el juicio de nuremberg y el derecho internacional del futuro

EL JUICIO DE NUREMBERG Y EL DERECHO INTERNACIONAL DEL FUTURO

Por el Dr. Franz B. SCHICK, Profesor de la Universidad de Utah. (Salt Lake City, Utah.) Traducción del pasante Fausto E. Rodríguez García.

La terminación del juicio de Nuremberg ha revivido apasionadamente el interés, algo decaído, en los aspectos jurídicos de este importante caso, así como en los político-jurídicos perseguidos por las cuatro potencias que han actuado como fiscales. Es indudable que muy pocos problemas en la historia jurídica moderna han excitado -y dividido- tan profundamente a los principales estudiosos, como los presentados por el juicio de los "principales criminales de la guerra del Eje europeo". Uno puede maravillarse si este profundo desacuerdo entre los escritores eminentes no es suficiente para comprobar la afirmación, hecha recientemente, de que el Derecho internacional apenas puede mirarse como un "laberinto de efusión pseudo-jurídica", o, como fué llamado, "una jurisprudencia de extraordinarias paradojas", y "un sistema ... de pesquisa por el derecho bajo la ineludible sombra del recurso al poder". 1 Sin embargo, es muy posible encontrar una explicación más optimista a esta división fundamental entre los internacionalistas, en el hecho de que aún no ha transcurrido el tiempo suficiente que permita desterrar los sentimientos de horror y de venganza causados por las impresionantes crueldades cometidas bajo el régimen nazi. En realidad, es muy penoso sentir privación y desamparo cuando nos ponemos a considerar que la incalculable miseria y la muerte de millones de seres supuestamente causada por los convictos jefes nazis, sólo podían

1 Edwin D. Dichkinson, International Law: An Inventory, en California Law Review, vol. 33 (Diciembre de 1945), p. 541.

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encontrar su justa retribución, después de la guerra, en la ejecución de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Militar Internacional. ia discrepancia entre la magnitud de los crímenes alegados y la máxima pena posible, de hecho, es tan desconcertante que -visto solamente en este aspecto-el elaborado procedimiento del juicio de Nuremberg, fuera de suministrar Una. abundante fuente de información material para los historiadores futuros, será de escaso interés ; y así· podemos comprender la posición sentímental asumida por un conocido escritor frente al establecimiento del Tribunal Militar Internacional, quien afirmó que "habría sido. justicia poética más apropiada el haber enjuiciado sumariamente a los cabecillas nazifascistas." 2

El interés jurídico central en los juicios por crímenes de guerra no radica en el volumen de pruebas históricas acumuladas por el fiscal, ni en la suerte personal de los acusados, ni tampoco en las brillantes posibilidades de una "justicia poética" que emane de la victoria. Es evidente que el empleo por el derecho de un poder ilimitado, desenfrenado, con el propósito de venganza, no hubiera necesitado del apoyo justificante de un juicio público seguido por los aliados victoriosos. Indudablemente que "los sentimientos de justicia" habrían quedado mucho mejor satisfechos si se hubieran entregado los jefes nazis a aquéllos de sus compatriotas que anteriormente habían sido sus víctimas .. Sin embargo, semejante método muy bien podría haber conducido a cambios bruscos en la estructura social .de Alemania, cambios que habrían sido adversos a los intereses políticos, entonces predominantes, de los aliados victoriosos y, particularmente, de los Estados Unidos y de la Gran Bretaña. Descartando las persuasivas proposiciones de una justicia sumaria, y los esfuerzos de los aliados por trazar la historia de la Segunda Guerra Mundial, el principal objetivo del juicio de Nuremberg, y la esencia de todo el problema, fué claramente proclamado por las potencias aliadas cuando el fiscal subrayó como su principal propósito, el establecimiento de un precedente jurídico destinado a actuar como un poderoso freno contra un posible impulso futuro hacia una gue~ra ilegal. El informe final en el juicio de Nuremberg, comunicado al Presidente de los Estados Unidos el 7 de octubre de 1946 por el Delegado de este país, reitera esta idea dominante cuando declara: "Las cuatro naciones, a través de sus fiscales y de sus representantes en el Tribunal, han anunciado las normas de conducta ... de acuerdo con las cuales han sido condenados los alemanes" y cual "será la pena para toda nación que sea desleal a dichas

2 Sheldon Glueck, The Nuremberg Trial and Aggressive War, New York, 1946, p. 10.



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normas". 3 Además, este documento subraya lo que se llama "la fuerza del precedente" cuando afirma que "nadie puede en lo sucesivo negar o desconocer que los principios, de acuerdo con los cuales sean juzgados los jefes nazis perdiendo legalmente sus vidas, constituyen derecho - y un derecho con sanción". 4 Una reiteración más específica del propósito del juicio de Nuremberg se encuentra en el discurso final del Fiscal de la Corona Inglesa ante el Tribunal Militar Internacional, en el que declaró que "este juicio debe constituir una etapa importante en la historia de la civilización, no sólo imponiendo su retribución a estos culpables, no sólo marcando que el derecho triunfará al fin sobre el mal, sino también que los pueblos del mundo (y no hago distinción ahora entre amigo y enemigo) están ahora determinados a que el individuo debe trascender al Estado". 6

El juicio de Nuremberg, por lo tanto, suscitó dos grandes problemas que son de especial interés en una época en que aún no se había intentado dotar a las Naciones Unidas con semejantes poderes, que se juzgaban necesarios para el eficaz mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. En primer lugar, ¿la práctica de los eminentes criminalistas justifica la idea de un castigo retributivo de los criminales como un método eficaz para prevenir la comisión de futuros crímenes? Solamente si se demostrara con algún grado de certeza que la doctrina de la prevención del crimen por medios de justicia retributiva es compatible con nuestro conocimiento nwderno de la conducta humana, sería razonable esperar que el castigo de los jefes nazis influyera mucho en las decisiones de los estadistas del futuro. En segundo término ¿el análisis de algunos de los más notables aspectos jurídicos del juicio de Nuremberg, justifica la presunción de las potencias fiscales para establecer un precedente jurídico creando nuevas normas de Derecho Internacional? Sólo entonces sería posible asignar a estos "procedimientos innovadores" 6 algo más que un valor temporal.

Es discutible si este castigo individual anunciado a los principales personajes de los países derrotados, acusados de graves violaciones al Derecho internacional y, especialmente, de recurrir a una guerra ilegal,

3 Prasecutian af majar Nazi war criminals. Final repart ta the President from Supreme Caurt Justice Rabert H. Jacksan, en Department af State Bulletin, vol. 15 (Octubre 27 de 1946), p. 776.

4 Prasecutian af majar Nazi war criminals ... a p. cit., p. 774. 5 Attorney General's Final Speech, British Library, Nuremberg, Doc. 9157-

9371, p. 116.

6 Prasecutian af majar Nazi war criminals ... a p. cit., p. 776.



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pueda tener un efecto intimidante sobre aquéllos que actualmente están en posición de llevar a su nación a la guerra. Sin duda, eminentes internacionalistas han contestado a esta cuestión en sentido afirmativo. El barón Descamps, por ejemplo, siendo presidente de la Comisión Coasultiva de Juristas y encargado por el Consejo de la Liga de las Naciones de elaborar un proyecto para la Corte Permanente de Justicia Internacional, abogó por la creación de una "Suprema Corte de Justicia Internacional" que no sólo "eligiera a los magistrados de la Corte Permanentt ·-de Justicia Internacional", 1 sino que, además, fuera competente "para juzgar ciertos casos que la Asamblea o el Consejo de la Liga de las Naciones le someterían por razón de su excepcional gravedad para el orden público internacional, como serían por ejemplo, los crímenes contra el derecho universal de las naciones". 8 Y el barón Descamps no dudaba que esta Corte ejercería una "benéfica influencia preventiva en la perpretación de tales infracciones." 9 Entre los autores modernos, Kelsen ha sosteni<lo la misma idea afirmando que "uno de los medios más eficaces para prevenir la guerra y garantizar la paz internacional es la promulgación de leyes que establezcan la responsabilidad individual de las personas que, como funcionarios de gobierno, hayan violado el Derecho internacional recurriendo a la guerra o provocándola". Sin embargo otros autores de Derecho internacional han discutido el realismo político de estos escritores. Dichos autores dudan de la validez, en el dominio de las relaciones internacionales, de una teoría de Derecho penal que ha sido rechazada por muchas autoridades aun en el campo del Derecho interno, a pesar de su considerable desarrollo.

Esta duda constituyó, de hecho, una de las principales objeciones a la creación de un tribunal penal internacional en la sesión de la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924. Allí, asentó una alta autoridad inglesa que, como la violación del derecho "sería cometida con vistas a, y en la esperanza de la victoria", 11 y como una corte penal internacional "nunca actuaría contra un vencedor", sería una ilusión esperar que los cambios propuestos pudieran evitar el surgimiento de con-

7 La Corte Permanente de Justicia Internacional, el Comité Consultivo de Juristas, Proces-Verbaux of the Proceding of the Committee ... (La Haya, 1920), p. 111.

8 /bid., p. 49.

9 /bid., p. 129.

10 Hans Kelsen, Peace through law, (Chape! Hill, 1944), p. 71. 11 Sir John Fischer Williams, A 'new' internationallaw, en "lnternational Law

Association", Report of the 33rd Conference !London, 1925), p. 435.




flictos armados internacionales. Es muy difícil ver por qué esta opimon sería menos válida ahora que hace unos veinte años, especialmente si convenimos con un eminente autor americano en que "las Naciones Unidas son impotentes actualmente para garantizarnos la seguridad que deseamos". 12 Además, modernos criminalistas han demostrado que es el individuo observante de la ley y no el criminal en potencia quien se impresiona con las sanciones penales impuestas a las violaciones de los deberes jurídicos. 13 Generalmente, el criminal, concentrado en sí mismo, es muy raro que entre a considerar el hecho de que su empresa puede fallar, y que puede sobrevenir la pérdida de su vida, de su libertad o de su propiedad. Esto, trasladando el argumento, es precisamente lo que ocurre cuando se ha hecho el intento, en el campo de las relaciones internacionales, de refrenar a los individuos, considerados como funcionarios de Estado, con la remota posibilidad de tener que responder --ante una corte penal internacional futura- por su conducta actual, especialmente si la conducta de dichos funcionarios fuera considerada por los grupos poderosos entre sus paisanos como justa y patriótica. Sin embargo, esto es más o menos le que ocurre en tiempos de guerra. En apoyo de esta observación se cita frecuentemente el hecho, bien conocido, de que muchos individuos cometen actos de guerra, de traición y de espionaje, por motivos puramente patrióticos, no obstante saber que, capturados por el enemigo, serán condenados a la pena capital. En realidad, la amenaza de la más severa de las penas no ha intimidado a estas personas. De aquÍ! la opinión muy generalizada de que la decisión sobre los actos considerados de vital interés nacional, tales como, por ejemplo, el recurrir a la guerra, mucho menos pueden ser previstos con la simple creación de la responsabilidad penal individual. Lo que cuenta en estos casos no es la posibilidad del castigo, sino la probabilidad de que la empresa será coronada por el éxito. Con esta forma de razonamiento también se ha insinuado que el "precedente" de Nuremberg, lejos de haber constituído un eficaz intimidante más bien prolongará las guerras del futuro y fomentará, al mismo tiempo, el descubrimiento de armas más destructivas, en tanto que una paz "suave", de caballeros, que evite el castigo de los jefes políticos de los vencidos, ya no puede ser

12 Clyde Eagleton, The beam in our own eye, en Harpers Magazine, vol . 192, p. 481 (junio de 1946).

13 Véase por ejemplo Julia Johnson, ed., Capital Pttnishment, New York, 1939. Véase también Nathaníel Cantor, Crime ar.d Society, New York, 1939, y Thorsten Sellín, Common Sense and the Death Penalty, en Prison Journal, Octubre de 1<.132, p. 12.



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wsta como la alternativa de triunfo en una posible coo.fla«ración intu ... aacional.

Es muy cierto que el derecho -lo mismo et: intel'D() que @1 internacional- ni pretende, ni puede dar una absoluta garantía· d6 paz. Corno subrayó el fiscal estadounidense, sería "extravagante" ¡wetendtw que el juicio de Nuremberg "pueda evitar la guerra de agresión o la persecución de ras minorías, como seria absurdo pren:nder que nuestras leyes fedef'ales evitaran el delito federal". l• Sin @lllbarg0, seria un error concluil' de esta simple verdad que la política seguida en Nuremberg por los aliados, aÚ'rt en aquello que trató de constituir una advertencia para quienes pudie-l'll mteFesar en lo .futuro, deba ser rechazada como un rotuacio fracaso. Es pues muy posible dudar que el juicio de Nuremberg constitu.ya u11 eficaz intimidante en et futuro. Si cabe una comparación con el dem:ho. intemo ett este aspecto, sería bueno recalcar el hecho de que ni la pena capital prevista por los altamente centralizados y relativamente eficaces ordenamientos jurídicos nacionales ha evitado la comisión de los aetos sancionados con esta pena porque un número limitado de individuos na se deja intimidar por la amenaza de posibles sanciones. Como es bicm sabido, la pena de muerte no evita en todos los casos la comisión de los principales crímenes para los que existe la pena capital. Cuidadosas investigaciones han llevado a los penalistas a la conclusión de que- aun euando la pena de muerte fuera aplicada a cada asesino preso y convicto, su influencia intimidurte sería insignificante sobre ciertos tipos de Q"imiaales. 15. Si es verdad que la historia de la jurisprudencia penal, así como las estadísticas del crimen "demuestran que la pena de muerte nunca ha ejercido el grado de influencia intimidante que sus defensores h¡u1 afirmado. que acompaña siempre a su aplieación", 16 ¿cómo pues, se ha preguntado, podemos esperar que el aún primitivo orden jurídico internacional sea más eficaz respecto de los estadistas que lo violan que el derecho int~roo respecto de sus criminales? 17 Además, esperar mejores resultados de la aplicación de una nueva norma de Derecho internacional que de un firme principio de Derecho interno y establecido, parece ser demasiado inconsistente. Sin embargo, llegar a la conclusión de que ei derecho no puede jugar cierto

14 Pro.rectúicm majar Nazi u•ar criminals ... o p. cit., pp. 775-776.

15 Harry E. Bearnes y Negley K Teeters, New horizolu i• ~i,.ology, New York, 19431 pp. 426435.

16 lbid., p. 431. 17 Véase· por ejemplo Rustem Vambery, The law of thl Tnbwaal, en Th11

Naticm, vol. 163 (octubre 12 de 1946), p. 401, y los autores allí citados.




papel en la prevención del crimen, nacional y también internacional, sería tanto como negarle el carácter de un eficaz orden social coercitivo. Sería, una invitacipn a la anarquía social. Si uno puede juzgar de la experiencia, el derecho, hasta ahora, no ha sido superado en eficacia por ningún otro ordenamiento social, que trate de alcanzar la misma meta apelando a la moral o la religión. Esto es muy cierto con relación a las ideas que tratan de apoyarse en la "opinión pública" 18 para el mantenimiento de la paz, no obstante el hecho de que este término carece de una definición precisa aun dentro de la esfera territorial del mismo orden jurídico nacional.

Se reconoció claramente por las autoridades que determinan la política de las naciones fiscales, que el deseado efecto preventivo del juicio de Nuremberg sólo se produciría asegurando que los principios jurídicos proclamados por lo que se ha llamado "la carta básica del Derecho Internacional del futuro" 19 se aplicarán igualmente a vencedores y a vencidos. Por esto, sólo fué consistente asentar en una crítica del juicio que "ninguna de las naciones fiscales puede apartarse mucho de estas normas, (declarado por la Carta del Tribunal Militar Internacional), en su propia práctica, sin atraerse la condenación y el desprecio de la civilización." 20

Es indudable que esta opinión encontró elocuente expresión en el discurso de apertura del fiscal aliado en Nuremberg, en el que subrayó que, aunque no haya "un precedente judicial que funde la competencia del Tribunal," el derecho que por primera vez se aplica contra los nacionales alemanes, si sólo persigue un fin utilitario debe ser reprobado, pero se justifica pues_ condena la agresión por cualquiera otra nación, incluso por aquéllas que ahora están aquí juzgando a los acusados". 21 Esta declaración, que pudo haber dejaqo alguna duda en cuanto a la creación de la responsabilidad penal individual para los crímenes internacionales, fué empleada con mayor exactitud por sir Hartley Shawcross, fiscal principal por el Reino Unido, y quien asentó que el juicio de Nuremberg constituirá una "advertencia" para los futuros políticos, de que "los pueblos del mundo" harán cumplir "el Derecho de gentes", que "continuarán abogando en el futuro por una

18 Sir John Fischer Williams, Chapters on current internatiorwl law and the League of Nations, London, 1929, pp. 250-252.

19 Prosecution of majar Nazi war criminals ... op. cit., p. 774. 20 Text of the address of Justice Jackson at the University of Buffalo, en

New York Times, octubre 5 de 1946, p. 4.

21 lnternational Military Tribunal. "Opening Address for the United States of America", en Department of State Bulletin, vol XIII (Noviembre 25 de 1945), p. 860.



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cooperación internacional, basada no solamente en alianzas militares sino firmemente cimentada en normas jurídicas", encaminada a asegurar que "las personas que lancen a sus propios países y a otros a la guerra agresiva, lo hagan sabiendo que irán a la horca". 12

Convendríamos con las potencias fiscales en que su política jurídica inaugurada en Nuremberg puede producir efectos duraderos solamente si estas potencias probaran su voluntad para aplicar "el Derecho internacional del futuro" también en los casos en que estuvieran implicados nacionales de los miembros de las Naciones Unidas, y, particularmente, nacionales de las principales potencias victoriosas. A falta de normas de Derecho internacional general de existencia anterior al juicio de Nuremberg, que establezcan para el individuo la responsabilidad penal por "enmenes internacionales", como la creada por la Carta del Tribunal Militar Internacional, optamos por recurrir a la Carta de las Naciones Unidas y al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, para descubrir en estos documentos la incorporación de los principios jurídicos proclamados en Nuremberg. Por tanto, las cuestiones preliminares son: Primera, ¿es posible considerar las medidas de ejecución previstas por la Carta "para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales" como sanciones jurídicas, y, en tal caso, la creación posterior de la responsabilidad penal individual por la violación de los deberes aceptados en la Carta? Segunda, ¿tiene jurisdicción la Corte Internacional de Justicia sobre los individuos por las violaciones de los deberes internacionales y, especialmente, por las violaciones a la Carta de las Naciones Unidas?

Cuando intentemos una respuesta a la primera cuestión fácilmente observaremos que es el Consejo de Seguridad, por lo que concierne a las medidas coercitivas, el que tiene "la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales" (artículo 24, párrafo 1), de acuerdo con las disposiciones del Capítulo VII de la Carta. Evidentemente que el requisito previo para toda acción ejecutiva es una decisión del Consejo de Seguridad, a la éual, como es bien sabido, debe llegarse de conformidad con el procedimiento de votación establecido en el artículo 27. Puesto qué una resolución que establezca el hecho de que una obligación de la Carta ha sido violada requiere "el voto afirmativo de siete miembros, inclusive los votos concurrentes de los miembros permanentes" (artículo 27, párrafo 3), puede afirmarse a priori que las acciones coercitivas a que se refiere el captíulo vil no pueden ser invocados contra ninguno de aqué-

22 Opening address of Sir Hartley Shawcross before Intemational Military Tribunal, en el New York Times, dic. 5 de 1945, p. 2.




llos mismos Estados que por boca de su fiscal llevaron más lejos la Carta de las Naciones Unidas al afirmar que el principio de la responsabilidad penal individual establecido por la Carta del Tribunal Militar Internacional, a fin de crear un efecto intimidante para el futuro, también sería aplicable contra los nacionales de los países victoriosos. N o se encuentra semejante disposición en la Carta de las Naciones Unidas. Pero hasta la aplicación del principio de la responsabilidad colectiva internacional, con exclusión de la responsabilidad penal personal, principio que fué atacado por el fiscal de Nuremberg como un "vestigio de la teoría del derecho divino de los reyes", 23 se vuelve nugatoria por la Carta de las Naciones Unidas respecto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Por lo que concierne a estos Estados hasta la ejecución de sanciones colectivas, por ejemplo las medidas ejecutivas sólo contra los Estados de acuerdo con los artículos 41, 42 y 45, está excluída en la Carta en tanto que el hecho condicionante que permita dichas acciones coercitivas, es decir, la decisión de que una obligación de la Carta ha sido violada, no sea establecida por el Consejo de Seguridad. En cuanto a los Estados que no están protegidos por el llamado "poder de veto", es indudable que la Carta de las Naciones Unidas autoriza la acción ejecutiva, siempre que el Consejo de Seguridad "determine la existencia de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión" (artículo 39). A fin de considerar una decisión semejante como el fundamento legal para la aplicación de las posibles sanciones establecidas por los artículos 41, 42 y 45, sería necesario aceptar un punto de vista estrictamente positivista, según el cual, cualquier conducta de un Estado, declarada por el Consejo de Seguridad co4

mo una amenaza a la paz o el quebrantamiento de la paz, constituye una violación a la Carta y, por tanto, la condición jurídica para la aplicación de las sanciones.

Parece que una consecuencia de este modo de ver sería que el Consejo de Seguridad asumiera las funciones de un supremo legislador internacional, siempre que decidiera sobre las sanciones a que se refiere el capítulo vn y como consecuencia de las violaciones de deberes alegadas y no estipuladas expresamente en la Carta antes de la ejecución de estas sanciones. En tanto que la Carta de las Naciones Unidas otorga al Consejo de Seguridad una libertad de decisión ilimitada respecto de si la conducta de un Estado constituye actualmente una amenaza a la paz o quebrantamiento de

23 Tria/ of War CriminaJs, Report of Robert H. Jackson to the Presiden, Department of State Publication 2420 (Washington 1945), p. 3.



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ü. t>az, :las miett1blros de las Nacioiíes Unidas 2' afectados pór ~ 'd'isp-o:. sición no sólo están sujetos a las obligacidrtes eX¡>resamen~ fbrinuladas y claramente definidas ert la Carta, sino que, ~demás, debert ibsU!ilerse de cometer tualquiá- acto éontra el C1lal pueda itl'vocat el Coli5ejo de SegU.:.. ridad el artículo 39, declarando que dicho acto constituye uha amenaza a la pat ó quebrantamiento de la paz. o, en otros tétminos, Wda~ lá:!; a:cciorr~ coercitivas del Consejo de Seguridad basadas en una decisión de aCU'erdo con el artículo 39 de la Carta, debén considerarse comó Sa.irciones legai"t"s. Aun cuando es pertinente observar que esta interpretación está ·encaminada a investir a todas las nredioos ejeeutivas del Consejo de S~ridad pre._ vistas en el Capítulo vn de la Carta con el carácter de legalidad, es necesario adinitir, al mismo tiempo, que la distinción teórica e!itre medidas ejecutivas jurídieas y políticás, no puede alterar el e'stadó de ihsegurida:d y de desorden internacionales que tales medidas ejecutivas produjeran ·o acentuaran, siempre que se tomaran con fundamento en el ~rtículó 39, pe:. ro sin el hecho condicionante de la violación a un '~er 'claramente definido y previamente condcido en la Carta, diVerSa de fa~ previstas en el artículo 39.

Suponiendo, por el momento, que la existencia de una amenaza a la paz o quebrantamiento de la paz haya sido declarada ·j:>o'r el Consejo de S·egnridad, sería erróneo creer que éste pued-e p~ed'ét 'Con coacción militar Sin la prevta celebración de un "convenio especial 'O 'oonVbtios es·peciales" previstos por el artículo 43 de la Carta. Tal .. 'eotivéilio especial o convetlios especiales" no e~isten en la actuaHdad. Mie~~ ·no tos haya, las estiputadones de la Carta. concernientes ·al uso ·de ia fWéna militar por el Consejo d·e Seguridad para eil mantenimiento de la pb y la segttridad irjternacionales, fracasarán. Podemos esperar, naturüménte, 'qUe este estado de cosas tan poco satisfactorio será mejorado en un futuro cercano. Es bueno recordar, sin embargo, que dicho "convenio especial o convenios especiales" sólo pueden celebrarse en forma de un tratado internacional, lo cual presupone la existencia de un elemento voluntario de cooperación entre los miembros de las Naciones Unidas. Como el "convenio especial o convenios especiales" a que se refiere el artículo 43, están destinados a abarcar asuntos de vital importancia para las potencias principales, tales como "el número y clase de las fuerzas, su grado de disposi-

24 'Si 'ta disposición jurídicamente problemática del Artículo 'Z", i;>&rrafo 6• de la Carta se considera como una norma vá!lida de Derecho internacional, entonces el Artículo 39 puede ser invocado contra todos los Estados, prescindiendo 'de si son o no miembros de las Naciones Unidas. ·




ción y su ubicación general, así como la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrán de proporcionarse" (artículo 43, párrafo 2), sería más realista esperar a que transcurriera mucho tiempo antes de que un número suficiente de dichos convenios especiales lleguen a tener vigencia "que a juicio del Consejo de Seguridad le permitan empezar el ejercicio de las atribuciones a que se refiere el artículo 42" (artículo 106). 25 Además, es muy claro que el Consejo de Seguridad sólo puede formar su "opinión" con fundamento en una decisión, a la que únicamente puede llegarse con todos los votos afirmativos de las cinco potencias principales. Por tanto, cualquiera de estas potencias puede impedir indefinidamente la terminación de la facultad especial otorgada a ellas por el artículo 106. Entre tanto la responsabilidad, que envuelve posibles acciones militares del Consejo de Seguridad en nombre de las Naciones Unidas y considerada por los redactores de la Carta como de vital importancia, es decir "tomar las medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar las amenazas a la paz, y para suprimir los actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz" ( artkulo 1, párrafo 1) a "las partes en la Declaración de las Cuatro Naciones, firmada en Moscú el 30 de octubre de 1943, y Francia" (Artículo 106). Esta conclusión está plenamente con-

25 El ArtÍculo 106 no deja duda de que es el Consejo de Seguridad el que está autorizado para determinar la cuestión de cuándo comienza el ejercicio de sus responsabilidades, de acuerdo con el Artículo 42. Es interesante observar, por tanto, que el Informe Sumario de las Sesiones del Subcomité 3/A, Mayo 31 y Junio 19,

Para discutir el borrador del Capítulo XII (Dumbarton Oaks), contiene una interpretación muy diferente al afirmar que "la decisión para hacer recaer sobre el Consejo de Seguridad las responsabilidades para el mantenimiento de la paz, tomada por los signatarios de la Declaración de Moscú y por Francia, será el deber de las potencias signatarias y Francia", Doc. 765, III/33/9, (junio 3 de 1945), p. 3.

Durante las audiencias ante la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado de los Estados Unidos, la cuestión propuesta por el Senador Millikin en cuanto a qué se entiende por una fuerza militar "suficiente", en el sentido del Artículo 42 de la Carta de las Naciones Unidas, fué contestada claramente por Mr. Dulles. En su opinión, "no será necesario proporcionar contingentes militares para entenderse con cualquiera de las cinco potencias principales. Así elimina usted a la vez a los cinco miembros permanentes del Consejo y a los Estados enemigos vencidos. Usted puede usar su imaginación y tomar cualquiera de los Estados restantes más poderosos, y luego calcular la cantidad de fuerza que será necesaria para tener al país bajo control". Hearings befare the Committee on Foreign Relations, United States Senate, SeventyNinth Congress, First Session, on the Charter of the United Nations for the Maintenance for International Peace and Security. Submitted by the President of the United States on July 2, 1945, U. S. Government. Printing Office (Washington, D. C., 1945), p. 654.



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firmada en el Informe del 3 Comité a la m Comisión el Capítulo XII (Articulo 19 de las estipulaciones de Dumbarton Oaks correspondientes al Artículo 106 de la Carta de las Naciones Unidas), donde se establece que "el Consejo de Seguridad se abstendrá del desempeño de sus responsabilidades sólo respecto de aquéllas funciones cuyo ejercicio está suspendido hasta que se celebren los convenios especiales previstos en el artículo 43." 26 ¿Cuáles son, pues, las facultades otorgadas a los signatarios de la Declaración de Moscú, y Francia, para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales durante este intervalo indefinido? La respuesta a esta cuestión la dan el Artículo 106 de la Carta y el Artículo 59 de la Declaración de Moscú, especialmente lo establecido en el Artículo 106. El artículo 106 de la Carta establece que las potencias arriba mencionadas -idénticas a los miembros permanentes del Consejo de ~eguridad"consultarán entre sí y, cuando a ello hubiere lugar, con otros miembros de las Naciones Unidas, a fin de acordar en nombre de la Organización la acción conjunta que fuere necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales." El Artículo 59 de la Declaración de Moscú establece que "los Gobiernos de los Estados Unidos de América, del Reino Unido, de la Unión Soviética y de China ... juntamente declaran ... "Que con el fin de mantener la paz y la seguridad internacionales, entretanto se restauran el derecho y el orden y se establece un régimen de seguridad general, ellos consultarán entre sí y, cuando sea necesario, con otros miembros de las Naciones Unidas, a fin de actuar conjuntamente en nombre de la Comunidad de las naciones." 27 Es perfectamente claro que las cinco grandes potencias sólo están obligadas a "consultar" entre sí; no están compelidas a tomar ninguna "acción conjunta", la cual, como puede verse fácilmente, existirá sólo cuando sea celebrado un convenio unánime sobre dicha "acción conjunta" entre las Potencias enumeradas en el Artículo 106 de la Carta. En este respecto, no existe diferencia alguna entre una decisión del Consejo de Seguridad y una decisión sobre "acción conjunta" del grupo de Estados integrado por los signatarios de la Declaración de Moscú, y Francia. Es obvio que sin el acuerdo de estas cinco potencias, uno de los productos intelectuales de la Segunda Guerra Muridial, es decir, la idea de mantener la paz y la seguridad internacionales si es necesario

26 Working Papers of the United Nations Conference on Intemational Organization, Document 1095, III/3j50, Junio 19 de 1945, p. 3.

27 Department of State Bulletin, vol. 9 (1943) p. 307. Véase también The A.ris in Defeat. A collection of documents on American policy toward Gennany and Japan, Department of State Publication 2423, pp. 2-3.




por el empleo de medidas militares colectivas "en nombre de la comunidad de las naciones", 28 constituiría una moderna utopía; o, como afirmó un crítico moderno, la falta de acuerdo entre las potencias, confiada la labor de tomar la acción conjunta bajo circunstancias apropiadas, significará que "ja más importante función de la Organización, la función que constituye la esencia de la Carta, no pueda ser cumplida." 29 Además, no es difícil prever que la falta de acuerdo entre los poseedores de la fuerza militar no sólo explicaría el posible fracaso de las Naciones Unidas, sino que daría lugar a una discusión de vital importancia, quizá la anhelada oportunidad para precipitar tan sombrío fin de la Organización, al invocar el derecho de defensa propia establecido en el artículo 51. Ateniendo a la vieja máxima política de que el que tiene demasiado poder puede intentar "tomar el derecho en sus propias manos" --después de todo, ex injuria jus oritur-, st>ría posible, pues, para cualquiera de las grandes potencias, justificar alguna acción unilateral con su "inherente derecho" de defensa propia individual (Artículo 51).

Es muy importante observar que el problema de la defensa propia fué discutido durante el juicio de Nuremberg por el Consejero de la Defensa, así como por el Fiscal de la Corona Británica, quien en su último diseurso también hizo referencia al Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Con respecto al Tratado de París, la defensa alemana sostuvo que allí no podía ser cuestión de una criminal -ni aún ilícita- violación de dicho tratado, puesto que se deja a cada Estado, inclusive a Alemania, "el derecho de determinar si estuvo justificada para ir a la guerra en defensa propia." 80

Por esto, la afirmación de que las obligaciones derivadas del Tratado de Parírs habían sido violadas, fué rechazada por el Consejero de la Defensa. Se arguyó que Alemania no violó el Tratado de París, desde el momento en que ella estuvo justificada para recurrir a la guerra en defensa propia, y puesto que era libre para determinar en qué circunstancias podía ejercitar su derecho de defensa propia. El fiscal admitió fácilmente que en las declaraciones que preceden y que acompañan a las firmas y a las ratificaciones del Tratado de París "la defensa propia no sólo fué reconocida como un derecho inherente e inalienable de las partes en el Tratado", sino que sus signatarios "reservaban para sí el derecho exclusivo de juz-

28 Department of S tate Bul/etin, vol. 9 ... o p. cit., Artículo 5; véase también "The Axis in Defeat". . . op. cit., Artículo 5.

29 H. Kelsen, Sanctions in International Law under the Charter of the United Nations, en 31 Iowa Law Revii!W (Mayo de 1946), p. 537.

30 Attorney General's Final S peech, o p. cit., p. 36.



122 FRANZ B. SCHICK

ga-rlas ~ircunstancias señaladas para el ejercicio de este ~o." M Sm embar.go, el fiscal tuvo <:uidado en apuntar que el derecho de tos Estados para dete.nninar "en primera instancia" si la acción inmediata en defensa propia es imperativa, está sujeto a revisión, y que Uft Esta® que rerurre a la .guerra bajo el afinnado derecho de defensa propia, "obn .a su riesgo" así como el individuo es "responsable por el ejercicio de su ~ché consué~ tudinario de defensa propia." 32 En efecto, el fiscal asenté que "la deci<sión fi11ál" en cuanto a la legitimidad de la acción recl&mada para ser con,_ siderada en defensa propia, no depende del Estado interesado." i18 Ambos, el Pacto de la Liga de las Naciones y la Carta de las Na~s Unidas, fueron citados en apoyo de esta aseveración; y se llamó especialmente la atención sobre el Artículo 51 de la Carta, el cual, en la opinión &1 fiscal, "deja al Consejo~ Seguridad la facultad de acción y detei'Miinación definitivas." M Es obvio que las estipulaciones del Pacto de la Liga de las Naciones y de la Ca!"ta de las Naciones Unidas, no constituyen ·deberes jurídicos para el gobierno alemán, respecto de actos CC!jMetld\)s en 1939 y durante la guerra. Además, como se asentó en este artkulo, el Consejo de Seguridad no está en posición de aar la "decisión final'~, ~ -cuanto ·a si los actos coercitivos de las Grandes Potencias, ejecutados -según ellas en defensa propia, fueron realmente de conformidad con ~as disposkiones -del Artículo 51 de la Carta. Hasta los Estados inás peqaeños están .mreresados en que la "facultad de decisión final" del Consejo de .Segocida4, esté condicionada por las disposiciones del Artículo 27, párrafo 3, así como "el poder de acción definitiva" del Consejo de Seguridad -se hace nugatorio, cuando menos en la actualidad, por la falta de convettios espedale~ los que, de acuerdo con el Artículo 43, constituyen el requisito previo para cualquier acción ejecutiva del Consejo de Seguridad.

Naturalmente, es muy posible decidirse por una mtetpre11lción más optimista de la Carta de las Naciones Unidas y suponer que las cinco grandes potencias -en circunstancias favorabl'es-- •estarán ~ posición de hacer uso de la autoridad conjunta que les otorga dunmte l!l !petíooo :de transición >el Artículo 106 de la Carta. En tal caso, será en vano busoar una definición precisa de los límites de la "acción .conjunta" -que ,las cinco potencias puedan tomar. Estas, con seguridad, no estarían completamente limitadas por las estipulaciones, ambiguas como son, del Artículo 39 de la

31 /bid., p. 39. 32 /bid., p. llO. 33 /bid., p. 40. 34 /bid., p. 40.




Carta, ya que la "acción conjunta" debe tomarse por las cinco potencias cada vez que fuere necesario -en su opinión- para mantener la paz y la seguridad internacionales. La opinión cooperativa de estas potencias para que sean tomadas las medidas ejecutivas en nombre de la comunidad de las naciones, aparentemente, es el único requisito previo para dicha "acción conjunta", ya que no es muy necesario que determinen la existencia de alguna amenaza a la paz o quebrantamiento de la misma. En estas condiciones será mucho más difícil para el puñado de pequeños Estados, contra los cuales posiblemente puede dirigirse dicha "acción conjunta", conocer de antemano cuáles de sus actos u omisiones podrían constituir el supuesto condicionante para la aplicación de las medidas ejecutivas militares para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Parece que el temor de que la "acción conjunta" de las cinco potencias en nombre de las Naciones U ni das, pueda no tener necesariamente el carácter de una sanción legal, motivó a varias Delegaciones a la Conferencia de San Francisco para pedir una explicación de este asunto. 35 Aun cuando las Delegaciones no discutieron la necesidad, durante el período de transición, de la responsabilidad colectiva de las cinco potencias para el mantenimiento de la paz, ellas -y especialm~nte la Delegación canadiense- llamaron la atención sobre el hecho de que la autoridad temporal otorgada a las cinco potencias en el Artículo 106, puede no sólo prolongarse por mucho tiempo, sino que sería calificada más justamente con la expresión de "acción conjunta en nombre de la Organización." 36 Las intenciones de las potencias victoriosas, solemnemente proclamadas por el fiscal aliado en el curso del juicio de N uremberg, es decir, el deseo de establecer el principio legal de la respon,;abilidad individual por las violaciones de los deberes internacionales, y especialmente por recurrir a una guerra ilegal, no están reflejadas para nada en el documento internacional más importante que ha sido creado por

35 The Report of Committee 3 to Commission Ili on Chapter XXl (Dumbarton Oaks Proposals, corresponding to Chapter XV of the Charter), Doc. 1095, III/3j50, junio 19 de 1945, p. 3, contiene las siguientes declaraciones: "Algunas delegaciones, especialmente las del Canadá, Egipto y Bélgica, han solicitado que se haga una enmienda explicando el significado de las palabras "acción conjunta en nombre de la Organización". El delegado del Reino Unido apuntó que era imposible definir dicha acción, ya que el poder del Consejo de Seguridad se desplegará gradualmente en proporción a las fuerzas que serán puestas a su disposición. El delegado de los Estados Unidos, por su parte, explicó que el significado de las palabras "acción conjunta" puede deducirse fácilmente de la primera parte del párrafo que se refiere a los convenios especiales mencionados en el Capítulo vm, Sección B, Párrafo 5."

36 /bid., p. 2.



124 FRANZ B. SCHICK

~stas mismas potencias, es decir, en la Carta de las Naciones Unidas. Lejos de incorporar las innovaciones legales observadas contra los nacionales de los países vencidos, dentro del "Derecho de las Nacionese Unidas", esta última agrega "sólidas restricciones" 37 aun a aquellas disposiciones de la Carta que estipulan solamente sanciones colectivas. Es pertinente observar que este lamentabilísimo hecho ha sido plenamente reconocido por el miembro estadounidense del Tribunal Militar Internacional, en su informe final al Presidente de los Estados Unidos. Comentando el juicio de Nuremberg, visto como un "significativo experimento en el campo de la justicia internacional", el miembro estadounidense del tribunal declaró que el juez de la Corte ''ha formulado, judicialmente, por primera vez, la proposición de que la guerra agresiva es criminal y que será tratada como tal." Y el juez subrayó que "las conclusiones de N uremberg pueden ser efímeras o bien resultar muy significativas", según "el próximo paso que den" las Naciones Unidas que, en su opinión, sería adelantar "el propósito de que las Naciones Unidas como un todo reiteren los principios de la Carta de Nuremberg en el contexto de una codificación general de las infracciones contra la paz y la seguridad de la humanidad". Advirtiendo que no basta "para que sienten un gran precedente que repute como criminales las guerras agresivas entre las naciones", que el juez pregunte por una "defiñición más clara" de la guerra agresiva estableciendo que "ha de llegar la época de fijar su alcance e incidencia más precisos." Por esto, el juez pidió que se diera "inmediata consideración" a la redacción de un "Código de Derecho penal internacional" que sería adoptado "por los gobiernos de las N aciones Unidas." 88 Aun cuando la idea de una codificación de Derecho penal internacional pareciera un poco ambiciosa, 89 lo cierto es que el Artículo xm de la Carta de las Naciones Unidas ofrecé a las potencias principales, y en general a todos los miembros de las Naciones Unidas, una oportunidad para fomentar "el desarrollo progresivo del Derecho internacional", 40

recomendando tantas reformas a la Carta de las Naciones Unidas como sean necesarias para el establecimiento de la responsabilidad criminal individual, por la comisión de todos aquellos actos enumerados como crimenes en la

37 Franz B. Schick, War Criminals and the Law of the United Nations en Toronto Law Review, enero de 1947.

38 Francis Biddle, Report on Nuremberg to President Tn~man, en The New York Times, noviembre 13 de 1946, p. 14.

39 F. B. Schick, The development of the idea of an mtentOtional criminal jurisdiction, (Berkeley, 1944), p. 87 y sig.

40 Charter of the United Nations, Artículo 13, sección a.



JUICIO DE NUREMBERG Y DERECHO INTERNACIONAL 125 •

Carta del Tribunal Militar Internacional y, sobre todo, por recurrir a una guerra ilícita. La promulgación de estas recomendaciones, debemos fijarnos, presupone la creación de una corte internacional permanente con jurisdicción obligatoria ilimitada sobre los Estados y los individuos. Las discusiones durante la Conferencia de las Naciones Unidas en la Organización Internacional (Comisión IV, Comités 1 y 2), no dejaron duda de que las naciones principales no están preparadas para considerar dichas proposiciones actualmente. Aun cuando el Artículo 93 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que todos los miembros de la Organización, son "ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia", éste no contiene disposición alguna que dé jurisdicción a la Corte sobre los individuos. Muy por el contrario, el Artículo 34, párrafo 1 del Estatuto expresamente declara que "sólo los Estados pueden ser partes en los procesos ante la Corte." Desde luego, esta disposición excluye a priori la aplicación de los principios solemnemente proclamados en N uremberg por las potencias victoriosas, e incorporados en la Carta del Tribunal Militar Internacional. Además, es de observarse que aún la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia sobre los Estados dependerá, antes que nada, de las reservas que puedan ser agregadas a las posibles declaraciones previstas por el Artículo 36, párrafo 2 del Estatuto; declaraciones cuya existencia constituye el requisito previo para cualquier jurisdicción obligatoria. Además, la jurisdicción obligatoria de la Corte, se extiende solamente sobre "disputas legales", excluyendo por tanto todas las llamadas "disputas políticas", las que, como se sabe, constituyen la mayor parte de los casos contenciosos que son idóneos para conducir a la guerra; y es importante observar a este efecto, que es precisamente la actitud política de los reos alemanes, así como la creación del partido nazi y de otras organizaciones militantes, y el planeamiento, la preparación o el recurrimiento a las guerras agresivas, lo que constituyó el fundamento principal de la acusación contra los reos.

Finalmente, debiera llamarse la atención sobre el hecho de que aun el veredicto de la Corte contra un Estado necesitará, para su ejecución, de la aprobación del Consejo de Seguridad siempre que el Estado convicto se niegue a cumplir con la decisión de la Corte. Y es dudoso que el Consejo de Seguridad esté legalmente facultado para tomar cualquier medida ejecutiva contra un Estado que falte al cumplimiento de las obligaciones que le in

cumben, de acuerdo con el fallo rendido por la Corte, a menos que el Consejo de Seguridad decida que el incumplimiento de dicho fallo constituye una amenaza a la paz o el quebrantamiento de la paz como lo establece el Artículo 39 de la Carta. Aun en este caso, el Consejo de Seguridad puede



, 12(¡ FR.4N~ B. SCHlCK

hacer r~€)mend~iones o decidir sobre me<lidas ej~tivas divonas de aquéllas de la Corte lnter~cional de Justicia. •1 Seria neqe&tic:t. po.r tanto, admitir que las doctrinas leg~s proclamadas e-' Ntu=emllerg. ~o igual~ente aplicables a victoriosos y a vencidos, no han sido ~4a irw()~rados en el "Derecho de las N~ion.es Unidas".

Como vimos anteriormente, las potencias fiscales subl-a}'UQil particularmente que la creación de un precedente jurídico fué, so8re todo, objetivo principal del juicio de N uremberg. ü A menos que ostuv~ér~ preparados para usar el término "precedente jurídico'·~ con uua connotación un poco vaga y tal vez popularizada, probablemente un saludable ejemplo político para ser seguido poc las naciones victoriosas en el futuro, es necesario llamar la atención sobre el hecho fundamental de que cualquier veredicto futuro pronunciado en un caso similar y basado m el ~'prece

dente de Nur.emberg" presupone, naturalmente, la existencia de una Corte competente para tratar dicho caso. Es bueno recordar que el TTibunal Militar Intemadonal fué creado únicamente para el "jus~o y expedito juicio y cash!}(J (el subrayado es mio) de los principales criminales de la guena del Eje europeo." .a Aun ruando ninguno de los signatarios del Convenio de Londres que estableció esta Corte, 441 hiciera uso de su derecho, de acuudo (00 el Artículo ¡q de dicho Connnio, para tennhqr éste después del plazo de un año de estar en vigor, 45 el Tribunal Mititar Internacional carecería del carácter de una corte internacional permanente con jurisdicción sobre los nacionales de las Naciones Unidas. Como · quedó apuntado anteriormente, no existe Corte Internacional que tenga jurisdicción sobre los individuos, por crímenes como los estipulados por el Artículo 6fl de la Carta del Tribunal Militar Internacional. Por tanto, dicha Carta tendría que ser creada por medio de un tratado internacional, y es un principio elemental de Derecho internacional que dicho tratado tendría que definir la jurisdicción de la Corte. Naturalmente, esto quiere decir que las normas obli~torias para la Corte, tendrían que ser incorporadas en el

41 F. B. Schick, CotWt and Council of the United Nalioas, ea Motknc Law Reviw, vol. 9 (julio de 1946) pp. 103-104.

42 Supra, PP. 3-4. 43 Trial af War Criminals . . . o~. cit., Charter of the lnt~tional ~ilitary

Tribunal, Artículo 19, p. 15. 44 /bid .• pp. 13-14. 45 La renuncia del fiscal y del juez de los Estados Unidos del Tribunal Mili

tar Internacional, sin el nombramiento de substitutos, implica el retiro de los Estados Unidos de la CQrte.




estatuto que estableciera dicha Corte. De aquí que la idea de crear un precedente jurídico por medio del Juicio de Nuremberg copiado, como parece, del Derecho interno, debe considerarse errónea. El fiscal, no obstante, sostuvo también que el veredicto del Tribunal Militar Internacional "fortalecerá lo.s baluartes de la paz y la tolerancia", 46 no sólo por la fijación clara de normas de Derecho consuetudinario internacional aplicables a este caso, sino mediante el uso del derecho de nuestros días, "para instituir costumbres ... que llegarán a ser fuentes de un novísimo y fortalecido Derecho internacional." 47 Aun cuando es muy cierto que "toda costumbre se origina en algún acto singular", 48 conviene recordar que el sentido jurídico de la palabra costumbre, denota que un claro y contínuo hábito de realizar ciertos actos se ha desarrollado bajo la convicción de que esos actos son de acuerdo con el Derecho internacional obligatorios o justos." 49

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, rechazando el principio de la responsabilidad criminal individual, así como las objeciones formuladas por los miembros de las Naciones Unidas a los Artículos 29 y 39 de las proposiciones rusas, para el control internacional de la producción y uso de la energía atómica con el fin de destrucción de masas, 50 no permiten, en realidad, afirmar que el principio proclamado de la responsabilidad criminal individual, se traducirá en una norma de Derecho consuetudinario internacional.

El acercamiento a los aspectos jurídicos del juicio de Nuremberg, está regido por el convenio para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional celebrado en Londres entre el Reino U nido, los Estados U nidos de América, la Unión Soviética, y el Gobierno Provisional de la República Francesa, el 8 de agosto de 1945; y por la Carta del Tribunal Militar Internacional, la cual constituye una parte integral de este Conve-

46 Prosecution of Majar Nazi War Criminals, op. cit., p. 776. 47 International Military Tribunal, Opening address for the United States

of America, op. cit., p. 856.

48 Ibid., p. 856. 49 L. Oppenheim, Jnternational Law, quinta edición, vol. 1, párrafo 17, p. 24.

SO United Nations. Atomic Energy Cornrnission. Official Record, junio 19 de 1946, pp. 23-30. Artículo 2: "Las altas partes contratantes declaran que cualquier violación del Artículo 1 de la presente convención, constituye el crimen internacional más grave contra la Humanidad". Artículo 3: "Las altas partes contratantes legislarán, en un plazo de seis meses a partir del día en que entre en vigor la presente convención, estableciendo penas severas a los violadores de las ordenanzas de esta Convención."



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nio. 111 Aunque el fiscal aliado declaró que las disposiciones de la Carta eran "terminantes" para los jueces, el fiscal y los reos, el consejero de la Defensa atacó desde un principio la jurisdicción del Tribunal. Aun cuando los expedientes completos del proceso de Nuremberg, incluyendo el veredicto y las opiniones de la Corte, no han sido publicados hasta el momento en que se escribe este artículo, fué posible no obstante investigar la cuestión fundamental en torno a la jurisdicción del Tribunal Militar Internacional. Puede afirmarse, en principio, que si esta Corte hubiera sido establecida de acuerdo con las normas predominantes del Derecho internacional, las objeciones a su jurisdicción, y, especialmente, a la innovación legal contenida en la Carta, habrían fracasado. Sin embargo, si un cuidadoso análisis apoyara la afirmación de que la creación de la Corte constituye un acto unilateral de los Estados fiscales, la jurisdicción del Tribunal Militar Internacional, puede ser discutida en cuanto excedería las facultades jurisdiccionales otorgadas a las cortes internas sobre los nacionales enemigos, por las normas vigentes del Derecho internacional. ¿Cuál es, pues, la realidad de cuestión tan polémica? El fiscal admitió sin reservas que los reos eran "los primeros líderes de la guerra de una nación derrotada, perseguidos en nombre del Derecho" y que no "existía un precedente judicial para la Carta". 112 Se arguyó, no obstante, que la "falta de un precedente judicial" es irrelevante, ya que el Derecho internacional, más que una "erudita colección de principios abstractos e inmutables", es "una consecuencia de los tratados y de los convenios entre las naciones y de las costumbres aceptadas". 113 La cuestión fundamental puede ser pues formulada como sigue: ¿confiere el Convenio de Londres jurisdicción al Tribunal Militar Internacional sobre los reos, de acuerdo con las normas vigentes del Derecho internacional? La respuesta afirmativa a esta pregunta presupone, o el consentimiento mediante tratado de Alemania para el juicio de sus nacionales ante el Tribunal Militar Internacional, o la existencia de normas predominantes de Derecho Internacional, que permitan la aplicación de las disposiciones de la Carta del mencionado Tribunal.

Desgraciadamente, no es posible probar que algún gobierno alemán del régimen de Hitler haya consentido el juicio de Nuremberg. Ni la más forzada interpretación del "Acta de Rendición Militar", firmada en Reims

51 Trial of War Cnminals, op. cit., pp. 13-15. 52 Intemational Military Tribunal, Opening Address for the United States

of America, op. cit., p. 852.

53 Jbiá., p. 856.



JUICIO DE NURE.MBERG Y DERECHO INTERNACIONAL 129

el 7 de mayo de 1945, puede entenderla como un convenio por parte del gobierno alemán para el establecimiento del Tribtmal Militar Internacional. 5i Reemplazando el Documento de rendición parcial, firmado el 4 de mayo de 1945, 65 es necesario observar a este respecto que la primera "Acta General de Rendición Militar", fué firmada por el Col. General Alfred Jodl "en nombre del Alto Mando Alemán" y no en nombre del Gobierno Alemán; lo mismo ocurre con respecto de los altos oficiales aliados que firmaron respectivamente en nombre del Alto Mando, de la Fuerza Expedicionaria Aliada, y del Alto Mando Soviético. El "Acta de Rendición Militar", concuerda en este respecto con las normas aceptadas de Derecho internacional para la celebración de un armisticio general. "" Asímismo, el segundo Documento de rendición general, debe ser considerado como un convenio de carácter puramente militar, celebrado entre el Alto Mando Alemán por una parte, y el Alto Mando, la Fuerza Expedicionaria Aliada y el Alto Mando del Ejército Rojo por la otra. 117

El artículo 49 de este Documento, firmado en Berlín el 8 de mayo de 1945, establece expresamente que "esta Acta de rendición militar (el subrayado es mío) se entiende sin perjuicio de, y será reemplazada por, cualquier documento general de rendición impuesto por, o en nombre de las Naciones Unidas y aplicable a Alemania y a las fuerzas armadas alemanas como un todo". 58 La implicación indicada de los términos del Armisticio alemán, tuvo lugar en Berlín el S de junio de 1945, en forma de una Declaración unilateral, firmada solamente por los Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión Soviética, ya que conforme a la redacción de la misma Declaración "no existía Gobierno central o Autoridad en Alemania, capaz de aceptar la responsabilidad para el mantenimiento del orden, la administración del país y el acatamiento a las demandas de las Potencias

54 The Axis in Defeat, op. cit., Surrender of Gennany, Act of Military Surren-der (Mayo 7 de 1945), pp. 23-24. ·

55 !bid., lnstrument of Surrender of all German armed Forces in Holland, in northwest Gennany including a11 islands, and in Denmark, pp. 22-23.

56 L. Oppenheim, InternationaJ Law, Ir, Sexta Edición, párrafo 235, p. 437.

57 The Axis in Defeat, op. cit., Act of Military Surrender (Mayo 8 de 1945) pp. 24-25; véase también United States, Gennany, Great Britain, Soviet Union. "Unconditional Surrender of German Forces at Berlín", en 39 American Joumal of International Law, Supplement, pp. 170-171.

58 The Axis in Defeat, op. cit., p. 24.



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victoriosas". 119 Aun cuando el artículo 11 de la Declaración proclamada el S de junio de 1945, dispone la aprehensión y rendicióa por "las autoridades y el pueblo alemán" de los "principales jefes nazis" sospechosos de la comisión de crímenes de guerra, se subraya que este Documento, emitido por los representantes militares de las cuatro potencias aliadas, no puede ser obligatorio para un Gobierno alemán que no ha podido conseguir o firmar esta Declaración, puesto que no existí-a.

Aun cuando es indudable que el Convenio de Londres y la Carta del Tribunal Militar Internacional agregada a aquél, constituyen obligaciones de Derecho internacional , legalmente válidas para sus signatarios, por ejemplo para las cuatro potencias aliadas, así' como para los. Estados que se adhirieron posteriormente al Convenio, la afirmación hecha por el fiscal de N uremberg de que Alemania o los nacionales alemanes pueden ser obligados por las nuevas normas creadas de acuerdo con este Convenio, 80

debe considerarse errónea. Subrayar este punto de vista es de mucha importancia, en tanto que es la escrupulosa observación del principio fundamental del Derecho Internacional, que prohibe la intervención desautorizada por la fuerza de un ordenamiento, jurídico nacional en la esfera jurisdiccional de validez de otro ordenamiento, el cual sólo permite y garantiza la coexistencia pacífica de los Estados independientes sobre la base del Derecho Interna.Cional. 81 Aun cuando es cierto que el tribunal de Nuremberg puede considerarse como un tribunal militar internácional, Vor lo, que concierne a los signatarios del Convenio de Londres sería más apropiado ha-

58 United States, France, Great Britain, Soviet Union. Deab.ration regarding the de&:a:t of Gennany and the assumption of supreme authority. with respect to Gem13J1y. and ,supplementary satatements, en American· J ovrnal d¡ bstentational Law, vol. ,39, (julio de 1945), pp. J71-178. Véase también The Axis ~,¡-•Jjtfeat, op: Cit., p. 62.

60 Intemational Military Tribtmal, op. cit., p. 85~.

61 C. C. Hyde, lnternat'ional Law (Boston, 1945), I, párrafo 2 B. Modificación de la Ley. "Se encuentran dificultades cuando se intenta cambiar la ley en el aspecto de oposición substancial. l!:s improbable, por ejemplo, que IO!i Estados Unidos admitieran que un grupo grande y preponderante de Estados pudlen ·modificar la ley, y Con ello ampliar las obligaciones o reducir los derechos de los ·Estados perte- , necientes a otro grupo menos poderoso, sin su aquiescencia. En -una palabra, los cambios realizados en el derecho de las naciones, deben ser aprobados por los Estados afectados con dichos cambios, es decir, substancialmente de toda. la. wmunidad internacional." Véase también L. Oppenheim, International Law, 5• c:cíición, I. Op. cit., pp. 15-19, y especialmente la p. 18: " ... El cuerpo de normas de~ ley, sólo puede ser modificado por el acuerdo común y no por una declaración unilateral por parte de cualquier Estado."




blar, respecto de los reos, de una corte inter-aliada. Es evidente que esta corte pudo haber procesado a los prisioneros de guerra del enemigo por ciertas violaciones al Derecho Internacional, cometidas antes de su captura y durante la guerra. Sin embargo, muy serias dudas pueden surgir sobre si los reos de Nuremberg tenían la condición legal de prisioneros de guerra. Si hemos de aceptar por analogía la definición de la Convención de Génova del 27 de julio de 1929, relativa al tratamiento de los prisioneros de guerra capturados en la lucha marítima y aérea, encontraremos que el artículo 1 Q, párrafo 2 de esta Convención, estipula que prisioneros de guerra son "las personas pertenecientes a las fuerzas armadas de los países beligerantes que han sido capturadas por el enemigo en el curso de las operaciones de la guerra marítima o aérea". 62 Esta definición, difícilmente puede ser aplicada a la mayoría de los jefes nazis acusados. Con excepción de Rudolf Hess, éstos fueron capturados por las fuerzas aliadas de ocupación, después de haber sido aceptados por el Alto Mando Alemán los dos tratados de rendición general. Si, no obstante, los reos de N uremberg no guardaban la condición legal internacional otorgada a los prisioneros de guerra, los aliados hubieran estado obligados por el artículo 43 del Reglamento de La Haya, de acuerdo con el cual el ocupante "tomará todas las medidas que estén a su alcance para restaurar y garantizar hasta donde sea posible la seguridad y el orden público, si bien respetando, salvo que sea absolutamente imposible, el derecho vigente en el país". 63 En este caso, el fundamento legal para la jurisdicción del Tribunal Militar Internacional sólo hubiera podido crearse por medio de un tratado internacional, de preferencia el Convenio de Armisticio, en el cual habría sido necesario obtener el consentimiento del Gobierno alemán para el juicio de nacionales alemanes. Aun cuando es cierto que los reos no podían considerarse como prisioneros de guerra "en el estricto sentido de la palabra", la enorme ventaja de dicho procedimiento, aparte de establecer una base legalmente válida para la jurisdicción del Tribunal Militar Internacional, habría sido la de que dicho tratado pudo haber creado no sólo nuevas obligaciones internacionales para sus signatarios, sino también la responsabilidad criminal individual por aquéllas violaciones al Derecho Internacional que hasta ahora sólo habían hecho posible la aplicación de sanciones colectivas. 64 Sin tales disposiciones de un tratado específico,

62 Para un cuidadoso análisis de esta teoría véase H. Kelsen, Peace Through Law, op. cit., pp. 108-110.

63 James B. Scott, ed., The Hague Conventions of 1899 and 1907 (New York, 1918), p. 123.

64 H. Kelsen, Peace through law, op. cit., pp. 108-109.



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los nacionales alemanes, careciendo de la condición legal de prisioneros de guerra, debieron quedar amparados por las estipulaciones ·del artículo 43 de las Convenciones da La Haya de 1899 y de 1907, IIGbre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, las cuales disponen que· "el ocupante tomará todas las medidas que estén a su alcance para restaurar y garantizar hasta donde sea posible, la seguridad y el orden público, si bien respetando, salvo que sea absolutamente imposible, el derecho vigente en el país". 06

Es muy posible, naturalmente, considerar a los reos de Nuremberg, en un sentido lato, como prisioneros de guerra, puesto que fueron aprehendidos por las fuerzas militares aliadas antes de la celebración de un tratado de paz. Tal parece que las Reglas de la Guerra Terrestre del Departamento de Guerra de los Estados Unidos sostienen dicha •interpretación, pues estipulan que " ... to4a persona capturada o internada por una poten da beligérante a causa de la guerra es, durante el períódo de su cautiverio o ~nternamiento, un prisionero de guerra, y tiene derecho a ser reconocido y tratado como tal de acuerdo con las normas de la guerra". 68

Si los reos de Nuremberg hubieran tenido la calidad de prisioneros de guerra, el Tribunal Militar Internacional sólo podía haber tenido jurisdicción sobre ellos de acuerdo con las normas del Derecho Internacional consuetudinario y convencional vigente. Por tanto, la interrogante final es: ¿está de acuerdo la Carta del Tribunal Militar Internacional con estas normas del Derecho Internacional?

Para intentar una respuesta a esta pregunta, es conveniente, primero, revisar algunas de aquellas estipulaciones de la Carta que h'éáil nuevas obligaciones internacionales y, luego, proceder al análisis de la disposición esencial y más característica de la Carta, que está ~egáda a todas las violaciones de los deberes, y que consiste en la creación de la: responsabilidad criminal individual por la comisión de todos aquellos actos que cons-tituyen violaCiones de deberes de acuerdo con la Carta:. ·

Fácilmente podemos descubrir que el principal entre't_odos los "crímenes'~ que caen dentro de la jurisdicción del Tribunal MiHtár Internacional, es• el '!ptaneamiento, preparación, iniciación o recurrimiento ~ una guerra

65 James Brown Soott, et, The Hague Conventions ..• op.' cit., Artículo 43, p. 123. Para una confirmación de esta regla véase también United States War Department, Rules of Land Warfare, 1940, que establece que "en la restawración de la seguridad y el orden público, él (el ocupante) mantendrá en vigor las leyes comunes civiles y penales del territorio ocupado", salvo que estén en oposición c:on la seguri-dad del ejército de ocupación. ·

66 United States War Department, Rules of l..atul Warfare, 1940, Regla N• 70.




de agresión o a una guerra en violación de los tratados internacionales, convenios o seguridades mutuas internacionales ... " 67 Es indudable que cualquier guerra a la cual se recurra en violación de las normas predominantes del Derecho internacional, y particularmente en violación de las obligaciones derivadas del tratado, es una guerra ilícita. Aunque sería muy difícil -si no ambicioso- dar una definición comprensiva del término en boga "guerra de agresión", sí es posible determinar con fundamento en el Derecho Internacional positivo si el recurrir a la guerra o provocarla, constituye o no la violación de un deber internacionaL El establecimiento de este hecho jurídico presupone, naturalmente, la existencia de una Corte Internacional Permanente o de una autoridad dotada con facultades sin límites o reservas para decidir esta cuestión preliminar. N o existía dicho órgano internacional con jurisdicción sobre Alemania, en la época en que los reos violaron, como se alegó, el Pacto BriandKellog, así como los otros tratados enumerados en el apéndice C agregado a la acusación. 68 Mientras el ejercicio del derecho para dar la decisión fundamental esté reservado al vencedor, su veredicto, estableciendo que los vencidos recurrieron a una guerra ilegal, constituirá un acto legalmente problemático y políticamente peligroso. Aparte de este defecto, la decisión del Tribunal Militar Internacional en el sentido de que Alemania recurrió a la guerra en violación de las obligaciones que le imponía dicho tratado, es muy interesante, principalmente en cuanto proporciona, aunque tardíamente, la justificación jurídica de las declaraciones de guerra hechas contra Alemania por Polonia, el Reino Unido, Francia y otros Estados. Es precisamente esta actitud de los aliados, la que confirma la teoría de la bellum justum, de acuerdo con la cual la guerra sólo ·es permitida como una sanción, en nombre de la comunidad internacional, contra un Estado que ha violado sus deberes internacionales. 69 Además del recurso a la guerra en violación de los tratados, la Carta del Tribunal Militar Internacional, no obstante, estipula que caen también dentro del campo de los "crímenes contra la paz", el "planeamiento", la .. preparación", y la "iniciación" de una guerra ilegal. Aun cuando es

67 Tria/ of War Criminals, op. cit., Charter of the International Military Tribunal, Artículo 6, p. 16.

68 Tria[ of War Criminals, op. cit., pp. 82-89. 69 Hans Kelsen, Law and peace in international relations (Cambridge, Mass,)

1942, p. 35. " ... de acuerdo con el derecho internacional, la guerra está prohibida en principio. Sólo es permitida como una reacción contra un acto ilegal, un delito, y únicamente cuando se dirige contra el Estado responsable por este delito."



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muy cierto que -actualmente- dicho planeamiento, preparacoon · e Imciación de una guerra, pueden ser considerados como una amenaza a la paz, de acuerdo con el artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas, en el Derecho Internacional vigente en la época en que tos. reos de Nuremberg cometieron las faltas que se les imputaron, no existía norma alguna que prohibiera a los nacionales de un Estado soberano el planeamiento y la preparación de actos que, juzgados retroactivamente, pueden considerarse como conducentes a una guerra ilegal. No es difícil demostrar el valor altamente problemático de esta innovación, ya que, por regla general, es imposible saber de antemano si el planeamiento o la preparación de ciertos actos se hace con el fin de provocar una guerra ilegal. Tampoco es posible determinar si los servicios prestados en. tiempos de paz, con el fin de fortalecer la potencia guerrera económica y militar de un Estado y --de ser así-, para garantizar la seguridad nacional, así como la internacional, serán interpretados posteriormente C91DO contribuciones al planeamiento y a la preparación de una guerra ilegal; o, ¿alguien dudaría que la presente investigación para la producciQn. de nuevas y más eficaces armas, realizada con muy buen éxito pol' los científicos, por la industria, y por los más altos oficiales de los ejércitos y annadas victoriosos, bajo la dirección de las tres· naciones más poderosas amantes de la· paz, está siendo intensificada por razones de seguridad?

Sobresalen entre las nuevas normas proclamadas en Nwemberg, los "crúnenes contra la Humanidad", como los enumerados .en el articulo 6, párrafo e) de la Carta del Tribunal Militar Internacional. Algunos de los cargos alegados preferidos entre este grupo contra los .acusados, tales como el asesinato, la exterminación, la esclavitud o la deportación de nacionales enemigos, ordenados o cometidos por los acusados durante la guerra, o permitidos para ser ejecutados en su nombre, aunque no existen en el Derecho Internacional bajo la denominación de "crímenes contra la Humanidad", sino crímenes de guerra establecidos por el DeredJ,o Internacional general vigente. Estos serán tratados posteriormente:, Sin embargo, el artículo 6, párrafo e) de la C~rta del Tribunal Militar Int¡ernacional, abandona -bruscamente- la base sólida del Derecho Internacional general predominante, al establecer que serán también "crímenes contra la Humanidad" tales como "el asesinato, la exterminación, la ·esclavitud y la deportación", todos "los actos inhumanos cometidos contra cualquier problación civil, antes o durante la guerra, o las persecupones por motivos políticos, raciales o religiosos, ejecutados o conectadoa con cualquier crímen que esté dentro de la jurisdicción del Tribunal, sean o no en vio-




/ación del Derecho interno de los países en donde se hayan perpetrado" (los subrayados son míos). Aparte de que el ejercicio de la jurisdicción aliada sobre los actos cometidos antes de la guerra por nacionales alemanes, contra cualquier población civil -incluyendo, por tanto, también a la población alemana-, debe considerarse como una innovación legal de primera magnitud, es pertinente observar que las disposiciones arriba citadas, no toman en cuenta una norma de Derecho Internacional -inconveniente si se quiere-, que establece que ningún Estado intervendrá en la esfera de validez territorial y personal de otro ordenamiento jurídico nacional. Sin embargo, en el caso de los reos de Nuremberg, ¡los aliados confirieron jurisdicción al Tribunal Militar Internacional también sobre los actos de nacionales alemanes, y que directamente afectaron sólo a otros nacionales o súbditos alemanes, y que fueron realizados antes de la guerra en territorio alemán y estrictamente de acuerdo con el Derecho alemán 1 Este experimento, independientemente de su problemático valor legal, es incompatible con la actitud asumida pocos meses antes por los aliados cuando, en San Francisco, incorporaron a la Carta de las Naciones Unidas una disposición prohibiendo expresamente la intervención de un Estado "en asuntos que estén esencialmente dentro de la jurisdicción interna de cualquier (otro) Estado". 70 Bien enterado de estas objeciones, el fiscal británico trató finalmente de defender este carácter específico del caso contra los acusados, definiendo que los crímenes contra la Humanidad caen dentro de la jurisdicción del Tribunal Militar Internacional, como "crímenes cuya comisión estuvo en cierto modo conectada con (los actos perpetrados), en anticipación o en fomento de crímenes contra la paz o de los crímenes de guerra stricto sensu, por los cuales están procesados los reos." 71 Admitiendo abiertamente que "normalmente el Derecho Internacional admite que corresponde al Estado decidir cómo tratará a sus propios nacionales", y que ésta es "una materia de jurisdicción interna", '12

el fiscal británico argumentó entonces "que estas cosas aunque hechas de acuerdo con las leyes del Estado alemán, creadas por estos hombres (es decir, por los acusados) y su cabecilla, fueron cometidas con la intención de afectar a la comunidad internacional--que está en conexión con los otros crímenes imputados-, no son simplemente cuestiones de interés interno, sino crímenes contra el derecho de las naciones". 73 Justificando esta parte

70 Charter of the United Nations, Articulo 2, sección 7.

71 Sir Hartley Shawcross, Final Speech, op. cit., p. SO. 72 !bid., p. 51. 73 !bid., p. 51.



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de la Acusación con la referencia a los escritos de Grocio, n y a la actitud de las "potencias europeas que anteriormente intervinieron eott el fin de proteger a los súbditos cristianos de Turquía contra la persecución cruel", 111

el fiscal británico no menospreció "la significación que tiene para el futuro la teoría política y jurisprudencial que está implícita aquí." 18 Defendió la política jurídica de las potencias fiscales, afirmando que "el Derecho Internacional ha tratado en el pasado de sostener que hay un límite para la omnipotencia del Estado y que el individuo humano, siendo la unidad fundamental de todo derecho, no está desautorizado para proteger a la Humanidad cuando el Estado atropelle sus derechos, de tal manera que ultraje la conciencia de la Humanidad". 77

Mientras que sólo podemos acoger con entusiasmo las nobles ideas reflejadas en la presentación final del fiscal de los méritos jurídicos de su caso contra los acusados, y el papel de las potencias victoriosas como defensoras de los Derechos del Hombre, nos vemos desgraciadamente constreñidos a admitir que ni el Convenio de la Liga de las Naciones, ni la Carta de las Naciones Unidas, ni el Consejo Económico y Social, han sido competentes para formular con fuerza de obligatoriedad legal una Carta de los Derechos del Hombre. N o obstante, admitiremos ciertamente ~on el fiscal que "la doctrina política y jurisprudencial", expuesta sobre "los Crímenes contra la Humanidad" puede muy bien ser de trascendencia futura, puesto que la consistente aplicación de los principios incorporados ·en el Artículo 6Q, párrafo e) de la Carta del Tribunal Militar Internacional, puede marcar el principio de un nuevo, y tal vez revolucionario, Derecho Internacional ; y como no hay actos importantes de un Estado que no afecten "directa o indirectamente" a- la comunidad internacional, éstos dan ocasión, de acuerdo con la Carta del Tribunal Militar Internacional, a la intervención de un Estado en los asuntos internos de otro. Si alguna 'tez esta teoría, hasta ahora aplicada solamente contra los principales criminales de la guerra del Eje, encontrara su expresión eficaz en una norma de Derecho Internacional general, las enseñanzas monistas serían plenamente aceptadas, y el alado fantasma de la soberanía estatal habría recibido ·su metecido reconocimiento final y su reposo en el orden jurídico internacional.

La jurisdicción de la Carta del Tribunal Militar Internacional se extiende no solamente sobre los individuos, sino también sobre -Ias entidades

74 /bid., p. 52. 75 /bid., p. 52. 76 /bid., p. 51. 77 /bid., p. 52.




colectivas tales como el Gabinete Alemán, el Cuerpo Directivo del Partido Nazi, el "SS", el "SA" y la "Gestapo". Una definición de estos órganos del Estado alemán se da en el Apéndice B de la Acusación. 78 Como puede verse fácilmente, el Artículo 9 de la Carta estipula que "el Tribunal puede declarar (en conexión con cualquier acto por el que pueda ser condenado el individuo), si el grupo u organización de la que el individuo era miembro, fué una organización criminal". Tal parece que el Artículo 9 de la Carta del Tribunal Militar Internacional se aproxima a una norma vigente de Derecho internacional general, cuando aplica el principio de la responsabilidad colectiva por las violaciones de los deberes internacionales cometidas como "actos de Estado". 79 Sin embargo, no es --como lo será después- el poder ejecutivo del gobierno de un Estado, o cualquiera otra de sus dependencias o subdependencias sobre los que recae esta responsabilidad, sino solamente sobre el Estado en su entidad colectiva. El análisis del Artículo 9 sería incompleto si no mencionáramos una atrevidísima innovación legal que ha sido incorporada en el Artículo 10 de la Carta. Allí se establece que cuando "un grupo u organización sea declarado criminal por el Tribunal", la sola prueba de la calidad de miembro de dicha organización, permitirá a la autoridad nacional competente de cualquier país signatario del Convenio de Londres, enjuiciar a los individuos "ante tribunales militares nacionales o de ocupación" por haber pertenecido a dicha organización "criminal". Si se aplicara firmememente esta innovación legal, permitiría el juicio y el castigo de grandes sectores de la población alemana. Es indudable que las normas predominantes del Derecho Internacional, no conferían al Tribunal Militar Internacional tan vasta área de jurisdicción.

La Carta también da jurisdicción al Tribunal sobre los crímenes de guerra, a los que define como "las violaciones de las normas o costumbres de la guerra" (Artículo 69, párrafo b). Crímenes de guerra son, en el sentido del término más generalmente aceptado, "los actos hostiles u otros actos de los soldados o de otros individuos que puedan ser castigados por el enemigo cuando capture a los ofensores." 80 Para ser más precisos, crímenes de guerra son: "1 9 las violaciones de las normas reconocidas de la guerra cometidas por miembros de las fuerzas armadas ; 29 todas las hostilidades en armas cometidas por individuos que no sean miembros de las fuerzas armadas enemigas; 39 el espionaje y la traición de guerra, y 49

78 Trial of War Criminals, op. cit., pp. 77-81. 79 Para una exposición autorizada del principio del "acto de Estado". Véase

H. Kelsen, Peace through law, op cit., Capítulo xrv, pp. 81-88, y 96-101. 80 L. Oppenheim, lnternational Law, 6• edición, vol. n, párrafo 251, p. 451.



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todos los actos de pillaje." 81 Si los acusados de Nuremberg cometieron crímenes de guerra de acuerdo con la anterior definición, e~; indiscutible que el establecimiento de los mismos estuvo dentro de las facultades del Tribunal Militar Internacional. 82 Sin embargo, es pertinente observar que el Derecho Internacional general -aparte de los casos que implican espionaje y traición de guerra-, establece que los individuos no deben ser castigados por la comisión de crímenes de guerra, si éstos fueron perpetrados como "actos de gobierno" o si fueron "ejecutados por mandato del gobierno, o con su autorización", puesto que dichos "actos de Estado" son "imputados al Estado, y no al individuo que los ejecutó". 83 Una consecuencia de esta norma es que sólo el Estado incurre en responsabilidad legal por dichos actos ilícitos. De manera que las sanciones establecidas por el Derecho Internacional general por las violaciones a los deberes internacionales cometidas como "actos de Estado", implica "responsabilidad colectiva y no individual." 84 Es de enorme importancia subrayar que .esta regla que -anteriormente--o- encontró su expresión ilimitada en. la práctica de los Estados, no sólo se aplica a los crímenes de guerra en. el ~tricto sentido técnico del término, sino también a todas las otras violaciones de los deberes internacionales, tales como, por ejemplo, recurrir a una guerra injusta.85

Es de notarse que la doctrina del "acto de Estado" está basada en una regla fundamental de Derecho internacional general, de acuerdo con la cual los tribunales de un Estado no deben reclamar jurisdicción sobre los actos de otro Estado. 86 Claro que el Derecho Internacional general:admite excepciones a esta regla, la que, por ejemplo, no se aplica a los Cél$0S de espionaje o de traición de guerra; y sin duda que el Derecho Internacional general permite la celebración de tratados que estipulen, respe<;to de los .signatarios de dichos tratados, la creación de la responsabilidad criminal individual por los actos de gobierno cometidos en violación de los deberes internacionales. Como demostramos en la primera parte de este artículo,

81 lbid., párrafo 252, p. 451. 82 Una "colección de pruebas documentales y guías materiales preparada por

los cuerpos fiscales americano y británico para la presentación de Alemania ante el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg'', ha sido publicado por U .S. Govemment Printing Office en ocho volúmenes con el título "Nazi. C011Spir4~ flnG A.ggression', ..

83 Hans Kelsen, Peace trough law, op. cit., p. 81. 84 lbid., p. 81. 85 Para esta cuestión, véase también F. B. Schick, The dewlopmmt of the

idea of an intemational crim(nal jurisdiction (Berkeley, 1944). 86 Hans Kelsen, op. cit., pp. 82-83.




ningún tratado semejante ha sido celebrado con Alemania. Parecerá, por tanto, que el consejero de la defensa se apoyó en bases jurídicas firmes cuando invocó en favor de los más altos jefes nazis la norma de Derecho Internacional general relativa a los actos de Estado.

Los Artículos 79 y 89 de la Carta del Tribunal Militar Internacional, rechazan expressis verbis las implicaciones provenientes de una consistente aplicación de la doctrina del "acto de Estado", al estipular que ni la posición oficial de los acusados, ni el hecho de que obraron acatando órdenes de su gobierno los exime de responsabilidad. Para demostrar la coníormidad de los artículos mencionados con las normas del Derecho Internacional general, el fiscal aliado puso en duda la validez de la doctrina del "acto de Estado" en diversos aspectos. Así, afirmó que ésta es un "vestigio de la doctrina del derecho divino de los reyes" que, "en todo caso, es inconsecuente con la posición que nosotros (los americanos) asumimos respecto de nuestros propios funcionarios, quienes frecuentemente son enjuiciados a petición de los ciudadanos que alegan que sus derechos han sido invadidos".87 Tal vez con el fin de utilizar el valor legal de este argumento, subrayó que "un Derecho internacional que opera sólo sobre Estados únicamente, puede ser puesto en vigor por la guerra, porque el medio más práctico de coaccionar a un Estado es la guerra." 88 De aquí la opinión de que "aun cuando es muy apropiado emplear la ficción de la responsabilidad de un Estado o corporación, con el fin de imponer una obligación colectiva, es absolutamente intolerable permitir que semejante legalismo se convierta en el fundamento de una inmunidad personal". 89 En vista del "valor que estos procedimientos tendrán en el desarrollo subsecuente del Derecho internacional", el fiscal británico admitió que hay "una serie de decisiones en que las Cortes han afirmado que un Estado no tiene autoridad sobre otro Estado soberano o sobre su Jefe o representante". Pero se sostuvo que "estas decisiones estaban basadas en los preceptos de la cortesía internacional, y del trato pacífico y suave de las naciones: que no dependen en realidad de ninguna santidad de la soberanía extranjera, salvo hasta donde el reconocimiento de la soberanía fomenta en sí misma las relaciones internacionales". 90 Además, el fiscal británico combatió la doctrina del "acto de Estado", afirmando que "esta tentativa para investir de impunidad al crimen, porque el motivo fué más bien político que

87 Trial of War criminals, op. cit., p. 3. 88 Intemational Military Tribunal, op. cit., p. 857. 89 !bid., pp. 858. 90 Sir Hartley Shawcross, Final Speech, op. cit., p. 44.



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personal, no invoca principios de derecho, sino que está basada en doctrinas políticas más bien ~propiadas a la esfera de influencia política que a la esfera de influencia del derecho". 91

La teoría según la cual la doctrina del "acto de Estado'! sólo es válida en tiempos de paz, no está apoyada por la práctica de los Estados; "no tiene fundamento en el derecho positivo intemacional".92 Sin embargo, este argumento contra la doctrina del "acto de Estado" ha sido desarrollado después de la Primera Guerra Mundial, 93 así como por un reciente comentarista, 9• quien si bien admite "que hay firmes razones que apoyan la aplicación familiar de la doctrina del acto de Estado para el normal y pacífico intercambio de las naciones", 911 sostiene que "si una doctrina tan contraria a la razón y a la justicia ha sido en realidad aceptada incondicionalmente como Derecho Internacional válido, ya es trempo de que el error sea remediado". 98 Tal parece que la proposición de que se remedie el error cometido durante siglos con la adhesión a la doctrina del "acto de Estado~', merece una amplia consideración, y que debiera ser, incorporada al Derecho Internacional del futuro, tan pronto como el :aignificado de

, "razón y justicia" haya sido convenido por los estadistas .y los juristas, actuando en nombre de la comunidad de las naciones. La firme aseveración de que la doctrina del acto de Estado opera universal e incondicionalmente, no es más que mal derecho ; y el mal derecho al ser reempl~ado con el buen derecho (el subrayado es mío) ,97 demuestra que el acuerdo respecto al significado de "bueno" y "malo", o en otros términos, de '.'razón y justicia", no existe en la actualidad. A falta de dicho acuerdo¡ la norma del

91 Ibid., p. 44. 92 Hans Kelsen, Peace through law, op. cit., p. 97, y el miSJ:IlO autor en Cali

fornia Law Review, vol. 31 (1943) p. 542 donde afinna que "no hay razón suficiente para aceptar que la regla de derecho consuetudinario general, según la cual ningún Estado puede reclamar jurisdicción sobre los actos de otro Estado, se interrumpa por el principio de una guerra y, en consecuencia, que no sea aplicable ·a ·las relaciones entre los beligerantes".

93 Véase, por ejemplo, A Mérignhac, De la sanction des ¡,¡,.actions au droit des gens, Re11ue Générale de droit intemational public ( 1917), ·vol.. 24, .p. 49, que asienta ·"la teoría del acto de gobierno no es una teoría de paz que· désa:parece ·con el curso de las hostilidades". ·

Esta afirmación no tiene fundamento en el derecho positivo:.inkmaciooal. 94 Sheldon Glueck, The Nu,.emberg Tria/ and Agg,.essive Wa,., op. cit., Capí-

tulo IV, pp. 46-59.

95 Ibid., p. 49.

96 Ibid., p. 58. 97 Ibid., p. 59.




Derecho Internacional vigente, aunque "mala", debe prevalecer. Se ha expresado claramente respecto de la doctrina del "acto de Estado", por una autoridad eminente en la materia : "Es necesario observar que si el acto alegado contra el ofensor es tal que pueda ser considerado violatorio del Derecho Internacional, el decoro de la prosecución solamente requiere un convenio destinado a suspender la inmunidad jurisdiccional de que goza en virtud de su relación para, o de su rango oficial dentro, de su propio pa.ís". 98

Finalmente resta determinar si las disposiciones del Artículo 89 de la Carta del Tribunal Militar Internacional, que establece que el argumento del mandato superior no eximirá a un acusado de la responsabilidad criminal, están de conformidad con las normas vigentes del Derecho Internacional general. En principio, el argumento respondcat superior cuando sea invocado en casos de crímenes de guerra, propiamente dichos, ante una corte internacional, o ante una corte enemiga como el Tribunal Militar Internacional, sólo puede aceptarse como una defensa válida si consideramos "los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (Corte Internacional de Justicia, Artículo 38, párrafo e) como expresivos de una norma de Derecho Internacional positivo. En este caso, el argumento respondeat superior no puede ser desechado, puesto que es un principio aceptado de derecho incorporado en los códigos internos de casi todas las naciones, 99 inclusive el Reino Unido y los Estados Unidos. El Manttal Básico de Campo de los Estados Unidos, 100 después de enumerar

98 Charles Cheney Hyde, International Law, 3 vols. (Boston, 1945), vol. 3, párrafo 920, p. 2415.

99 Véase Alfred v. Verdross, Die Voolkerrechtswidrige Kriegshandlung rmd dcr Strafanspruch der Staatcn (Berlín, 1920), p. 57: "Teniendo en cuenta la gran importancia de la eficiencia del ejército, las leyes penales de los Kulturstaaten limitan la responsabilidad por los actos cometidos bajo la orden de un funcionario superior." Si, no obstante, el argumento de las órdenes superiores es aceptado en las leyes del país "del acusado, el Estado captor debe absolver al reo." (p. 59). Parece que las leyes y prácticas de muchos Estados europeos difieren mucho, yendo desde· una limitación de la responsabilidad para casos de carácter estrictamente criminal, hasta el extremo opuesto aceptado por el Código Penal Militar Alemán, de acuerdo con el cual, un inferior que ejecuta un mandato superior es responsable sólo si "es universalmente cenocido por todos, inclusive también por el acusado, sin dejar lugar a duda alguna, que dicha orden es contra derecho." (Citado por C. Mullins, The Leipzig Trials -London, 1921-, p. 107 y sigs.). Ya que es obvio que esto sucede en casos muy raros y excepcionales, la interpertación alemana llega de hecho, a aceptar el principio de las órdenes superiores como un argumento válido para la defensa de los acusados.

100 U. E. War Department, Basic Field Manual. Rules of Land Warfare F. M. 27-10, Artículo 347.



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los delitos considerados como crímenes de guerra, por ejemplo, estipula que "los individuos de las fuerzas armadas no serán castigados por aquellas faltas que cometan bajo las órdenes o la sanción de su gobierno o de sus jefes. Los jefes que ordenen la comisión de tales actos o bajo cuya autoridad sean cometidos por sus tropas, pueden ser castigadas por el país beligerante en cuyas manos cayeren prisioneros". Una opinión semejante se expresa en el Manual Inglés de Derecho Militar (N9 443); en donde se subraya que "los miembros de las fuerzas armadas que cometan dichas violaciones a las normas reconocidas de la guerra, que sean ordenadas por sus gobiernos o por su jefe, no son criminales de guerra y no pueden, por tanto, ser' castigados por el enemigo. Este puede castigar a los oficiales o a los jefes responsables de dichas órdenes si llegan a caer en sus manos, pero de no ser así, el enemigo sólo puede ocurrir a otros médios para obtener reparación". También se habrá notado que la validez del argumento responded{ superior no sólo fué reiterada por la Comisión de Juristas que se creó en 1923 para la revisión de las normas de la guerra, bajo los auspicios de la Liga de las Naciones 101 y por los delegados a la 31J y-a la 33J Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional, 102 sino que fué firmemente defendida en cinco ediciones consecutivas del tratado de Derecho Intemádonal quizá más frecuentemente citado, el del profesor Oppenheim. 108 Por lo que hace a las violaciones de los deberes internacionales imputádas a los reos de Nuremberg, deben considerarse como "actos de Estado", prescindiendo de si dichas violaciones fueron o no· cometidas en cumplimiento de las órdenes del Fuhrer. En consecu,encia, el argumento de los acusados, del mandato superior, basado comoestuvp en·la afir-_ mación de que bajo la ~orma alemana de gobierno ellos no tuvieron posibilidad de elegir sino necesidad de obedecer las órdenes de Hitl~, debe ser desechado; o para citar al fiscal británico, los reos <f.e., N~emberg "fue:: ron los consejeros internos; los hombres que hicieron lOi planes así como los que los llevaron a cabo; de todo el pueblo, fueron las Úfiicas personas que pu_dieron haber advertido, refrenado, detenido a Hitler,, .én lugar de

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: 101 F. B. Schick, W~r Criminals and the /aw of the UnÚéd NaliOM~: en.Toró~to Law Review, enero de 1947. · · ' ·': ·

102 !bid. ' ' ·¡

103 El redactor de la ~ta edición, sin embargo, declara que el arcumento de las órdenes superiores "no priva al acto en cuestión de su carácter de crimen, de . guerra", y que es difícil considerar una opinión diferente "ocasionalmente •.• adoptada en los manu!lles militar.es y por los escritores ... como expresión de un firme principio jurídico." Üppenheim, 6' ed., vol. 2, párrafo 253, pp. 453-454.




alentarlo en su satánica marcha". 104 Seguramente, el argumento del mandato superior fué supérfluo puesto que, como dijimos con anterioridad, las violaciones a los deberes internacionales imputadas a los reos fueron actos de Estado.

El principal entre todos los problemas jurídicos que resultan de una valoración del Juicio de N uremberg, es el intento de las potencias fiscales para declarar que el recurrir a la guerra no sólo es ilícito, sino que además constituye un crimen internacional por cuya comisión son individualmente responsables los acusados. El testimonio aceptado por el Tribunal Militar Internacional demuestra que los "incidentes de la frontera" polaca, que según la versión de los reos prueban que Alemania recurrió a la guerra contra Polonia en "defensa propia", fueron cuidadosamente planeados por el gobierno alemán y perpetrados por los nacionales alemanes "provistos de uniformes polacos especiales para el caso".105 Es verdad también que el Convenio de Londres y la Carta en la que fué creado el Tribunal Militar Internacional, declararon que el recurrir a la guerra en violación de los deberes internacionales es un crimen internacional, "por cuya comisión habrá responsabilidad individual." 106 Es perfectamente claro, por tanto, que los jueces del Tribunal de Nuremberg, estuvieron sujetos a las normas del Tribunal Militar Internacional. Sin embargo, Alemania, como hicimos ver anteriormente, no es un signatario del Convenio de Londres. En consecuencia, el Derecho creado por dicho Convenio sólo podía haberse considerado obligatorio para los acusados si se hubiera probado concluyentemente que los artículos de la Carta del Tribunal Militar Internacional, y especialmente aquéllos que establecen que el recurrir a una "guerra de agresión" es un crimen internacional, son declaratorias de Derecho consuetudinario internacional. Este intepto fué hecho por el fiscal y sus asesores. Si bien admitiendo que "el caso de procesar a los individuos y a los Estados por el 'crimen' de iniciar una guerra agresiva, no es tan grave como el de juzgarlos responsables por violaciones a las normas y costumbres reconocidas de la guerra legítima". 107 se afirmó, no obstante, que el Pacto Briand-Kellog, y los otros tratados de no-agresión violados por Alemania, son prueba evidente de que "durante el presente siglo se ha desarro-

104 Sir Hartley Shawcross, Final Speech, op. cit., p. 45. 105 Robert H. Jackson, en The Nuremberg Trial and Aggressive War, by

Sheldon Glueck, op. cit., Preámbulo, p. rx. 106 Trial of War Criminals, Charter of the International Military Tribunal.

op. cit., Artículo 6, p. 16, y Artículo 7 y 8, p. 17. 107 Sheldon Glueck, The Nuremberg Tria/ and Aggresive War, op. cit., p. 7.



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llado la costumbre difusa entre los Estados civilizados de insertar en los convenios expresivos de su solemne convicción de que la gUerra. injustificada es tan peligrosa, y constituye una amenaza tal para la supervivencia del género humano y el derecho de la humanidad, que. debe ser proscrita y tratada como criminal". 108 Como quedó establecido en este artículo, la práctica de las naciones civilizadas en lo pasado no suministra ~·testimonio de que una guerra ilegal sea criminal en el sentido del Cony~o de Londres (Artículo 19), y de la Carta del Tribunal Militar Internacional. Es muy crei:to que algunas declaraciones relativamente reci~te~ a,nuncian ~olemnemente la intención de calificar de crimen intemaci~ a la guerra agresiva. 109 Sin duda que la mayor parte de estas declaráQones, nunca pasaron de ser meros propósitos en proyecto. Muy· pocas ~ ellas fueron ratificadas, en forma de tratados internacionales de limita® al~+nce. Ninguna de-ellas incorporó nunca el principio de qu~ una, gtfeq~. ilegal es criminal, en el sentido de la Carta del Tribunal Militar I,rne111acional. No puede encontrarse indicio evidente alguno de que la ley del Tripunal Militar Internacional, sea sólo declaratoria de Derecho Internac;ional general vigente. Pero luego, un análisis del juicio de Nuremberg: revela .que las potencias victoriosas, por medio de su fiscal, recurrieron al argumento de que, si la ley del Tribunal Militar Internacional no es expresiva de Derecho consuetudinario vigente, ya es "tiempo de que actuemos soiM'e el principio jurídico de que el hacer guerra agresiva es ilegal y .criminal~'. 110 Y esta acción "iniciada" por los signatarios del Convenio délLondres, aparente-

108 .Sheldon Glueck, The Nuremberg Trial;~ Aggre.uim .¡:v.-, qp. d~., p. 26 109. Véase, por ejemplo: League of Nalions, Ojjicipl}~r(Spepa.J.Supple

ment N9 13, 1923), Doc. N9 403, donde ei_Art. 19 de~ p~oy~~P ff~Cib oj ¡Mutual Aslistance, que fué rechazado por los Mtembros d«; la Ltga, dec;:la~ que "la guerra agresiva' es un crimen internacional". Véase también et' Protoc'ol 'f¡¡,:· $e~'Pacific S ettlemmt 'of 1 ntentotional Disputes, que nunca fué ratificado; · sÚ preAm6tilo SOStiene: los "miembros de la comunidad internacional", estando ··'1de~ .file -.facilitar la aplicación completa del sistema previsto en el Pacto de la Liga, ele ias ~ac;iQfles para el arreglo pacífico de las disp~tas entre los Estados y de' asegurá'r)a ~ep~e.sión. del crimen internacional". (League of Nations, Official lounuil. S~il'SnpPlement N' 23, 192( Doc. N9 498). Véase también la Resolución del Tlaird·'6l1fflfnitúe of the League of Nations Asseffwly, que nunca entró en vigor, pero cuyo Preámbulo, legalmente insensato, declara: que "una guerra de agreisón nwu:a:·. ~ atrviP como un medio de arreglo de disputas internacionales y consttiuye, en cons~encia, un crimen internacional ... " (League of Nations, Officúú lournal. Special Supplement N9 54, 1927) pp. 155-156. Para otras declaraciones de menor importancia, v~se: Sheldon Glueck, op. cit., pp. 31-33.

110 Tria/ of War Criminals, op. cit., p. 4.




mente, se cree que es el origen de una norma de Derecho consuetudinario internacional, ya que "toda costumbre se origina en algún acto singular y todo convenio se ha iniciado por la acción de algún Estado". 111 De aquí deriva la conclusión de que "nuestra época tiene su derecho para institttir costumbres (el subrayado es mío) ... " 112 Evidentemente que ningún acto singular puede instituir una costumbre; pero, como demostramos en este artículo, las potencias fiscales rechazaron claramente, como miembros de las Naciones U ni das, los mismísimos principios que pocos meses después proclamaron en Nuremberg.

111 !bid., p. 4. 112 !bid., p. 4. Véase también SHELDON GLUECK, op. cit., p. 38, donde el autor

afirma que "el sistemático derecho internacional concerniente a la guerra ... es relativamente de reciente desarrollo; y el tiempo ncsario para la validez legal de la costumbre en ese campo debe, correspondientemente ... "



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el juicio de nuremberg y el derecho internacional del futuro