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EL PERFIL NEGOCIAL DEL CONCORDATO Los acreedores no “votan”: prestan su conformidad individual Por Francisco Junyent Bas SUMARIO : I. Planteo temático. II. La cuestión del “voto” en el ámbito societario. III. En torno a la figura del concordato. III. 1. Consideraciones generales. III. 2. Caracteriología del acuerdo preventivo. III. 2. a. El llamamiento a los acreedores. IV. La tipología del concordato. V. La “Votación” del acuerdo preventivo. V. 1. El régimen de mayorías. V. 2. La conformidad de los acreedores. V.2. a. La caracteriología del acuerdo: ¿negocio colectivo?. V.2.b. La disciplina societaria: el derecho de voto. V.2. c. Los elementos del concordato. VI. Exclusión de ciertos acreedores. VI. 1. Las diversas corrientes. VI. 2. La exclusión del cónyuge y los parientes. VI. 3. La tutela de la relación familiar y doméstica. VI. 4.¿Es viable una interpretación analógica del art. 45 L.C.?. VI. 5. “La ratio legis”: la libertad de voto. VII. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes. VII. 1. Socios y administradores. VII. 2. La realidad grupal. VII. 3. El acreedor hostil. VII. 4. El abuso del derecho. VII. 5. Legitimados para requerir la exclusión y oportunidad. VIII. La estructura del concordato como tipo legal. VIII. 1. Los módulos integrativos de la figura. IX. Colofón. I. Planteo temático. La interrelación de la crisis de las sociedades y la vía concordataria ha conducido a un debate sobre la disciplina del acuerdo preventivo, y la doctrina debate si la conformidad de los acreedores implica un negocio colegial colectivo, o por el contrario, se trata de un acuerdo de mayorías. En este sentido, la confusión conceptual nace con motivo de que la ley concursal habla de los acreedores 1

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EL PERFIL NEGOCIAL DEL CONCORDATO

Los acreedores no “votan”: prestan su conformidad individual

Por Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Planteo temático. II. La cuestión del “voto” en el ámbito societario. III. En torno a la figura del concordato. III. 1. Consideraciones generales. III. 2. Caracteriología del acuerdo preventivo. III. 2. a. El llamamiento a los acreedores. IV. La tipología del concordato. V. La “Votación” del acuerdo preventivo. V. 1. El régimen de mayorías. V. 2. La conformidad de los acreedores. V.2. a. La caracteriología del acuerdo: ¿negocio colectivo?. V.2.b. La disciplina societaria: el derecho de voto. V.2. c. Los elementos del concordato. VI. Exclusión de ciertos acreedores. VI. 1. Las diversas corrientes. VI. 2. La exclusión del cónyuge y los parientes. VI. 3. La tutela de la relación familiar y doméstica. VI. 4.¿Es viable una interpretación analógica del art. 45 L.C.?. VI. 5. “La ratio legis”: la libertad de voto. VII. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes. VII. 1. Socios y administradores. VII. 2. La realidad grupal. VII. 3. El acreedor hostil. VII. 4. El abuso del derecho. VII. 5. Legitimados para requerir la exclusión y oportunidad. VIII. La estructura del concordato como tipo legal. VIII. 1. Los módulos integrativos de la figura. IX. Colofón.

I. Planteo temático.La interrelación de la crisis de las sociedades y la vía

concordataria ha conducido a un debate sobre la disciplina del acuerdo preventivo, y la doctrina debate si la conformidad de los acreedores implica un negocio colegial colectivo, o por el contrario, se trata de un acuerdo de mayorías.

En este sentido, la confusión conceptual nace con motivo de que la ley concursal habla de los acreedores con “derecho a voto” como, asimismo, del modo de emisión de la respectivas conformidades, sin distinguir expresamente el sentido y alcance del negocio jurídico que se concreta en el concurso.

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En esta línea, cuando se recorren los artículos pertenecientes al Título II de la Ley 24.522 se encuentran referencias a la votación1 de la propuesta concordataria.

Desde otro costado, el régimen establecido en el art. 45, regla los acreedores legitimados para prestar las conformidades o “emitir su voto”, aspecto que es reeditado en el caso de los bonistas o beneficiarios de títulos emitidos en serie, de conformidad al art. 45 bis2.

Esta nomenclatura ha conducido a una especie de “equiparación entre el derecho de voto en las sociedades y en los concursos” como si existiera entre ellos un paralelismo o correlato3.

El autor citado, entiende que el acuerdo preventivo implica un negocio plurilateral, pues los votantes están agrupados en virtud de un interés común, y afirma que se está frente a una colectividad que concurrre con el derecho a voto a conformar un negocio colegial colectivo.

Desde otro costado, otra corriente de opinión advierte que “la votación de la propuesta” implica, en realidad, el otorgamiento de conformidades por cada uno de los acreedores en un régimen concordatario que no permite predicar la existencia de un “colegio”.

Así, Villoldo y Vázquez4 explican que la aprobación o no de las propuestas concordatarias se define en negociaciones individuales entre el deudor y cada uno de los acreedores admitidos5.

1 En el art. 50, referido a la impugnación de un acuerdo preventivo cuya existencia haya sido declarada en los términos del art. 49, se lee: “Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo…” A su vez, en el art. 67, párrafos 6° puede leerse: “La aprobación de estas propuestas [las unificadas que se hicieran en casos de concursos de agrupamientos] requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del setenta y cinco por cianto (75%) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital dentro de cada una de las categorías”. Y en el párrafo 9° de este último artículo también puede leerse: “Los créditos entre integrantes del agrupamiento o ss cesionarios dentro de los dos (2) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto…”.2 El el art. 45 bis, que en su primer párrafo expresamente indica que por medio suyo se establece el régimen a través del cual participan de la obtención de conformidades los beneficiarios de títulos emitidos en serie, en su inciso 6) se lee: “En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el art. 32 bis, podrá desdoblar su voto...”, y en el inciso 7) se lee: “En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los términos del art. 32 bis, en el régimen de voto se aplicará el inc. 6).”3 Richard, Efrain Hugo, Legitimación para votar el acuerdo concordatario ¿Negocio colegial colectivo?, La Ley 13/3/2006.4 Villoldo Marcelo, Vázquez Gabriel, Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo, cuándo y dónde articular esta cuestión), trabajo remitido por mail a suscripto a publicarse mediante edición del Instituto Argentino de Derecho Comercial.5 Como lo trae a colación Heredia en su op. cit., t. 2, p. 100, en relación a este tema la Exposición de Motivos de la Ley 24.522 señalaba: “Dentro de la ya señalada orientación de flexibilización del trámite,

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Lo real y cierto es que la cuestión ha merecido el abordaje especial que justifica una publicación que se encuentra en prensa por parte del Instituto Argentino de Derecho Comercial y que lleva por título “El derecho de voto en las sociedades y en los concursos”, a la cual hemos realizado también nuestro aporte, intentando clarificar qué es el concordato y cuál es el sentido y alcance que se le debe dar al pronunciamiento de los acreedores.

En esta línea, conviene recordar lo expuesto por el suscripto en otra oportunidad en el sentido de que, siendo el lenguaje la más rica y compleja herramienta de comunicación entre los hombres, éste no siempre es utilizada correctamente tal como enseña Genaro Carrió6, quien recuerda que “...el jurista no divide con un cuchillo, sino con palabras, pues el ordenamiento jurídico se integra con textos y fórmulas.”.

Así, cabe recordar que el derecho es un sistema que contiene reglas internas que deben respetarse para que sea posible predicar la juridicidad de una decisión.

Desde la perspectiva de la hermenéutica jurídica cabe recordar que las reglas legisladas, ni siquiera cuando aparecen con el máximo grado de claridad y precisión posible, abarcan la totalidad del derecho, pues emplean el único vehículo que pueden usar: un lenguaje genérico y abstracto.

Por el contrario, la realidad de la vida humana, y por lo tanto, de la existencia social, es siempre concreta y particular por eso, lo que una ley apunta nunca adquiere plenitud de sentido antes de haber sido relacionado con los hechos efectivos7.

Las normas jurídicas, como producto de la cultura humana, no pueden ser entendidas si se las “aísla” del medio que las ha originado y por ello, el derecho está unido al lenguaje, como vehículo para transmitir significado; y, el significado atribuido a los términos jurídicos está condicionado por presuposiciones tácitas en la forma de aspiraciones y valoraciones que existen en la cultura que rodea por igual al legislador y al juez.

De lo dicho se sigue que, entre el derecho de voto societario y la emisión de las conformidades en el acuerdo preventivo, sea extrajudicial o concordatario propiamente dicho, no existe correspondencia de ninguna naturaleza, y no pueden confundirse las diversas categorías jurídicas.

II. La cuestión del “voto” en el ámbito societario.

El tratamiento del tema en el régimen societario conlleva la necesidad de recordar que la sociedad comercial, como sujeto de derecho, presupone la existencia de un punto o centro de imputación diferenciado que reconoce como sustrato un negocio jurídico fundante de un patrimonio autónomo con una finalidad común y específica.

se elimina la junta de acreedores, la cual, generalmente, ha constituido una mera formalidad a la cual el deudor concurre, o bien conociendo de antemano cuál es el resultado de la votación, o bien en un intento desesperado de obtener modificaciones, prórrogas o dilaciones que permitan abrir un nuevo período de negociaciones”.6 Carrió, Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” Bs. As., 1990, Abeledo Perrot, Pág. 17.

7 Recaséns Siches Luis, “Nueva Filosofía de la interpretación del derecho”, Mexico, Porrúa S.A., 1973, pág. 280.

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En consecuencia, la persona jurídica constituye un ordenamiento particular sancionado por los socios constituyentes, y que se rige por un complejo de normas emanadas de la ley y de los estatutos.

De esta manera, tal como explica Ferrara8 para que sea viable la actuación concreta del ente es necesaria que la intervención de las personas físicas se materialice a través de los órganos de administración, gobierno y fiscalización.

En este sentido, enseña Colombres9 que la voluntad de las sociedades requiere de estructuras internas, con determinada competencia. El órgano es un elemento estructural de la persona jurídica. Una estructura normativa con funciones determinadas e integrados por personas físicas.

Entre ellos, la asamblea es un órgano colegial pues nuclea a los socios o accionistas de la sociedad que, de esta forma, gobiernan el ente social y resuelven en “colegio” las medidas conducentes al desarrollo del objeto social.

En este esquema se inscribe el derecho de voto de los socios o accionistas emitiendo su opinión sobre los temas de competencia de la asamblea.

Por el contrario, el proceso preventivo no hace nacer un sujeto de derecho distinto y la denominada “masa de acreedores o “concurso” no tiene personalidad alguna y no tiene órganos que “vehiculicen” su actuación.

Así, el síndico no representa a los acreedores, ni actúa por ellos, sino que, su actuación es en interés de la ley y se ubica en diversas funciones y roles, según la etapa del proceso.

La voluntad de los acreedores se expresa en forma individual, ya sea en el proceso verificatorio, ya sea, al aceptar o “votar” la o las propuestas concordatarias, tal como pasamos a explicar.III. En torno a la figura del concordatoIII. 1. Consideraciones generales.

El deudor, sea persona física o jurídica, que se encuentra en situación de crisis económica, de manera tal que avisora la gravedad de la impotencia patrimonial, convoca a los acreedores mediante la petición del concurso preventivo con el objetivo de superar el estado de insolvencia y ese fin se logra mediante el concordato u acuerdo.

El concurso preventivo es un proceso de corte universal por el cual un deudor en estado de cesación de pagos procura un arreglo con todos sus acreedores anteriores a su presentación y cuyo objetivo es superar las dificultades económicas10.

Heredia11 explica que este procedimiento, desde el punto de vista institucional, tiende a lograr la recomposición patrimonial del deudor que esta en cesación de pagos y que, mediante un acuerdo con sus acreedores, llega a estar in bonis.

Desde el punto de vista indicado, la presentación en concurso preventivo no constituye un acto discresionaldiscrecional del deudor, sino el 8 Ferrara Francisco, Teoría de las personas jurídicas, Reus , Madrid, 1929, pag.7259 Columbres Gervasio, Curso de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966, pag. 143 y ss10 Junyent Bas Francisco- Molina Sandoval Carlos, Ley de Concursos y Quiebras comentada, Lexis Nexis, 2003, Tomo I, pág. 79.11 Heredia Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo I, Abaco, 2000, pág. 324.

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cumplimiento de un deber impuesto por la ley para reorganizar la empresa en defensa del interés de los acreedores, de la propia entidad y de la actividad económica.

En una palabra, la finalidad del concurso preventivo se obtiene si en el proceso concursal el deudor alcanza un arreglo con sus acreedores para superar la crisis negocial o empresaria.

Tal como lo hemos expresdoexpresado en otra oportunidad12

las particulares circunstancias de que el acuerdo corra en un proceso universal, conduce a una serie de preguntas: ¿Qué es el concordato?, ¿un contrato judicial? Su naturaleza, ¿es sustancial o procesal? ¿Cómo se legitiman los acreedores para “votar” la propuesta del deudor? ¿Cuáles son los criterios para excluir a determinados créditos? ¿Es viable la sustitución subjetiva mediante las cesiones de crédito o los pagos por subrogación?

Estas cuestiones, fueron abordadas en la doctrina nacional, entre otros, por Osvaldo Maffía13, Cámara14, Quintana Ferreyra15, quienes analizaron las características de la figura en estudio y cuyas enseñanzas, fruto de la investigación del derecho comparado, marcan el camino para la correcta télesis de la naturaleza o caracteriología del concordato.

En esta inteligencia, resulta necesario reiterar algunas consideraciones al respecto, con el objeto de definir las características legales del concordato, como así también el modo de expresión de la voluntad por parte de los acreedores en la “votación” de la propuesta.

III. 2. CaracteriologíaCaracterología del acuerdo preventivoIII. 2. a. El llamamiento a los acreedores.

La complejidad de la cuestión surge “icto óculi”, al advertir que el deudor que no puede pagar realiza un “llamamiento” o “convocatoria”, a sus acreedores, y les propone una quita, una espera o ambas y les pide que se expidan favorablemente aceptando la oferta que se dirige a todos y cada uno de ellos.

La convocación a todos los acreedores es propia de la concursalidad y se basa en la universalidad patrimonial que debe respetarse como “directriz axil del sitemasistema”, aspecto que mantiene toda su vigencia y que se visualiza en el proceso verificatorio, para la legitimación de los acreedores, y luego en la etapa negocial que integra la propuesta y la aceptación.

En una palabra, y tal como se visualiza: Oferta, aceptación, composición de intereses patrimoniales: el sinalagma genético es innegable.

La relación contractual surge diáfana y la necesaria aceptación de cada acreedor resulta ineludible para obtener el acuerdo de conformidad a las mayorías requeridas por el art. 45 L.C..

Empero, una dificultad ya anticipada surge de inmediato: ¿cómo se extiende el supuesto contrato a los disconformes? Esta objeción no 12 Junyent Bas Francisco, La figura del concordato, colaboración en prensa para el Instituto Argentino de Derecho Comercial.13 Maffía, Osvaldo “Derecho cconcursal”, Depalma, año 1987, Tomo II, Pág. 217.14 Cámara, Héctor “El concurso preventivo y la quiebra”, Depalma, año 1980, Volumen II, Pág. 82315 Quintana Ferreyra, Francisco “Concursos”, Edtitorial Astrea, año 1985, Tomo I, Pág. 484.

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ha podido ser superada, y se dice que es un acuerdo de mayorías, también se ha recurrido a la afirmación de que los acreedores actúan como comunidad, “rara comunidad donde cada uno tira para su lado y el único fin en que coinciden finca en cobrar lo suyo”; empero, este recurso a una “masa” está condenado si se advierte que cualquier acuerdo sólo se hace extensivo a los terceros, mejor dicho acreedores que intervinieron en el procedimiento y a los disidentes, si deviene homologado por la correspondiente sentencia judicial.

De allí, que volvemos a la pregunta del comienzo: el concordato ¿es un proceso o un contrato? Los acreedores, ¿aceptan la propuesta, o votan? ¿ la aceptación es en “colegio” o individual? ¿Cuál es el alcance de la expresión “votación” como normalmente se dice, utilizando el lenguaje con una cierta carga de ambigüedad.

Las preguntas surgen a la luz de la convergencia de las relaciones creditorias sustantivas del deudor y de los acreedores en un proceso jurisdiccional universal que permite controlar el pasivo y reorganizar la actividad empresaria con el debido contralor judicial.

Esta confluencia de derecho sustantivo y procesal ha llevado a que la doctrina se cuestione sobre la caracteriología o naturaleza que cabe predicar de este tipo de proceso.

Las teorías contractualistas se fundan en una realidad patente que tiene su sustento en la necesaria propuesta del deudor y correspondiente aceptación por los acreedores. El sinalagma exige oferta y aceptación y al no existir el “concurso” como ente con personalidad, no puede hablarse de una aceptación colectiva.

Esta corriente de opinión, entiende que el concordato, si bien corre sobre un proceso, constituye un acuerdo destinado a reglar las relaciones jurídico patrimoniales entre el deudor y los acreedores y, de allí, que el sustento este dado en este aspecto sustancial y convencional y no por el carácter procesal, y la correspondiente homologación que solo es una condición de eficacia y oponibilidad a los acreedores.

La sentencia de apertura si bien convoca a todos los acreedores por causa o título anterior a legitimarse verificando sus acreencias, esta colectividad no implica personalidad.

En efecto, cabe enfatizar que la apertura del proceso concursal y la convocatoria de los acreedores en ningún momento permite predicar la existencia de un sujeto de derecho diferenciado y el recurso del lenguaje a la “masa de acreedores” en ningún momento puede entenderse como atributivo de personalidad.

En este sentido, tanto la doctrina extranjera como la nacional han analizado la cuestión en profundidad para concluir que el centro de imputación que implica el concurso tiene notas características de derecho sustantivo y procesal, pero que se mantiene perfectamente la individualidad del deudor, por un lado, y de cada uno de los acreedores, por el otro.

Los acreedores deben convertirse en “concurrentes”, mediante el proceso verificatorio y, será la sentencia del art. 36 de L.C., previo informe sindical, la que les otorgará “carta de ciudadanía” para “votar” la propuesta.

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La negociación durante la etapa concordataria, sea el período de exclusividad o la denominada “doble vuelta” del cramdown” se desarrolla con cada acreedor y no con la comunidad.

En efecto, esta relación sinalagmática no se realiza con la “colectividad” como expresión de una entidad propia y, estas circunstancia, se vislumbra con claridad en la posibilidad de categorizar a los acreedores, es decir, dividirlos en diversas clases según la tipología de cada uno de los créditos.

No entraremos en este momento al clásico debate de si se categorizan acreedores o créditos, pero, lo real y cierto es que el deudor debe obtener la conformidad de cada uno de los acreedores y no el pronunciamiento de un “colegio”.

Se trata de que el deudor o los cramdistas obtengan las mayorías de ley, art. 45 de L.C., no que obtengan un pronunciamiento de la “masa o comunidad”, sino que, cada uno acepte la propuesta hasta llegar a los porcentajes legales que permita predicar la existencia de acuerdo, art. 49 del estatuto concursal.

Desde otro costado, las tesis procesalistas entienden que la opción contrato- proceso, no compone una disyunción total, y que el concordato judicial, o sea procesal, se pide y concede, en un proceso compuesto de una serie de actos tendientes a verificar la legitimación de los acreedores y la aptitud y corrección de las correspondientes aceptaciones, de manera tal que no es solamente la mayoría quien vincula a la minoría, sino también la especial estructuración procesal.

No le falta razón a los procesalistas: el sinalagma convencional requiere del proceso y del imperio jurisdiccional que lo dote de fuerza jurígena.

Estamos en el campo del derecho concursal: la convergencia sustancial y formal lo dota de una particular “tipicidad estructural”.

Se puede hablar de “adecuación” del sinalagma “oferta – aceptación” a una tipología normativa que impone el proceso judicial.

Así, podemos decir que el concordato preventivo se articula en un proceso y constituye la resultante de un complejo de actividades demandadas al órgano judicial que, si bien requiere del impulso del deudor y de la aprobación de los acreedores, si el Tribunal no homologa el contrato, éste carece de fuerza legal.

La dura porfía llega también a la discusión sobre el alcance de la comunidad organizada de los acreedores en una aserción que ha sido duramente cuestionada por el maestro Maffía16, señalando que en realidad, tal comunidad no existe pues los acreedores no se confunden en sus intereses y mucho menos en el derecho que los legitima.

En esta inteligencia, destaca que el acuerdo o concordato, tiene tres fases ineludibles: propuesta, aceptación y homologación, y de allí el motivo por el cual se confunden las ideas y se entrecruzan aspectos diferentes que no permiten cerrar una definición conceptualmente acabada.

La afirmación precedente nos permite recordar las afirmaciones de Carrió17 cuando expresa “las afanosas pesquisas de los juristas, por

16 Maffía, Osvaldo, Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, Año 1988, Tomo II, Pág. 217 y sstes.17 Carrió, Genaro, “Notas sobre derecho y lenguaje”, Abeledo Perrot, año 1968, Pág. 75

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descubrir la naturaleza jurídica de tal o cual institución o relación están de antemano y en forma irremisible destinadas al fracaso, entre otras razones porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe. Los juristas persiguen éste imposible: una justificación única para la solución de todos los casos que caen bajo un determinado conjunto de reglas y aspiran a hallar un último criterio que valga para todos los casos.”.

IV. La tipología del concordato.

Luego de las reflexiones desarrolladas, cabe concluir, siguiendo en esto al maestro Maffía18, expresando que el concordato es un instituto judicial susceptible de ser descripto en función de los trazos siguientes:

a- El proceso concursal es su contexto necesario: Sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo.

b- Debe ser promovido por el deudor, hoy agregamos o por los terceros en el “salvataje”, y de ellos deviene la propuesta u oferta y esta es imprescindible para lograr el convenio.

c- La aprobación de la propuesta por los acreedores es otro requisito ineliminable: es la base contractual, el sinalagma genético.

d- En este sentido, sea que se nomine como junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo total, no existe una colectividad, que se exprese a la manera de un órgano del concurso y resulta fundamental el voto individual de cada acreedor hasta lograr las mayorías legales.

e- El concordato es un acuerdo de mayorías y no puede hablarse en sentido técnico de “voto” sino de aceptación de la propuesta.

f- El último elemento que integra el acuerdo o concordato está dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado “homologación”.

g- En una palabra el concordato o el acuerdo es una figura típica, que expresa el arreglo alcanzado en un proceso concursal, con intervención de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la crisis según fuera y que a la postre, implica la composición activa y pasiva de una sumatoria de intereses tanto privados como publicistas.

En esta línea, Maffía19 explica que el concordato es un tipo, esto es, una figura jurídica conformada por diversos atributos, algunos precisos, elásticos los más, pero que en conjunto, énfasis añadido, en conjunto nos permiten una elaboración racional, manejable y correspondiente al material empírico.

De este modo, siempre se deberá estar la propuesta del deudor y/o de terceros, cuando de articular alternativas de reorganización empresaria se trate; tampoco podrá faltar la aprobación de los acreedores, aún cuando la decisión final dependa de la eficacia de un plan de empresa y de la eventual homologación judicial.

18 Maffía, Osvaldo, Ob. Cit., Pág. 24119 Ob. Cit. Pág. 243.

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Dicho en palabras de Galgano20 para comprender el vínculo que produce la insolvencia entre los acreedores debe partirse de una procedura concursuale en cuanto ella afecta l’intero patrimonio del debitore.

De lo dicho se sigue, que para que exista concordato es necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los acreedores concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, también, eventuales abusos o fraudes a la ley, art. 52 del actual ordenamiento jurídico.

V. La “Votación” del acuerdo preventivo.V. 1. El régimen de mayorías.

La ley concursal establece la concurrencia de una doble mayoría de acreedores y de capital en todas y cada una de las categorías para obtener la aceptación del acuerdo.

En el cómputo de la mayoría de acreedores interesa el número de ellos, es decir, que el cómputo es por cabeza y, en este sentido, la doctrina ha discutido si lo que se categorizan son créditos o acreedores y, por ende, quiénes “votan”o cómo se manifiesta la voluntad de los acreedores.

Maffía21 aclara que la clasificacion es de acreedores y no de créditos, remarcando que aunque tuviera más de un crédito, es obvio que no votará dos veces pero, el maestro reconoce que la ley nada dice y por ello, concluye que se debe indicar en cuál de las categorías se lo incluye para definir en dónde vota.

Por el contrario, Barreiro y Lorente22 entienden que la categorización debe ser de créditos y, afirman que lo que se dividen y agrupan son éstos, por lo que un mismo titular de diversos créditos puede quedar comprendido en distintas categorías y expresar su conformidad en cada una de ellas.

En igual sentido, Lidia Vaiser23 también participa del criterio de que son los créditos los categorizados y, señala que no existe obstáculo para computar más de un voto por cada acreedor.

Desde otro costado, el cómputo de las mayorías de capital se establece sobre el monto total de los acreedores comprendidos en cada categoría.

En este sentido, y conforme lo destaca el propio art. 45 L.C., corresponde contabilizar la suma total del monto de los créditos quirografarios verificados y declarados admisibles, más los acreedores que hubieren renunciado a su privilegio en los términos del art. 43, 4° párrafo de la L.C.

La mayoría que la ley exige es de las dos terceras partes del total del capital computable en la categoría.

V. 2. La conformidad de los acreedores.

V.2. a. La caracteriología del acuerdo: ¿negocio colectivo?.20 Galgano Franceso: Diritto Commerciale, 5° Edición, Zanichelli, Bolonia, 1996, pág. 300321 Maffía Osvaldo, Manual de Derecho Concursal, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, pág. 27122 Barreiro Marcelo-Lorente Javier, Categorización “ de créditos o de acreedores”, E.D. 187, 1409.23 Vaiser Lidia, La categorización de los acreedores en el concurso preventivo. Un camino lleno de espinas. La Ley, 2000, F. 1.009

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Alguna doctrina entiende que el acuerdo entre el deudor y los acreedores, se da mediante la expresión “colectiva” de la denominada “masa” pues, existiría una comunidad de intereses que justificaría “un acto colegial”, es decir, que habría una expresión de voluntad convergente, lo que permitiría hablar del “interés concursal”.

En este aspecto, cabe señalar que no es correcto hablar, desde ninguna perspectiva, de una voluntad colectiva y mucho menos de un interés común o concursal.

En efecto, tanto el deudor como cada uno de los acreedores, convergen alrededor de la reorganización de la empresa, pero cada uno de ellos tiene su propio interés y, la finalidad de saneamiento empresario que caracteriza al concurso preventivo no implica unidad de masa, ni interés concurrente de los acreedores.

De tal manera, no puede hablarse de negocio colectivo pues no es exacta la afirmación de que exista un fin común pues, la autocomposición activa y pasiva conlleva la satisfacción de la relación creditoria, con las modalizaciones surgidas del acuerdo, pero que tiene en cuenta cada acreencia en particular.

El tratamiento paritario de los acreedores tampoco modifica la cuestión pues, de lo que se trata, es que, según la naturaleza de cada crédito, las propuestas sean iguales para cada clase de acreedor, es decir, la cuota de sacrificio que implique la modalidad concordataria sea compartida proporcionalmente.

En una palabra, el acuerdo preventivo o concordato tiene características especiales pero, de ningún modo, la aceptación de los acreedores constituye un acto colegiado.

De toda forma, cabe admitir que alguna doctrina ha insistido en que el acuerdo es un negocio colegial colectivo y establece un paralelismo con el voto societario.

De allí, que se sostiene que "la legitimidad de un sistema de mayorías para la toma de cesiones está condicionada a que aquéllas se adopten de acuerdo a un procedimiento, regulado por la ley.... Este debe proveer una estructura formal que garantice en alguna medida el ejercicio de los derechos de las minorías y la homogeneidad o comunidad de intereses de los votantes24. La sujeción de la minoría a la decisión de la mayoría se justifica por la posibilidad que se confiere a aquélla de participar en un procedimiento predeterminado, y que aunque difuso es con lo que cuenta el acreedor minoritario disidente con la propuesta para ser oído 25. Así se garantiza el respeto a sus derechos y se compensa el sacrificio de la autonomía de la

24 Gils Carbó Alejandra, La exclusión de voto en el concurso preventivo, en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2005, pág. 343 y sig.25 Iglesias, José Antonio, Concursos y Quiebras, Ley 24.522, Depalma, Bs.As. 1995, pág. 96.

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voluntad que está ínsito en la adopción del principio mayoritario"26. Se define así el acuerdo o negocio colegial colectivo27.

En este sentido, se predica la existencia de un interés concursal y de acreedores que eventualmente puedan tener interés contrario.

Esta posición se funda en alguna doctrina italiana y en la famosa afirmación sobre el carácter colectivo que pretende otorgársele a la masa de acreedores.

Hace ya tiempo que este debate se visualizó en un fallo del Dr. Enrique Butty28, en donde el recordado magistrado sostuvo que la junta es un órgano “colegiado”.

Desde otra perspectiva, otro sector doctrinario se inclina derechamente por el carácter “contractual” de la relación entre deudor y acreedores, por lo que, éstos deben conformar la propuesta del deudor y /o los terceros mediante la aceptación formal debidamente acreditada en el expediente, art. 45 de la ley concursal..

En rigor, la experiencia judicial enseña que no puede confundirse el organicismo societario, donde los órganos “vehiculizan” la voluntad de un sujeto de derecho, con “la comunidad de acreedores” concursales que se encuentran “nucleados” al sólo efecto de conformar una propuesta.

Tal como venimos explicando, la circunstancia de que el acuerdo corra mediante un proceso jurisdiccional que permita el contralor de los acreedores mediante la verificación de créditos y el acuerdo se obtenga bajo la vigilancia de la sindicatura, pone de relieve las especiales características de este instituto concursal pero, de ningún modo puede confundirse una modalidad de lenguaje con un contenido “morfológico” dando vida a una personalidad inexistente.

V.2.b. La disciplina societaria: el derecho de voto.

La realidad societaria es muy distinta pues, los socios convergen en un acto complejo a un fin único y claro, cual es la creación de un sujeto de derecho distinto: la sociedad y ésta, como creación artificial del intelecto humano, aún cuando prediquemos su realidad jurídica, tiene una existencia “segunda” que dependerá siempre de las personas físicas que vehiculicen su actuación.

La disciplina del organicismo societario impone la actuación en colegio de los órganos, pues ésta es la forma en que éste tipo de entes manifiesta la voluntad de la persona jurídica.

26 Gils Carbó, Alejandra, ob. Cit., 343 y sig.27 Richard, Efraín Hugo, Legitimación para votar el acuerdo concursal ¿negocio colegial o colectivo?, La Ley 13/3/2006.28 “Instituto Farmoquímico Bizamio SRL s/concurso preventivo”, Juzgado Comercial 26, 02/04/1993

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Adviértase que la asamblea es el órgano de gobierno donde el derecho a voto es una de los atributos de la condición de socio que permite resolver los distintos temas de su competencia.

El socio vota sobre las cuestiones sometidas a su consideración en el orden del día de la respectiva convocatoria y este poder de voto puede ser objeto de acuerdos, sindicación de acciones, para el adecuado control de las sociedades, como sujetos derechos distintos de quienes las integran.

V.2. c. Los elementos del concordato.

En el caso del concurso, no existe sujeto de derecho alguno que deba expresar su voluntad y se trata de que cada acreedor debe conformar la propuesta, aún cuando la ley, por lógicas razones, establezca determinadas mayorías para tener por “existente” el acuerdo, art. 45 y 49 del estatuto.

Por otro lado, aún “existiendo acuerdo” se requiere, para que pueda predicarse la presencia del concordato, la homologación del juez concursal, oportunidad procesal donde realizará el control de legalidad formal y sustancial.

Esta posición es magníficamente desarrollada por Maffía29

cuando en su clásica obra, expresa que: “…Se discute si la “asamblea” o “junta de acreedores puede incluirse entre los órganos del concurso … Anticipamos que nuestra doctrina no se ha formulado la pregunta en términos claros, salvo un valioso trabajo de Plíner en el número inicial de la “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”. Por supuesto que quienes desconocen esa pretendida entidad orgánica no necesitan sostenerlo y fundarlo, salvo en tesitura polémica; pero en cambio es exigible que quienes hablen de “la asamblea” o “la junta” (o “la masa”) expliquen qué significa esa expresión, o, por lo menos qué quieren significar mediante su empleo ... Queda dicho, pues, que por más que utilicemos los vocablos “asamblea”, “junta” o “masa”, sólo existen los acreedores, sean personas físicas o jurídicas, a quienes en esta o aquella etapa del proceso nos resulta más cómodo mencionarlos con esas voces …” 30

A su vez, el maestro citado ha enfatizado con posterioridad, que el hablar de junta o asamblea es simplemente una “comodidad del lenguaje”31.

En la misma línea, se ubica tradicionalmente la doctrina cordobesa, mediante las opiniones de los maestros Cámara32 y Quintana Ferreyra33, quienes entendían que la deliberación de los acreedores y la emisión del voto se trataba simplemente de una modalidad de actuación del

29 Maffía, Osvaldo “Derecho Concursal”, Editorial Depalma, Tomo II, Año 1988, Capítulo 12, Pág. 5830 Autor y op cít, pág. 5831 Maffia Osvaldo J. “Manual de Concursos”, Ediciones La Rocca, Año 1997, Tomo 1, Pág. 30432 Cámara, Héctor “El concurso preventivo y la quiebra”, Editorial Depalma, Año 1980 Vol. II, Pág 89833 Quintana Ferreyra, Francisco “Concursos”, Ob cit. pág. 485.

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principio de mayorías, pero que requería del acuerdo o conformidad de cada votante.

De esta forma, los maestros cordobeses en ningún momento justificaron la existencia de un “colegio” que funcionara en forma similar a los órganos societarios.

En igual sentido, se pronuncia Heredia34, quien puntualiza que la emisión de la conformidad es individual por cada acreedor con derecho a prestarla y que es por cada titular y no por cada crédito, sin perjuicio de que pueda votar en cada categoría separadamente. Agrega, que una vez presentado en el expediente, la conformidad prestada es definitiva, y no puede ser revocada ni modificada, aclarando que sólo resultarán válidas y computables, las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta, o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.

Por su parte Rouillón35, expresa que el acuerdo del deudor con sus acreedores, o con las diversas clases a las cuales hubiera formulado propuestas, no se logra en un acto deliberativo único, al estilo de la junta de acreedores, establecida en las anteriores leyes, sino que la aprobación de la propuesta, debe gestionarse ante cada acreedor de conformidad al régimen de mayorías necesarias a fin de tener por aprobada la propuesta.

Ariel Dasso36señala que el concordato es desde su origen un acuerdo por mayoría. Agrega que el objetivo fundamental del desarrollo del concurso preventivo es lograr una expresión de voluntad de los acreedores.

En esta perspectiva, si la verificación de créditos constituye la chiavi de volta para el ingreso al concurso preventivo, el cómputo de las conformidades resulta la llave de clausura de la negociación concordataria.

La llave abrió la puerta a la verificación y el cómputo de los votos o conformidades cerró el proceso.

En nuestra opinión, así como no existe mediante la apertura del concurso un ente al cual atribuir personalidad, los acreedores concurrentes, sean reunidos en junta o mediante las respectivas conformidades, no conforman un órgano que se exprese colegialmente pues, no existe voluntad colectiva imputable a ningún ente jurídico. De lo que se trata, es de prestar la conformidad, a la propuesta formulada, o sea de aceptar el convenio y someterse al principio de mayorías, reglado en el art. 45 de la L.C.

VI. Exclusión de ciertos acreedores.

El art. 45, luego de pautar el régimen de la doble mayoría de acreedores de personas y de capital, establece la exclusión de determinados acreedores.

Así, la norma aludida expresamente señala: ...”Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del 34 Heredia, Pablo “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Tomo 2, Editorial Abaco, Buenos Aires, año 2000, Pág. 10435 Rouillón Adolflo A. N. Régimen de Concursos y Quiebras TLA, Astrea, 15 edición actualizada, AÑO 2006, Pág. 13336 Dasso Ariel, op. Cit. Pag.409

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año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.

La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha sido superado por la realidad37.

Así, la exclusión solamente del cónyuge y los parientes del deudor, tratándose de personas físicas, y de los administradores y sus parientes, tratándose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933.

Los accionistas pueden votar salvo que se trate de controlantes, única previsión ésta última que compromete la sinceridad del voto, además de la posibilidad del control.

La clásica interpretación de que la elencación normativa, por tratarse de prohibiciones, es de carácter “taxativa” ha sido puesta en tela de juicio por los autores, y hoy se debate la eventual aplicación “analógica” de la norma.

Es preciso advertir que, si bien el texto legal alude a supuestos ciertamente diversos entre sí, como son las relaciones de familia o de parentesco y las vinculaciones societarias, el común denominador es que la índole de las relaciones entre acreedor y deudor permiten presumir una actitud “complaciente” de aquél en beneficio de éste que pueden atentar contra la transparencia del acuerdo ya que carecen de libertad de elegir entre aceptar o rechazar el acuerdo.

Ahora bien, la cuestión que se plantea es saber qué alcance es dable otorgar a este enunciado legal.

En una palabra, se trata de discernir si las prohibiciones de voto son taxativas o enunciativas, ya que se ha debatido arduamente en doctrina y jurisprudencia si el citado artículo agota todos los posibles casos de exclusión que puedan inferirse del resto del ordenamiento jurídico general, pudiendo aplicarse esa misma solución a supuestos no previstos por el legislador concursal.

VI. 1. Las diversas corrientes.

Este problema normativo abrió camino a diferentes corrientes doctrinarias:

La tesis de interpretación restrictiva, tradición clásica del derecho patrio, considera al elenco del artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras como una enumeración taxativa que encuentra su basamento en las especialísimas relaciones personales o societarias, las cuales, no pueden ampliarse, pues respecto a ellos rige el principio de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de una interpretación extensiva o analógica. 37 Barreiro Marcelo-¿Están todos los que son o son todos los que estan? (sobre la exclusión de voto), Doctrina societaria y concursal , Errepar, N° 210, Mayo 2005, pág. 503 y sig.

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El fundamento de estas prohibiciones radica en la especial condición del acreedor respecto del deudor, la cual no puede extenderse a supuestos similares o análogos. En efecto, en hipótesis en que el legislador tuvo la oportunidad de analizar el elenco de prohibiciones al sancionar la ley 24522, y en las sucesivas modificaciones de la legislación concursal, lo hubiese hecho ampliando los supuestos o bien, reglando un principio conceptual para aplicar en el caso.

Este elenco de acreedores excluidos de voto constituía una constante hasta que la complejidad creciente de las relaciones societarias y la defensa de la competencia, fue marcando la incidencia de valores jurídicos y económicos con una proyección tal de generar el cambio de las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales y abrió cauce a la tesis que postula el carácter no taxativo o meramente enunciativo de las exclusiones, tal como lo explicamos oportunamente38.

Así, Eduardo Favier Dubois39, señala que la redacción del art. 45 ha conducido desde un criterio de “taxatividad” a uno de “amplitud relativa”, de manera tal que no solamente se ha excluido a los acreedores “complacientes”, sino también a los denominados “hostiles”40.

El tema en cuestión ha sido abordado en forma puntual por Marcelo Barreiro41 y Ariel Dasso42, como así también, en la obra plural que se encuentra en prensa del Instituto Argentino de Derecho Comercial sobre el derecho de voto en las sociedades y en los concursos.

VI. 2. La exclusión del cónyuge y los parientes

La primera directriz que contiene el art. 45 en orden a la exclusión de ciertos acreedores, atrapa al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación.

Esta hipótesis, fue incorporada en la Ley 4156 de 1902, mantenida en la Ley 11719 de 1933, en la 19551 de 1972 y en el actual texto de la ley 24522 que se limitó a incorporar a los parientes adoptivos.

38 Francisco Junyent Bas, Carlos A. Molina Sandoval “Facultades del Juez Concursal”, Editorial Avocatus, Córdoba, Año 2004, Capítulo IX, Pág. 209.39 Favier Dubois, Eduardo “Un camino en permanente construcción”, Editorial Ad Hoc, Jornadas Marplatenses de Derecho Concursal 23 y 24 de Marzo de 2006, Pág. 157.40 “Sancayet S.A. en Osmata s/ Concurso Preventivo”, CNCom, Sala C 10/09/2004. “Seidner Hanna s/ concurso preventivo CNCom Sala A, 19/03/2004; “Productos Mainumbí S.A. s. Conc. Prev. CNCom Sala A 08/10/2004; “Inversora Eléctrica de Buenos Aires” CNCom. Sala B, 13/07/2006; “Equipos y controles s/ Conc. Prev.” CNCom. Sala C 27/12/2002; Banco del Suquía S.A. s/concurso preventivo” Juzg C. y C. N° 29. Córodoba, 24/02/2005; “Compañía de alimentos Fargo s/concurso preventivo” CNCom. Sala B 04/03/2005; “Encasa s/ concurso preventivo” CNCom. Sala A 04/05/06

41 Barreiro Marcelo “Están todos los que son o son todos los que están” en “Doctrina Societaria y Concursal”, Editorial Errepar, N° 210, mayo 2005, Pág. 50342 Dasso Ariel, “Exclusión de voto. Vínculos familares y societarios” en “Doctrina Societaria y Concursal”, Editorial Errepar, N° 197, abril de 2004, Pág. 407.

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Esta formulación contradijo la normativa del Código de Comercio que habilitaba el voto de dichos acreedores, pese al parentezcoparentesco aludido, aduciéndose que la moral y las relaciones de familia no se hallan comprometidas, debiendo primar el derecho de voto de su calidad de acreedores.

En consecuencia, la regulación de la exclusión, mereció críticas de la doctrina43, que interpretó que tanto la legislación italiana que había incorporado igual modificación, como la argentina, carecen de fundamento y son fruto de un temor de probable parcialidad, que constituyen verdaderas “sensiblerías” pues, el mismo fundamento existe en los lazos de amistad que muchas veces obligan más desinteresadamente que los del parentezco.

VI. 3. La tutela de la relación familiar y doméstica.

Más allá de este criterio, lo real y cierto es que no puede negarse que las relaciones familiares establecen vínculos de afecto que limitan la libertad de la persona, y aquí debe verse el fundamento de la prohibición, tal como lo explica Quintana Ferreyra44.

El maestro cordobés explica que la prohibición tiende a proteger la relación familiar, no por la presunción de voto favorable, sino para impedir que un eventual voto negativo de un familiar, condene a la quiebra a un pariente, de manera tal que el fundamento está en la salvaguarda de la familia. Sin ir más lejos, el art. 81 prohibe solicitar la quiebra del deudor a su cónyuge, ascendientes o descendientes y a sus cesionarios.

En la actualidad, nadie puede negar la relevancia de los “afectos familiares”, y así, la ley española 22/2003, en el art. 93, establece las siguientes exclusiones:

El cónyuge, o quien lo hubiere sido dentro de dos años antes de la declaración del concurso, las personas que convivan con análoga relación de afectividad, o hubieren convivido habitualmente con él, dentro del plazo de dos años.

Ascendientes, descendientes, y hermanos del concrusado, o de cualqueira de las personas aludidas en el párrafo anterior.

Los cónyuges de ascendientes, descendientes y hermanos del concrusado.

Tal como se advierte, el derecho comparado recepta abiertamente la primacía de los valores familiares y afectivos, excluyendo en el caso de concurso de persona física, a su familia.

VI. 4.¿Es viable una interpretación analógica del art. 45 L.C.?

Desde esta perspectiva, cabría preguntarse si no es dable habilitar la aplicación analógica del actual texto del art. 45 en todos estos

43 Armengol, Manuel “Fundamentos críticos de la ley de quiebras”, 2° Edición, 1914, Pág. 318; Cámara, Héctor “El concurso preventivo y la quiebra”, Ediciones Depalma, 1980, Vol. II, Pág. 98544 Quintana Ferreyra, Francisco “Concursos”, Editorial Astrea, 1985, Tomo I., Pág. 579.

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supuestos que indudablemente configuran hipótesis comprendidas en la ratio legis de la norma.

Si bien, desde una hermenéutica estricta, la analogía estaría vedada por tratarse de prohibiciones, también es cierto que el intérprete no puede ignorar la realidad, y, en su caso deberá primar la directriz fundante del art. 953 del Código Civil en cuanto establece la primacía de los valores morales por sobre los criterios patrimoniales.

En este sentido, tanto la doctrina45 como la jurisprudencia46 han puesto de relieve que éstas excepciones a la habilidad de voto, se encuentran enderezadas a censurar el “voto connivente”, que afecta el interés de la colectividad de los acreedores.

VI. 5. “La ratio legis”: la libertad de voto.

Dicho derechamente, tales acreedores, por su situación personal, carecen de libertad para decidir entre aceptar o rechazar la propuesta, presumiendo la ley que el interés del acreedor excluido sería favorecer al deudor, aún con la salvedad puntualizada por Quintana Ferreyra en orden a que lo que está de por medio es la tutela de la relación familiar.

La aplicación “analógica” de la norma dirigida a abarcar supuestos similares, comprensivos de situaciones en los que el acreedor puede estar atrapado, cautivo frente al concursado y, de esa manera, despejar el acuerdo para que el cómputo de mayorías no esté “contaminado”, con éste tipo de voluntades condicionadas.

La mayoría de la doctrina se inclina hoy por la viabilidad de esta alternativa y así, Villoldo y Vázquez expresan que “entendemos que puede hacerse extensión de las prohibiciones enunciadas en el art. 45 L.C. cuando el caso analizado guarda relación con la finalidad de la norma”47.

Los autores El autor citados precedentemente, al enumerar la extensión del art. 45 L.C. considera comprendido los siguientes casos:

a) Cónyuge. Debe subsistir el vínculo marital a la fecha de prestar conformidad a la propuesta. Si medió divorcio vincular48, el vínculo debe encontrarse disuelto con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad49, de manera de poder encontrarse en condiciones de prestar

45Vaiser, Lidia “Sobre la exclusión de voto de los acreedorse concursales” La Ley 1/10/200446 “Banco Suquía S.A. - Concurso preventivo”, Juz. de 1° Inst. 39 Nom. en lo C. y C. de Córdoba, a cargo de la Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, Sentecia N° 24 del 24/02/200547 Villoldo Marcelo- Vázquez Gabriel, ob. Cit.48 En opinión de la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero, si el trámite no se inició al insinuarse el acreedor al pasivo concursal, no puede votar. De lo contrario, podrá votar (Primeras Jornadas de Derecho Empresario Económico, realizadas en la Universidad Católica Argentina los días 16 y 17 de noviembre de 2006).

49 En este sentido se ha expresado la jurisprudencia –si bien la misma se refiere a la prohibición que tiene el cónyuge de peticionar la quiebra en virtud de lo dispuesto en el art. 81 LC, la misma es aplicable a la causal de exclusión del art. 45-: En el caso "Ricciardi Uber" de la CNCom, Sala C, del 11/6/90 (JA t. 1990- IV pág. 147), se revoca un decisorio de primera instancia que había rechazado un pedido de quiebra sosteniendo que la limitación regía en tanto subsistía el vínculo matrimonial, pero no si este había culminado por existir divorcio vincular. En el mismo se sostuvo "...En otras palabras: si lo que obsta a

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conformidad o no a la propuesta o formar parte del cómputo de las mayorías. El Juez podrá privar dicho derecho en caso que resulte evidente que el divorcio tuvo como única finalidad la posibilidad de ayudar a su ex cónyuge, haciendo desaparecer el impedimento que surgía del vínculo marital. También podría darse la situación extrema de no ser incluido en el cómputo de las mayorías a pesar de estar divorciado, cuando haya una enemistad manifiesta (vgr. en caso de divorcio por adulterio, o por abuso hacia su ex cónyuge o sus hijos).

El caso del cónyuge separado de bienes se ha prestado para la emisión de opiniones encontradas, coincidiendo nosotros con quienes se inclinan por la negativa50.

b) Nuevo cónyuge. A la inversa de lo que sucede con el divorcio, si con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad la persona física concursada se casa con quien reviste la condición de acreedor, este último resultará excluido del cómputo de las mayorías. Esto es lo mismo que ocurre si uno de los socios o administradores contraen nupcias con un acreedor de la sociedad concursada.

c) Cesionario del cónyuge dentro del año anterior a la presentación. En este caso debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realizó la cesión, sin importar si al prestar conformidad a la

que los cónyuges puedan pedirse recíprocamente la quiebra es la calidad de tales, el desvanecimiento de esa condición por disolución del vínculo no puede sino extinguir el impedimento pues por hipótesis las personas involucradas han dejado de ser cónyuges en sentido estricto...". En el caso "Cordone Bonilla" de la CNCom, Sala E, del 14/8/92 (JA t. 1993- II pág. 54), se revocó una sentencia de primera instancia, sentándose los siguientes criterios: a.- si bien la peticionante de la quiebra se hallaba divorciada, el origen del crédito (causa) era basado en cuestiones derivadas del régimen de bienes del matrimonio y se había instrumentado en un cheque de fecha anterior al divorcio vincular; b.- si bien en primera instancia se considero que el divorcio vincular hacía cesar el impedimento, primo que la causa del crédito y la fecha del cheque tornaban operativo el artículo 88 (hoy 81). En un caso referido al tema del crédito por alimentos, nos encontramos con la causa "Echeveste de Artega, Daniel s/pedido de concurso civil liquidatorio pedido por Barbaria, Diana E.", de la CNCom, Sala A, del 8/9/92 (ED. T. 150 pág. 483) en el cual se confirmó un decisorio de primera instancia. Se trataba de un pedido de quiebra basado en un crédito a cargo del demandado por alimentos, instrumentado en un acuerdo privado debidamente homologado. Al incumplirlo el demandado, la peticionante de la quiebra paga el crédito por alimentos (por los conceptos de gastos de colegio de dos menores, la obra social de los menores, la cuota social de un club de los menores, y los impuestos, servicios, tasas, contribuciones y expensas comunes de un inmueble), y pretende por subrogación y ejecución en acción colectiva de dicho crédito obtener la quiebra del accionado. El vínculo matrimonial estaba disuelto. La solicitud de quiebra es rechazada teniendo como principal fundamento que "...En el caso concreto existe una imposibilidad para peticionar la quiebra, ya que la actora lo que en rigor, reclama son alimentos que ella pagó y que estaban a cargo del demandado por el mentado convenio, circunstancia que se encuentra reñida con lo establecido por el art. 371 del cód. Civil por ser también la madre deudora de alimentos (hay cita de Borda)". Los mencionados fallos fueron citados y reseñados por Gustavo Esparza en su excelente trabajo sobre “El crédito por alimentos ante el concurso". "Derecho de familia" Nov-Dic. 2005 N°32 págs. 33/47. En contra: “La ley se limita a establecer quienes no votan, tanto es así que aún mediando divorcio –y nada nos cuesta imaginar un divorcio enconado- al cónyuge igual le alcanza la veda del art. 45” (Maffía, Osvaldo J. “Fundamentos o fachada de justificación? (El fallo “IEBA”)”. ED, 04.12.06).50 Opinión vertida por la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero en las Primeras Jornadas de Derecho Empresario Económico, realizadas en la Universidad Católica Argentina los días 16 y 17 de noviembre de 2006. En las mismas Jornadas, el Dr. José Luis Monti sostuvo que dicho acreedor puede votar.

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propuesta del deudor, el deudor continúa o no casado con el cedente del crédito. Lo que la norma busca evitar es que mediante la cesión se pretenda sortear la prohibición que pesa sobre el cónyuge, motivo por el cual tal prohibición debe continuar más allá de la subsistencia del vínculo marital.

d) Parientes del deudor. El parentesco subsiste hasta la muerte, motivo por el cual los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad no se verán afectados por ninguna causal sobreviviente. En cambio, los parientes por afinidad hasta el segundo grado si se verán afectados dependiendo de la subsistencia –o ruptura- del vínculo marital. Veamos un ejemplo: si el marido se concursa, su suegro –que efectuó un préstamo para el desarrollo del negocio– no podrá prestar conformidad a la propuesta que realice su yerno, ni rechazarla, por encontrarse dentro del primer grado –lo mismo si lo hace su cuñado que se encuentra en segundo grado-, salvo que el deudor se divorcie de su mujer durante el concurso, lo que eliminaría la prohibición que pesaba sobre su “familia política”.

e) Cesionario de los parientes del deudor dentro del año anterior a la presentación. Al igual que en el caso del cesionario del cónyuge del concursado, debe tenerse en cuenta la existencia del parentesco al momento de instrumentar la cesión, independientemente de los hechos sobrevinientes.

VII. La exclusión de los socios, administradores, acreedores parientes y controlantes

El segundo apartado del art. 45 puntualiza que tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior.

VII. 1. Socios y administradores.

Tal como se sigue del texto legal, quedan excluídos de prestar la conformidad el socio y los administradores, por razones obvias, y ya que se trataría de un “auto voto”, es decir, que la sociedad se estaría votando a sí misma.

No se trata de que exista un interés contrario, tampoco una relación conivente, sino, lisa y llanamente, que quienes integran la sociedad por la relación existente no tienen la libertad para emitir el voto.

En igual sentido, la norma agrega a los acreedores que sean parientes de los socios o administradores, de conformidad al primer párrafo del art. 45 L.C.

Por el contrario, la prohibición no alcanza a los accionistas atento a que la relación con la sociedad de capital no es de tinte personal, salvo claro está que no se trate de un administrador.

Por su parte, la prohibición tampoco se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de “controlantes”.

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El texto, ha sido duramente cuestionado por la doctrina51 pues, realiza en primer lugar una distinción entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los accionistas. Además, no contempla en su integridad la realidad “grupal”, es decir, el fenómeno asociativo entre empresas y sólo excluye al “controlante” y no a “las controladas”.

En este aspecto, nuevamente Villoldo y Vázquez, en el trabajo que hemos citado, realizan una excelente enumeración que transcribimos textualmente:

a) Socio. Debe revestir la calidad de tal al momento de encontrarse en condiciones de prestar –o no– su conformidad a la propuesta de acuerdo. Si a dicha fecha se retiró de la sociedad y –en su caso– inscribió el respectivo instrumento ante la Inspección General de Justicia –u organismo equivalente–, se habrá liberado de la restricción.

b) Cónyuge del socio. Remitimos a lo expresado respecto del cónyuge del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.

c) Cesionario del socio dentro del año anterior a la presentación. También en este caso debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realizó la cesión, sin importar si al momento de prestar conformidad a la propuesta del deudor, el cedente del crédito continúa siendo socio de la sociedad concursada.

d) Cesionario del cónyuge del socio dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cónyuge del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.

e) Parientes del socio. Remitimos a lo expresado respecto de los parientes del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.

f) Cesionario de los parientes del socio dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los parientes del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.

g) Administrador. Debe tratarse del administrador52 que efectivamente se desempeña en ese carácter, y no de quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal hipótesis53. El ejercicio del cargo debe mantenerse al momento de prestar conformidad a la propuesta.

51 Maffía, Osvlado “El no logrado régimen de exclusioesexclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo, La Ley 1996-E, Pag. 745/750.52 “La exclusión de voto a los administradores se aplica en la sociedad colectiva (art. 127 y 128 L.S.), la en comandita simple (art. 143 L.S.) y por acciones (art. 318 L.S.); de capital e industria (art. 143 L.S.), gerentes de la S.R.L. (art. 157 L.S.) y directores de la S.A. (art. 285 L.S.)”. (Dasso, Ariel Ángel - Dasso, Javier A. El novedoso debate sobre la exclusión de voto. Ponencia presentada a las XII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Libro de Ponencias, p. 487/500). “Procede la exclusión del socio gerente” (“SEA S.R.L. s/concurso preventivo”. J. Proc. Conc. y Reg. de Mendoza Nro. 2, 05/05/04).53 “La exclusión de los administradores se refiere a quienes efectivamente se desempeñan en ese carácter, y no a quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal hipótesis” (CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s. conc. prev.).

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La exclusión no se extiende a los parientes del administrador de la concursada, cuando esos parientes revisten el carácter de apoderados de acreedores54.

h) Cónyuge del administrador55. Debe subsistir el vínculo marital a la fecha de prestar conformidad ala propuesta, tal como hemos expuesto en el caso del cónyuge del concursado persona física.

i) Cesionario del administrador dentro del año anterior a la presentación. Este es otro caso en el que debe tomarse como fecha determinante el momento en que se realizó la cesión, sin importar si al momento de prestar conformidad con la propuesta del deudor, el cedente del crédito continúa desempeñándose como administrador de la sociedad concursada.

j) Cesionario del cónyuge del administrador dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cónyuge del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.

k) Parientes del administrador. La relación de parentesco debe verificarse respecto del administrador que ejerce su cargo al momento de pronunciarse con respecto a la propuesta que ofrezca la sociedad56.

l) Parientes del ex administrador que cesó en el cargo con anterioridad a la presentación en concurso. Salvo que resulte manifiesto que la renuncia al cargo de administrador fue utilizada como un medio para encontrarse en condiciones para prestar –o no– conformidad a la propuesta de acuerdo por parte de sus parientes57, estos últimos no se encontrarán alcanzados por la prohibición derivada de su parentesco con el ex administrador de la concursada58.

m)Cesionario de los parientes del administrador dentro del año anterior a la presentación. Remitimos a lo expresado respecto de los

54 JNCom. –Secretaría 12–,15.11.06, Flor de Lis S.A.I.C.F. s/concurso preventivo.55 “El motivo de la exclusión del cómputo de las mayorías (art. 45, LC) de los cónyuges de los administradores de una sociedad concursada, se debe a que ellos encuentran su voluntad inducida a favorecer, naturalmente, al concursado y a obrar en determinado sentido, en coherencia con la postura del deudor frente al resto de los acreedores concurrentes con derecho a voto” (CNCom., Sala D, 14.09.05, Cruccitta S.A. s/concurso preventivo).56 “La relación de parentesco que impide ejercer el derecho al voto, debe verificarse respecto de quienes ejerzan el cargo de administradores de la concursada, al momento de votarse el acuerdo” (CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s/conc. prev.).57 “…de advertir el Tribunal que se ha utilizado la renuncia como un medio para emplear el derecho al voto, con el fin de desnaturalizar el recto sentido de la votación, se adopten las medidas del caso” (CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s/conc. prev.).58 “No cabe prohibir la emisión del voto a los hermanos de quien cesó en el cargo de administrador aproximadamente un año y medio antes de la presentación en concurso, y dos anos antes de la votación” (CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s/conc. prev.).

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cesionarios de los parientes del concursado persona física, lo cual es plenamente aplicable.

ñ) Accionista controlante. En este caso, sólo cabe la exclusión si el acreedor reviste la doble calidad de accionista y controlante durante el período de exclusividad59. Si vende la totalidad de sus acciones y deja de ser accionista o se desprende de una cantidad tal que le hace perder la calidad de controlante, en principio se encontraría en condiciones de poder prestar conformidad con la concursada60, salvo que se demuestre que se trata de una maniobra para poder votar una propuesta en fraude a los acreedores61.

59 “El límite que el artículo 45, LC, impone a la exclusión de voto de los accionistas que controlen a la sociedad concursada se refiere al control emergente de la aptitud de voto del acreedor en el seno de la asamblea deudora (art. 33, inc. 1, LSC): el vocablo accionista no comprende a los supuestos de participación dominante en el capital social diferente de la vía accionaria, ni contempla el caso de control indirecto entre varios otros” (CNCom., Sala E, 29.04.05, Alpargatas S.A. s/concurso preventivo). “En tal sentido, cabe interpretar que a los efectos de la exclusión del cómputo del voto, el acreedor debe reunir dos condiciones: i) ser accionista de la concursada y ii) ser a su vez controlante de la misma” (JNCom. 3 –Secretaría 5–, 30.06.04, IEBA Inversora Eléctrica de Buenos Aires S.A. s/concurso preventivo).60 “El relativamente corto plazo entre la transferencia y la presentación en concurso, no constituye más que un indicio insuficiente por sí mismo para arribar a la prueba de la simulación mediante el c.p.c. 163 inc. 5, puesto que no tiene una conexión tan íntima y estrecha con el hecho que se pretende inferir para despejar toda duda razonable en los términos de tal norma, a falta de otra prueba completa que permita afirmar que “Savafama S.A.” continúe controlando a la concursada de acuerdo con la LS 33 inc. 1” . (CNCom., Sala A, 15.11.05, T.S.L. s/concurso preventivo s/inc. de apelación (art. 250 C. Procesal)). En otro caso se ha dicho que “La extensión de la exclusión a quien ha dejado de ser “accionista controlante” sólo puede encontrar sustento en la presunción de que el cambio de titularidad de las acciones se haya realizado con el objetivo de soslayar la prohibición de la ley, con la consiguiente posibilidad de entregar un voto complaciente tendiente a favorecer al deudor. La realidad subyacente en la tramitación del proceso concursal evidencia que, lejos de mediar entre las concursadas y los integrantes del llamado “Grupo Telefónica” una suerte de colusión que daría sustento a la supuesta “maniobra” puesta de manifiesto por “C&S Comunicaciones y Sistemas S.A.”, existe por el contrario entre ambos bandos un visible conflicto de intereses (y no comunidad de éstos, valga el juego de palabras, como la que habría que presumir para tornar aplicable la prohibición legal). Conflicto éste que adopta su forma más perceptible en la falta de adhesión por parte del mencionado “grupo” a la propuesta concordataria. Habida cuenta que resulta palmario de los antecedentes del “sublite” que la transmisión de las acciones por parte del grupo demandado no tuvo por finalidad encubrir una relación de control ni una comunidad de intereses con las deudoras, existiendo, por otro lado, entre estas últimas y aquel una patente contraposición de intereses, conclúyese que la admisión de la exclusión por la causal contenida en la LCQ:45 implicaría consentir la aplicación de la norma en flagrante contradicción a los fines y principios que la inspiran, atribuyéndole un sentido reñido con el verdadero sentido y espíritu del precepto, lo que en modo alguno puede ser avalado ni consentido por los tribunales encargados de administrar justicia” (JNCom. 16 – Secretaría 32–, 07.03.06, Telearte SA Empresa de Radio y Televisión s/concurso preventivo s/incidente de exclusión de acreedores integrantes del llamado “Grupo Telefónica).61 “El acto realizado por la sociedad controlante de la concursada, sobreviviente a la presentación en concurso de la deudora, de haberse desprendido de parte de las acciones y haber perdido de ese modo la calidad de controlante, genera efectos análogos al de la cesión del crédito, cuya concreción dentro de un cierto lapso autoriza a excluir del voto al cesionario, y aunque la ocurrencia de la venta de acciones se haya producido con posterioridad a la presentación en concurso, es decir, durante su mismo trámite, ello no impide justificar su exclusión del procedimiento de aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, pues por el contrario, el cambio en la titularidad de las acciones, realizado después de la apertura del concurso, surte la presunción de que el objeto perseguido por la vendedora ha sido el de soslayar la prohibición de la ley, conducta que, obviamente, la norma mira con disfavor y reprueba” (CNCom., Sala

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VII. 2. La realidad grupal.

Tal como se sigue del comentario que venimos realizando y del texto expreso del art. 45 L.C., la norma solo excluye al accionista “controlante” y nada dice de las “controladas”.

Este último aspecto, resulta realmente llamativo, pues no puede ignorarse que uno de los autores de la Ley 24.522, el Dr. Julio Cesar Rivera, fue el juez, en la causa “Del Atlántico ...”62, en donde se prohibió el voto de las sociedades vinculadas (art. 33 LSC), en el concurso de la deudora, por entender que una de las finalidades de la ley concursal, por ese entonces la 19.551, era evitar que “voten” aquellos acreedores, cuyo interés es favorecer al deudor, careciendo de libertad para aceptar o rechazar el concordato.

En este sentido, la complejidad de la situación de las controladas, ha motivado que los jueces hayan “creado” categorías “especiales” para incluir a las empresas en esta situación, tal como lo hizo el juez Bargalló en la causa “Schoeller Cabelma S.A.63”y otros precedentes como Correo Argentino S.A., Listas Argentinas, etc.

Desde otro costado, tampoco se entiende porque el legislador sólo ha excluido al “controlante interno de derecho”, sin tener en consideración, todas las alternativas de control interno y externo que regla la ley de sociedades comerciales, 19.550, en el art. 33, ignorando, tal como se señaló precedentemente, la fenomenología de los grupos de sociedades.

La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la Ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una “afrenta” a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, art. 953 y 1071 del C.Civil.

VII. 3. El acreedor hostil.

En esta línea de pensamiento, el juez de camara Monti, en su voto en disidencia en autos “Equipos y Controles S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apleación64”, expresó que, “…la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión de voto, de ciertos acreedores, no puede conducir a hacer de ellas un númerus clausus, que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico y en especial, aquellas que reflejen principios indisponibles para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres”.

La afirmación precedente genera un arduo debate sobre la exclusión del voto del acreedor “hostil”, entendiendo por tal aquel cuyo interés propio confronta con el de la mayoría de los acreedores, e intenta evitar el

A, 08.10.04, Productos Mainumbí S.A. s/concurso preventivo).62 “Del Atlántico c/ Cardet S.A.” JNCom. N° 3, 23/03/1979, La Ley 1979-B, Pág. 63663 “Schoeller Cabelma S.A. s/concurso preventivo”, JNCom. N° 11, Sec. 21, citado por Dasso en “Tendencias actuales del Derecho Concursal”, Editorial Ad Hoc, año 1999, Pag. 579, nota 75.64 “Equipos y Controles S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apleación”, CNCom., Sala C. 27/12/02, Doctrina Societaria y Concursal Errepar, N° 189, Agosto 2003, Pág. 793.

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concordato, transgrediendo las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia y los principios generales del ordenamiento jurídico pretendiendo ejercer el su derecho de “voto” en forma disfuncional y abusiva, bajo el velo de la licitud de su derecho creditorio.

VII. 4. El abuso del derecho.

Este aspecto, fue analizado en profundidad y notable pulcritud, por el Dr. Alfredo A. Kölliker Frers cuando, como titular del Juzgado Nacional de 1° Instancia, N° 16, Secretaría 32 en autos “Telearte S.A.”, excluyó a los integrantes del llamado grupo Telefónica, oportunidad en que el magistrado señaló: “…Que el derecho de voto que acuerda el ordenamiento concursal a los acreedores, no es absoluto ni ilimitado, sino que como cualquier otra prerrogativa, se halla sometido en su ejercicio a las reglas, limitaciones y restricciones indispensables, para la preservación de la buena fe, la moral y las buenas costumbres…..arts.18, 21, 953, 1071 del ordenamiento jurídico”.

Ante tantas dudas en el quehacer de los jueces, cabe distinguir los fallos de Banco del Suquía S.A. y de Telearte S.A. por el conocimiento técnico y la enjundia qque fluye de sus fundamentos.

En este sentido, la legislación española, ley 22-20003, art. 93, también recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurídica, estableciendo las siguientes exclusiones:

Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares de por lo menos un 5 % de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10 % si no cotizaran.

Los adminsitradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos años anteriores a la declaración del concurso.

Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueran titulares cualquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, perminte afirmar que el debate sobre exclusión de voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad, debe correlacionarse con las directrices fundantes del ordenamiento jurídico.

Una cuestión altamente debatida, gira en torno al derecho de voto de los créditos subordinados que, si bien no son excluidos en el régimen argentino, ha merecido diverso tratamiento en el derecho comparado, admitiéndose en la legislación española que este tipo de acreedores, por haber preterido su situación frente a los demás quirografarios, carece de voto.

VII. 5. Legitimados para requerir la exclusión y oportunidad.

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En cuanto a los legitimados para pedir la exclusión, no cabe ninguna duda que, en primer lugar, cabe puntualizar que se encuentra en dicha situación el propio concursado para defender el acuerdo.

En segundo lugar, los acreedores por causa o título anterior y que se insinúen en el procedimiento concursal por cualquiera de las vías habilitadas a ese fin, incluyendo a los que han optado por proseguir el juicio singular, como también a los acreedores laborales que se encuentran tramitando el reconocimiento de su crédito en el fuero del trabajo.

En caso de salvataje, de conformidad al art. 48 quedarían habilitados los terceros “cramnwdistas” por idénticas razones al concursado, es decir, para poder articular la estrategia concordataria correspondiente.

Un debate particular puede surgir alrededor de la legitimación sindical, pues se podrían señalar que éste no tiene un interés propio que lo legitime, pese a lo cual, y a tenor de su labor de contralor en orden a la conformación de la verdad real del pasivo habilitado para votar, es nuestro criterio que está habilitado para requerir la exclusión.

Desde otro costado, cabe puntualizar que el pedido de exclusión puede introducírselo tanto en el período de observaciones del art. 34, es decir, cuando los acreedores y el síndico realizan el contralor del proceso verificatorio, como también en forma concomitante al periodo de exclusividad y antes de que se cierre el mismo, justamente para excluir a aquellos acreedores que pueden afectar la suerte del acuerdo.

También podría plantearse la exclusión en oportunidad de impugnación del acuerdo, art. 51, atento a que se encuentra de por medio la legitimación del régimen de mayorías.

La jurisprudencia se ha pronunciado por conceder a este tipo de planteo el trámite incidental del art. 280 L.C. con la finalidad de colectar toda la prueba necesaria para decidir con pleno conocimiento de causa y otorgar a los interesados el derecho de defensa.

VIII. La estructura del concordato como tipo legal.

VIII. 1. Los módulos integrativos de la figura.

De todo lo expuesto en los parágrafos precedentes se sigue que el concordato, es un tipo legal, que se caracteriza por los siguientes elementos jurídicos:

a. Constituye el llamamiento del deudor y eventualmente de terceros a los acreedores para proponer un arreglo del pasivo.

En este sentido, si bien es el deudor el primer legitimado para pedir su concurso preventivo, la conversión de la quiebra implica también una vía de concursamiento que habilita el sistema de doble entrada y único procedimiento.

El inconveniente más serio de nuestra legislación patria es el apego a la anacrónica conceptualización de la insolvencia, como cesación de

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pagos, cuando el derecho comparado nos muestra numerosas formulas de adelantamiento del remedio preventivo, sea la inminente insolvencia, el sobreendeudamiento y/o la crisis empresaria.

De todas formas, el principio de conservación y saneamiento de la empresa está presente en el acuerdo preventivo extrajudicial, en el concurso preventivo, y en el “salvataje” que habilita la intervención de terceros.

b.La convocación de los acreedores se realiza en el ámbito de un proceso judicial y universal donde éstos deben legitimar su derecho a participar y a integrar las mayorías en orden a la aceptación de la propuesta.

Así, la concursalidad se visualiza en el proceso verificatorio tempestivo y, de allí, la relevancia de su plenitud, aspecto relativizado seriamente por la ley 26.086 que, sin dudas, resta eficacia al concordato al mantener indeterminado un pasivo contingente de imprevisible impacto en la reorganización empresaria.

La sentencia del art. 36 de L.C. define la base concordataria, de conformidad, al art. 45, con los acreedores verificados y admisibles y los privilegiados que renuncien al privilegio.

Los demás acreedores, sean verificantes tardíos o provengan de juicios singulares excluídos de la suspensión y consiguiente atracción en la etapa de conocimiento, no pueden votar por carencia de reconocimiento concursal tempestivo.

Truffat65 puntualiza que, pese al silencio legal, quienes optaron por proseguir los juicios singulares excluídos de la atracción no son acreedores de “segunda clase” y entiende que están habilitados para realizar “el contralor plurisubteivo”, de conformidad al art. 34 de la L.C.

Aún concordando con el reconocido jurista hay que afirmar que su postulación será siempre más un deseo que una realidad y que , de todas formas, la ausencia de pronunciamiento verificatorio les impedirá “votar” la propuesta y la homologación tornará oponible el acuerdo logrado sin su participación y consenso.

c. Los acreedores deben conformar la propuesta del deudor y/o de los terceros interesados, de conformidad a las mayorías legales.

Tal como lo manda la ley el deudor debe acompañar las conformidades de los acreedores por escrito, con el texto de la propuesta y la firma certificada, al expediente principal antes del vencimiento del período de exclusividad, acreditando de esta forma la obtención de las mayorías legales.

En esta línea, el régimen de exclusión de acreedores y la definición de la base de cómputo de las mayorías se alza como una cuestión central que el juez debe controlar con la colaboración de la sindicatura.

65 Truffat Daniel, Los acreedores que optan por continuar el juicio no son acreedores de segunda, Suplemento La Ley, Concursos y Quiebras, noviembre de 2006, pag.12

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d.El convenio o acuerdo, requiere de la homologación judicial, oportunidad donde el juez realizará el control de legalidad formal y sustancial66.

Los efectos del acuerdo sólo cobrarán fuerza jurígena con la homologación del juez, de manera tal, que recién puede predicarse la existencia de concordato o acuerdo preventivo.

IX. Colofón

Del desarrollo que hemos realizado puede concluirse que el concordato no es tipicamente un acto colegial, sino simplemente un acuerdo de mayorías, donde cada acreedor debe prestar su conformidad en forma personal y particular y, por ende, hablar de votación, de derecho de voto y de la consiguiente posibiliad de exclusión, constituye un modismo verbal propio del lenguaje pero, no refiere a categorías jurídicas específicas como el caso del organicismo societario.

En esta inteligencia, la verificación de créditos constituye la chiavi de volta para el ingreso al concurso preventivo y, en su consecuencia, el cómputo de las conformidades resulta la “llave” de clausura de la negociación concordataria.

La verificación abre la puerta a la negociación y el cómputo de los votos o conformidades cierra el proceso.

La homologación judicial otorga al convenio el control jurisdiccional que asegura su legitimidad y, por ello, extiende sus efectos a todos aquellos acreedores, que pese a ser de causa anterior, no participaron en el procedimiento.

En nuestra opinión, así como no existe mediante la apertura del concurso un ente al cual atribuir personalidad, los acreedores concurrentes, sean reunidos en junta o mediante las respectivas conformidades, no conforman un órgano que se exprese colegialmente pues, no existe voluntad colectiva imputable a ningún ente jurídico.

En definitiva, el concordato se integra con elementos sustantivos de base contractual y procesal en torno al contralor de la negociación y culmina con la homologación judicial que lo hace eficaz y oponible a todos los acreedores.

66 Junyent Bas, Francisco – Molina Sandoval, Carlos, Ob. cit., Capítulo IV “Funcionamiento del cramdown power” Pág. 79 y ss.

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