie al cetăţeanului Uniunii Europene pe care îl însoţeşte sau căruia i se alătură pe teritoriul României.

Refuzul intrării pe teritoriul statului român poate avea loc doar în situaţiile limitativ enumerate de art. 6 alin. (1) din ordonanţă, şi anume dacă cetăţenii Uniunii Europene şi membrii acestora de familie:

145 Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 1 din ordonanţă cetăţean al Uniunii Europene este orice persoană care are cetăţenia unuia dintre statele membre ale Uniunii Europene, altul decât România.

146 În continuare, prin pct. 3 al aceluiaşi text legal se arată că prin membru de familie se înţelege: a) soţul sau soţia; b) descendenţii în linie directă, indiferent de cetăţenie, care nu au împlinit vârsta de 21 de ani sau care se află în întreţinerea cetăţeanului Uniunii Europene, precum şi cei ai soţului/soţiei; c) ascendenţii în linie directă, indiferent de cetăţenie, care se află în întreţinerea cetăţeanului Uniunii Europene precum şi cei ai soţului/soţiei.

147 Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 6 din actul normativ indicat prin persoană aflată în întreţinere se înţelege orice alt membru de familie, indiferent de cetăţenie, care nu se încadrează în definiţia prevăzută la pct. 3 şi care, în ţara de origine ori de provenienţă, se află în întreţinerea sau gospodăreşte împreună cu cetăţeanul Uniunii Europene ori se află în situaţia în care, din motive medicale grave, este necesară asistenţa personală a acestuia. În fine, la pct. 7 se prevede că partener este persoana care convieţuieşte cu cetăţeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de provenienţă sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relaţia de convieţuire poate fi dovedită.

67

a) nu prezintă documentele corespunzătoare prevăzute la art. 5 şi nu fac dovada, prin orice alt mijloc, că beneficiază de dreptul la libera circulaţie şi rezidenţă pe teritoriul României; legiuitorul a reglementat însă obligaţia de a acorda o perioadă de timp rezonabilă în care persoana să dovedească îndeplinirea condiţiilor de intrare, organele poliţiei de frontieră fiind ţinute să asigure tot sprijinul necesar pentru clarificarea situaţiei persoanei în cauză.

b) au fost declaraţi indezirabili, în condiţiile legii, sau dacă împotriva acestora a fost dispusă măsura interzicerii intrării pe teritoriul României în condiţiile prevăzute de ordonanţă;

c) există indicii temeinice că persoana în cauză constituie o ameninţare reală şi prezentă la ordinea publică, securitatea naţională sau sănătatea publică.

Refuzul permiterii intrării pe teritoriul României se comunică de către organele poliţiei de frontieră de îndată, în scris, cu indicarea motivelor care au justificat luarea măsurii respective; împotriva refuzului se poate face acţiune la instanţa de contencios administrativ în a cărei rază teritorială se află sediul organului emitent al actului administrativ contestat, cererea urmând a se judeca de urgenţă şi cu precădere, în camera de consiliu, cu citarea părţilor, hotărârea pronunţată fiind definitivă şi irevocabilă. Introducerea acţiunii în contencios administrativ împotriva refuzului permiterii intrării pe teritoriul României nu suspendă executarea măsurii [art. 6 alin. (4)].

În mod corelativ, art. 7 din ordonanţă prevede dreptul cetăţenilor Uniunii Europene precum şi al membrilor familiilor lor de a părăsi teritoriul României pe baza prezentării documentelor prevăzute la art. 5 precum şi situaţiile în care este refuzată permiterea ieşirii din ţară, şi anume dacă persoanele avute în vedere:

a) sunt învinuite sau inculpate într-o cauză penală şi a fost dispusă instituirea unei măsuri preventive în condiţiile Codului de procedură penală;

b) au fost condamnate şi au de executat o pedeapsă privativă de libertate. Împotriva refuzului permiterii ieşirii de pe teritoriul României se poate face

acţiune la instanţa de contencios administrativ competentă cu respectarea aceleiaşi proceduri prevăzute de art. 6 alin.(4) din ordonanţă.

5.2. Condiţiile de exercitare a dreptului de rezidenţă pe teritoriul României de către cetăţenii Uniunii Europene precum şi de membrii familiilor acestora.

Dreptul de rezidenţă pentru o perioadă de cel mult 3 luni. Cetăţenii Uniunii care intră pe teritoriul României beneficiază de dreptul de rezidenţă pentru o perioadă de cel mult trei luni fără nici o altă condiţie sau formalitate în afara cerinţei de a deţine o carte de identitate valabilă sau un paşaport valabil. În mod similar, acest drept este recunoscut şi membrilor de familie care deţin un paşaport valabil, care nu au cetăţenia unui stat membru şi care îl însoţesc pe cetăţeanul Uniunii ori se alătură acestuia.

Prin excepţie de la regula mai sus menţionată, potrivit art. 11 alin. (2) din ordonanţă cetăţenii UE care intră pe teritoriul României şi sunt în căutarea unui loc de muncă beneficiază de drept de rezidenţă pentru o perioadă de până la 6 luni de la data intrării fără îndeplinirea vreunei condiţii suplimentare.

68

Dreptul de rezidenţă pentru o perioadă mai mare de 3 luni. Conform art. 12 alin. (1) din ordonanţă, toţi cetăţenii Uniunii au dreptul de şedere pe teritoriul României pentru o perioadă mai mare de trei luni în cazurile în care:

a) au statutul de lucrător;b) dispun de mijloace de întreţinere pentru ei şi pentru membrii familiilor lor, de

regulă cel puţin la nivelul venitului minim garantat în România şi deţin o asigurare medicală;

c) - sunt înscrişi într-o instituţie privată sau publică, acreditată în condiţiile legii, cu scopul principal de a urma studii, inclusiv de formare profesională şi - deţin o asigurare de sănătate şi asigură autoritatea naţională competentă, printr-o declaraţie pe proprie răspundere sau o altă procedură echivalentă la propria alegere, că posedă suficiente resurse pentru ei înşişi pentru membrii de familie, de regulă cel puţin la nivelul venitului minim garantat în România;

d) sunt membri de familie care însoţesc ori se alătură unui cetăţean al Uniunii care îndeplineşte el însuşi condiţiile menţionate la lit. a), b) sau c) sau ai unui cetăţean român cu domiciliul ori reşedinţa în România.

Dreptul de rezidenţă se extinde şi asupra membrilor de familie care nu au cetăţenia unui stat membru în cazul în care însoţesc ori se alătură cetăţeanului Uniunii în statul membru gazdă cu condiţia ca cetăţeanul Uniunii să îndeplinească criteriile menţionate anterior.

În principiu, dreptul de rezidenţă are o durată determinată de perioada în care titularul îndeplineşte condiţiile de exercitare a acestuia. Totuşi, prin derogare de la această regulă, sunt stabilite condiţiile de menţinere a dreptului de rezidenţă în cazul în care cetăţenii UE nu mai desfăşoară o activitate salariată sau independentă.

Un cetăţean al Uniunii care nu mai desfăşoară o activitate salariată sau o activitate independentă îşi menţine dreptul de rezidenţă şi statutul de lucrător în următoarele condiţii:

e) se află în incapacitate temporară de muncă, ca rezultat al unei boli sau al unui accident;

f) este înregistrat în mod corespunzător ca fiind în şomaj involuntar, după ce a fost angajat pe o perioadă de peste un an şi s-a înregistrat ca persoană care caută de lucru la serviciul competent de ocupare a forţei de muncă; rezidentul aflat în situaţia arătată îşi păstreazădreptul de rezidenţă şi statutul de lucrător pe perioada în care este şomer;

g) este înregistrat în mod corespunzător ca fiind în şomaj involuntar, după ce a avut un contract de muncă cu o durată determinată mai mică de un an sau după ce a avut statutul de lucrător pentru o perioadă de cel mult 12 luni şi s-a înregistrat ca persoană care caută de lucru la serviciul competent de ocupare a forţei de muncă. În acest caz, statutul de lucrător se menţine pentru o perioadă de 6 luni de la data la care devine şomer;

h) începe un stagiu de formare profesională. Cu excepţia cazului în care se află în şomaj involuntar, menţinerea statutului de lucrător presupune ca pregătirea

69

să aibă legătură cu domeniul în care şi-a desfăşurat anterior activitatea profesională.

Pentru perioadele de şedere ce depăşesc trei luni, cetăţenii Uniunii vor depune, în termen de trei luni de la data sosirii, la formaţiunile teritoriale competente ale Oficiului Român pentru Imigrări cerere în vederea luării în evidenţă şi eliberării certificatului de înregistrare care conţine numele şi adresa persoanei înregistrate precum şi data înregistrării, valabilitatea acestuia fiind de 5 ani de la data emiterii (la solicitarea cetăţeanului UE poate fi emis pentru o perioadă mai mică de 5 ani dar nu mai puţin de un an)

Pentru membrii de familie ai unui cetăţean al Uniunii care nu sunt resortisanţi ai unui stat membru, se eliberează un document intitulat „carte de rezidenţă pentru membrul de familie al unui cetăţean al Uniunii Europene“. Termenul pentru prezentarea cererii de acordare este de trei luni de la data sosirii, documentul fiind eliberat în termen de cel mult 30 de zile de la data prezentării cererii. Cartea de rezidenţă este valabilă timp de 5 ani de la data eliberării dar nu mai mare decât perioada prevăzută de şedere a cetăţeanului Uniunii al cărui membru de familie este.

Valabilitatea acesteia nu este afectată de • absenţe temporare de pe teritoriul României care nu depăşesc şase luni în decurs de un an sau de • absenţe de durată mai mare în vederea îndeplinirii serviciului militar obligatoriu ori de o • absenţă de cel mult douăsprezece luni consecutive determinată de motive întemeiate precum sarcina şi naşterea, boli grave, studiile sau formarea profesională ori detaşarea în alt stat membru sau într-o ţară terţă.

Dreptul de rezidenţă permanentă. Conform dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din ordonanţă, cetăţenii Uniunii care au avut o rezidenţă continuă şi legală pe teritoriul României pentru o perioadă de cel puţin de 5 ani beneficiază de dreptul de rezidenţă permanentă. Regula se extinde şi asupra membrilor de familie care nu au cetăţenia unui stat membru şi care şi-au avut reşedinţa legală împreună cu cetăţeanul Uniunii pe teritoriul României pentru o perioadă de cel puţin 5 ani.

Continuitatea şederii nu este afectată de • absenţe temporare care nu depăşesc un total de şase luni pe an sau de • absenţe de durată mai lungă în vederea îndeplinirii serviciului militar obligatoriu

ori de • o absenţă de cel mult douăsprezece luni consecutive determinată de motive

întemeiate precum sarcina şi naşterea, boli grave, studiile sau formarea profesională ori detaşarea în alt stat membru sau într-o ţară terţă.

Dreptul de rezidenţă permanentă se pierde numai în cazul unei absenţe de pe teritoriul României pentru o perioadă care depăşeşte doi ani consecutivi.

De la regula generală privind dobândirea dreptului de rezidenţă permanentă, pentru persoanele salariate sau care desfăşoară activităţi independente care şi-au încetat activitatea precum şi pentru membrii familiilor lor au fost instituite anumite derogări, în sensul recunoaşterii dreptului anterior îndeplinirii perioadei continue de 5 ani de şedere.

70

În consecinţă, dreptul de rezidenţă permanentă se acordă înaintea încheierii unei perioade neîntrerupte de şedere de cinci ani în cazurile în care:

a) salariatul sau persoana care defăşoară o activitate independentă, în momentul la care şi-a încetat activitatea, a împlinit vârsta prevăzută de legislaţia naţională în vederea pensionării pentru limită de vârstă ori

lucrătorul care şi-a încetat activitatea salariată ca urmare a pensionării anticipate a fost angajat în România cel puţin în cursul ultimelor douăsprezece luni precedente şi şi-a avut reşedinţa pe teritoriul României pe o perioadă neîntreruptă mai mare de 3 ani.

Pentru rezidenţii care desfăşoară profesii liberale condiţia referitoare la vârsta de pensionare se consideră îndeplinită de îndată ce beneficiarul a împlinit vârsta de 60 de ani, dacă legea nu prevede altfel.

b) salariatul sau persoana care desfăşoară o activitate independentă care a avut reşedinţa pe teritoriul României pentru o perioadă mai mare de 2 ani şi-a încetat activitatea din cauza pierderii totale sau a cel puţin jumătate din capacitatea de muncă.

În cazul în care această incapacitate este rezultatul unui accident de muncă sau al unei boli profesionale nu este necesară îndeplinirea niciunei condiţii privind durata şederii.

c) salariatul sau persoana care desfăşoară o activitate independentă şi care, după 3 ani de rezidenţă pe teritoriul României, desfăşoară o activitate salariată şi independentă pe teritoriul unui alt stat membru, dar îşi păstrează reşedinţa pe teritoriul ţării noastre unde se întoarce, de obicei, în fiecare zi sau cel puţin o dată pe săptămână.

În vederea dobândirii dreptului de rezidenţă permanentă în condiţiile descrise la lit. a) şi b), perioadele de muncă desfăşurate pe teritoriul statului membru unde lucrează persoana în cauză se consideră petrecute pe teritoriul României. Perioadele de şomaj involuntar, înregistrate corespunzător de serviciul de ocupare a forţei de muncă competent, perioadele în care persoana a încetat munca din motive independente de voinţa sa precum şi absenţele de la lucru şi încetarea activităţii din cauza unei boli sau a unui accident se consideră perioade de muncă.

Cu titlu de noutate faţă de prevederile directivei, dispoziţiile art. 21 alin. (8) din ordonanţă recunosc cetăţenilor UE care fac dovada că au efectuat investiţii de minimum 1.000.000 de euro sau au creat peste 100 de locuri de muncă cu normă întreagă dreptul de a li se putea acorda rezidenţa permanentă fără îndeplinirea condiţiilor privind durata şederii.

Cetăţenilor Uniunii care au drept de rezidenţă permanentă pe teritoriul României li se eliberează, după verificarea duratei şederii, de către formaţiunile teritoriale ale Oficiului Român pentru Imigrări cartea de rezidenţă permanentă care atestă şederea permanentă la data depunerii cererii, iar membrilor de familie neresortisanţi ai unui stat membru cartea de rezidenţă permanentă pentru membrii de familie care nu sunt cetăţeni ai Uniunii Europene.

71

Dreptul european al afacerilorNote de curs (10)

5. Libera circulaţie a lucrătorilor

5.1. Conţinut. Potrivit dispoziţiilor art. 45 din T.f.U.E., libera circulaţie a lucrătorilor implică „eliminarea oricărei discriminări pe motiv de cetăţenie între lucrătorii statelor membre, în ceea ce priveşte încadrarea în muncă, remunerarea şi celelalte condiţii de muncă“.

Prerogativele decurgând din regula de principiu sunt: - dreptul de a accepta ofertele reale de încadrare în muncă;- dreptul de a se deplasa liber pe teritoriul statelor-membre în scopul angajării;- dreptul de şedere într-un stat-membru în scopul desfăşurării unei activităţi

salariate potrivit dispoziţiilor legale aplicabile lucrătorilor naţionali în materia încheierii, executării şi încetării raporturilor juridice de muncă;

- dreptul de a rămâne pe teritoriul unui stat-membru după ce au ocupat un loc de muncă pe teritoriul acestuia, în condiţiile stabilite de Comisie prin măsuri de aplicare.

Acestor prerogative recunoscute de art. 45 alin. (3) din T.f.U.E. li se adaugă şi drepturile reglementate de legislaţia secundară, şi anume dreptul de intrare pe teritoriul statului membru gazdă, dreptul de şedere şi condiţiile în care se menţine acesta după pierderea locului de muncă, dreptul de a fi însoţit de membrii de familie.

Potrivit dispoziţiilor art. 46 din T.f.U.E. (ex-art. 40 din T.C.E.), Parlamentul European şi Consiliul, după consultarea Comitetului Economic şi Social, adoptă prin directive şi regulamente, măsurile necesare în scopul liberei circulaţii a lucrătorilor, sens

72

în care amintim Regulamentul nr. 1612/68/C.E.E., respectiv Directiva nr. 68/360/C.E.E. din 15 octombrie 1968 (în prezent abrogată prin Directiva 2004/38/CE).

Conform prevederilor art. 3 din Regulament, nu sunt aplicabile reglementările şi practicile statelor membre care fie limitează sau subordonează unor condiţii, care nu sunt prevăzute pentru lucrătorii naţionali, cererea şi oferta privind locul de muncă, accesul la acestea şi exercitarea de către străini, fie au ca scop sau efect principal sau exclusiv împiedicarea resortisanţilor altor state-membre să ocupe locuri de muncă deşi măsurile respective sunt aplicabile fără deosebire de naţionalitate.

Altfel spus, principiul egalităţii de tratament interzice nu numai discriminarea manifestă ci şi restricţia deghizată de natură să determine aceleaşi efecte. În consecinţă, lucrătorii salariaţi au dreptul de a se angaja şi de a exercita o activitate salariată pe teritoriul unui stat-membru în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute pentru naţionalii săi (cu privire la remunerare, criterii de avansare, durata şi încetarea contractului de muncă), beneficiind în statul de primire de avantajele sociale şi fiscale recunoscute cetăţenilor acestuia.

Nu lipsit de importanţă este faptul că principiul egalităţii de tratament operează nu numai cu privire la lucrători, ci şi pentru angajatori, putând fi invocat în scopul de a angaja într-un stat-membru în care s-a stabilit lucrători care sunt naţionali ai altui stat-membru148.

Invocarea liberei circulaţii a lucrătorilor este subordonată condiţiei referitoare la i) deţinerea cetăţeniei unui stat-membru (recunoscându-li-se statelor prerogativa

stabilirii condiţiilor de acordare a a cetăţeniei), respectivii) desfăşurarea unei activităţi salariate, indiferent dacă salariul obţinut este

inferior veniturilor apreciate ca fiind necesare pentru subzistenţă în statul de primire.

Deşi în mod obişnuit dispoziţiile art. 45 din T.f.U.E. sunt invocate în situaţia în care un lucrător desfăşoară o activitate salariată pe teritoriul unui alt stat membru decât cel al cărui resortisant este, aplicarea acestora nu este exclusă atunci când o persoană desfăşoară o activitate salariată într-o ţară terţă, cu condiţia ca raportul juridic de muncă să aibă o legătură relevantă din perspectiva dreptului comunitar cu sistemul juridic al unui stat membru149.

Dispoziţiile art. 45 din T.f.U.E. au efect direct, putând fi invocate atât în raporturile cu autorităţile naţionale ale statelor membre cât şi cu angajatorul. Deşi, de regulă, persoanele interesate invocă prevederile art. 45 împotriva statului de primire, nu este exclusă invocarea acestora şi împotriva statului de origine, dacă nu este vorba despre o situaţie juridică pur internă.

A fost cazul afacerii Morson150 care reprezintă o exemplificare a aşa-numitei „discriminări inverse“, adică a situaţiei în care într-un stat membru proprii cetăţeni sunt

148 A se vedea O. Manolache, op. cit., p. 248. 149 Pentru detalii privind criteriile în funcţie de care se poate afirma existenţa unei legături relevante cu

sistemul de drept al unui stat membru a se vedea A. I. Duşcă, A.-L. Turculeanu, Drept comunitar al afacerilor. Caiet de seminar, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 50-51.

150 C.J.C.E., 27 octombrie 1982, C-35 şi 36/1982.

73

cei care au o situaţie mai puţin favorabilă decât cei aparţinând altor state membre, situaţie care excede aplicării dreptului comunitar şi reprezentând „o situaţie pur internă“. În speţă, Elestina Morson şi Sewradjie Jhanjan, cetăţeni surinamezi, dorind să se stabilească pe teritoriul Olandei unde domiciliau fiul şi fiica lor, cetăţeni olandezi, au invocat dreptul recunoscut lucrătorilor de a fi însoţiţi de membrii lor de familie. Curtea a reţinut însă că, atâta timp cât lucrătorul comunitar nu se deplasează pe teritoriul unui alt stat membru nu se pune problema recunoaşterii dreptului acestuia de a fi însoţit de membrii săi de familie şi, în consecinţă, dispoziţiile incidente liberei circulaţii a lucrătorilor, în lipsa elementului transfrontalier, nu sunt incidente.

5.2. Domeniul de aplicare al principiului egalităţii de tratament în materia liberei circulaţii a lucrătorilor

a) Interzicerea tratamentului discriminatoriu la încadrarea în muncă. Libera circulaţie a lucrătorilor presupune ca resortisanţii statelor membre să beneficieze la angajarea în muncă de aceleaşi condiţii ca şi cele prevăzute pentru naţionalii statului de primire, fiind interzise măsurile discriminatorii în funcţie de cetăţenie, naţionalitate sau domiciliu.

Cerinţa potrivit căreia resortisanţii altor state-membre trebuie să domicilieze pe teritoriul statului de primire pentru a fi manageri de întreprindere a fost calificată drept o discriminare indirectă bazată pe naţionalitate, urmare a faptului că nerezidenţii sunt în mod obişnuit străini151.

În mod similar, aspiranţii la ocuparea unui loc de muncă nu pot fi obligaţi să facă la angajare proba competenţei lingvistice exclusiv prin intermediul unei diplome emise într-o anume provincie a unui stat-membru; în fine, nu este permis ca într-un contract colectiv de muncă să se includă o clauză care să prevadă promovarea pe baza vechimii în muncă fără luarea în considerare şi a perioadei anterioare de angajare comparabile realizate în serviciul public al unui alt stat-membru. O atare clauză nu poate fi justificată nici prin argumente întemeiate pe caracteristicile specifice angajării în serviciul public şi (...) nici prin dorinţa de a se recompensa loialitatea angajaţilor152.

În afacerea Bosman153, Curtea de Justiţie a reţinut incompatibilitatea faţă de dispoziţiile art. 39 din T.C.E. (devenit în prezent art. 45 din T.f.U.E.) a regulilor stabilite de asociaţiile sportive (mai exact de U.E.F.A.) conform cărora un fotbalist profesionist cetăţean al unui stat membru nu putea, la expirarea contractului cu un club sportiv, să se transfere la un alt club dintr-un alt stat membru dacă acesta din urmă nu plătea primului o taxă de transfer. În speţă, fotbalistul Jean-Marc Bosman a fost împiedicat să se transfere de la clubul R.F.C. Liège din Belgia la Clubul Dunkerque din Franţa întrucât taxa de transfer oferită de acesta din urmă a fost apreciat ca fiind inadecvată de către clubul belgian la care urma s-i expire contractul.

Curtea a reţinut că regulile respective reprezintă restricţii nejustificate care se opun liberei circulaţii a lucrătorilor, aceeaşi interpretare fiind adoptată şi cu privire la regulile

151 C.J.C.E., 2 mai 1998, C. 350/96 citată după O. Manolache, idem, p. 249.152 A se vedea O. Manolache, op. cit., p. 251. 153 C.J.C.E., 15 decembrie 1995, C-415/1993 citată după J. Boulois, R.-M. Chevallier, D. Fasquelle, M.

Blanquet, Les grands arrêts de la jurisprudence communautaire. Tome 2 Droit communautaire des affaires • Marché intérieur • Politiques communautaires, 5e edition, Dalloz, Paris, 2002, p. 136 şi urm.

74

potrivit cărora în cadrul meciurilor din competiţiile sportive organizate de UEFA (Liga Campionilor, Cupa Cupelor şi Cupa UEFA) cluburile de fotbal nu pot alinia în teren decât un număr limitat de fotbalişti ce sunt resortisanţi ai unui alt stat membru. În schimb, asociaţilor sportive li se recunoaşte dreptul de a impune condiţii referitoare la cetăţenia jucătorilor în cazul competiţiilor desfăşurate între echipele naţionale ale diferitelor ţări.

b) Avantajele fiscale. Aplicarea principiului egalităţii de tratament implică şi extinderea asupra resortisanţilor aparţinând unor alte state membre a aceloraşi avantaje fiscale recunoscute lucrătorilor naţionali. În sensul arătat, Curtea a reţinut că nerestituirea unor sume plătite cu titlu de avans impozit ca urmare a deplasării angajatului dintr-o ţară membră în alta reprezintă o măsură discriminatorie interzisă de Tratat154.

c) Avantajele sociale. Noţiunea de avantaje sociale a fost definită în afacerea Even ocazionată de o reglementare belgiană care, stabilind vârsta de pensionare de 65 de ani, prevedea posibilitatea acordării dreptului la pensie şi începând cu vârsta de 60 de ani, cu aplicarea unor reduceri pentru fiecare an; aceste reduceri nu operau dacă beneficiarul era cetăţean belgian care a luptat în al doilea război mondial alături de forţele aliate care beneficia de o pensie de invaliditate acordată de o naţiune aliată. Cetăţeanul francez Gilbert Even primea, în calitate de veteran de război, o pensie de invaliditate din partea statului francez şi, în considerarea calităţii sale de lucrător în Belgia pensia acordată înainte de împlinirea vârstei de 65 de ani, fără reducerea sumei.

Sesizată de instanţa naţională belgiană cu o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare de interpretare a unor articole din Regulamentul nr. 1408/71 privind aplicarea regimurilor de securitate socială, Curtea a apreciat că atribuirea pensiei fără reduceri pentru invalizii de război nu se circumscrie domeniului de aplicare al regulamentului menţionat şi nu reprezintă un avantaj social în sensul Regulamentului nr. 1612/68, avantajele sociale fiind „acele avantaje care, indiferent dacă sunt sau nu legate de un contract de muncă, sunt acordate lucrătorilor naţionali datorită statutului obiectiv de lucrători ori în virtutea rezidenţei pe teritoriul naţional şi a căror extindere pentru lucrătorii, cetăţeni ai altor state membre, este menită să faciliteze mobilitatea lor în cadrul Comunităţii“155.

Reprezintă însă un avantaj social alocaţia de creştere a copilului şi, în consecinţă, în afacerea Martínez Sala s-a reţinut că principiul egalităţii de tratament se opune condiţiei stabilite de un stat membru ca resortisanţii altor state membre să prezinte pentru a beneficia de acordarea acesteia o autorizaţie de şedere sau un permis de şedere156.

d) Accesul la formele de pregătire profesională. Interzicerea discriminării în ceea ce priveşte accesul la pregătirea profesională implică respectarea unor criterii egale de şanse pentru resortisanţii altor state membre şi membrii de familie ai acestora ca şi pentru proprii cetăţeni.

Astfel, potrivit art. 12 din Regulamentul nr. 1612/68, „copiii unui cetăţean al unui stat membru vor fi admişi în sistemul educaţional al acelui stat, la cursuri profesionale sau de ucenicie în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii acelui stat, dacă aceşti copii locuiesc 154 ? C.J.C.E., 8 mai 1990, C-175/88 citată după G. Fabian, Drept instituţional comunitar, ed. a III-a revăzută şi adăugită cu referiri la Tratatul de la Lisabona, Ed. Sfera Juridică şi Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 467. 155 ? C.J.C.E., 31 mai 1979, C-207/78, citată după T. Ştefan, B. Andreșan-Grigoriu, op. cit., p. 404-405. 156 ? C.J.C.E., 12 mai 1998, C-85/96.

75

pe teritoriul său“. În consecinţă, în afacerea Casagrande refuzul autorităţilor germane de a acorda o bursă şcolară fiului unui lucrător italian care a frecventat cursurile de învăţământ gimnazial în München a fost apreciat ca fiind contrar dreptului comunitar.

6. Libertatea de stabilire

6.1. Delimitări conceptuale. Potrivit prevederilor art. 49 alin. (2) şi art. 54 din T.f.U.E. [ex-art. 43 alin. (2) şi art. 48 din T.C.E.] libertatea de stabilire reprezintă dreptul de a accede la desfăşurarea de activităţi independente, respectiv de a continua exercitarea lor precum şi dreptul de a constitui şi a administra întreprinderi în aceleaşi condiţii ca şi pentru naţionalii statului de primire; în înţelesul consacrat de dispoziţiile art. 54 din Tratat, dispoziţiile amintite sunt aplicabile societăţilor constituite în conformitate cu legea unui stat-membru care au sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a activităţii în cadrul Uniunii, fiind avute în vedere „societăţile constituite în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ“.

Libertatea de stabilire – oferind resortisanţilor comunitari facultatea de a participa într-un mod stabil şi continuu la viaţa economică pe teritoriul altui stat-membru decât statul de origine – devine astfel un instrument juridic de asigurare a funcţionării efective a principiului libertăţii comerţului în spaţiul economic european.

Dreptul de statilire comportă două forme:• stabilirea cu titlu principal constând în începerea unei activităţi independente pe

teritoriul unui stat-membru sau în continuarea activităţii prin transferul sediului de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altuia cu menţinerea personalităţii juridice;

• stabilirea cu titlu secundar care presupune extinderea activităţii pe teritoriul altor state decât statul de origine prin înfiinţarea de filiale, sucursale, agenţii sau reprezentanţe, extindere care se realizează fără mutarea sediului într-un alt stat spre deosebire de stabilirea primară care implică în mod esenţial această operaţiune157.

Jurisprudenţa C.J.C.E. a semnalat însă dificultăţi în privinţa aplicării efective a dreptului de stabilire principală ca urmare a diversităţii soluţiilor legislative naţionale în ceea ce priveşte criteriile de stabilire a naţionalităţii unei societăţi comerciale, şi implicit a determinării lui lex societatis.

Astfel, apartenenţa juridică la un anumit stat a subiectelor colective de drept este stabilită fie prin raportare la

• criterii obiective – respectiv al locului situării sediului real (consacrat în dreptul continental şi potrivit căruia societatea va dobândi naţionalitatea statului pe teritoriul căruia se află sediul principal) sau al locului înregistrării (sistemul încorporaţiunii fiind adoptat de dreptul anglo-saxon), fie prin raportare la

• criteriul subiectiv sau al controlului, potrivit căreia naţionalitatea subiectului colectiv de drept este dată de naţionalitatea sau cetăţenia asociaţilor, a persoane fizice

157 ? B. Berke, J. Fazekas, G. Gado, M. Kiraly, A. Kisfaludy, P. Miskolci Bodnar, Europai tarsasagi jog, KJK-Kerszov, Jogi es Uzleti Kiadp Kft., Budapesta, 2000, p. 26-28, citaţi după L. Imre, Dreptul de liberă stabilire a societăţilor comerciale în dreptul comunitar – Evoluţie şi tendinţe, Partea I, în R.D.C. nr. 11/1997, p. 159-160.

76

sau juridice care deţin acţiuni sau părţi sociale în număr suficient pentru a avea controlul asupra activităţii societăţii.

În consecinţă, dacă o societate îşi mută sediul de pe teritoriul unui stat-membru care a adoptat pentru determinarea naţionalităţii societăţii, respectiv pentru stabilirea lui lex societatis, teoria încorporaţiunii pe teritoriul unui alt stat-membru care se foloseşte în acest scop de teoria sediului real, va fi obligată ca, în prealabil, să procedeze la dizolvarea în statul de origine şi ulterior să se înfiinţeze pe teritoriul statului de primire potrivit regulilor de constituire consacrate de acesta din urmă; astfel, este exlusă operaţiunea de transfer al sediului concomitent cu menţinerea personalităţii juridice ceea ce înseamnă că doar dacă ambele state ar consacra teoria încorporaţiunii (înmatriculării) ar fi posibil transferul sediului dintr-un stat-membru în altul cu păstrarea personalităţii juridice.

Interpretarea dispoziţiilor art. 43 din T.C.E. (devenit art. 49 din T.f.U.E.), în sensul că acestea nu conferă unei societăţi constituite în conformitate cu legea unui stat-membru şi având acolo sediul statutar dreptul de a-şi transfera sediul într-un alt stat-membru cu menţinerea în primul stat a personalităţii juridice, a fost consacrată prin hotărârea pronunţată de C.J.C.E. în afacerea Daily Mail158, care, deşi a fost calificată drept „un pas înapoi în materia unei protecţii riguroase a dreptului de stabilire“159, reprezintă un precedent judiciar semnificativ în materie.

În speţă, societatea engleză Daily Mail a intenţionat să-şi transfere sediul social şi centrul de afaceri din Marea Britanie în Olanda fără să se dizolve şi să se lichideze în prealabil în statul de origine (Marea Britanie) pentru a beneficia astfel de anumite avantaje fiscale (scutirea de impozite). Potrivit reglementărilor fiscale britanice, doar societăţile cu reşedinţa fiscală pe teritoriul Marii Britanii sunt supuse impozitelor stabilite de legea engleză, reşedinţa fiscală fiind locul unde se situează centrul de gestiune şi de conducere al afacerilor societăţii. În condiţiile arătate, autorităţile fiscale britanice, prevalându-se de regula din dreptul comercial englez potrivit căreia în cazul în care o societate doreşte să-şi transfere sediul într-un alt stat va trebui, în prealabil, să se dizolve în statul de origine şi să se lichideze plătindu-şi datoriile către toţi creditorii, a susţinut că scopul mutării sediului este în realitate eludarea dispoziţiilor fiscale engleze şi evitarea plăţii impozitelor. S-a argumentat, în continuare, că dacă operaţiunea de mutare a sediului ar fi permisă fără o dizolvare prealabilă urmată de plata datoriilor către fisc ar echivala cu frauda la lege ceea ce nu poate fi admisibil ca efect al invocării art. 43 şi 48 din T.C.E. (în prezent art. 49 şi 54 din T.f.U.E. subl.ns.)160.

Prin hotărârea pronunţată, C.J.C.E. a statuat că diferenţele existente în legislaţiile naţionale nu pot fi armonizate în temeiul articolelor mai sus menţionate din Tratat, rămânând la latitudinea statelor-membre stabilirea condiţiilor în care se pot înfiinţa, funcţiona şi înceta societăţile comerciale, soluţionarea conflictelor de legi putând avea loc prin adoptarea unor măsuri de uniformizare (prin încheierea unor acorduri între statele-membre, fie prin armonizarea regulilor în cadrul C.E.). Dispoziţiile art. 49 şi 54 din T.f.U.E. pot fi invocate în scopul asigurării egalităţii de tratament dintre societăţile având naţionalitatea unui stat-membru şi filialele, sucursalele, agenţiile şi reprezentantele constituite pe teritoriul acestui stat de o societate cu sediul într-un alt stat membru.

158 C.J.C.E., 27 septembrie 1998, C-81/87.159 D. M. Şandru, op. cit., p. 164.160 Pentru detalii, a se vedea L. Imre, op. cit., p. 160-161.

77

6.2. Conţinutul dreptului de stabilire. Se exteriorizează prin recunoaşterea dreptului unei societăţi de a înfiinţa filiale, sucursale, agenţii sau reprezentanţe pe teritoriul unui alt stat-membru al căror regim de constituire, funcţionare şi încetare să nu fie discriminatoriu faţă de cel aplicabil societăţilor statului de primire. În acelaşi timp, nici statul de origine nu trebuie să împiedice o societate constituită în conformitate cu legislaţia sa în a exercita activităţi pe teritoriul altor state-membre prin intermediul unei filiale, sucursale, agenţii sau reprezentanţe, fiind vorba, într-o atare ipoteză, de aşa-zisa „discriminare la ieşire“.

Sunt interzise, în scopul asigurării egalităţii de tratament, nu numai discriminările bazate pe naţionalitate sau sediu, ci şi orice forme deghizate prin care, ca efect al aplicării unor criterii diferite, se ajunge la acelaşi rezultat. Jurisprudenţial, a fost consacrată o concepţie extensivă a noţiunii de discriminare, aceasta putând rezulta fie din aplicarea de reguli diferite unor situaţii comparabile, fie din aplicarea aceleiaşi reguli unor situaţii diferite.

La nivel doctrinar161, s-a arătat că dreptul de stabilire implică recunoaşterea următoarelor prerogative:

- dreptul membrilor fondatori ai unei societăţi comerciale de a decide în mod liber pe teritoriul cărui stat-membru vor înfiinţa societatea şi care va fi forma acesteia;

- dreptul asociaţilor (acţionarilor) de a decide dacă exercitarea activităţii comerciale a societăţii se va desfăşura pe teritoriul statului unde şi-a stabilit sediul sau administraţia principală sau pe teritoriul unui alt stat membru unde va înfiinţa o filială sau o sucursală; statul de origine nu va putea stabili reguli prin care să se aducă restrângeri acestui drept, obligând societatea să exercite cel puţin o parte din activitatea sa comercială pe teritoriul său;

- dreptul asociaţilor de a hotărî în mod liber dacă exercitarea activităţii în afara statului de constituire se va realiza prin intermediul unei filiale sau sucursale; în consecinţă, statul de primire este obligat să înlăture din legislaţia proprie orice dispoziţii prin care, în mod direct sau indirect, se instituie obligaţia unei societăţi străine de a îşi extinde activitatea doar prin constituirea unei filiale;

- dreptul oricărei societăţi la egalitate de tratament în caz de constituire a unei filiale, sucursale, agenţii sau reprezentanţe pe teritoriul unui alt stat-membru decât cel a cărui naţionalitate o are faţă de societăţile autohtone (este vorba, pe de parte de egalitatea de tratament între filiala unei societăţi străine şi societăţile statului gazdă, iar pe de altă parte de egalitatea dintre societatea-mamă şi societăţile statului de primire).

Egalitatea de tratament implică următoarele consecinţe:- dreptul de a înfiinţa sucursale fără discriminări bazate pe provenienţa

capitalului şi în aceleaşi condiţii ca şi societăţile statului gazdă;- dreptul de a înfiinţa sau de a dobândi o participaţie într-o filială fără

discriminări bazate pe originea capitalului şi în aceleaşi condiţii ca şi societăţile statului de primire;

- drepturi identice în conducerea societăţilor ca şi societăţile statului gazdă.

161 B. Berke, J. Fazekas, G. Gado, M. Kiraly, A. Kisfaludy, P. Miskolci Bodnar, op. cit, p. 22.

78

Din jurisprudenţa C.J.C.E., reţinem ca fiind semnificative pentru prerogativele decurgând din dreptul de stabilire hotărârile pronunţate în afacerea Segers, respectiv în afacerea Centros.

În prima speţă, un cetăţean olandez, Segers, a înfiinţat în Marea Britanie o societate cu răspundere limitată la care deţinea calitatea de asociat unic; activitatea comercială a societăţii se desfăşura în întregime în Olanda prin intermediul unei sucursale în cadrul căreia Segers deţinea calitatea de angajat. Dată fiind incapacitatea de muncă survenită în urma unui accident de muncă, Segers a solicitat autorităţilor olandeze acordarea unei pensii de boală, cerere care i-a fost refuzată pe motiv că acesta este angajatul unei societăţi străine, categorie care, potrivit legilor de asistenţă socială olandeze, nu este îndrituită să beneficieze de drepturile sociale respective.

Curtea a reţinut următoarele: • reglementările olandeze discriminează societăţile străine, mai mult, ele restrâng

în mod indirect dreptul acestora de a angaja resortisanţi olandezi; în acelaşi timp, • sunt de natură să creeze restrângeri ale dreptului de opţiune a societăţilor dintr-un

alt stat-membru în ceea ce priveşte desfăşurarea sau extinderea activităţii comerciale pe teritoriul altui stat prin intermediul unei filiale sau sucursale, deoarece obligă, în mod indirect, la constituirea de filiale.

În consecinţă, s-a apreciat că acordarea unei pensii de boală pe teritoriul unui stat-membru nu poate fi condiţionată de existenţa calităţii de salariat al unei societăţi olandeze precum şi faptul că resortisantului unui stat-membru i se recunoaşte, potrivit art. 43 şi 48 din T.C.E. (art. 49 şi 54 din T.f.U.E.) dreptul de a hotărî unde îşi va desfăşura activitatea comercială societatea (în statul de origine sau într-un alt stat); dacă activitatea urmează a avea loc în afara statului de constituire, societatea-mamă este liberă în a crea fie o filială, fie o sucursală, statul de primire neputând institui reguli care să oblige, în mod direct sau indirect, la realizarea activităţii doar prin intermediul filialei (cum este cazul în speţă).

În cazul Centros162, nişte resortisanţi danezi au înfiinţat în Marea Britanie o societate cu răspundere limitată, legea engleză nestabilind la data constituirii societăţii o obligaţie privind subscrierea şi vărsarea unui capital social minim. Ulterior, s-a solicitat înmatricularea unei sucursale în Danemarca, autorităţile daneze refuzând să dea curs cererii din perspectiva următoarelor motive:

• asociaţii danezi au constituit societatea în Marea Britanie doar pentru a se sustrage dispoziţiilor daneze care prevăd în vederea constituirii valabile a unei societăţi cu răspundere limitată un capital minim obligatoriu ce trebuie vărsat în întregime până la momentul înfiinţării; că

• asociaţii danezi, nedispunând de capitalul necesar se folosesc de un mijloc legal, mai exact de prevederile art. 43 şi 48 din T.C.E. (art. 49 şi 54 din T.f.U.E.), în mod contrar scopurilor pentru care a fost instituit dreptul de stabilire, şi anume pentru fraudarea reglementărilor daneze impertive care, prin stabilirea la diferite forme de societăţi comerciale a unui capital social minim obligatoriu, urmăresc protejarea intereselor creditorilor.

Potrivit jurisprudenţei Centros, faptul că societatea nu a desfăşurat nici o activitate de la înființare pe teritoriul Marii Britanii nu are nici un efect asupra dreptului său de

162 C.J.C.E., 9 martie 1999, C- 212/1997.

79

liberă stabilire, urmând astfel linia de gândire promovată prin decizia Centros unde s-a reţinut că dispoziţiile comunitare amintite împiedică autorităţile unui stat-membru să refuze unui angajat al unei societăţi beneficiul tratamentului naţional în materie de asigurări sociale pentru faptul că societatea are sediul într-un alt stat-membru pe teritoriul căruia nu desfăşoară activităţi comerciale.

Se reţine apoi în motivarea deciziei că statele-membre nu pot proteja interesele creditorilor prin obstacularea dreptului de a înfiinţa sucursale pe teritoriul lor, urmând a institui alte mijloace legale de protejare a acestora; în altă ordine de idei, refuzul autorităţilor daneze contravine dispoziţiilor privind dreptul de stabilire deoarece, în mod indirect, societatea este obligată să îşi desfăşoare activitatea doar prin intermediul unei filiale pentru a fi astfel respectate reglementările interne în materie.

7. Libertatea de circulaţie a serviciilor.

7.1. Corelaţia cu libertatea de stabilire. Forme şi conţinut. Libertatea de stabilire şi de prestare a serviciilor - deşi oferite în mod egal resortisanţilor comunitari cărora li se recunoaşte dreptul de opţiune între ele, au un regim diferenţiat. Spre deosebire de dreptul de stabilire, prestările de servicii au un caracter ocazional; potrivit dispoziţiilor art. 57 alin. (1) din T.f.U.E. [ex-art. 50 alin. (1) din T.C.E.], sunt considerate servicii „prestaţiile furnizate în mod obişnuit în schimbul unei remuneraţii, în măsura în care nu sunt reglementate de dispoziţiile privind libera circulaţie a mărfurilor, capitalurilor şi a persoanelor“.

Serviciile, se arată în continuare, cuprind, în special: a) activităţi cu caracter industrial;b) activităţi cu caracter comercial;c) activităţi artizanale precum şid) activităţile prestate în cadrul profesiunilor liberale.

Dacă în materia libertăţii de stabilire, centrul de activitate preexistent se poate afla în statul membru unde va fi înfiinţat apoi un sediu secundar (este cazul unui cetăţean francez care deschide un cabinet profesional în Bruxelles, iar ulterior un centru activitate în aceeaşi ţară, în Bruges – drept de stabilire cu titlu secundar), libera prestare a serviciilor presupune, conform dispoziţiilor art. 56 şi 57 alin. (3) din T.f.U.E. [ex-art. 49 și 50 alin.(3) din T.C.E.], ca prestatorul să fie stabilit într-un stat-membru diferit de cel al destinatarului serviciilor respective163. Astfel, în literatura juridică de specialitate s-a subliniat că libera prestare a serviciilor, spre deosebire de libertatea de stabilire, „este prin natura sa transfrontieră“ întrucât „prin definiţie, prestatorul se adresează clienţilor care nu sunt rezidenţi în statul în care s-a stabilit“164.

7.2. Forme şi conţinut. De regulă, persoana care prestează un serviciu se deplasează în statul în care se află beneficiarul prestaţiei (de exemplu, avocatul francez

163 A se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 104. În acelaşi sens, se arată că deşi „aceste două libertăţi (libertatea de stabilire şi cea de prestare a serviciilor, subl. ns.) se articulează şi se pot sprijini una pe cealaltă (...) există, în fapt, o diferenţă esenţială, atât de natură juridică, cât şi de natură pragmatică, acţională, între libertatea care este stabilită pe teritoriul unui stat şi care se adresează clientelei din acel stat şi cea care, stabilită într-un stat, se adresează clientelei dintr-un alt stat“, A. Fuerea, op. cit., p. 148.

164 Idem, p. 154.

80

este solicitat să reprezinte un client din Luxemburg), situaţie care, sub aspect terminologic, este cunoscută sub denumirea de L.P.S. activă; dar, C.J.C.E. a apreciat că libertatea de a presta servicii consacrată de dispoziţiile comunitare mai sus menţionate include, ca un corolar necesar, şi libertatea de a beneficia de servicii, astfel, clientul este cel care se deplasează încheind contractul în statul-membru pe teritoriul căruia s-a stabilit prestatorul care este, în această ipoteză, elementul pasiv, de unde şi denumirea de L.P.S. pasivă.

În materia libertăţii de prestare a serviciilor este notorie hotărârea pronunţată în afacerea van Binsbergen, speţa aducând în discuţie situaţia unui consilier juridic care, după ce s-a stabilit iniţial în Olanda reprezentându-şi aici clienţii, ulterior se stabileşte în Belgia, solicitând să continue reprezentarea foştilor săi clienţi în faţa instanţelor olandeze, fapt ce i-a fost refuzat de autorităţile olandeze pe motiv că pentru a reprezenta sau asista un justiţiabil în faţa jurisdicţiilor olandeze trebuie să fie stabilit pe teritoriul Olandei.

Curtea a apreciat că deşi, în materia libertăţii de prestare a serviciilor, pot fi instituite restricţii motivate de aplicarea regulilor deontologice de funcţionare a unei profesii, acestea trebuie să fie în mod obiectiv necesare şi proporţionale, ori nu este cazul în speţă, obligaţia de a avea reşedinţa pe teritoriul Olandei contravenind dispoziţiilor art. 49 din T.C.E (în prezent art. 56 din T.f.U.E.), astfel că o atare cerinţă ar face ca libertatea de prestare a serviciilor să nu fie una reală.

81

Dreptul comunitar al afacerilorNote de curs (11)

8. Excepţii de la principiul liberei circulaţii a persoanelor

Îngrădirile ce pot fi aduse liberei circulaţii a persoanelor sunt fie cele prevăzute în reglementările comunitare, fie de sorginte jurisprudenţială.

8.1. Excepţiile reglementate prin dispoziţiile Tratatului şi a dreptului derivat. Potrivit dispoziţiilor art. 45 din T.f.U.E. (ex-art. 39 din T.C.E.) libera circulaţie suportă derogări fie în materia angajării în administraţia publică, fie în măsura în care sunt justificate de motive de ordine, de securitate şi de sănătate publică.

Analizând natura excepţiilor arătate, la nivel doctrinar, s-a apreciat că limitările aduse principiului liberei circulaţii a persoanelor se pot clasifica în două categorii:

• măsurile stabilite în funcţie de natura sau caracteristicile unor activităţi profesionale şi

• măsurile stabilite urmare conduitei resortisanţilor statelor membre.

Cu referire la împiedicarea accesului la ocuparea locurilor de muncă din administraţia publică, derogarea este legitimată din perspectiva legăturii de solidaritate faţă de stat pe care o presupune exercitarea activităţii respective şi, în consecinţă, a protejării intereselor legitime ale statului respectiv.

În interpretarea dispoziţiilor art. 45 alin. (4) din T.f.U.E., s-au afirmat două concepţii: cea instituţională sau organică, promovată de unele state interesate şi cea funcţională, susţinută de C.J.C.E. şi de Comisie165.

Potrivit teoriei instituţionale, sfera de aplicare a limitării reglementate de articolul arătat cuprinde nu numai administraţia publică centrală şi serviciile externe ale statului, ci şi administraţia publică locală, toate instituţiile publice şi chiar unele întreprinderi publice166; în schimb, în opinia C.J.C.E. care, cu privire la noţiunea de loc de muncă în

165 A se vedea O. Ţinca, Libera circulaţie a persoanelor în Uniunea Europeană, în R.D.C. nr. 2/2002, p. 145.

166 A se vedea Memento pratique, Communauté Européenne, 2000-2001, Ed. Francis Lefebvre, p. 292, citat după O Ţinca, op. cit., p. 145.

82

administraţia publică, a consacrat teoria funcţională, se impune a se stabili dacă locurile de muncă respective „sunt sau nu caracteristice activităţilor specifice ale administraţiei publice, aşa cum este aceasta învestită în exercitarea puterii publice şi cu responsabilitatea apărării intereselor generale ale statului“167.

Domeniul de aplicare al derogării respective îl reprezintă locurile de muncă din armată, poliţie şi alte forţe de menţinere a ordinii publice, justiţie, aparatul fiscal, respectiv corpul diplomatic. În schimb, excepţia consacrată de art. 45 alin. (4) din T.f.U.E. nu poate fi primită cu privire la personalul din învăţământ168 şi cercetare169, personalul medical170, angajaţii serviciilor de distribuire a apei, gazului şi electricităţii, a transporturilor, poştei şi telecomunicaţiilor.

În materie, implicaţii conceptuale şi practice semnificative prezintă decizia pronunţată în afacerea Burbaud171 prin care s-a statuat o interpretare extensivă a principiului liberei circulaţii, în sensul că este recunoscut accesul resortisanţilor unui stat-membru atât la funcţiile de execuţie cât şi la cele de conducere din administraţia publică în măsura în care acestea nu implică exerciţiul puterii publice.

În speţă, Isabel Burbaud (deţinând dublă cetăţenie – portugheză şi franceză) s-a înscris la un concurs pentru ocuparea funcţiei publice de director de spital în Franţa, făcând dovada îndeplinirii condiţiilor de studii şi de formare profesională (absolvirea Şcolii Naţionale de Sănătate Publică din Lisabona), cu precizarea că pregătirea sa profesională era recunoscută prin diplome obţinute în Portugalia; nu lipsit de importanţă este şi împrejurarea că în Portugalia exercitase timp de 6 ani funcţia pentru care s-a înscris la concurs în Franţa.

Urmare refuzului statului francez de a face aplicarea principiului liberei circulaţii şi a echivalenţei experienţei profesionale, C.J.C.E. s-a pronunţat asupra condiţiilor în care urmează a avea loc recrutarea şi promovarea în funcţiile publice ale statelor-membre şi, în acelaşi timp, a recunoscut resortisanţilor statelor-membre accesul la funcţiile publice de conducere ale unui alt stat-membru172. S-a reţinut, în conţinutul deciziei că, în cazul în care un resortisant al unui stat-membru ce beneficiază deja de o experienţă profesională invocă accesul la promovare, „experienţa dobândită într-un alt stat-membru trebuie să fie tratată de autorităţi în acelaşi mod cu cea dobândită în propriul stat“, promovarea urmând a avea loc în condiţii de tratament egal a resortisanţilor unui alt stat-membru cu proprii resortisanţi.

Cu privire la natura de conducere a funcţiei publice de director de spital, Curtea a statuat că „un astfel de post nu implică o participare directă sau indirectă la exerciţiul puterii publice, nici la funcţiile care au ca obiect salvarea intereselor generale ale statului sau ale altor colectivităţi publice“, cu precizarea că acele funcţii publice de conducere care presupun exercitarea autorităţii publice rămân în continuare în domeniul de aplicare al restricţiei avute în vedere de prevederile art. 45 alin. (4) din Tratat.

167 C.J.C.E, 17 decembrie 1980, C-149/79.168 C.J.C.E., 3 iulie 1986, C-66/85. 169 C.J.C.E., 16 iunie 1987, C-225/85.170 C.J.C.E., 3 iunie 1986, C-307/84.171 C.J.C.E., 9 septembrie 2003, C-285/01.172 Pentru detalii privind conţinutul şi efectele deciziei, a se vedea S. Cristea, Decizia Burbaud privind

dreptul la liberă circulaţie şi efectele ei asupra sistemului românesc de funcţie publică, în Curierul Judiciar nr. 11/2003, p. 131-132.

83

Excepţiile de la principiul liberei circulaţii a persoanelor instituite din raţiuni de protecţie a ordinii, securităţii sau sănătăţii publice sunt reglementate prin dispoziţiile art. 45 alin. (3) din T.f.U.E., prevederile seriei de directive din 1968, 1973, 1990 şi 1993 iar după abrogarea acestora (a directivelor) prin Directiva nr. 2004/38 se regăsesc şi în conţinutul acesteia din urmă.

Restrângerea dreptului la liberă circulaţie pe motive de ordine publică este justificată în măsura în care prezenţa persoanei reprezintă „o ameninţare reală şi suficient de gravă“173 „de natură a aduce atingere unui interes fundamental al societăţii“174.

Restricţiile trebuie să fie întemeiate pe comportamentul individual al persoanei; făcând aplicarea acestei reguli, C.J.C.E., în cunoscuta afacere Bonsignore ocazionată de decizia de expulzare de pe teritoriul Germaniei a unui cetăţean italian care, în timp ce îşi curăţa arma deţinută ilegal, a ucis o persoană, nu a primit motivul invocat de statul german, de asigurare a prevenţiei generale a criminalităţii în rândul imigranţilor175; lărgind sfera aplicaţiilor jurisprudenţiale, în afacerea Van Duyn s-a reţinut că apartenenţa la o organizaţie apreciată în statul de primire drept un pericol pentru securitatea publică (fiind vorba în speţă despre refuzul britanic de a primi un cetăţean olandez, membru al comunităţii religioase scientologice al cărei statut era apreciat drept contravenind securităţii publice în Marea Britanie) justifică măsura derogatorie instituită, considerându-se că aderarea la gruparea respectivă implică identificarea cu scopurile şi acţiunile acesteia176.

În acelaşi timp, nu poate fi justificată o decizie de expulzare a unui cetăţean străin dacă statul de primire nu instituie măsuri preventive şi represive împotriva faptelor similare comise de naţionalii săi177.

Deşi reglementările comunitare şi jurisprudenţa C.J.C.E. nu consacră accepţiuni diferite ale ordinii şi securităţii publice, la nivel doctrinar s-a afirmat că noţiunea de ordine publică se circumscrie fundamentelor societăţii, libertăţii şi securităţii persoanelor, în timp ce securitatea publică priveşte fundamentele statului şi securitatea acestuia178.

Luându-se în considerare consecinţele importante pe care expulzarea resortisanţilor le poate avea asupra acestora prin raportare la împrejurarea că aceştia s-au integrat efectiv în statul de primire, s-a apreciat, în lumina principiului proporţionalităţii, că domeniul de aplicare al măsurilor respective trebuie să fie limitat, urmând a se ţine seama, potrivit art. 28 din Directiva 2004/38/CE de „diverşi factori precum durata şederii individului respectiv pe teritoriul său, vârsta acestuia, starea lui de sănătate, situaţia sa familială şi economică, integrarea sa socială şi culturală în statul membru gazdă precum şi de legăturile cu ţara de origine“179.

Dispoziţiile art. 27 din Directiva 2004/38 stabilesc o serie de criterii prin raportare la care măsurile luate cu invocarea ordinii şi securităţii publice nu sunt justificate:

173 C.J.C.E., 28 octombrie 1975, C-36/75.174 C.J.C.E., 27 octombrie 1977, C- 30/77.175 C.J.C.E., 26 februarie 1975, C-67/74.176 C.J.C.E., 4 decembrie 1974, C- 41/74. 177 C.J.C.E., 27 octombrie 1977, C-30/77.178 A se vedea B. Goldman, A. Lyon-Caen, L. Vogel, op. cit., p. 238.179 Pentru detalii a se vedea N. Voiculescu, Aspecte noi privind libera circulaţie a persoanelor şi a forţei de

muncă cuprinse în Directiva Parlamentului European şi a Consiliului 2004/38/CE, în R.R.D.M. nr. 1/2005, p. 14.

84

- măsurile sunt luate din raţiuni ce privesc susţinerea unor scopuri economice;- măsurile sunt luate în considerarea unei condamnări penale anterioare,

existenţa acesteia neputând constitui un motiv în sine care să justifice automat expulzarea.

Cu referire la derogările justificate de sănătatea publică, maladiile avute în vedere sunt bolile cu potenţial epidemic (astfel cum sunt acestea definite de documentele relevante ale Organizaţiei Mondiale a Sănătăţii) precum şi alte boli infecţioase sau parazitare contagioase care fac în statul de primire obiectul unor dispoziţii de protecţie a resortisanţilor acestuia (tuberculoză, sifilis), cu precizarea ca există maladii care pot justifica excepţii de la libera circulaţie a persoanelor din raţiuni de protecţie a ordinii sau a securităţii publice (toxicomania, tulburările mintale grave).

Potrivit dispoziţiilor art. 29 din Directiva 2004/38, bolile sau incapacităţile care se declanşează după 3 luni de la data sosirii în statul de primire nu pot să fie invocate drept motive de expulzare.

8.2. Excepţiile jurisprudenţiale. Jurisprudenţa C.J.C.E a reţinut că excepţiile de la principiul liberei circulaţii a persoanelor pot fi justificate de existenţa unor „motive imperative de interes general“180, sub rezerva îndeplinirii cumulative a celoraşi condiţii care funcţionează şi în materia liberei circulaţii a mărfurilor:

- inexistenţa în domeniul respectiv a unei reglementări de armonizare a legislaţiilor naţionale ale statelor-membre;

- aplicarea măsurii să aibă loc în condiţii nediscriminatorii;- măsura instituită să fie în mod obiectiv necesară şi proporţională faţă de scopul

urmărit.Bineînţeles, sfera de aplicare a excepţiilor urmează a suporta circumstanţieri

specifice, cel mai frecvent fiind invocate considerente de ordin moral, etic sau religios181. Cu titlu exemplificativ, au fost instituite restrângeri de la libera circulaţie a persoanelor justificate de: protecţia consumatorilor182, protecţia destinatarilor serviciilor183, protecţia unei limbi sau a unei culturi184, coerenţa sistemului fiscal185.

180 C.J.C.E., 4 iulie 2000, C-424/97.181 C.J.C.E., 4 octombrie 1991, C-159/90.182 C.J.C.E., 10 mai 1995, C-384/93. S-a statuat astfel că, în statul-membru în care se află prestatorul de

servicii, pot fi adoptate măsuri prin care să se interzică ofertele telefonice adresate unor persoane din alte state-membre care nu le-au solicitat referitoare la realizarea unor investiţii pe piaţa de capital.

183 C.J.C.E., 18 ianuarie 1979, C-110-111/78. În speţă, s-a reţinut că necesitatea asigurării protecţiei artiştilor justifică instituirea unor cerinţe particulare ale condiţiilor în care pot sa fie prestate servicii pentru persoanele arătate.

184 C.J.C.E., 28 noiembrie 1989, C-379/87.185 C.J.C.E., 6 iunie 2000, C-35/98.

85