DROIT INTERNATIONAL PRIV

Leon 1: Introduction au droit international priv

Section 1: Objet du droit international priv

Le droit international priv (DIP) est un corps de rgles dont la mise en uvre est occasionne par lexistence de relations internationales de droit priv.

A. Contenu du droit international priv

Le DIP contient des rgles tranchant des questions concernant les rapports de DIP. Ces questions sont au nombre de 4:1) Les conflits de lois: ce sont les problmes soulevs par la multiplicit des lois de droit priv. Il est ncessaire de les dpartager en fixant les conditions de leur applicabilit dans les rapports internationaux de droit priv.

2) Les conflits de juridictions: problmes soulevs par la multiplicit internationale des tribunaux chargs du contentieux priv et par le besoin de les dpartager en fixant les conditions dexercice et defficacit de leur activit juridictionnelle.

3) La nationalit: il sagit des rgles dterminant les conditions de collaboration de la nationalit franaise.

4) La condition des trangers: cest la question de la dtermination des droits dont les trangers peuvent jouir en France et ceux qui leur sont refuss.

B. Domaine du droit international priv

1) Distinction rapport international et rapport interne

Pour bien comprendre cette distinction, on doit dabord distinguer le rapport objectivement international et le rapport subjectivement international.

a. Le rapport objectivement international

Ex: le ressortissant amricain dcd en France et laissant des bien aux USA et en France. Le notaire franais devant se charger de la succession. Prsence dun lment dextranit. Donc cest un rapport objectivement international.

b. Le rapport subjectivement international

Un rapport est subjectivement international lorsque linternationalit du rapport dpend du sujet qui le cre.

Ex: Un contrat de vente conclu entre deux Allemands A et B. Rapport a priori interne lAllemagne. Revente du bien C vivant en France. C se plaint du bien devant un juge franais. Le juge franais examine le rapport entre A et B = rapport international car prsence dlment dextranit. Un rapport interne dans un systme juridique peut devenir international sil est examin par un observateur extrieur (par ex: un Etat tranger).

2) Distinction rapport de droit priv et autres rapports

Tout ce qui nest pas un rapport de droit priv est soumis au droit public. Si le rapport de droit est un rapport entre des personnes prives = un rapport de droit priv.Si un lment dextranit affecte ce rapport = domaine de DIP.

Le droit international peut intervenir dans un rapport de droit priv. Ex: cas du droit international public pour la protection diplomatique. (CIJ 1970, Barcelona traction light and Power Company).

Le rapport international de droit priv est au cur du DIP. Il dclenche lapplicabilit du DIP. Il lui fournit loccasion dtre mise en uvre.

Section 2: Mthodes du droit international

Le DIP utilise deux mthodespour rgler les questions de droit qui surgissent :

A. Mthode indirecte

Quand le lgislateur emploie la mthode indirecte, il se borne rpondre indirectement la question de droit pose en indiquant la source dans laquelle la rponse devra tre puise.

Ex: Un enfant n en France dune mre allemande et dun pre franais. La mre veut faire tablir la paternit. Lart 311-14 du code civil nonce la rgle sur la filiation en droit interne. Quelle est la loi applicable? La loi applicable = loi nationale de la mre cad loi allemande. La rponse la question de droit la filiation se trouve dans le droit allemand de la filiation. Lart 311-14 Cciv fournit la rponse sur la loi qui tablira la filiation.

On parle de rglementation conflictuelle cad la rgle tranche un conflit de source et la rponse la question de fond devra tre recherche ans la source.

B. Mthode directe

Le lgislateur utilise la mthode directe quand fournit directement la rponse par la loi. Il peut poser des rgles spcifiques qui rgissent directement les relations internationales prives.

Ex: art 643 du Nouveau code de procd. Civile. Allongement du dlai de comparution et de recours devant le juge franais pour les personnes rsidant ltranger.

La rglementation de la question de dlai est pose directement par la loi franaise. Cest une rglementation matrielle ou rglementation substantielle.

c. Importance respective des rglementations directes et indirectes.

Les rgles substantielles sont poses en droit de la nationalit et en droit de la condition des trangers.- En droit de la nationalit:On se pose la question de savoir quelles sont les conditions permettant de dterminer si la personnes est franaise ou non.Le lgislateur en posant des rgles de nationalit prcise directement les conditions.

- En droit de la condition des trangers:Le lgislateur prcise quels sont les droits dont les trangers jouissent en France et ceux qui leur sont refuss.

La question de savoir quelle est la mthode retenue par les conflits de juridictions est plus controverse.

La doctrine se spare de deux courants:- le courant considrant les conflits de juridictions comme un droit qui rglemente indirectement les questions de fond poses par le justiciable. - le courant considrant que le droit des conflits de juridictions ressortit essentiellement la mthode directe.

Importance des deux mthodes variables selon les domaines- dans le domaines des relations commerciales internationales sest dveloppe une rglementation matrielle. Ex: droit des transports internationaux de marchandises.- quand aucune rgle matrielle internationale existe, la rglementation conflictuelle simpose.

Section 3: Nature du droit international priv

A. Dans quelle mesure le DIP est du droit priv?

Dfinition traditionnelle du droit priv: droit applicable aux rapports entretenus par des personnes prives.

1) Lalternative Lalternative existe entre la thse publiciste et la thse privatiste.

Thse publicisteAu 19me et dbut 20me: le DIP est essentiellement public.

Pour certains auteurs comme J.P. Niboyet, le conflit de lois et le conflit de juridictions est un conflit de souverainet entre Etat. La loi qui lemporte est celle de lEtat ayant une souverainet lgislative sur les rapports juridiques en cause.

Thse conteste aprs la 2me guerre mondiale: selon Ago, internationaliste italien, si le droit des conflits de juridictions tait un droit de conflits de souverainet, il devrait tre pos par des rgles de droit international public. Or; la plupart de ses rgles sont des sources tatique ou interne.

Thse privatisteSelon les privatistes, le DIP est un droit qui rgit uniquement les rapports de droit priv cad les relations entre les personnes prives.

Pour Ago, lobjet propre du DIP est de rgir les rapports internationaux entre personnes prives. Tout comme le droit commercial est en droit interne un droit spcial rgissant les relations prives de nature commerciales entre les personnes prives.

2) Le choix

Comment choisir entre les deux thses? Le privatiste semble se reposer sur une analyse approximative des choses cad il dfinit le DIP comme le droit spcial applicable aux relations internationales.

Concernant les conflits des lois: Dfinition inexacte car les rgles de conflits de lois rglent indirectement le rapport de droit international. Mais portent directement sur la question de lefficacit internationale des lois tatiques.Ex: en France, la RCL prcisent les conditions et la mesure de lefficacit dune loi trangre en France, les conditions et la mesure revendiques par les lois franaises ltranger.

Lobjet de la rgle de conflit de lois est ailleurs que dans le rapport de droit international priv. La RCL rgle lactivit lgislative des Etats et le rayonnement du pouvoir lgislatif tatique dans lespace. Cest donc une question de droit public.

Or cest lobjet direct et la rgle qui permettent den fixer la nature.

Concernant les conflits de juridictions: Les rgles de comptence internationale des tribunaux rgissent la comptence des juridictions de lEtat. Les juridictions sont des organes de droit public.

Les rgles de comptence du droit international sont de droit public.

Les rgles sur lefficacit en France des jugements trangers prcisent le rayon daction du pouvoir juridictionnel et tranger. Cest du droit public. NB: Latmosphre dans laquelle baigne le DIP est globalement privatiste. Ex: le droit des conflits de lois rsout des questions concernant laction des lois de droit priv. De mme dans le droit des conflits de juridictions, le contentieux trait par les juridictions en conflits est un contentieux de droit priv.

Concernant le droit de nationalit: Les questions relatives ce droit sont des questions de droit public puisque le rapport de nationalit est un rapport entre un Etat et un ressortissant = rapport de droit public.

Concernant le droit de la condition des trangers: Les questions relatives ce droit sont essentiellement publiques. Il porte principalement sur les conditions daccs, de maintien, de dpart de ltranger eu gard au territoire franais.

Si la rgle statue sur la jouissance par ltranger dun droit de nature prive = rgle de droit priv.

B. Dans quelle mesure le DIP est du droit international?

1) Dfinition matrielle du droit international

Le DIest le droit des rapports entre Etats quelle que soit sa source. Toutes rgles statuant sur les relations entre Etat seraient internationales par lobjet auquel elle sapplique.En tranchant un conflit de lois, on rgle les rapports entre les ordres juridiques nationaux cad les rapports entre Etats lgislateurs. En tranchant un conflit de juridictions, on rgle des rapports entre des Etats auteurs de jugement.

Pour le droit de la nationalit et le droit de la condition des trangers: on rgle des questions relatives aux rapports entre lEtat et lindividu cad ces questions ne sont pas matriellement internationales.

2) Dfinition formelle du droit international

Le DI est un droit de source international quel que soit son objet. Les source du DI sont la coutume internationale et les conventions internationales.

Le DIP serait du droit international si on peut constater que ses rgles sont essentiellement constitues par des rgles coutumires internationales ou conventionnelles internationales.

Dans son ensemble, le DIP est un droit de source internationale car chaque Etat a son propre DIP.

Pendant le 19me et au milieu du 20me, un fort courant doctrinal considrait le DIP comme un droit universel. Comme le pensait lun des auteurs universalistes, Pillet, cest dans les rgles vocation universelle que les solutions aux conflits des lois et des juridictions doivent tre trouves. Sa mthode tait de scruter la coutume internationale, la pratique des Etats et les rgles immmoriales pour trouver une rponse ses questions. Pour Pillet, les grands principes internationaux donnent lEtat deux comptences: une comptence territoriale et une comptence personnelle.

La comptence territoriale lui permet de lgifrer pour lensemble de son territoire. La comptence personnelle lui permet de lgifrer lgard des personnes composant sa population lgard de ses nationaux.

En France, paralllement luniversalisme de Pillet, se dveloppe le particularisme pendant la 1er guerre mondiale avec Bartin. Ce qui fait quaujourdhui, plusieurs rgles de conflits de lois et de conflits de juridictions sont poses expressment par le lgislateur franais indpendamment de la pratique internationale.

Le DIP nest pas formellement du droit international car sa solution trouve lessentiel de sa source dans les droits nationaux.

Section 4. Les sources du droit international priv

A. La coutume internationale

La coutume internationale a peu de rgles qui agissent sur la solution aux questions de DIP. Ex: le principe de territorialit du pouvoir de contrainte dun Etat (explicit dans larrt Cour permanente de justice internationale 1927, Lotus).

Dans cette affaire, les organes de contrainte matrielle dun Etat sont incomptents pour agir sur le territoire dun autre Etat. En lespce, un juge franais ne peut pratiquer une saisie ltranger par un huissier de justice franais.

Le principe de souverainet des Etats (principe coutumier) soppose ce quun Etat applique sa loi un autre Etat. Selon Lotus, chaque Etat est libre de fixer lextension de sa lgislation et de sa juridiction. Mais il ne doit pas dpasser les limites traces par le DI.

Consquences de ce principe: aucun Etat nest oblig internationalement dappliquer une norme trangre.

Dans le domaine du droit de la nationalit: La coutume internationale est largement permissive. Le principe international = chaque Etat peut dlimiter seul quels individus sont ses ressortissant et lesquels lui sont trangers.

Cependant cette libert nest pas totale: la CIJ indique que doit tre prive defficacit au plan international une nationalit attribue un Etat auquel lattributaire ne se rattache pas effectivement (CIJ 1955, Nottobom).

En droit de la condition des trangers: La coutume internationale est largement permissive puisquune galit rigoureuse entre nationaux et trangers nest pas rclame en droit international.

Des discriminations outrancires peuvent donne lieu des rclamations internationales de la part de lEtat dont les ressortissants sont victimes du traitement discriminatoire.

B. Les sources tatiques du DIP

Le DIP trouve sa source: a. Dans la loi Il existe peu de rgles de DIP dans le code civil. Le lgislateur intervient au coup par coup:- Dans le domaine des conflits de lois = art 3 du code civil.- Dans le domaine des conflits de juridictions= art 14 et 15.- Dans le domaine du droit de la nationalit = le code de la nationalit est intgr en 1993 dans le code civil (art 17 33-2).- Dans le domaine du droit de la condition des trangers = le lgislateur intervient avec diction des ordonnances de 1945 avec une refonte complte (ex: entre en vigueur du droit dasile en 2005).

b. Dans la jurisprudence La jurisprudence fut pendant longtemps une source essentielle du DIP en France. Elle a un rle crateur. Ex: larticle 3 du code civil prcise que ltat et la capacit des Franais mme rsidant ltranger sont rgis par les lois franaises. La jurisprudence interprte ce texte et admet que le mariage du Franais ltranger dpend du droit du lieu de clbration du mariage en vertu dun principe jurisprudentiel non crit. Autrement dit, le lieu rgit lacte. Dans les domaines de conflit de lois et de conflits de juridictions, la particularisme domine. Mais cela entrane des difficults: la rgle de conflit de lois peut varier dun Etat lautre. Or, chaque juge applique son propre DIP. Cest le principe de comptence automatique du DIP du for cad du DIP du tribunal saisi. face un rapport de DIP, chaque juge napplique pas sa propre loi mais sa propre rgle de comptence juridictionnelle et lgislative. En consquence, en fonction du juge saisi, la solution du litige peut varier. Il existe un risque: une des deux parties consciente que la loi applicable est diffrente selon le juge saisi peut sarranger pour saisir frauduleusement celui qui appliquera la loi la plus favorable pour sa situation. Cest le forum shopping.

C. Les conventions internationales

Les conventions internationales ont connu trois tapes ou phnomnes:

1) Le phnomne dunification universelle du droit des conflits.

En 1893: Confrence de la Haye de DIP. Plusieurs conventions en vigueur en France ont t labores partir de cette enceinte.

2) Le phnomne de lunification nationale

Cette avance fut obtenue en Europe dans le cadre du Conseil de lEurope et de la Communaut Europenne. La CEE a eu un rle prcurseur dans llaboration du DIP uniforme en Europe. Elle labora deux instruments internationaux fondamentaux: la Convention de Bruxelles (1968) et la Convention de Rome (1980). Evolution du DIP avec lActe Unique, le Trait de Maastricht. Avec le trait dAmsterdam, depuis 1997, le DIP est pass du 3me pilier au 1er pilier du droit communautaire cad du champ de la coopration intergouvernementale au champ de laction normatrice directe des organes de la communaut. Le Conseil obtient le pouvoir de prendre toute mesure et rglement visant amliorer et simplifier la reconnaissance et lexcution des dcisions en matires civile et commerciale. Il peut favoriser la compatibilit des rgles applicables en matire de conflit de lois et de comptences. Cette extension rsulte de la vision qua le droit communautaire du droit des conflits de lois et des conflits de juridictions. Le droit communautaire les considre comme un droit dont les rgles composent la politique lie la libre circulation des personnes.

3) Le phnomne dunification universelle du droit substantiel Elaboration des conventions ayant des rgles substantielles du droit priv uniforme. Ex: les conventions UNIDROIT (institut pour lunification internationale du droit priv). LUNIDROIT a labor de nombreuses conventions rglementant uniformment tel droit substantiel travers les Etats. La commission des nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI) labora des instruments uniformisant le droit rel des questions relatives au droit du commerce international.Ex: uvre la plus marque de la CNUDCI est la Convention de Vienne sur le vente internationale de march (1980).

Leon 2: Les fondements historiques du droit des conflits de lois

Section 1. La position du problme des conflits de loi

1: La thorie des statuts

A. Approche chronologique

Le courant statutiste se dveloppe du 13 me au 19me. Son dclin est progressif. Aujourdhui il apparat exceptionnellement dans certains secteurs. Ce courant est issu du nord de lItalie pendant la 1re renaissance italienne. Le commerce se dveloppe dans les cits, ce qui entrane le dveloppement de codes ou statuts (rgles).

1. Le courant des glossateurs Plusieurs courants statutistes se succdent pour rpondre la question: quelle loi applique quand un contrat conclu entre deux personnes de rgions diffrentes?Le chef de file de ce courant est un italien (ACCURSE). Il effectue la glose de la 1er constitution de Justinien (1228). Pour lui, le texte de la constitution est utilisable pour rsoudre les conflits entre les statuts. Le point commun des diffrentes cits est leur soumission au principe du droit romain et aux constitution justinienne. Le raisonnement est les suivant: dans sa constitution, Justinien sadresse tous les peuples soumis son empire et aux rgles poses par sa constitution. Il en dduit que les statuts sont personnels car suivent les personnes. 2. Les post-glossateurs Ils travaillent sur les gloses et non plus sur le droit romain. Ils interprtent et construisent la doctrine du droit. ils vont mettre en place un systme plus subtil de dtermination du champs dapplication dans lespace.

Par ex: Rochus Curtus (professeur la Sorbonne) disait que les statuts qui disposent aux contrats sappliquent tous les contrats conclu dans leur ressort. Donc, le statut contractuel doit permettre aux parties de se fier leur prvision. Or, le statut du lieu de conclusion est celui que les parties peuvent connatre plus facilement lors de la conclusion de leur contrat.

On assiste avec les post-glossateurs une diversification des solutions des conflits de statuts mais galement la procdure des statuts. Bartol distingue les statuts qui disposent quant aux personnes (statuts personnels) et ceux qui disposent quant biens (statuts rels). Ces derniers statuts rels ne sappliquent quaux biens situs dans la frontire o il sont en vigueur. Ils sont dits territoriaux.

3. Lcole franaise du 16me sicle.2 statutistes franais principaux mergent dans la doctrine du 16me:

a. Du MoulinIl est clbre en DIP par la consultation quil donna en 1525 un couple (= les poux Gannet). Venant de rgions diffrentes, les poux possdaient suite leur mariage des biens dans ces rgions. La question qui tait pose Du Moulin tait de savoir quel rgime ils taient soumis. Du Moulin part du principe que le contrat de mariage est un acte juridique et les statuts de ces actes juridiques sont des pactes tacites (= des rgles suppltives). Les parties pouvaient y droger dun commun accord.

Ainsi, le statut applicable est celui choisi par les parties. A dfaut de choix exprs, cest le statut choisi implicitement qui sapplique.

b. DArgenterais Il est clbre en DIP. Il estime que les coutumes dun Etat ou dune province voient leur force arrte la frontire de lEtat. Donc il existe un principe gnral de territorialit des coutumes et des statuts. Chaque juge applique sa coutume et uniquement sa coutume. DArgenterais adhre au systme de la lex fori ou loi du for (= loi du juge saisi). Ce systme morcelle le rgime juridique des rapports de droits cad linconvnient de ce systme cest quun mme rapport de droit sera soumis des lois diffrentes selon le juge saisi. Pour corriger cet inconvnient, il rexploite la pense de Bartol en admettant que certains statuts conservent leur force obligatoire mme au del des frontires. (ex: les statuts personnels). A la diffrence de Bartol, il retient une dfinition troite des statuts personnels. Est un statut personnel le statut concernant le droit, les conditions et la qualit des personnes abstraction faite de tout lment rel. Le statut sera mixte si dispose la fois lgard des personnes et des biens.

4. Lcole hollandaise Au 17me, trois grands juristes hollandais fondent cette cole: Paul Voet, Son fils Jean Voet, et Ulrich Huber. Ils reprennent le point de dpart dArgenterais cad le princi de territoriamit du pouvoir souverain. Pour eux, les cooutumes et les lois trangres nont jamais de force obligatoire en dehors de leur pays dorigine sauf si le souverain local accepte de leur donner cette force. Cest la thorie de la courtoisie internationale. Cette thorie repose sur lide que l Etat nest jamais oblig dappliquer les lois trangres.

5. Le destin du statutisme en France En France le statutisme inspire la pratique judiciaire et la doctrine tout au long du 17e. Le 19e est tmoin son dclin avec larrive du code civil. Aujourdhui on uniquement des traces ponctuelles.

B. Approche synthtique

1. La formulation de la question de base. Les statutistes emploient la mme dmarche. Ils partent du statut, lanalyse pour en dterminer le rayon daction dans lespace, le domaine territorial ou personnel. Bartol, dArgenteraispartent de statuts et les classent en fonction de ces champs dapplication.

2. La recherche de qualification des statuts cette tape a entran de grandes controverses chez les statutistes. On se demandera si le statut est territorial ou extra territorial. Les statuts sont qualifis par les statutistes. Ils les classent en fonction de leur qualification (rel, personnel ou mixtes). Pour eux, cette qualification est ltape la plus dlicate.Ex: DArgenterais considre la statut personnel comme extraterritorial et les statut personnel et le statut mixte = territorial.

Selon limportance que lon donne llment rel ou personnel, lune ou lautre qualification pourra tre retenue.Ex: un mineur conclut un statut dimmeuble. On veut lannuler. Le statut peut tre personnel si on part du mineur. Il peut tre rel si on part du bien. Il peut tre mixte si on donne une importance gale au mineur et au bien.

2. Louverture savignienne

Savigny est un auteur allemand de la 1re moiti du 19me. Il est clbre chez les juristes pour son trait de droit romain avec une tude sur les conflits de lois. Il rejette le statutisme publiciste de DArgenterais. Pour lui, lobjectif poursuivi par lEtat rglant un conflit de lois est dappliquer pour chaque rapport de droit la loi laquelle il se rattache objectivement. Il y a un renversement de la perspective statutiste. Savigny part du rapport de droit pour chercher dans quel ordre juridique ce rapport se place.

Ex: une femme marie peut elle lguer un bien situ ltranger son mari?La dmarche statutiste: examiner le statut en vigueur au lieu de situation de limmeuble qui autorise ou interdit le lgue.La dmarche savignienne: les savigniens vont constater que la question est une question de droit des successions. Parmi toutes les lois en contact, laquelle prsente des liens plus objectifs avec elle? Le lien le plus objectif est celui qui existe entre limmeuble et le territoire sur lequel la loi est en vigueur. Donc, le conflit se rgle en faveur de la loi de situation de limmeuble.

Section II. volution dans la manire de rsoudre le conflit des lois.

1. Lapproche statutiste Dans cette approche, les territorialistes sopposent aux personnalistes.

A. Les territorialistes

La notion de territorialisme est ambigu. On existe une bipolarisation: le territorialisme lex foriste et le territorialisme lex loquiste. Le territorialisme lex foriste sattache la loi du for. Le juge saisi dune question de droit ne tranchera que sa propre loi cad la loi du for en vigueur sur le territoire o il statue, et non la loi trangre.Le territorialisme lex loquiste est la loi de lendroit o se situe un bien, une personne, un acte juridique ou un fait juridique.

B. Les statutistes personnalistes. Pour eux, les lois suivent les personnes travers les frontires. Ce courant dcline pendant lhistoire du statutisme mais connat une rsurgence au 19me avec Mancini, un avocat italien et homme politique. Il joue un rle majeur dans lunit italienne. Il est la base du renouveau du personnalisme comme solution au conflit de statuts. Pour Mancini, le personnalisme est li au principe de nationalit. Il donne un fondement politique au personnalisme. Il estime que les lois rsultent de lhistoire des peuples. LEtat Nation est la structure politique idale. LItalie doit faire son unit nationale autour de lEtat italien. Chaque nation a son propre droit auquel chaque individu est soumis. Cest la loi nationale qui doit tre privilgie dans le conflit de lois.

Le personnalisme de Mancini nest pas exclusif. Il accepte que les rgles dordre public soit dapplication territoriale.

Ses ides ont t vivement critiques: dabord, avec les mouvements de personnes travers les frontires, ce personnalisme accrot les hypothses dapplication par le juge dun Etat de la loi trangre. Puis, quand un tranger se prsente devant le juge , celui-ci doit appliquer la loi nationale cad la loi trangre pour lui et plus difficile connatre. Enfin, le fondement thorique du personnalisme fut jug discutable. Car dire que les lois dun Etat sont faites pour le peuple de cet Etat ne correspond pas toujours la ralit pratique.Ex: la compensation en droit des obligations entre des dettes rciproques. Les dettes steignent la compensation de la dette la moins leve.

2. Le dpassement savignien.

Largement dominante, lapproche savignienne fait perdre sa pertinence la bipolarisation personnalisme-territorialisme. Pour Savigny, rsoudre le conflit de lois cest localiser le rapport de droit selon sa nature. Quand on parle de localisation du rapport de droit, il y a une ide de localisation du territoire, du lieu. La localisation de Savigny est juridique et non physique. Il parle de localisation dans le champ dapplication dune loi. Lide de territoire passe au second plan. des critres personnels peuvent jouer un rle localisateur chez Savigny. Sa dmarche est compatible avec un rattachement de rapports de droit la loi nationale des protagonistes. La nationalit permet de localiser le rapport de droit dans un ordre juridique comme le lieu de situation dun bien. Dans loptique savignienne, le lieu avec un territoire ou un peuple nest plus le fondement de la solution du conflit de lois mais le critre occasionnel et variable de cette solution. La classification des situations peut se faire critre par critre mais elle est secondaire. Ladhsion la dmarche savignienne nimpose pas le choix entre le personnalisme et le territorialisme.Leon 3: Les mthodes de solution des conflits de lois

Section 1. Le bilatralisme savignien.

On veut savoir comment se combine la mthode matrielle (ou mthode directe) et la mthode conflictuelle (indirecte). Le bilatralisme est une cole de pense regroupant les bilatralistes. Ces derniers sont des partisans de lemploi des rgles de conflit de lois bilatrales pour la solution des conflits de lois. Une rgle de conflit de lois est bilatrale quand elle fixe indiffremment les cas dapplication de la loi de lEtat et ceux de la loi trangre. Ex: larticle 311-4 di code civil indique que pour tablir la filiation, la loi applicable est en principe la loi de la mre. Le rgle bilatrale savignienne fixe indiffremment les cas dapplication des lois franaises et trangres. La localisation du rapport de droit selon sa nature (prne par savigny) peut conduire celle du rapport dans le domaine de la loi trangre ou dans le domaine de la loi du for. NB: ici la loi du for est un terme utilis pour distinguer la loi dun Etat par rapport aux lois trangres.

1. La place du bilatralisme savignien en droit franais.

Lessentiel des rgles de conflit en France est de type savignien. les principales rgles de conflit de loi sont: En matire dtat et de capacit des personnes physiques cest la loi nationale. En matire de droit rel: la loi du lieu de situation du bien (ou lex rei cite). En matire de dlit = la loi du lieu de commission du dlit (lex loqui delicti comisis). En matire de forme des actes juridiques = loi du lieu de lacte (lex loqui actus). Les questions de contrat sont rgies par le loi dautonomie cad loi choisie par les parties. En matire de droit extrapatrimoniale de la famille= la loi nationale. En matire de droit patrimonial de la famille = pour les rgimes patrimoniaux cest la loi choisie par les poux avant leur mariage ou dfaut la loi de la 1re rsidence aprs le mariage. Pour les successions, en cas de succession immobilire = loi du lieu de situation de limmeuble. Pour les successions mobilires = loi du dernier domicile du dfunt.

Quelques rgles de conflit vont enlever au savignisme son monopole comme la rgle de conflit des lois:ex: En matire de divorce, la rgle est pose par le nouvel article 309 du code civil. Il fixe le domaine dapplication dans lespace de la loi franaise et nest pas une rgle bilatrale. Elle est unilatrale et ne se rattache pas Savigny.

2. Les caractres de la rgle de conflit savignienne.

A. Sa structure

Cette rgle est bipartite. Pour Savigny, il fallait localiser le rapport de droit selon sa nature dans le domaine dune loi. Aujourdhui on parle de localisation de la question de droit selon sa nature.

1. Les questions de droit sont regroupes en catgories selon leur nature. les catgories de questions de droit des successions immobilires la question de droit des successions mobilires la question de la forme des actes juridiques la question de droit des contrats, dtat et de capacit des personnes.

2. Lautre partie va rattacher la catgorie de questions une loi dtermine.Cette doit tre en vigueur dans le lieu de situation. Elle va rgler les questions de droit rel et de droit successoral immobilire. Le lieu de lacte permet le rattachement des questions de forme de lacte juridique la loi qui va les rgir. Le facteur de rattachement (= nationalit, domicile, lieu de situation) donne une fonction localisatrice un des lments de fait de la situation. Cest llment localisateur. Chaque catgorie de question est affecte dun facteur de rattachement par la rgle de conflit des lois. La solution des conflits de lois se fera en plusieurs tapes: dterminer la catgorie des questions laquelle la question de droit appartient pour dterminer la rgle de conflit de lois applicable. Appliquer la rgle de conflit des lois grce aux facteurs de rattachement auxquels elle appartient pour dterminer la rgle matrielle dans le domaine de laquelle la question se trouve. Cest la rgle matrielle qui fournira la rponse la question.

B. Les qualits de la rgle de conflits des lois savigniennes

1. Une loi neutre La localisation de la question de droit dans le domaine de la loi se fait selon la nature de la question. La faveur de lune des lois pour une partie au contrat naffecte pas le choix de la loi.

2. Une loi abstraite La rgle de conflit des lois traite les questions de conflit de lois par type et non au cas par cas. La localisation de la question dans le domaine dune loi se fait en fonction de la catgorie de questions laquelle elle se rattache laquelle elle se rattache et non en fonction des contacts que le cas particulier prsente avec une autre loi.

3. Une loi dpourvue de nationalisme La rgle de conflit des lois traite sur un pied dgalit la loi trangre et la loi du for. Cest la consquence de son caractre bilatral.

4. Une loi rpartitrice La rgle de conflit de lois joue un rle rpartiteur. Elle exclut le rle rgulateur. Elle rpartit le questions de droit entre les lgislations sans intervenir dans leur rglementation substantielle. Cest le rle de la loi applicable.

Pour garder son caractre savignien, la rgle de droit doit avoir ces qualits. Si elle en perd une, perd son caractre savignien et se rattache au mode drogatoire de solution de conflits des lois.

Section 2. Les mthodes drogatoires des solutions conflit de lois.

Sous-section 1. Les mthodes localisatrices

1. Lunilatralisme

La RDCL dun Etat est dite unilatrale quand elle indique les conditions dapplicabilit de cette loi sans fixer les conditions dapplicabilit de la loi trangre.Ex: lart 309 du CCvi est une RDCL unilatrale car ele prcise les cas dapplication de la loi franaise en matire de divorce cad les poux peuvent avoir la nationalit franaise; ont leur domicile en France; cas o aucune loi ne sapplique.

A. Les fondements thoriques de luniversalisme

1. Le fondement publiciste En France, luniversalisme publiciste et un courant dfendu par Niboyet. Pour ce grabd publiciste, la RDCL doit tre unilatrale puisque son objet est dtermin par ltendue dans lespace du pouvoir lgislatif de lEtat. Lorigine de la rgle de droit est tatique. Elle ne peut fixer la comptence du lgislateur tranger. Pour Niboyet, la bilatralisme doit tre cart au profit de lunilatralisme. Chaque Etat ne doit prciser que sa propre comptence lgislative et son tendue, mais pas celle des autres. Seule un rgle de source supranationale pourrait tre bilatrale. Ex: dans larrt LOTUS, le droit international ne rgle pas directement les conflits de comptences des Etats mais leur laisse le faire eux-mmes pour leur besoin. Dans ce cas, lEtat peut dlimiter sa comptence primitive et celle de ses paires.

2. Le fondement privatiste Luniversalisme privatiste se dveloppe en Italie au milieu du 20me sicle avec linfluence de QUADRI. Pour Quadri, la RDCL doit tre unilatrale car elle dsigne les destinataires de la loi. Seul lauteur de la loi peut dsigner les personnes que cette loi vise. Pour Quadri, la si la RDCL franaise dsigne les destinataires de la loi anglaise, cela risque de conduire lapplication de cette dernire un cas quelle ne vise pas ou au contraire refuser lapplication de cette loi un cas quelle vise. La critique faite Quadri: il ne tient pas assez compte de la possibilit que la RDCL dun Etat sadresse exclusivement en principe aux autorits de cet Etat.

B. Les inconvnients pratiques

1. La lacune lart 309 du cciv soulve le problme de la lacune et du cumul. Pour savoir parmi toutes les lois trangres, laquelle ets applicable, le jufe franais va consulter les RDCL trangres pour vrifier si lune delles est comptente. Le problme de la lacune surgit quand ayant examin la volont dappliquer des lois trangres au divorce, le juge constate quaucune delles ne veut sappliquer. Il y a donc lacune. La situation juridique semble soustraite tant la loi franaise qui ne se veut pas applicable quaux lois trangres ayant le mme dsintrt. La solution au problme cest dappliquer la loi franaise comme loi du for (art 309 3). Mais, cette solution nest pas satisfaisante car dautres lois peuvent disposer de plus de tires que la loi du for.

2. Le cumul la RDCL unilatrale aboutit lincomptence de la loi franaise. Le juge doit chercher dans les lois trangres si une loi veut tre comptente. La mthode du juge consiste consulter des rgles. La difficult rside dans le fait que lorsque plusieurs lois trangres se veulent applicables simultanment, il y a cumul de comptence lgislative. Les solutions proposes pour rsoudre le problme ne sont pas toujours satisfaisantes. Les unilatralistes proposent de bilatraliser la loi du for. Ce qui nest pas toujours possible.ex: Bilatraliser lart 309 cest rendre cumulativement comptent la loi du domicile commun des poux et la loi de leur nationalit commune. certains auteurs ont propos une solution plus pragmatique cad de rechercher parmi les lois trangres laquelle a lautorit la plus effective sur la situation juridique en cause. 2. Les lois de police

A. Spcificit de la mthode des lois de police

Cette spcificit fut mise en lumire par un arrt: CE 29 juin 1973, Compagnie Internationale des wagons-lits. Une socit dont le sige est en Belgique employait du personnel en France. La question tait de savoir si la loi franaise relative au comit dentreprise et au comit dtablissement tait applicable? Daprs la RDCL franaise, une socit comme telle est rgie par la loi du pays dans lequel cette socit a son sige. Le juge aurait du conclure lapplicabilit de la loi belge. Or, le Conseil dEtat agit diffremment. Il utilise la loi franaise substantielle en matire de comit dentreprise comme point de dpart de son raisonnement (ordonnance 1945). Le juge se demande quelle socit ce texte doit sappliquer. Il dduit que lordonnance de 1945 sapplique cette socit employant des salaris en France mme quand le sige social est ltranger. Ainsi, la loi franaise relative au comit dentreprise est applicable. Le Conseil dEtat localise la question de droit par lanalyse de la question substantielle sur laquelle il sinterroge et par des considrations venant de lefficacit de la politique juridique quelle met en uvre. On parle alors de loi de police cad la loi dans le domaine dapplication dans lespace est dtermin se caractrise par la politique juridique au service de laquelle elle a t dicte.

C. Les difficults souleves par la mthode

1. Difficult de qualification la difficult est de savoir partir de quand la loi devant laquelle on se trouve est une loi de police. Selon un courant doctrinal amricain (Kury): toute loi de droit priv est au sevice dun politique juridique tatique. La mthode des lois de police devrait tre celle de droit commun. Cette thorie est lathorie des governmental interest analysis. Pour rsoudre le conflit de loi, cette mthode propose: ltude des diffrentes lois en prsence. La recherche des politiques juridiques quelles poursuivent De mesurer si ces politiques exigent lapplicabilit de la loi au cas en cause. Si plusieurs lois se voudraient applicables, retenir la loi dicte par lEtat dont les intrts gnraux la voir appliquer sont plus importants. Cette mthode fut rejete car trop dincertitude dans la dtermination du champs dapplication des lois dans lespace. En France, un internationaliste, Franceskakis, propose une dfinition plus limitative des lois de police. Pour lui, une loi de police peut tre toute loi dont lobservation est ncessaire pour le sauvegarde de lorganisation politique , conomique ou sociale dun pays. Elle fixe un critre imprcis de la qualification de la loi de police. La loi de police est toute loi, dans un souci defficacit de la politique quelle met en uvre, qui dtermine elle-mme son propre domaine dapplication dans lespace.

2. Difficults tenant lapplicabilit des lois de police. En principe, la loi de police est applicable ds que le respect de la politique juridique quelle poursuit lexige. En droit positif cette affirmation est vraie si cest une loi de police du for. Si une loi se manifeste un cas donn, le juge du for ne peut refuser son application. Si on est en face dune loi de police trangre, le juge saisi doit maintenir une marge de manuvre quant son applicabilit.

Sous-section 2. Les mthodes rgulatrices.

1. Les rgles mixtes

Ce sont des rgles de conflit coloration substantielle, matrielle, ou rgulatrice. Elles sont employes exceptionnellement par le lgislateur quand il veut promouvoir certains intrts de droit substantiel dans le stade du conflit de loi. Deux mthodes existent:

A. Le choix de la loi en fonction de considrations substantielles

On localise la loi en fonction du contenu des lois en prsence. Cest une mthode slective du rsultat. Elle fut propose par KAVORS (USA). Parmi toutes les lois en conflit, sera choisie la loi ayant le rsultat le plus satisfaisant dans le cas despce. Cependant cette mthode ne peut pas tre une mthode gnrale de solution du conflit de loi car ses solutions sont imprvisibles. Elle ne peut tre quexceptionnelle.

B. Existence de rgles matrielles prenant en considration la loi pertinente.

Cest une autre faon de mlanger conflit de loi et rgle matrielle. La rfrence la loi applicable est dans une loi qui fournit elle-mme la rponse la question de droit substantiel.Ex: art 311-16 Cciv relatif la lgitimation et abroge en 2005. Le mariage emportait lgitimation des enfants naturels ns avant la loi, si cette consquence tait admise par la loi rgissant les effets du mariage; pa la loi personnelles dun poux; par la loi personnel de lenfant. Il fallait quune loi manifeste son admission cette lgitimation pour que le droit franais la considre comme acquise. Si aucune loi trangre vise par larticle nadmettait la lgitimation, cet article ne laccordait pas non plus.

2. Les rgles matrielles

A. Le phnomne de la rgle matrielle internationale.

Dans certains cas, lEtat dcide de souscrire une rgle matrielle propre aux rapports privs internationaux. Si on a des rgles de conflit, la rgle matrielle prendra la place quelles convoitaient. Il est possible que la rgle matrielle internationale mane dun seul Etat. Ce cas se produit en France quand la rgle matrielle internationale propres aux contrats internationaux valide les clauses valeur-or ou valeur-devise de ces contrats. Ccass 21 juin 1950, Messageries maritimes. La rgle matrielle internationale peut maner dun groupe dEtat ou de professionnels privs qui proposent une codification substantielle prive.Ex: le droit matriel de vente de marchandises pose par la Convention de Vienne (1980) mane du groupe dEtat.

B. Relation entre rgle matrielle internationale et rgle de conflit.

En principe, le droit substantiel international chasse le conflit de loi. Mais il y a des exceptions: Quand la rgle de conflit vient fixer lapplicabilit de la rgle matrielle internationale. Quand la RDCL intervient pour trancher des difficults dinterprtation souleves par le rgle matrielle internationale. Ex: quand on est face une rgle matrielle uniforme ayant reu une interprtation diffrente dans dautres Etats o elle est galement en vigueur, la RDCL est utilise pour dterminer quelle interprtation doit prvaloir.(Ch. Com 1963, Och). Conclusion: les RDCL non savigniennes unilatrales ou mixtes sont peu utilises. Les lois de police interviennent essentiellement en matire contractuelle. Les rgles matrielles internationales jouent dans les rapports commerciaux internationaux. Le RDCL bilatrale savignienne sapplique pour le reste et conduit la dsignation de la loi applicable.

Leon 4: Problme de localisation de la question de droit

Cest le problme du choix de la loi applicable. Cest des phases centrales de solution du problme. Mais cette phase peut soulever des difficults.

Section 1. La localisation initiale de la question de droit.

1. Interprtation du facteur de rattachement.

Le facteur de rattachement peut avoir plusieurs interprtations. De mme, le sens retenu par une des lois en conflit peur tre diffrent de celui du droit du for. Ex: le facteur de rattachement peut tre le domicile employ par plusieurs rgles de conflit de lois franaises. En matire de succession mobilire, la RDCL franaise dsigne comme applicable la loi du dernier domicile du dfunt. Le domicile a un sens diffrent en droit franais quen droit anglais. Pour le droit franais, cest le lieu du principal tablissement. Pour les anglais, cest le domicile dorigine cad de naissance. Si un Anglais n en Angleterre meurt en France, quelle sera la loi applicable? Le juge puisera le sens de la rgle dans le droit franais. Ex. du droit des incapacits: en France, la capacit est rgie par la rgle nationale. Quand le cocontractant a une double nationalit et quil est capable dans une de ces lois nationales et incapable dans une autre, on dit quil y a conflit de nationalits. Le facteur de rattachement de la RDC est unique. Mais la situation juridique prsente 2 lments localisateurs de conflit. Le droit franais met en uvre deux principes: le principe de prfrence pour la nationalit du for qui sapplique si on trouve la nationalit du for dans chaque nationalit. le principe de prfrence pour la nationalit la plus effective si les nationalits en conflit sont toutes trangres. le juge va retenir la nationalit la plus effective vcue par la personne.

3. Labsence de localisation

Dans certains cas, le facteur de rattachement ne permet pas la localisation dans le domaine dune loi: Cas o llment localisateur manque: cest lapatridie. Le facteur de rattachement est la nationalit. Cas o llment localisateur est inconnu: par ex. quand le lieu de situation du bien nest pas connu. Quand llment localisateur ne relie pas la question une loi. En cas daccident en haute mer et que le lieu est un espace non soumis la souverainet tatique, la RDC dsignant la loi du lieu du dlit est inapplicable. Il ny a pas de loi en vigueur au lieu du dlit.

le juge cherche des facteurs de rattachement subsidiaires. Ex: le facteur de rattachement du domicile est subsidiaire celui de la nationalit qui est principal.

Section 2. Le changement de la localisation de la question de droit

1. Le conflit mobile.

La position du problme

On parle de conflit mobile quand dans un rapport donn, une modification de llment localisateur intervient illicitement. Se pose la question savoir si la loi dsigne par la RDC avant son changement voit sa comptence affecte avec cette modification.

Ex: A linstant T un contrat est conclu par deux franais: pas dlment dextranit. A T+1, un des cocontractant devient suisse. A T+2, la question de la capacit su Suisse contracter est souleve par le cocontractant franais devant le juge franais. Pour le tribunal, la situation prsente un lment dextranit. Le rapport de droit est international. Le juge va dterminer la loi applicable. Le juge se trouve devant la situation de conflit mobile (cad un conflit n entre la loi suisse et la loi franaise qui intervient suite la modification de llment localisateur du rapport de droit). Doit-il tenir compte du changement de nationalit du cocontractant?

La solution du problme

1. Le raisonnement en termes de droit transitoire.

Lide dveloppe par les auteurs cest que la situation du conflit mobile se rapproche de celle du conflit de lois dans le temps. Dans les deux cas on est en prsence dune succession de deux lois: la loi ancienne remplace par la nouvelle en droit transitoire; la loi de lEtat succdant la loi de lEtat o la situation se localisait initialement. Dans les deux cas on veut savoir dans le champ dapplication de quelle loi la question de droit va se placer. Pour certains auteurs, le conflit mobile doit tre tranch sur la base des mmes considrations que le conflit de lois dans le temps.

Ex: le Franais qui devient Suisse. En droit franais le cocontractant franais est capable lors de la conclusion du contrat. En droit suisse du fait de sa nationalit, le contrat est nul du fait de lincapacit dune partie. En droit transitoire interne, cest une question concernant la formation dune situation juridique contractuelle. La loi applicable est la loi en vigueur lors de la formation du contrat par exception au principe deffet immdiat de la loi nouvelle. Pour le conflit mobile, la loi est aplicable lors de la conclusion du contrat.

2. Linterprtation de la rgle de conflit de loi (RCL)

CRITIQUES: Pour certains auteurs, le raisonnement en termes de droit transitoire est approximatif. Les rapports entre conflit de lois dans le temps et conflit mobile sont apparents. Car dans le conflit de loi dans le temps, une loi nouvelle remplace une loi ancienne. Alors que dans le conflit mobile chaque loi reste en vigueur dans son Etat. Ainsi, le principe dapplication immdiate de la loi nouvelle perd sa justification principale. Les auteurs font remarquer que le conflit mobile est en ralit un problme dinterprtation du facteur de rattachement de la RCL.

CRITIQUES: le facteur de rattachement est ambigu puisque dsigne un lment susceptible de modification et ne prcise pas quel moment se placer pour localiser la question de droit. Dans certains cas cest lauteur de la rgle de conflit de loi (le lgislateur) qui apporte cette prcision.

La difficult de solution du conflit mobile existe quand lauteur de la RCL na pas fix la prcision dordre temporel permettant de connatre quel moment se placer pour apprcier la localisation du rapport de droit. il faut alors sinterroger sur les objectifs de la RCL pour en dduire la prcision temporelle.

Si lenfant perd sa nationalit aprs sa naissance, en labsence de prcision temporelle, quelle nationalit prendre? Lenfant peut choisir entra la loi laquelle il se rattache par son ancienne nationalit et la loi laquelle il se rattache par la nouvelle. (CCass 5 dc 1949, Verdier).

Cette solution de conflit mobile est favorise en cas dtablissement de la filiation. Linconvnient de ce raisonnement cest que les solutions sont variables dune question lautre.

2. La fraude la loi A. Les conditions de la fraude la loi

1. Llment lgal

Il y a fraude la loi quand il y a une loi frauder. Ex: la loi franais. Le juge franais va sanctionner le coupable. le problme survient lorsquon se trouve face une loi trangre: est-ce que les tribunaux ont pour rle de dfendre lautorit de cette loi? Pendant longtemps, la jpce franaise a refus de distinguer selon que la loi soit franaise ou trangre pour sanctionner la fraude la loi (cass 11 juillet 77, Giroux).

2. Llment matriel

Cest une manuvre que ralise lauteur de la fraude pour dplacer la situation juridique du domaine dune loi dfavorable au domaine dune autre lui permettant datteindre son but. Selon la jp, il y a trois catgories de manuvre:a. La manuvre simple

Cest la modification de llment localisateur de la situation.

Ex: Cass 18 mars 1878, Princesse de Baufremont: la princesse sest marie avec un prince de mme nationalit (franaise). En 1874, la CA de Paris prononce la sparation de corps. Le divorce est prohib par la loi franaise depuis son abolition en 1816. Mais la sparation de corps ne permettait pas le remariage de la princesse. Elle va chercher la dissolution du mariage ltranger. Elle va acqurir la nationalit dun Etat admettant le divorce. elle obtient le divorce et se remarie. Le prince agit en France en nullit de ce 2nd mariage faisant valoir que la comptence de la juridiction a t dclenche frauduleusement par la princesse. Les juridictions franaises ont fait droit cette demande. La manuvre tait donc le changement de nationalit.

b. La manuvre plus subtile

Ce peut tre une action frauduleuse sur llment dclencheur de lapplicabilit de la RCL. Ex: un femme est spare de fait de son mari. Les deux sont franais. Elle sinstalle New-York et demande le divorce dans une juridictin du Nvada. Sa manuvre a port sur le dclenchement de la comptence juridictionnelle du juge du Nvada pour quil applique la loi du Nvada favorable.(Cass 1957, Weiler).

c. La manuvre encore plus subtile

Cass 1985, Caron. Le fraudeur a agi sur la qualification de la question de droit pour changer de rgle de conflit de lois sans changer de tribunal.

Un homme habitait aux USA. Il dcde et laisse 2 enfants et une secrtaire. Il souhaitait gratifier celle-ci en lui donnant limmeuble possd en France. Or, ses enfants bnficiaient d une rserve dhrdit. La loi amricaine est plus librale car laisse le donateur la libert de rpartir sa mort ses biens comme il lentend. En France, la RCL varie en fonction de la nature de la succession en cause.

NB: La succession mobilire est rgie par la loi du dernier domicile du dfunt. La succession immobilire est soumise la loi du lieu de situation de limmeuble.

La loi amricaine lui permettait de disposer librement de lintgralit de ses biens meubles.Pour rcuprer la libert de disposer de ses biens par la loi amricaine, lhomme a excut une autre manuvre. Il cre une socit dont le seul lment dactif tait limmeuble. Il cde les parts sociales (biens meubles incorporels) de la socit la secrtaire. Leur dvolution successorale tait rgie par la loi amricaine.

3. Llment intentionnel

Cest le but frauduleux. Ce qui permet de qualifier la manuvre cest lobjectif de son auteur. La manuvre a pour but exclusif dobtenir un changement de loi applicable dans le sens dsir alors que les autres consquences de la manuvre sont ludes.

B. La raction la fraude la loi

Le droit franais a pour objectif dempcher la fraude de produire leffet attendu par le fraudeur. Le droit a pour but de rendre la fraude inefficace. Le DIP le fait en mettant la disposition des victimes larme exceptionnelle de fraude. elle pourra tre oppose la personne qui revendique la comptence de la loi.

Consquence directe: la manuvre frauduleuse sera prive defficacit au stade de la dsignation de la loi applicable. Ex: lameublissement de limmeuble dans laffaire Caron sera ignor. Consquence indirecte: inapplicabilit de la loi dont la comptence a t artificiellement dclenche. Lauteur sera soumis la loi quil voulait vincer.Leon 5. Le statut procdural de la loi trangre

Section 1. La comptence de la loi trangre

1. Mise en cause de la rgle de conflit de lois par une partie.

A. Laffirmation de la rgle

Quand un plaideur invoque lapplication de la loi trangre, le juge doit consacrer la comptence de cette loi quand elle est dsigne par la RDC. Dans laffaire Lautour (1948), la cour de cassation met en place un rgime probatoire pour la loi trangre.

La cour interdit au juge du fond sous peine de renversement de la charge de la preuve dappliquer la loi franaise la demande du demandeur quand la loi trangre est applicable et que le dfendeur en revendique la comptence. Cette solution impose au juge du fond dappliquer la loi trangre quand une partie linvoque.

B. La consolidation

1. La consolidation par ritration

La solution de larrt Lautour fut consolide par deux arrts: Cass 11 oct 1988, Rebouh et Cass 18 oct 1988, Schule.

Concernant loffice du juge invoqu par les parties, laffaire Shule impose au juge de rechercher doffice quelle suite donner laction du demandeur en application de la loi trangre comptente. Elle admet clairement que lobligation de statuer selon la loi trangre dsigne par la RDC pse sur le juge, notamment si les parties ont invoqu la loi trangre devant lui.

2. La consolidation par rsistance

Dans le contentieux des droits disponibles, il faut prouver le contenu en plus de lapplicabilit de la loi trangre pour imposer au juge de statuer selon cette loi.

les juges du fond doivent reconnatre la comptence de la loi trangre. Ils doivent revenir le cas chant vers la loi franaise si la loi trangre est dfaillante.

Lquivalence entre la loi applique et la loi dsigne par la RDC justifie la dcision qui fait appliquer une loi autre que la loi comptente. Loffice du juge nest allg que lorsque la RCL dsigne la loi franaise et que le juge franais a dclar par erreur la comptence de la loi trangre.

La cour de cassation est comptente pour constater lquivalence entre les lois trangres appliques par le juge du fond et les lois franaises applicables selon la RDC.

Mais si le litige a t tranch par le juge du fond en faveur de la loi franaise alors quune des parties revendiquait la comptence de la loi trangre, la cour ne peut contrler lquivalence. La cour de cassation du juge du droit n est pas gardien de la conformit la loi trangre des arrts dfrs. Elle ne peut par consquent apprcier le contenu de cette loi.

2. Mise en cause de la rgle de conflit par le juge

A. Le juge peut-il se voir reprocher davoir trait comme un litige interne un litige en ralit international?

Selon la cour de cassation (affaire Bilbal 1959), il appartenait aux parties de rclamer lapplication de la loi trangre. A dfaut, elles ne peuvent reprocher au juge davoir statu selon la loi franaise.

Cette solution fut critique par la doctrine qui nencourageait pas les juges dterminer la loi applicable.

La cour de cassation va oprer un revirement de jpce avec rebouh et Schuhe (1988). Le juge doit statuer dsormais mme doffice selon la loi dsigne par la rgle de conflit quelle soit franaise ou trangre. On va distinguer selon que le contentieux porte sur des lois disponibles ou indisponibles. Si elles sont disponibles, les parties doivent rclamer lapplication du droit tranger. Si indisponibles, il doit maintenir la jpce Rebouh.

Ainsi, quand le droit litigieux est disponible, si les parties ne demandent pas lapplication de la RCL, ils peuvent disposer de ce droit. Le droit disponible doit alors tre soustrait linfluence des parties et demeurer rgie par la loi applicable. La cour de cassation procde la qualification selon le droit du for (cad selon le droit franais

B. Le juge peut-il se voir reprocher davoir trait comme un litige international un litige trait par les parties comme interne?

Dans la jpce la question se pose que pour le contentieux de droit disponible. La cour de cassation admet que la juge utilise la facult dappliquer doffice la loi trangre (cass 1998, Hababou).

Selon un courant jurisprudentiel, le silence des parties quant la lapplication de la loi trangre alors que les conclusions sappuient sur la loi franaise, reviendrait un accord procdural visant lapplication de la loi franaise. Lefficacit de cet accord repose sur une politique dallgement du travail du juge. Il peut accepter daller au-del du minimum requis et rechercher si la loi trangre ne sapplique pas.

Section 2. Le contenu de la loi trangre.

1. Dtermination de son contenu.

A. Rles respectifs du juge et des parties

1. Etape 1: Larrt Lautour

Cet arrt marque la 1re volution de la jpce franaise (Ccass 25 mai 1948, Lautour). La cour raisonne comme si la loi trangre tait un lment de fait du litige faisant lobjet dune preuve des parties. Si la loi trangre sapplique la prtention du demandeur, celui-ci a pour charge de dterminer son contenu. Faute de preuve: rejet de sa prtention. Cest une solution avre rigoureuse pour le demandeur.

2. Etape 2: Arrt Amerford (Ch. com. 16 nov 93)

La cour de cassation met en uvre la distinction entre le droit disponible et le droit indisponible. La charge de la preuve pesait sur la partie qui invoquait la comptence du droit tranger si le contentieux porte sur des droits disponibles. Quand le droit est indisponible, le juge doit rechercher le contenu de la loi trangre. Cest une distinction incohrente car le droit tranger est trait comme un fait soumis un rgime probatoire o seules les parties ont un rle quand cest un contentieux de droit disponible. Si cest un contentieux de droit indisponible, le droit tranger est trait comme du droit et les parties ne subissent aucun reproche.

Rle actif du juge.

3. Etape 3: les arrts Itraco et Aubin ( Ch Com et CCv 11 janvier 2005)

Par ces arrts, les juges reviennent sur larrt Amerford. Il incombe au juge qui reconnat applicable un droit tranger den rechercher soit doffice, soit la demande de la partie qui linvoque la teneur avec le concours des parties.

B. Mode de preuve du droit tranger

Le juge peut organiser des runions de consultation dexperts trangers ou des certificats de coutume pour indiquer le sens de la loi applicable. Ces certificats ont une valeur relative et le juge nest pas li par eux.

C. Sanction du dfaut de preuve.

Le renversement de la jpce Lautour opr par Itraco et Aubin conduit raisonner en termes de consquences de la dfaillance de la loi trangre et pas de sanction dun dfaut de preuve. Le juge franais reconnat applicable une loi trangre et se heurte limpossibilit dobtenir la preuve de son contenu, il peut faire application de la loi franaise subsidiaire, mme en matire de droit indisponible.

2. Contrle de la cour de cassation

On est dans le cas o le juge du fond a appliqu la loi trangre comptente mais une partie lui reproche dans son pourvoi en cassation de lavoir mal fait. Le pourvoi lui demande de contrler la conformit du jugement la loi trangre comptente.

A. Rejet du grief tir de la violation de la loi trangre devant la cour de cassation.

la cour de cassation veille lapplication uniforme de la loi sur lensemble du territoire. Quand la loi franaise est en cause, sa fonction sexerce convenablement. Devant une loi trangre, la cour de cassation ne peut fixer une interprtation uniforme du droit tranger. Elle prfre ne pas sanctionner la loi trangre et laisser la question de son sens exact ou de son application lapprciation des juges du fond.

il existe deux exceptions ce refus: le contrle de la motivation et de la dnaturation.B. Le contrle de la dnaturation et de la motivation

1. Contrle de la motivation

Si le juge a un pouvoir souverain dinterprtation de la loi trangre, il doit motiver sa dcision. A dfaut, son arrt doit tre cass.

2. Contrle de la dnaturation

Ce contrle fut instaur en France par larrt Montefior (ccass 1921). Cet arrt apporte une limite au pouvoir souverain dinterprtation de la loi trangre appartenant au juge du fond.

En lespce, le Congo avait obtenu un prt auprs de cranciers obligataires. En 1907, ce pays fut cd la Belgique. Est-ce que la colonie belge tait devenue dbitrice des dettes contractes par lEtat congolais. La cour dappel considre que oui. Mais la cour de cassation casse larrt dappel pour dnaturation de la loi trangre. Car la loi belge prvoyait que lactif et le passif de la Belgique et du Congo seraient spars malgr la cession.

Leon 6. Lexception dordre publicIntroduction:Une fois slectionne, la loi trangre doit tre applique. Cependant, elle peut sembler injuste. Le juge peut-il lcarter. Le juge est soumis la loi et ne peut apprcier sa rgularit. Cest eu gard lordre public et aux principes de valeurs fondamentales que la loi trangre injuste sera prive defficacit en France.

Section 1. Les conditions du contrle de lordre public international.

1. Les standards de ce contrle

A. Ce que lordre public international nest pas

Lordre public international nest pas lordre public interne. En France, en principe, les lois intressant lordre public ne peuvent tre cartes par des conventions contraires (art 6 Cciv). Mais certains lois franaises dordre public peuvent tre cartes quand le droit dsign par la rgle de conflit est un droit tranger.

Ex: en matire de mariage, les rgles franaises sont dordre public interne. Les poux ne peuvent y droger. Mais quand le rapport de droit est international (cas du mariage pouvant tre clbr avant 18 ans), une telle loi ne serait pas contraire lordre public international.

B. Ce dont lordre public international se compose

1. Le problme des sources

Les sources de lordre public international peuvent tre inscrites dans une disposition de la loi franaise. Le juge va prendre ne compte trois considrations:

1) En apprciant la loi trangre au regard de lordre public interne franais, il se demande si le droit tranger est oppos aux principes de justice universelle dote dune valeur internationale absolue.

Ex: le principe de rejet de la sgrgation raciale est un principe suprieur. Une loi trangre contredisant ce principe serait contraire lordre public interne franais.

2) Le juge franais prendrait en compte les fondements politiques et sociaux de la civilisation franaise. Par exemple une loi autorisant la polygamie serait contraire au principe fondamental dinterdiction de la polygamie.

3) La conformit de la loi trangre une politique lgislative actuellement poursuivie par le droit franais.

Ex: le principe du rejet de lindissolubilit totale du mariage. Une loi qui prvoirait ce principe dindissolubilit serait contraire lordre public interne.

NB: les valeurs promues par la Cv EDH et la convention des nations unies peuvent rendre inefficace une loi trangre contraire.

2. Les questions de hirarchie

Certaines valeurs composant lordre public international franais sont plus puissantes que dautres. La raction de lordre judiciaire franais face une loi trangre contraire lordre public interne franais sera plus forte face une valeur plus puissante.

Certaines valeurs simposent que si la situation les mettant en valeur prsentent des contacts suffisant avec la France. Ce sont des valeurs dites faibles.

dautres valeurs sont dites fortes car simposent quelque soit le lien que la situation peut prsenter avec la France. Ces valeurs ont un rayon daction illimit.

3. Le problme de temps

Cest le principe dactualit de lordre public international consacr par larrt Marret (Cass 1976).

Le droit tranger est contraire lordre public international franais que si les valeurs quil remet en cause sont encore en vigueur dans lordre juridique franais au jour o le contrle juridique international a lieu. dans larrt Marret, la filiation adultrine de lenfant avait t tablie en Allemagne avant la rforme de 1972 (qui interdit ltablissement de cette filiation). Aprs la loi de 1972, lenfant invoque le lien de filiation avec son prtendu pre, dsign par le juge allemand. Cest une poque o ce lien tait devenu possible tablir. Ltablissement de ce lien tait conforme la loi trangre mais contraire lordre public international franais.

Est-ce que la loi allemande contraire lordre public lpoque o la filiation a t tablie devait tre carte alors que lordre public international ne sy opposait pas?

la cour de cassation rpond que le principe dactualit de lordre public est la comptabilit dune constatation de paternit adultrine avec lordre public international franais doit tre apprci au jour o le juge franais statue.

2. Le mcanisme du contrle de lordre public international

Le droit franais permet celui auquel elle fait grief dinvoquer la contrarit lordre public ou exception dordre public. Cette exception souleve devant le juge va dclencher le contrle de lordre public et conduire le juge franais apprcier la conformit de la loi trangre lordre public. Cette exception produira ses effets si des conditions sont runies: la violation de lordre public sapprcie in concreto compte tenu du rsultat de lapplication de la loi trangre. Une loi diffrente de lordre public in abstracto peut tre in concreto conforme lordre public.

Ex: loi prohibant les mariages inter raciaux: envisage abstraitement, elle est contraire lordre public international. In concreto, elle peut tre conforme lordre public en cas de mariage entre la mme race. Donc, application de la loi trangre par le juge franais.

la raction de lordre public international franais varie selon quil faut apprcier en France la loi trangre choquante ou donner effet en France un acte public tranger qui a dj appliqu la loi trangre.

cest le rsultat de la thorie de leffet attnu dordre public. La raction dordre public international doit tre moins forte face la dcision trangre appliquant la loi trangre conteste que de le faire appliquer par le juge franais.

cette thorie fut consacre par larrt Rivires (1953).

lexception dordre public a toujours le mme effet cad lviction du droit tranger normalement comptent et substitution ce droit du droit franais.

Section 2. Les effets de la non-conformit lordre public

1. Leffet ngatif

Lorsque la loi trangre est diffrente de lordre public international, la sanction est son viction malgr sa dsignation par la rgle de conflit.

Lacte nest pas annul par le juge mais priv defficacit pour la situation. En DIP, lviction est assortie de la substitution de la loi franaise.

2. Leffet positif

leffet positif entrane lapplicabilit du droit franais au lieu et place du droit tranger vinc. Lide est que si lordre public intervient cest que la situation prsente un contact minimum avec la France justifiant cette substitution.

La loi de substitution peut tre autre quune loi franaise. Ce peut tre celle parmi toutes les lois en prsence qui prsenteraient avec laffaire les liens les plus troits aprs la loi vince.

La loi de substitution peut tre une loi du for. On applique en principe la disposition franaise qui sappliquerait si laffaire avait t soumise la loi franaise par la rgle de conflit de loi.

Etendue de la substitution:

La substitution doit tre ponctuelle. Elle ne doit pas tre carte par le juge franais.

Effets de la substitution:

Si la loi trangre ne prvoit rien cest le juge franais qui doit se substituer cette loi.

Leon 7. Le choix de la rgle de conflits 1: la qualification

Introduction:

Avant de mettre la RCL en uvre, il faut la choisir. En DIP, elle varie selon que la question de droit est contractuelle ou extracontractuelle.

En droit interne comme en DIP il faut choisir le rgime applicable. En droit interne, cest la multiplicit des rgles substantielles qui importent alors quen DIP cest la multiplicit des rgles de conflit de lois.

En DIP cette multiplicit rsulte de plusieurs circonstances: un ordre juridique national peut avoir plusieurs RC dont le contenu varie selon la nature de la question rsoudre. Cest la multiplicit interne des RC.

Dans chaque ordre juridique, on peut hsiter entre la RC du for et la RC trangre. Le problme est un problme de multiplicit internationale.

Enfin, les RCL peuvent se succder. Il faut choisir entre la nouvelle et lancienne. Cest la multiplicit inter-temporelle des RCL.

Selon larrt Ortiz-Estacion (cass 13.01.82), en cas dentre en vigueur dune RC nouvelle, les RC dans le temps permettent de dterminer si cest la RC nouvelle ou lancienne qui sapplique dans lespace.

lopration de qualification est ncessaire en DIP pour dterminer la rgle qui va sappliquer au cas concret en cause et en droit interne celle qui sappliquera galement.

la RC dont la catgorie recouvre le cas despce sera celle quil faudra appliquer pour dsigner la loi applicable.

Section 1. Lobjet de la qualification

1. La qualification des rgles

A. Prsentation

Pour certains auteurs, lobjet de la qualification est la rgle de droit sur laquelle on sinterroge. On veut savoir quel type de statut cette rgle appartient pour en dduire ltendue de son champ dapplication.

Si elle appartient aux rgles de procdure, elle sera applicable que devant les tribunaux de lEtat o elle a t mise.

Ex du testament olographe des Hollandais. Ce testament tait longtemps interdit aux Pays-Bas. Un Hollandais sinstalle en France et rdige son testament de sa propre main. Quelle loi est applicable?

On pourrait retenir la rgle de conflit en matire de forme des actes juridiques ou celle du statut personnel, ou la rgle de la capacit frappant dincapacit de tester en forme olographe les Nerlandais. Cest la qualification des rgles.

Pour traiter laffaire comme une affaire de capacit, il faut examiner la rgle hollandaise aux nationaux hollandais, au del des frontires.

B. La critique de cette ide

Lide critique est que lobjet de la qualification nest autre que la rgle sur lapplicabilit de laquelle on sinterroge. Ainsi la qualification de cette loi ne fournirait quune solution partielle la question des qualifications. Si on hsite entre plusieurs lois applicables, il faudrait qualifier les diffrentes lois.

Cependant elles ne se qualifient pas toutes de la mme manire. Par ex le testament olographe hollandais. La loi franaise permet tous mme les trangers en France de tester en forme olographe. Cest une rgle sur la forme des testaments. La loi hollandaise empche les Hollandais de tester mme ltranger sous cette forme. Cest la rgle sur la capacit.

En cas dhsitation quant lapplicabilit de plusieurs rgles, la qualification de la rgle se transforme en qualification des rgles susceptibles de conduire une superposition de leur domaine dapplication.

2. La qualification des questions

Dans un systme bilatraliste, le centre dintrt est le rapport de droit et non la rgle. On procde de la qualification en partant du rapport de droit. Plusieurs questions tant susceptibles de surgir, elles-mmes susceptibles dtre soumises des lois diffrentes sans que la nature des rapports de droit se modifie.

Lobjet de la qualification est plus prcisment la question de droit souleve par ce rapport car plusieurs questions sont susceptibles de surgir.

Ex: le contrat cre un lien de droit reliant les parties. Un rapport contractuel existe. Les questions poses par le rapport contractuel peuvent tre par exemple des questions de rgularit formelle du contrat soumises la loi du lieu de lacte. Un mme rapport de droit peut tre soumis plusieurs lois selon la question de droit quil soulve.

La doctrine est trs consensuel sur ce que lobjet de la qualification est la question de droit (Cass 22 juin 1955, Caraslanis).

Section 2. La mthode de qualification

Le juge va procder la qualification de la question de droit. Il va interprter chaque rgle de loi franaise en cause, analyser la catgorie des questions employes par la ou les rgles de conflit. Il doit se demander galement si la question de droit qui se pose remplit les conditions pour intgrer la catgorie de telle ou telle rgle de droit.

Mais il sera risque de voir surgir des difficults: la question de droit rsoudre peut tre inconnue du droit du for en France. La qualification internationale peut tre diffrente de la qualification interne.

1. Comment qualifier une question de droit inconnue en France.

Importance de larrt CA Alger Bartholo du 24.12.1889: des poux anglo-maltais maris Malte, sinstallent en Algrie. Dcs de lpoux. Sa femme demande sa succession un droit, le kuarte (droit du conjoint pauvre, attribu par le code Roen en vigueur Malte. Ce droit permet au conjoint survivant de rclamer en usufruit des biens de son poux dcd. La condition exige est que le survivant doit tre pauvre. Pour savoir si la disposition du code Roen est applicable, il faut mettre en uvre la RCL qui impose au juge de procder lopration de qualification. Cependant, le juge peut hsiter entre la RC en matire de rgime successoral et la RC en matire de rgimes matrimoniaux.

La difficult pour qualifier la demande de lpouse porte sur le titre auquel la somme est rclame par la veuve. Pour connatre ce titre, il faut rechercher la kuarte du conjoint pauvre cad consulter donc la loi anglo-maltaise pour lexaminer et comprendre lobjet.

La dtermination de cet objet permettra de fixer la nature de la question de droit pose. On dduira la rgle de droit applicable, le droit applicable et la solution applicable la question pose.

La cour dappel a dduit que la question de lpouse survivante tait une question de rgime matrimonial. Lexistence de la kuarte du conjoint pauvre tait la consquence de lexistence dune socit dacquts entre les poux.

2. Les relations entre les qualifications internes et les qualifications internationales

La transposition des qualifications internes en droit international ne se font pas de manire pure et simple. Il sagit de dterminer la loi applicable aux questions affectes dun lment dextranit.

Un assouplissement serait ncessaire pour dterminer cette loi. Larrt de la cour de cassation Epoux Sylvia (1957) montre cette ncessit. Une italienne vivant en Tunisie fait donation son frre de biens. Par la suite, elle lassigne en nullit de lacte au motif quelle laurait consenti sous leffet dun trouble mental.

Qualification de la question: la rforme du droit franais des incapacits depuis 1968 ainsi que les dispositions du code civil en matire de droit des incapables majeurs aboutissent une qualification de capacit.

La question qui tait pose: Est-ce la nullit dun acte pour insanit desprit (trouble mental), quand le majeur auteur de lacte nest pas soumis un rgime de protection des incapables, rsulte dune incapacit de lauteur de lacte ou dun dfaut de consentement?

Plusieurs auteurs excluent lincapacit naturelle, sans texte cad nayant pas donn lieu un rgime de protection. Ainsi, lorsque lauteur de lacte a subi un trouble mental passager, alors quil ntait protg par le rgime des incapacits, cest le droit du consentement lacte qui le protge.

La validit du consentement de la donatrice tait analyse comme une question de rgularit au fond du contrat de donation et tait soumise par l la loi du contrat.

Mais larrt va prfrer la qualification de capacit et non celle de consentement, retenant en droit international la thorie des incapacits naturelles. Cette solution permet de soustraire le faible desprit la loi dautonomie. De plus, elle montre que lopration de qualification se fait abstraitement, en tenant compte de la structure de la rgle mettre en uvre et de ses objectifs de protection du faible.Leon 8. Le choix de la rgle de conflits II: conflits de qualification et conflits de rattachement

Introduction:

Les difficults lies la multiplicit internationale des RC sont abordes. La personne devant trancher le conflit de loi est confronte une multiplicit interne mais aussi internationale. Cela tient du fait que chaque Etat a son jeu de RCL. La personne devant rsoudre le conflit entre la loi du pays A et celle du pays B peut hsiter entre les deux rgles. Comment trancher de conflit de deux RCL? En pratique, il existe une rgle de base pour rsoudre la difficult de lobservateur. Cette rgle veut que la RCL applicable une question de droit international priv est la RCL du juge saisi. Il faut rechercher le tribunal comptent pour le cas donn et rend une dcision en appliquant la RC en vigueur dans lEtat qui la institu. Inconvnient de cette solution: pour un cas donn plusieurs tribunaux ou plusieurs Etats dont les tribunaux sont virtuellement comptents. Do le risque de voir le cas soumis divers RCL applicables ou forum shopping. Pour viter cette situation, les solutions divergentes de droits internationaux privs trangers sont prises en compte occasionnellement dans llaboration de la solution des conflits de loi. Cependant, il peut y avoir un conflit de qualification et un conflit de rattachement.

Section 1. Le conflit de qualification

Le conflit de qualification signifie quil y a conflit entre la qualification franaise et la qualification trangre. Pour trancher ce conflit, le droit positif a choisi entre diverses solutions proposes par la doctrine.

1. Les doctrines en prsence

A. La doctrine de la qualification lege causae

Cest au profit de la loi applicable laffaire (la lex causae) que le conflit de qualification doit tre tranch.

Linconvnient de cet argument: Si la question de droit est qualifie par la loi franaise, du tribunal saisi, alors que la RCL franaise dsigne le droit tranger comptent, et si le droit tranger comptent retient une qualification diffrente du droit franais, ce dernier risquera dtre dclar applicable un cas quil ne vise pas ou inapplicable un cas quil vise. Ainsi le droit tranger risquera dtre viol.

Ex: le testament olographe du Hollandais sur le sol franais. Selon la loi franaise, si on qualifie la question de droit pose par un demandeur qui mettrait en cause la validit de ce testament devant les tribunaux franais, cette question sera considre comme une question de forme des actes juridiques. Le juge franais appliquera la RC en matire de forme (le lieu rgit lacte). Il dclarera inapplicable la loi nerlandaise.

Si ce testament est rdig par un Franais aux Pays-Bas: application de la loi nerlandaise (loi du lieu de passation de lacte) un cas quelle ne vise pas. Car la prohibition du testament olographe par la loi nerlandaise ne vise que les nerlandais.

Pour viter cet inconvnient, les partisans de la qualification lege causae estime que le juge franais doit puiser la qualification de la question dans la loi trangre applicable la cause.

Cependant, largument passe sous silence ses propres dfauts. Qualifier lege causae conduit limpasse que les tenants de cette qualification dnoncent dans la dmarche de leurs adversaires. Dans lexemple du testament olographe, si ce dernier est rdig par un Hollandais en France, la qualification lege causae viole la loi franaise en refusant de lappliquer alors quelle tait applicable.

Cest pourquoi un autre courant doctrinal sest dessin en faveur du systme de qualification lege fori.

B. La doctrine de la qualification lege fori

Systme dfendu par Bartin en France et Kane en Allemagne la fin du 19me. Daprs ces auteurs on doit qualifier selon le droit du for (lege fori). Le conflit entre la rgle du for et la rgle trangre se rgle par lapplication de la qualification fournie par le for. La raison pour laquelle la qualification lege fori devrait lemporter est selon Bartin et Kane que la qualification consiste interprter la RC du for. Mais linterprtation dune rgle dordre juridique doit tre demande cet ordre juridique et non lordre juridique tranger. Une autre raison tient au fait quil nexiste pas dautres solutions alternatives disponibles. La qualification lege causae nest pas admissible car elle ne peut tre connue que lorsque la RC la dsigne. Or, lopration de qualification a pour but de choisir la RC. Tant que la qualification na pas eu lieu, la RC nest pas choisie et la dsignation de la rgle applicable de la lex causae na pas pu avoir lieu. Seul le droit du for est disponible pour procder cette opration de qualification. 2. Le droit positif

Notre systme est favorable la qualifcation lege fori sans exclure la possibilit dans certains cas de procder la qualification lege causae.

A. Le principe de qualification lege fori

Fix par larrt Caraslanis rendu par Cass chb civile du 22 juin 1955.

M. Caraslanis, un citoyen grec a pous une Franaise en France avant la 2me guerre mondiale. Lpouse demande le divorce devant le juge franais. M. Caraslanis contre-attaque et fait valoir que le mariage est nul et laction en divorce irrecevable. Il soutient que le mariage a t contract en France devant lofficier dtat civil sans crmonie religieuse. Or, le droit grec prvoit que le mariage des grecs mme ltranger doit donner lieu lintervention du ministre du culte. Sinon le mariage est nul. Selon le droit international priv franais le mariage est soumis au droit national de lpoux (Grce).

La cour dappel rejette sa prtention. Elle considre que lintervention du ministre du culte est une condition de forme. La loi applicable la rgularit formelle du mariage est celle du lieu de clbration (France).

Mr C. se pourvoit en cassation. La cour approuve la dcision de la cour dappel. Larrt Caraslanis est devenu larrt fondateur de la solution du conflit de qualification par application du principe selon lequel ce conflit doit tre tranch au profit de la qualification du for. Cest un principe fortement acquis en droit franais.

B. La prise en compte de la qualification retenue par la lex causae

La prise en compte de la qualification de la loi trangre peut avoir lieu au stade de la solution de conflit de lois ou bien aprs que cette question de conflit de loi a t tranche.

1. La prise en compte de la qualification trangre au stade du conflit de lois

Certains auteurs ont soulign une difficult lie la qualification lege fori. Pour eux une telle dmarche peut conduire lapplicabilit dune loi un cas quelle ne vise pas.

Avant 1955, en droit franais, les conditions de la paternit naturelle taient trs restrictives. De nombreux enfants restaient sans tre dclars la charge de leurs mres. Laction fin de subsides permettant lenfant de demander des aliments celui dont la paternit son gard tait possible nexistait pas. Faute dune action alimentaire non encore mise en place par la loi, la jpce franaise avait permis lenfant une action sur la base du droit commun de la responsabilit civile dlictuelle ou action indemnitaire. Lenfant pouvait bnficier dune indemnit de la part du pre prtendu si considrait avoir subi un dommage de la part de ce dernier. Cette action est soumise en DIP la loi du lieu du dlit.

En doit italien, lenfant ne pouvant faire tablir sa paternit naturelle bnficiait dune action alimentaire proche de laction fin de subsides mise en place en 1955. Il bnficiait dune filiation purement alimentaire quand la pleine paternit de droit ne pouvait tre tablie.

Un enfant de nationalit italienne n en Italie dune mre italienne suite un adultre avec un franais. Installation de la mre en France. Saisie des tribunaux en France dune action indemnitaire contre celui dont la paternit adultrine ne pouvait tre tablie cette poque. Le juge saisi tant le juge franais, (application de la qualification lege fori), il qualifiera selon la loi franaise, et considrera que cette action est une action en responsabilit dlictuelle. La loi du dlit tant la loi italienne o ladultre a t commis.

Le droit italien rattache cette action la catgorie du statut personnel car la qualifie daction visant tablir une filiation alimentaire. La question pose doit trouver sa solution dans la loi du pre cad la loi franaise. Le conflit entre les deux lois montre que la loi italienne ne veut pas sappliquer cette espce.

Si on sen tient la qualification de la loi du for, on va appliquer la loi italienne un cadre quelle ne se soumet pas. Si le conflit est tranch par une combinaison entre la loi de qualification franaise et la loi de qualification italienne, le juge franais appliquera la loi franaise dsigne comme applicable par le DIP italien. La prise en compte de la qualification de la loi trangre permet dviter dappliquer la loi trangre un cas quelle ne vise pas.

Le mcanisme de prise en compte de la qualification trangre au stade du conflit de loi aboutit ce raisonnement: si la qualification retenue par le for A conduit lapplicabilit dun droit tranger B; si la qualification retenue par un droit tranger B conduit lapplicabilit du droit du for A, alors le conflit de qualification ne doit tre tranch exclusivement au profit de la loi du for A mais par combinaison successive des qualifications du for A et du droit tranger B entranant lapplication par le juge du for A de sa propre loi. Cest le mcanisme de renvoi de solution.

2. La prise en compte de la qualification trangre une fois le conflit de lois tranch

Une fois le conflit de loi tranch, on se place dans la situation o il a t tranch au profit de la loi trangre.

Il faut dterminer la disposition trangre qui permettra de rsoudre le litige. Il faudra qualifier. Cest selon la loi trangre que cette opration se fera.

Ex: en France, les relations entre concubins ne font pas partie du statut personnel. En cas de rupture, seule la responsabilit dlictuelle du concubin fautif (pour rupture abusive) peut tre remise en cause. Au Gabon, le concubinage appartient au statut personnel et il est rgi par la loi nationale. Un concubin rompt avec sa concubine au Gabon et vient sinstaller en France. La concubine fait un recours en rparation en France. Pour dterminer la RL applicable, les tribunaux franais vont utiliser la rgle franaise et procder la qualification selon le droit franais. Laction est dlictuelle et la loi applicable sera celle du lieu du dlit (du Gabon). Quelle loi le juge franais va choisir parmi toutes les lois gabonaises? il faut choisir la qualification gabonaise. La qualification franaise tait utile pour dterminer la loi applicable (cad pour la solution du conflit entre les deux lois). Cest le droit substantiel de