Europäisches und deutsches Kartellrecht · die Unternehmen in der Gemeinschaft ansässige Tochterunternehmen, Agenten, Unteragenten oder Zweigniederlassungen eingeschaltet haben,

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Europäisches und deutsches Kartellrecht

Das Skriptum begleitet die Ringvorlesung im WS 2014/15

(Stand: 7.10.2014)

Wintersemester 2014/2015

Mittwoch, 16 – 18 Uhr

HS II (Alte Universität)

Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III)

Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale

Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht

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Inhalt A. Einführung .................................................................................................................................................... 6

I. Die drei Säulen des Kartellrechts ...................................................................................................... 6

1. Kartellverbot: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art. 101

AEUV bzw. § 1 GWB) ............................................................................................................................. 6

2. Missbrauchsverbot: Verbot missbräuchlicher einseitiger Verhaltensweisen durch

ein marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 102 AEUV bzw. §§ 18, 19, 20 GWB) ... 6

3. Präventive Strukturkontrolle: Fusionskontrolle, VO Nr. 139/2004 über die

Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („FKVO“ -

„Fusionskontrollverordnung“ bzw. §§ 35ff. GWB) .................................................................... 6

II. Bedeutung des Kartellrechts in der anwaltlichen Praxis ....................................................... 6

1. Verwaltungsverfahren .................................................................................................................... 6

2. Zivilverfahren ..................................................................................................................................... 6

3. Bußgeldverfahren ............................................................................................................................. 7

4. Strafverfahren (nationales Recht) .............................................................................................. 7

III. Historische Entwicklung ................................................................................................................... 7

1. Deutsches Kartellrecht .................................................................................................................... 7

2. Europäisches Kartellrecht ............................................................................................................. 8

B. Anwendungsbereich des Europäischen Kartellrechts ................................................................. 9

I. Räumlicher Anwendungsbereich ...................................................................................................... 9

1. Problem ................................................................................................................................................. 9

2. Kartellverbot, Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 101, 102 AEUV) .. 9

3. Völkerrechtliche Grenzen des Auswirkungsprinzips ....................................................... 11

4. Fusionskontrolle ............................................................................................................................. 11

II. Verhältnis des europäischen zum nationalen Wettbewerbsrecht .................................. 12

C. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Kartellverbot), Art. 101

AEUV .................................................................................................................................................................. 13

I. Zwei Arten von Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarung .............................. 13

3

1. Horizontale Beschränkungen (Kartelle i. e. S.) ................................................................... 13

2. Vertikale Beschränkungen .......................................................................................................... 15

II. Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots ................................................................. 17

1. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und Unternehmensvereinigungen

.................................................................................................................................................................... 17

2. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen, Beschlüsse .................................... 19

3. Wettbewerbsbeschränkung ....................................................................................................... 19

4. Zwischenstaatlichkeitsklausel .................................................................................................. 20

5. Eingriffsschwelle: de minimis-Regel (Spürbarkeitsgrenze) ........................................... 22

III. Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV) .................................................... 24

1. Überblick ........................................................................................................................................... 24

2. Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB im Einzelnen

.................................................................................................................................................................... 26

3. Verfahren der Freistellung im Einzelfall ............................................................................... 29

4. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) ......................................................................... 30

5. Dynamischer Verweis auf europäische GVO in § 2 II GWB ............................................ 32

6. Wichtige Materialien ..................................................................................................................... 32

IV. Rechtsfolgen, insbesondere Durchsetzung von Art. 101 und 102 AEUV durch

private Schadensersatzklagen ............................................................................................................ 33

1. Überblick ........................................................................................................................................... 33

2. Strafrechtliche Sanktionen ......................................................................................................... 33

3. Kartellverwaltungsrecht.............................................................................................................. 34

4. Bußgeldrecht .................................................................................................................................... 35

5. Die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ................................................................................... 36

6. Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ....................................... 37

7. Im Besonderen: Private Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das

europäische Kartellrecht .................................................................................................................. 38

8. Praktische Erfahrungen ............................................................................................................... 40

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D. Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, Art. 102 AEUV und §§

18 - 20 GWB .................................................................................................................................................... 46

I. Überblick ................................................................................................................................................. 47

1. Schutzzweck ..................................................................................................................................... 47

2. Drei Tatbestandsvoraussetzungen .......................................................................................... 47

3. Marktbeherrschung als Zentralbegriff des Kartellrechts ............................................... 47

4. Generalklauselartiger Charakter des Missbrauchsverbots ............................................ 48

5. Normadressaten ............................................................................................................................. 48

6. Verhältnis zwischen Unions- und mitgliedsstaatlichem Missbrauchsverbot ......... 48

7. Prüfungsschema zu Art. 102 AEUV und §§ 18, 19 GWB(Missbrauchsverbot) im

Überblick ................................................................................................................................................ 48

II. Abgrenzung des relevanten Marktes .......................................................................................... 50

1. Sachlich relevanter Markt ........................................................................................................... 51

2. Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................ 54

3. Sekundärmärkte im Besonderen ............................................................................................. 55

III. Marktbeherrschende Stellung ...................................................................................................... 55

1. Bedeutung der Marktanteile ...................................................................................................... 56

2. Sonstige Faktoren........................................................................................................................... 56

3. Kollektive Marktbeherrschung im Oligopol ......................................................................... 57

IV. Missbräuchliche Verhaltensweise .............................................................................................. 57

1. Ausbeutungsmissbrauch ............................................................................................................. 57

2. Nichtpreisbezogener Behinderungsmissbrauch ................................................................ 61

3. Preisbezogene Behinderungsmissbräuche .......................................................................... 65

4. Strukturmissbrauch ...................................................................................................................... 79

E. Die Zusammenschlusskontrolle ......................................................................................................... 80

I. Überblick ................................................................................................................................................. 80

II. Zusammenschluss (Art. 3 FKVO) .................................................................................................. 81

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1. „Fusion“ (Verschmelzung), Art. 3 I lit. a FKVO .................................................................... 81

2. Kontrollerwerb, Art. 3 I lit. b FKVO ......................................................................................... 81

III. Gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 Abs. 2, Abs. 3 FKVO) .......................................... 82

1. Art. 1 Abs. 2 FKVO .......................................................................................................................... 82

2. Art. 1 Abs. 3 FKVO .......................................................................................................................... 82

IV. Verbotsvoraussetzungen (Art. 2 Abs. 3 FKVO) - Marktbeherrschungstest versus

SLC-Test ....................................................................................................................................................... 83

1. Überblick: Theoretische Konzeption ...................................................................................... 83

2. Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005)............................................................ 83

3. SLC - Substantial Lessening of Competition (USA, Sec. 7 Clayton Act): .................... 83

4. SIEC - Significant Impediment to Effective Competition (Art. 2 Abs. 3 FKVO

139/2004) ............................................................................................................................................. 84

5. Der Babyfood-Fall als Beispiel .................................................................................................. 85

V. Die 8. GWB Novelle – ausgewählte Änderungen im deutschen Recht der

Fusionskontrolle ...................................................................................................................................... 85

1. Die Einführung des SIEC-Tests ................................................................................................. 86

2. Sonstige wichtige Neuerungen.................................................................................................. 87

3. Änderungen in der Pressefusionskontrolle ......................................................................... 88

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A. Einführung

I. Die drei Säulen des Kartellrechts

1. Kartellverbot: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art.

101 AEUV bzw. § 1 GWB)

2. Missbrauchsverbot: Verbot missbräuchlicher einseitiger Verhaltens-

weisen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 102 AEUV bzw.

§§ 18, 19, 20 GWB)

3. Präventive Strukturkontrolle: Fusionskontrolle, VO Nr. 139/2004 über

die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („FKVO“ -„Fusions-

kontrollverordnung“ bzw. §§ 35ff. GWB)

II. Bedeutung des Kartellrechts in der anwaltlichen Praxis

(von Dietze/Janssen, Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis, Rz. 1ff.)

1. Verwaltungsverfahren

a) Kartellverbot und Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

- Beratung bei der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von Unternehmenskooperatio-

nen oder Vertriebssystemen (Compliance).

- Verteidigung gegen Abstellungsverfügungen der Kartellbehörden.

- Begleitung bei Ermittlungsmaßnahmen wie z. B. Hausdurchsuchungen.

b) Fusionskontrolle

- Beratung bei der wettbewerbskonformen Strukturierung geplanter Unternehmens-

zusammenschlüsse.

- Anmeldung von Zusammenschlussverfahren bei der zuständigen Kartellbehörde, z. B.

Bundeskartellamt, Europäische Kommission. Evtl. Koordination der Fusionsanmeldung

bei einer Vielzahl ausländischer Kartellbehörden in internationalen Zusammen-

schlussvorhaben (sog. Multi-jurisdictional Filing).

- ggf. Verteidigung gegen behördliche Untersagungsverfügungen (Verstoß gegen das

Kartell- oder Missbrauchsverbot) vor Gericht.

- Vertretung der Interessen drittbetroffener Unternehmen gegenüber der

Kartellbehörde, ggf. Anfechtung einer Fusionsfreigabe vor Gericht.

2. Zivilverfahren

a) Kartellverbot

- Private Schadensersatzklagen insbesondere von Abnehmern der Kartellanten wegen

überhöhter Kartellpreise.

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- Due Diligence: Prüfung der Kartellrechtskonformität von Verträgen zwischen dem

Zielunternehmen und Dritten im Hinblick auf einen geplanten Unternehmenskauf.

- Geltendmachung (bzw. Verteidigung gegen den Vorwurf) der Nichtigkeit einer

Vereinbarung wegen (angeblichen) Verstoßes gegen das Kartellverbot.

b) Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

- Verteidigung gegenüber missbräuchlichen Verhaltensweisen von marktbeherr-

schenden Unternehmen, z. B. unberechtigte Lieferverweigerungen oder Verweigerung

des Zugangs zu einer „essential facility“ (Gewährung einer Lizenz zu einem

Schlüsselpatent o. ä.).

c) Fusionskontrolle

- Geltendmachung (bzw. Verteidigung gegen den Vorwurf) der Nichtigkeit einer unter

Verstoß gegen das Vollzugsverbot erfolgten Fusion.

3. Bußgeldverfahren

a) Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung,

Fusionskontrolle

- Verteidigung gegen Geldbußen wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot, das

Missbrauchsverbot oder das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot.

4. Strafverfahren (nationales Recht)

- Verteidigung, z. B. gegen den Vorwurf des Betrugs (§§ 263, 298 StGB).

III. Historische Entwicklung

1. Deutsches Kartellrecht

(Möschel, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1984, Rz. 20ff. = S. 16ff.; K. W. Nörr, Die Leiden des Privatrechts, S. 163 ff.)

- RG, Urt. v. 4.2.1897, RGZ 38, 155 "sächsisches Holzstoffkartell": Einwand der Nichtigkeit des Kartellvertrages zurückgewiesen (dazu u. a. Möschel, 70 Jahre deutsche Kartellpoli-tik, 1972)

- KartellVO 1923: Grundsätzliche Zulässigkeit von Kartellen, allerdings mit einigen Erschwernissen wie Schriftformerfordernis etc., §§ 1 ff.

- NS-Zwangskartellgesetz: neue Kartellverträge (1600) und Zwangskartelle (120) zwischen 1933 und 1936

- Nachkriegszeit: Alliierte Dekartellierungsgesetzgebung

- GWB (Inkrafttreten am 1.1.1958)

- 2. GWB-Novelle 1973: Abschaffung der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren, §§ 16, 17 a. F.; Einführung einer teils vorbeugenden, teils nachträglichen Fusionskontrolle, §§ 23 ff. a. F.

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- 6. GWB-Novelle 1998: Fusionskontrolle generell als eine präventive unter Anhebung der Umsatzschwelle auf 1 Mrd. DM (jetzt: EUR 500 Mio.); Einfügung des Vergaberechts in §§ 97ff.

- 7. GWB-Novelle 2005: Anpassung des Kartellverfahrensrechts an das EU-Recht; Erleichterung des privaten Schadensersatzes bei Kartellverstößen, §§ 33ff.

- 8. GWB-Novelle (Inkrafttreten: 30.6.2013): Einführung des SIEC-Tests als materielles Untersagungskriterium in der Fusionskontrolle

2. Europäisches Kartellrecht

(Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2004, § 2 Rz. 11ff.)

- Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS, „Montanunion“), 1952 – 2002, mit Wettbewerbsregeln in Art. 65 § 1 – 5 (Kartellverbot ), Art. 66 § 7 (Missbrauchs-verbot), Art. 66 §§ 1 - 6 (Zusammenschlusskontrolle), Art. 63 (Diskriminierungsverbot), geringe praktische Bedeutung.

- Messina-Konferenz der Außenminister der Mitgliedstaaten des EGKS (Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg, Niederlande), 1.-3.6.1955. Resolution: Gründung von EURATOM und des europäischen Binnenmarktes.

- Spaak1-Bericht, der die Verabschiedung der Römischen Verträge (EWGV) vorbereitete.

- 1.1.1958: Inkrafttreten des Vertrags über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag), darin Wettbewerbsregeln, insbesondere Art. 85, 86 (Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung), zeitgleich mit Inkrafttreten des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zum damaligen Zeitpunkt hatte kaum jemand in Europa eine genaue Vorstellung von der Reichweite der vereinbarten Vorschriften. Kein Gründungsstaat der EWG verfügte zur damaligen Zeit über ein Kartellrecht mit vergleichbar weitreichenden Vorschriften.

- EuGH, Urt. v. 6.4.1962, Rs. 13/61, Slg. 1962, 97 = WuW/E EWG/MUV 48 - De Geus/Bosch, entscheidet, dass Art. 85 EWG unmittelbar bindendes Recht ist.

- Inkrafttreten der ersten Kartellverfahrensverordnung VO 17/62.

- 1989: Verabschiedung der ersten EG-Fusionskontrollverordnung. Zuvor Fusionskontrolle nur sehr eingeschränkt auf der Grundlage des Missbrauchsver-bots (EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 - Continental Can). Außerdem An-wendung des Kartellverbots (Art. 85 EWGV = Art. 101 AEUV) auf Erwerb einer Kapital-beteiligung an Wettbewerber (EuGH, Urt. v. 17.11.1987, Rs. 142/84 und 156/84, Slg. 1987, 4487 = NJW 1988, 3083 – Philipp Morris).

- 1.5.04: Inkrafttreten der neuen EG-Fusionskontrollverordnung (FKVO) Nr. 139/2004.

- 1.1.03: Inkrafttreten der neuen Kartellverfahrensverordnung 1/2003 (Übergang zum System der Legalausnahme, Entfallen des Freistellungsmonopols der Kommission)

1 Paul Henri Charles Spaak (1899 – 1972), belgischer Politiker und Staatsmann, einer der Gründungsväter der Europäischen Gemeinschaft.

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- seit etwa 2004: More economic approach: Stärkere Berücksichtigung ökonomischer Methoden bei der Beurteilung wettbewerbsrelevanter Verhaltensweisen. Ausrichtung der Wettbewerbspolitik am Effizienzziel („Konsumentenwohlfahrt“).

B. Anwendungsbereich des Europäischen Kartellrechts

I. Räumlicher Anwendungsbereich

(Rehbinder, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 2012, Internationaler Anwendungsbereich,

Rz. 6ff.; Glöckner, Kartellrecht, 2012, § 1 III 3; § 3)

1. Problem

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und einseitige Verhaltensweisen können

sich in Drittstaaten negativ auf den Wettbewerb auswirken.

Die extraterritoriale Anwendung inländischen Kartellrechts des Drittstaats kann zu

Konflikten führen, insbesondere wenn das Recht des Veranlassungsstaats Ausdruck

bewusster Wirtschaftspolitik ist (Bsp. Erlaubnis von Exportkartellen).

Völkerrechtlich ist überwiegend anerkannt, dass eine „sinnvolle Anknüpfung“ die

extraterritoriale Anwendung von Kartellrecht erlaubt.

2. Kartellverbot, Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 101, 102

AEUV)

- „Beschränkungen innerhalb des Binnenmarktes“

- „Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil

desselben.“

- „Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten“

a) Doppelte Bedeutung der beiden Tatbestandsmerkmale:

- einerseits negativ: Abgrenzung des Europäischen Kartellrechts vom nationalen Recht,

das andernfalls ggf. noch in Betracht kommt

- andererseits positiv: Bestimmung des Anwendungsbereichs trotz Veranlassung der

Beschränkung außerhalb der Europäischen Union.

b) Auswirkungsprinzip

Das Auswirkungsprinzip („effects doctrine“) findet Anwendung u. a. in den USA,

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z. B. Art. 1 Shearman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or

conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations,

is declared to be illegal. […]”, außerdem Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA)

in Deutschland

§ 130 Abs. 2 GWB: „Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die

sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des

Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.“,

der Schweiz

Art. 2 Abs. 2 Schweizer KartellG: „Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der

Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.“

Auch die Kommission folgt diesem Prinzip (Entscheidung v. 24.7.1969, ABl. EG Nr. L 195,

S. 11 = WuW/E EV 267 - Farbstoffe).

Der EuGH vermeidet bislang eine eindeutige Festlegung. Formal hält er am

Territorialitätsprinzip fest. Im praktischen Ergebnis besteht kein Unterschied, da er

nicht auf den Ort der Absprache, sondern der Ausführung abstellt (sog. „implementation

doctrine“). EuGH, Urt. v. 27.9.1988 - Rs 89/85, Slg. 1988, 5193 = NJW 1988, 3086 -

Zellstoffhersteller:

„1. Art. 85 EWGV [jetzt Art. 101 AEUV] ist auf Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen

Gemeinschaft anwendbar, wenn diese sich über die Preise für ihre in der Gemeinschaft ansässigen

Kunden abstimmen und tatsächlich zu den koordinierten Preisen verkaufen, weil diese Abstimmung

eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt

(Wirkungsprinzip).

2. Die Anwendung des Art. 85 EWGV [jetzt Art. 101 AEUV] auf ein derartiges Preiskartell ist durch

das Territorialitätsprinzip gedeckt und verstößt deshalb nicht gegen Völkerrecht, weil das

Preiskartell innerhalb des gemeinsamen Marktes durchgeführt wird. Dabei ist es unerheblich, ob

die Unternehmen in der Gemeinschaft ansässige Tochterunternehmen, Agenten, Unteragenten oder

Zweigniederlassungen eingeschaltet haben, um Kontakte zwischen sich und den dort ansässigen

Abnehmern zu knüpfen.“ (Hervorhebungen vom Verf.)

EuGH, Urt. v. 25.9.1999 – Gencor: „Da das Vorgehen der Gemeinschaft eine vorhersehbare, unmittelbare

und erhebliche Wirkung entfaltet, ist die Anwendung der Verordnung völkerrechtskonform.“

Vgl. auch Art. 6 Abs. 3 a) Rom II-VO 864/2007 über das auf außervertragliche

Schuldverhältnisse anwendbare Recht:

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„Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden

Verhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder

wahrscheinlich beeinträchtigt wird.“

Gerichte der Mitgliedsstaaten der EU2 müssen danach in einem auf Schadensersatz

oder Unterlassung gerichteten Zivilprozess ggf. Kartellrecht eines Drittstaats anwenden.

3. Völkerrechtliche Grenzen des Auswirkungsprinzips

Verbot des Rechtsmissbrauchs; Einmischungsverbot; Grundsatz der Interessenabwä-

gung.

Beispiel: U.S. Supreme Court, (Aufhebungs- und Zurückverweisungs-)Urteil vom

14.6.2004, 124 S.Ct. 2359 - F. Hoffmann-LaRoche Ltd. v. Empagran S. A.: Klage

ukrainischer Abnehmer gegen Schweizer Kartellanten, deren wettbewerbsbeschrän-

kende Vereinbarung (Vitaminkartell) sich auch in den USA ausgewirkt hatte.

„1. Gesetze sind so auszulegen, dass sie keine unvernünftige Einmischung in die souveränen

Hoheitsrechte anderer Staaten zur Folge haben.

2. US-amerikanisches Kartellrecht ist auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar, wenn diese

aufgrund eines sich innerhalb und außerhalb der USA auswirkenden Preiskartells wegen außerhalb

der USA entstandener Schäden, die nicht mit innerhalb der USA entstandenen Schäden verbunden

sind, erhoben werden.“

4. Fusionskontrolle

(Immenga/Körber, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 2012, FKVO 139/2004, Art. 1 Rz.

1ff.)

Art. 1 I, II FKVO: Zusammenschlusskontrolle des europäischen Rechts greift bei

„gemeinschaftsweiter Bedeutung“, bestimmt nach Umsatzschwellen (250 Mio. von 5

Mrd. € in EU), sog. Aufgreifkriterium.

Wiederum doppelte Bedeutung der beiden Tatbestandsmerkmale:

- einerseits Abgrenzung des Europäischen Kartellrechts vom nationalen Recht

Art. 21 Abs. 2 FKVO: ausschließliche Zuständigkeit der Kommission (one-stop-

shop-Prinzip),

2 Ausnahme: Dänemark, siehe Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO.

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Art. 21 Abs. 3 FKVO: Keine Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts auf

Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung,

- andererseits Bestimmung des internationalen Anwendungsbereichs.

Anwendbarkeit der FKVO auch auf Zusammenschlussvorhaben, die sich

vollständig in Drittstaaten abspielen, sich aber auf den Gemeinsamen Markt

auswirken.

Bsp. für transatlantische Konfliktfälle:

- Kommission, Entscheidung vom 30.7.1997, ABlEG 1997 Nr. L 336 S. 16

"Boeing/McDonnell-Douglas" (Genehmigung unter Auflagen. Bereits am 1.7.1997 hatte

die US-amerikanische Federal Trade Commission das Zusammenschlussvorhaben ohne

Auflagen genehmigt. Der Zusammenschluss wurde am 1.8.1997 durch Aktientausch

vollzogen.)

- Kommission, Entscheidung v. 3.7.2001, COMP/M.2220 = WuW/E EU-V 631 "General

Electric/Honeywell" (Untersagung des US-amerikanischen Zusammenschlussvorhabens).

II. Verhältnis des europäischen zum nationalen Wettbewerbsrecht

- Art. 5 und 6 VO 1/2003: nationale Behörden und Gerichte sind (neben der

Kommission) zuständig für Anwendung des Unionskartellrechts.

- Art. 3 VO 1/2003: oberhalb des Zwischenstaatlichkeitskriteriums sind die nationalen

Behörden und Gerichte zur parallelen Anwendung von Art. 101 und 102 AEUV

verpflichtet:

- Kartellverbot (Art. 101 AEUV): Nationales und Unionskartellrecht müssen

oberhalb des Zwischenstaatlichkeitskriterium exakt so angewendet werden wie

das Unionskartellrecht.

- Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV): strengeres nationales Kartellrecht ist auch

in Bezug auf Verhaltensweisen, die oberhalb des Zwischenstaatlichkeits-

kriteriums liegen, zulässig (siehe §§ 18, 19, 20 GWB). Das nationale Kartellrecht

darf hingegen Verhaltensweisen nicht als erlaubt behandeln, die nach Art. 102

AEUV verboten sind.

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- Art. 11 VI VO 1/2003: Einleitung eines Verfahrens durch Kommission lässt Zuständig-

keit der nationalen Behörden entfallen.

- Fusionskontrolle: Gemäß FKVO bzw. §§ 35ff. GWB (Schwellenwerte) gilt eine

ausschließliche Zuständigkeit entweder der nationalen Kartellbehörden oder der

Europäischen Kommission (sog. one stop shop-Prinzip), allerdings ist eine Verweisung

von den nationalen Behörden zur Kommission und umgekehrt möglich, Art. 4 IV und V,

9, 22 I FKVO.

C. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

(Kartellverbot), Art. 101 AEUV

I. Zwei Arten von Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarung

1. Horizontale Beschränkungen (Kartelle i. e. S.)

(Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, § 5 Rz. 150f., S. 97f.)

a) Definition und Klassifizierungen

- Definition: Verhaltenskonzertierung wirtschaftlich selbständig bleibender Unter-

nehmen, die tatsächlich oder potentiell auf demselben Markt tätig sind (aktuelle bzw.

potentielle Wettbewerber).

- Unterscheide: Anbieterkartell, Nachfragerkartell

- Aktionsparameter, auf die sich die Verhaltenskonzertierung beziehen kann: Preis,

Menge, Absatzgebiete (Marktaufteilung), Konditionen, Investitionen, Forschung,

Einkauf, Absatzform etc.

- Unterscheide:

- innerer Organisationszwang: Durchsetzung des Kartells gegenüber den

Mitgliedern, z. B. durch Konventionalstrafen, ökonomische oder gesellschaftliche

Sanktionen),

Bsp.: Sächsisches Holzstoffkartell (RGZ 138, 55): Vertragsstrafe in Höhe

von 30 M. je Tonne Holzstoff, der außerhalb des Syndikats verkauft wird.

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- äußerer Organisationszwang (Durchsetzung des Kartells im Verhältnis zu

Außenseitern durch deren Verdrängung, Disziplinierung etc. Methoden:

kollektiver Boykott, Verweigerung des Geschäftsverkehrs, Preisunterbietung,

Diskriminierung).

Bsp.: Benrather Tankstelle (RGZ 134, 342): Systematisches Unterbieten

des Kartellaußenseiters durch die Kartellanten im Bezirk Benrath

b) Kartelle zur Überwindung einzelwirtschaftlicher Härten („Kartelle als Kinder der

Not“, Reaktion auf ruinöse Konkurrenz)?

Problem: Verzögerung der erforderlichen Anpassungsprozesse, Erhaltung des status

quo mit der Folge, dass nicht leistungsfähige, sondern die vorgefunden Unternehmen am

Markt gehalten werden. Die temporär und artifiziell auf hohem Niveau stabilisierten

Renditen locken unter Umständen sogar neue und noch schwächere Unternehmen an

bzw. lassen die Aufrechterhaltung bzw. Ausweitung der Kapazitäten lohnend

erscheinen.

Folge: Die durch die Wettbewerbsbeschränkung verursachte fehlgeleitete Allokation

von Ressourcen intensiviert sich eher noch.

c) Natürliche Grenze der Kartellbildung und -wirksamkeit: Möglichkeit des

Markteintritts neuer Wettbewerber

Marktzutrittsschranken erleichtern die Kartellbildung:

- natürliche Hindernisse, z. B. Erforderlichkeit hoher Investitionen (Flugzeugbau), hohe

Transportkosten (Papier), beschränkte Kapazitäten (Häfen),

- staatliche Regulierung, z. B. Zölle, Kontingentierungen, Genehmigungsvorbehalte,

- privatautonome Maßnahmen, z. B. kollektive Treuerabatte als Form äußeren

Kartellzwangs.

Homogenität der kartellierten Produkte (z. B. Zement, Transportbeton, Benzin) und der

Kostenstrukturen der beteiligten Unternehmen erleichtern die Kartellbildung.

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d) Tendenz hin zu Ausweitung der vom Kartell betroffenen Aktionsparameter

Überhöhte Preise regen an zu Produktionsausdehnungen mit der Folge von Überkapazi-

täten. Folge: geheime Rabatte. Konsequenz: Vereinheitlichung weiterer Aktionspara-

meter („ölfleckartige Ausdehnung von Kartellvereinbarungen“, Möschel). Neben Preisen

werden die Mengen, außerdem Vertriebsbedingungen bis hin zu den Investitionsvorha-

ben kartelliert.

2. Vertikale Beschränkungen

- Definition: Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen

Unternehmen, die auf unterschiedlichen Stufen der Wertschöpfungskette tätig sind

(insbesondere Lieferanten-Abnehmer-Beziehung).

- Wichtige Formen vertikaler Beschränkungen:

- Preisempfehlungen und Preisobergrenzen für den Weiterverkauf, z. B. an

den Endverbraucher.

- Markenzwang: Verpflichtung oder Anreiz für Abnehmer, praktisch seinen

gesamten Bedarf an einem bestimmten Produkt (z. B. Laufschuhe) aus

einer bestimmten Marke zu decken (häufig kombiniert mit einer

Alleinbezugsverpflichtung, um zu verhindern, dass die Markenwaren

von dritten Händlern bezogen werden).

- Alleinvertriebsvereinbarung: Verpflichtung des Lieferanten, seine Produkte

zum Zwecke des Weiterverkaufs in einem bestimmten Gebiet nur an einen

Vertriebshändler zu verkaufen.

- Selektive Vertriebsvereinbarungen: Verpflichtung des Anbieters, die

Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an

Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter (Qualitäts-)Merkmale wie

z. B. Verkaufsfläche, Präsentation der Ware etc. ausgewählt werden, und

gleichzeitig Verpflichtung der Händler, die betreffenden Waren oder

Dienstleistungen nicht an dritte Händler zu verkaufen, die innerhalb des

vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht

zum Vertrieb zugelassen sind (Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO

(EU) Nr. 330/2010).

16

- Franchisevereinbarungen: Vergabe von Lizenzen an gewerblichen

Schutzrechten (insbesondere Markenrechte) und Gewährung

verkaufsstrategischer und technischer Unterstützung gegen Entgelt.

- Alleinbezugsvereinbarung: Verpflichtung des Händlers, ein bestimmtes

Produkt, z. B. Laufschuh der Marke „Fasttrack“ ausschließlich von einem

bestimmten Lieferanten zu beziehen (häufig kombiniert mit einem

Markenzwang).

- Alleinlieferungsvereinbarung: Verpflichtung des Lieferanten, ein

bestimmtes Produkt ausschließlich an einen bestimmten Abnehmer zu

liefern.

- Kopplungsvereinbarungen: Abhängigkeit der Lieferung eines bestimmten

Produkts („Koppelungsprodukt“) von der Abnahme eines weiteren

Produkts („gekoppeltes Produkt“).

- Wettbewerbspolitisch ambivalent, da sie die Absatzstrategie lediglich eines einzigen

Unternehmens betreffen (intra brand competition). Das Unternehmen mag dennoch in

starkem Wettbewerb stehen (inter brand competition).

- Mögliche Rechtfertigungen:

- Hersteller möchte durch Alleinvertriebsvereinbarung oder Mindest-

preisbindung bei komplizierten Produkten eine qualifizierte Beratung und

leistungsfähigen Service sicherstellen,

- das Markenimage pflegen,

- sich überhaupt erst einen Zugang zum Markt schaffen.

- Beispiele für mögliche Gefahren:

- Alleinvertriebsvereinbarungen können Absatzkanälen zulasten aktueller

oder potentieller Konkurrenten verstopfen.

- Kopplungsverträge können zur Folge haben, dass bestehende Marktmacht

im Hinblick auf das Produkt A auf das (gekoppelte) Produkt B übertragen

wird („Hebelwirkung“).

17

II. Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots

1. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und

Unternehmensvereinigungen

(Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, § 4 Rz. 3ff., S. 52ff.)

a) Unternehmen

- Unternehmen i. S. d. Art. 101 und 102 AEUV sind alle „Einheiten, die eine wirt-

schaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig von ihrer Rechtsform, dem Vorliegen oder

Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang der Tätigkeit oder der Art ihrer

Finanzierung. Voraussetzung für die Unternehmenseigenschaft ist eine selbständige

wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne.“ (Kling/Thomas, a. a. O.).

- Auf die Rechtsfähigkeit der Einheit kommt es nicht an.3

- Positivbeispiele:

- natürliche Personen wie Kaufleute, Handelsvertreter, Sportler,

- juristische Personen des Privatrechts wie GmbH, AG,

- juristische Personen des Öffentlichen Rechts wie Sparkassen,

Versicherungsanstalten,

auch:

- Freiberufler wie Rechtsanwälte oder Patentanwälte,

- Konzerne (Definition in § 18 Abs. 1 S. 1 AktG: "Sind ein herrschendes und

ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung

des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen

Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen")4,

3 Das ist anders auf der Rechtsfolgenseite. Adressat einer Verfügung einschließlich eines Bußgeldbescheids oder einer Klage kann nur ein rechtsfähiger Unternehmensträger sein. 4 Beachte: An einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt es, wenn das Tochterunternehmen ohnehin über keine wirtschaftliche Entscheidungsautonomie verfügt, EuGH, Urt. v. 24.10.1996, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996 I-5457 – Viho Europe BV gegen Kommission: „Bilden eine Muttergesellschaft und ihre Tochtergesell-schaften eine wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen die Tochtergesellschaften ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen können, sondern die Anweisungen der sie zu 100 % kontrollie-renden Muttergesellschaft befolgen, so führt der Umstand, dass die Politik dieser letzteren, die haupt-sächlich in einer Aufteilung verschiedener nationaler Märkte auf ihre Tochtergesellschaften besteht, Auswirkungen außerhalb des Bereichs des Konzerns haben kann, die die Wettbewerbsposition Dritter zu

18

- der Staat, soweit er am Markt als Nachfrager und Anbieter von Waren oder

Dienstleistungen auftritt (insbesondere staatliche Auftragsvergabe).

EuGH, Urt. v. 11.7.2006, Rs. C-205/03 P, EuZW 2006, 600, Tz. 26 – FENIN:

„[Das Gericht hat] im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes […] darauf hingewiesen,

dass es das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt ist, was den

Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit kennzeichnet […].“

Unternehmerische Tätigkeit liegt nach Auffassung des EuGH nur im Anbieten von

Waren und Dienstleistungen, nicht in der Nachfragetätigkeit. Deshalb ist der Staat nach

europäischem Recht Unternehmen i. S. d. Art. 101 und 102 AUEV nur, wenn er selbst

Waren anbietet, nicht wenn er sie lediglich nachfragt, um sie zu sozialen Zwecken zu

verwenden. Bsp.: Krankenkassen. Nachfragekartelle sind daher nur verboten, wenn der

Nachfrager auf einer Zwischenstufe innerhalb der Absatzkette steht, das heißt

Leistungen sowohl am Markt nachfragt als auch auf dem Markt anbietet.

Bislang hat der BGH diese Differenzierung im deutschen Recht nicht vorgenommen, eine Änderung seiner

Rechtsprechung als Reaktion auf das Urteil des EuGH ist möglich. Offen gelassen in seinem Beschl. v.

19.6.2007, KVR 23/98, WuW/E DE-R 2161, 2163 – Tariftreueerklärung III.

- Negativbeispiele (keine selbständige Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit):

- Ausübung hoheitlicher Gewalt durch den Staat,

- privater Verbrauch,

- Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer (nicht als potentielle

Wettbewerber), einschließlich des Arbeitsmarktes (daher unterfallen

Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern nicht dem Kartellverbot).

b) Unternehmensvereinigung

Beispiele: Wirtschaftsverbände, Berufsorganisationen, Arbeitgeberverbände.

beeinträchtigen geeignet sind, nicht zur Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages [= Art. 101 AEUV], selbst wenn man ihn in Verbindung mit den Artikeln 2 und 3 Buchstaben c und g des Vertrages [jetzt Protokollerklärung zum AEUV] liest. Ein solches einseitiges Verhalten könnte jedoch unter Artikel 86 des Vertrages [= Art. 102 AEUV] fallen, wenn dessen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.“

19

2. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen, Beschlüsse

a) Vereinbarung:

Vertrag im juristischen Sinne und gentleman’s agreement.

b) Abgestimmte Verhaltensweisen

Willentliche Koordinierung des Verhaltens, die, ohne bereits Vertrag i. e. S. zu sein,

durch vorherige Information oder sonstige Konktaktaufnahme eine Abstimmung er-

möglicht.

Beispielsfall Teerfarben

(EuGH, Urt. v. 14.7.1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619 – Teerfarben; BGH, Beschl. v. 17.12.1970 - KRB 1/70 (KG) – Teerfarben)

Die bedeutenden europäischen Farbstoffhersteller treffen sich seit Jahren in unregelmäßigen zeitlichen Abständen und mit wechselnder Beteiligung zu einem allgemeinen Austausch von Erfahrungen und Informationen. Eine solche Be-sprechung fand am 18. August 1967 bei der S. AG in Basel statt. Dabei waren die Betroffenen zu 4 bis 7 vertreten. Sie sind am deutschen Markt für Teerfarbstoffe insgesamt zu etwa 80 % beteiligt. Da sie nicht sämtliche Farbstoffprodukte selbst herstellen, ihren Abnehmern jedoch ein möglichst vollständiges Sortiment anbieten wollen, beliefern sie sich auch gegenseitig. Teilgenommen haben an der Tagung in Basel außerdem Vertreter von französischen, englischen und schweizerischen Firmen. Nachdem zunächst verschiedene Punkte allgemeinen Interesses erörtert worden waren, erklärte der Vertreter der schweizerischen Firma G., seine Gesellschaft werde die Preise für Teerfarben zum 16. Oktober 1967 um 8 % erhöhen. Anschließend äußerte der Vertreter der Betroffenen zu 5, daß dieser die Erlös- und Kostenentwicklung im Farbstoffgeschäft schon seit langem Sorge bereite und daß ständig Überlegungen wegen einer Erhöhung der Verkaufspreise angestellt würden. Eine ähnliche Stellungnahme gab der Vertreter der französischen Firma F. ab. In den folgenden Wochen erhöhten die betroffenen Unternehmen durch zeitlich nacheinander liegende Beschlüsse und Ankündigungen ihre Preise für Teerfarbstoffe gleichförmig zum 16. Oktober 1967 um 8 %.

Nicht erfasst wird autonomes Parallelverhalten auf oligopolistischen Märkten bei

transparenten Preisen und homogenen Gütern wie Benzin.

Die Abgrenzung zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise kann offen

bleiben, wenn feststeht, dass beide Varianten erfüllt sind. So verfährt die Praxis häufig.

3. Wettbewerbsbeschränkung

„Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung“ werden zusammengefasst unter dem

einheitlichen Tatbestandsmerkmal der „Wettbewerbsbeschränkung“ (= Einschränkung

20

der wettbewerblichen Handlungsfreiheit mindestens einer Partei, Kling/Thomas, a.a.O.

§ 4 Rz. 67). Einer weitergehenden Differenzierung bedarf es nicht.

Definition Wettbewerbsbeschränkung durch den EuGH: Entstehung von Wettbewerbs-

bedingungen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen,

die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht

kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen

(EuGH, Urt. v. 28.5.1998, Rs. C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111, Tz. 87 - Deere).

4. Zwischenstaatlichkeitsklausel

- Doppelfunktion des Tatbestandsmerkmals (siehe schon oben):

- Abgrenzung des Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts von demjenigen des

mitgliedstaatlichen Kartellrechts

- Tatbestandliche Begrenzung des Anwendungsbereichs der Art. 101, 102 AEUV

auf Fälle, die der Verwirklichung des Binnenmarktziels entgegenstehen.

- weite Auslegung, siehe insbesondere EuGH v. 13. 7. 1966 – Rs. 56/64 und 58/64, Slg.

1966, 321, 389 – Consten und Grundig:

„Denn ein sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckendes Kartell hat schon sei-

nem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen.“

Die Kommission hat (für die Gerichte und nationalen Behörden unverbindliche5)

Leitlinien6 aufgestellt, aus denen sich ergibt, wann sie davon ausgeht, dass das Merkmal

der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erfüllt ist. Sie berücksichtigt

insbesondere drei Elemente zu berücksichtigen:

Der Begriff „Handel zwischen EU-Mitgliedstaaten“: Der Begriff „Handel“ ist nicht

auf den traditionellen grenzüberschreitenden Austausch von Waren und

Dienstleistungen beschränkt. Es geht hier um einen weiter gefassten Begriff, der alle

grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Tätigkeiten einschließlich der Niederlassung

umfasst. Diese Auslegung steht im Einklang mit dem grundlegenden Ziel des

Vertrags, den freien Verkehr von Waren, Dienstleistungen, Personen und Kapital zu

fördern. Das Erfordernis der Beeinträchtigung des Handels „zwischen EU-

Mitgliedstaaten“ setzt voraus, dass Auswirkungen auf grenzüberschreitende

wirtschaftliche Tätigkeiten zwischen mindestens zwei EU-Mitgliedstaaten vorliegen.

5 Siehe EuGH, Expedia (Fall unten). 6 Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (2004/C 101/07), ABl.

21

Die Formulierung „zu beeinträchtigen geeignet“: Die Formulierung „zu

beeinträchtigen geeignet“ dient dazu, die Art und Weise der erforderlichen

Beeinträchtigung des Handels zwischen EU-Mitgliedstaaten zu beschreiben. Nach

dem vom Gerichtshof entwickelten Beurteilungsmaßstab bedeutet die Formulierung

„zu beeinträchtigen geeignet“, dass sich anhand objektiver rechtlicher oder

tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass

die fragliche Vereinbarung den Warenverkehr zwischen EU-Mitgliedstaaten

unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann. In Fällen, in

denen die Vereinbarung geeignet ist, die Wettbewerbsstruktur in der EU zu

beeinträchtigen, ist das EU-Recht anwendbar.

Begriff der „Spürbarkeit“

- Geeignetheit und Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung.

- siehe außerdem „Bündeltheorie“ (EuGH, Delimitis). Dazu

Beispielsfall Delimitis (EuGH: Entscheidung vom 28.02.1991 - C-234/89

Die Bierbrauerei HB (nachstehend: Brauerei) verlangt von Stergios Delimitis, ehemaliger Pächter einer Gastwirtschaft in Frankfurt am Main (nachstehend: Gastwirt), einen Geldbetrag, den der Gastwirt nach der Kündigung des am 14. 5. 1985 zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags der Brauerei angeblich schuldet.

Nach Ziffer 1 dieses Vertrags verpachtet die Brauerei an den Gastwirt eine Gast-stätte. Gemäß Ziffer 6 des Vertrags ist der Gastwirt verpflichtet, seinen Bedarf an Bieren in Faß, Flasche und Dose mit den Produkten und Handelswaren der Brauerei und seinen Bedarf an alkoholfreien Getränken bei den Tochtergesellschaften der Brauerei zu decken. Der Gastwirt darf jedoch Biere und alkoholfreie Getränke von Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten beziehen.

Der Gastwirt hat nach Ziffer 6 außerdem jährlich mindestens 132 hl Bier zu beziehen. Im Falle des Minderbezugs hat er Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten.

Der Vertrag wurde von dem Gastwirt am 31. 12. 1986 gekündigt. Die Brauerei war daraufhin der Ansicht, dass der Gastwirt ihr noch 6 032,15 DM (Miete, Pauschalbetrag wegen Nichterfüllung der Mindestbezugsverpflichtung und verschiedene Nebenkosten) schulde. Diesen Betrag verrechnete sie mit der Pachtkaution, die der Gastwirt ihr gestellt hatte.

22

Es ist von Folgendem auszugehen7: (1) Der Gastwirt hatte einen durchschnittlichen jährlichen Bierumsatz in Höhe von 135 hl. (2) Die Öffnungsklausel ist so zu verstehen, dass es dem Gastwirt lediglich gestattet ist, selbst Bier in anderen Mitgliedsstaaten zu kaufen, nicht aber Bier, das aus anderen Mitgliedsstaaten stammt, von dritten Unternehmen zu beziehen. (3) 60 Prozent aller deutschen Gaststätten haben vergleichbare Bierlieferungsverträge abgeschlossen. Sie verkaufen auch in etwa 60 Prozent des in Gaststätten konsumierten Biers. (4) Die Brauererei hat in Deutschland einen Marktanteil von ca. 20 Prozent. Das gilt sowohl für den Einzelhandel als auch für den Bereich der Gaststätten. (5) Die Brauerei schließt üblicherweise Bierlieferverträge über einen Zeitraum von sieben Jahren. Üblich sind fünfjährige Laufzeiten.

Die Kommission geht davon aus, dass Vereinbarungen grundsätzlich nicht geeignet sind, den

Handel zwischen EU-Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen („no appreciable affectation of trade", sog. NAAT-Regel), wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ

erfüllt sind:

1. der gemeinsame Marktanteil der Parteien überschreitet auf keinem von der

Vereinbarung betroffenen relevanten Markt innerhalb der EU 5 %, und

2. im Falle horizontaler Vereinbarungen überschreitet der durchschnittliche Jahresumsatz

der beteiligten Unternehmen mit den von der Vereinbarung erfassten Waren in der EU

nicht den Betrag von 40 Mio. EUR.

5. Eingriffsschwelle: de minimis-Regel (Spürbarkeitsgrenze)

- Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 101 AEUV (nicht zu verwechseln mit

dem Erfordernis der spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels).

- Konkretisierung durch Kommission (für Gerichte unverbindlich) in der de minimis-

Bekanntmachung vom (ABl. v. 22.1.2001, C 368/13):

- Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern (Horizontalvereinbarungen):

Spürbarkeitsschwelle: Marktanteil aller an der Vereinbarung beteiligten

Unternehmen auf allen von der Vereinbarung betroffenen relevanten

Märkten unter 10 Prozent,

- Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern (insbesondere

Vertikalvereinbarungen):

7 In der originalen Vorlagefrage des OLG Frankfurt finden sich hierzu keine Angaben.

23

Die Spürbarkeitsschwelle wird nicht überschritten, wenn der Marktanteil

aller an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf allen von der

Vereinbarung betroffenen relevanten Märkten unter 15 Prozent.

Beispielsfall Expedia

(EuGH, Urt. v. 13.12.2012, Rs. C-226/11 – Expedia Inc., NZKart 2013, 111)

Um den Vertrieb von Bahnfahrkarten und Reisen im Internet auszubauen,

schloss die SNCF [Société nationale des chemins de fer français = staatliche

französische Eisenbahngesellschaft] im September 2001 mehrere

Vereinbarungen mit Expedia, einer auf den Vertrieb von Reisen im Internet

spezialisierten amerikanischen Gesellschaft, und gründete mit dieser eine

gemeinsame Tochtergesellschaft mit der Bezeichnung GL Expedia. Die

Website voyages-SNCF.com, die bis dahin nur der Information, der

Reservierung und dem Verkauf von Bahnfahrkarten im Internet gedient

hatte, war fortan das Tätigkeitsfeld der gemeinsamen Gesellschaft und

wurde umgestaltet, um neben den ursprünglichen Dienstleistungen auch die

eines Online-Reisebüros anzubieten. Im Jahr 2004 wurde diese gemeinsame

Tochtergesellschaft in Agence de voyages SNCF.com (im Folgenden: Agence

VSC) umbenannt.

Mit Entscheidung vom 5. Februar 2009 stellte die Autorité de la concurrence

[= französische Wettbewerbsbehörde] fest, dass die Partnerschaft von SNCF

und Expedia bei der Gründung der Agence VSC ein gegen Art. 81 EG

[nunmehr Art. 101 AEUV] und Art. L. 420-1 des Code de Commerce [=

Handelsgesetzbuch] verstoßendes Kartell darstelle, mit dem bezweckt und

bewirkt werde, diese gemeinsame Tochtergesellschaft auf dem Markt für

Reisebürodienstleistungen für Urlaubsreisen zum Nachteil der

Wettbewerber zu fördern. Sie verhängte sowohl gegen Expedia als auch

gegen SNCF Geldbußen.

Expedia legte gegen die Entscheidung Rechtmittel ein. Da die beteiligten

Unternehmen weniger als 10 % Marktanteil hielten und damit unterhalb der

Marktanteilsschwelle von Ziff. 7 lit. a der de-minimis-Bekanntmachung

blieben, stelle die Vereinbarung zwischen SNCF und Expedia keine spürbare

Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Art. 101 Abs. 1 AEUV dar. Sie sei wegen

Geringfügigkeit daher nicht kartellrechtswidrig. Vor diesem Hintergrund

legte schließlich die Cour de cassation dem EuGH die Frage vor, ob es

nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten gestattet sei, auch

unterhalb der besagten Marktanteilsschwelle von 10 % eine spürbare

Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen. Sie hob dabei hervor, dass die

streitige Vereinbarung nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht nur

24

wettbewerbswidrige Wirkung, sondern auch einen wettbewerbswidrigen

Zweck hatte.

III. Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV)

1. Überblick

Artikel 101 Abs. 3 AEUV enthält eine Ausnahmeregel, die es Unternehmen bei einem

festgestellten Verstoß gegen Artikel 101 Abs. 3 AEUV erlaubt sich zu rechtfertigen.

a) Regelungszweck

Mit den Wettbewerbsregeln der EU soll durch den Schutz des Wettbewerbs der Wohl-

stand der Verbraucher gefördert und eine effiziente Ressourcenallokation gewährleistet

werden. Im Einzelfall können wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch

Effizienzgewinne gleichwohl wettbewerbsfördernde Wirkungen haben und somit die

negativen Wirkungen der Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen, etwa durch Senkung

von Entwicklungs-, Produktions- oder Vertriebskosten, Verbesserung der

Produktqualität, Entwicklung neuer Produkte.

b) Materielle Voraussetzungen

Die Vorschrift Art. 101 Abs. 3 AEUV (beinahe wortgleich § 2 GWB) nennt hierfür vier

Voraussetzungen:

„(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf

[Vereinbarungen etc.], die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden

Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des

technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich

sind, oder

b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den

Wettbewerb auszuschalten.“

Die vier Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit das in Abs. 1 normierte

Kartellverbot nicht greift:8

(1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des

technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit“)

8 In dieser Reihenfolge prüft die Kommission, vgl. die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG.

25

(2) Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten

Beschränkungen für die Zielverwirklichung (vgl. „Erforderlichkeit“)

(3) Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (vgl. „Verhältnis-

mäßigkeit i. e. S.)

(4) Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen

wesentlichen Teil der betreffenden Waren.

c) Verfahren (formelle Voraussetzungen)

Zwei Formen der Freistellung kommen in Betracht: Einzelfreistellung und

Gruppenfreistellung aufgrund abstrakt-genereller Verordnung (GVO).

1.5.2004: Übergang von einem Anmeldesystem mit Erlaubnisvorbehalt (VO 17/62) zu

einem System der Legalausnahme (VO 1/2003: „KartellverfahrensVO“).

Beachte: In der Klausur prüft man zunächst das Eingreifen einer GVO und erst

anschließend die Möglichkeit einer Einzelfreistellung.

d) Konkurrenzen

Unabhängig von der Art der Freistellung bleibt Art. 102 AEUV weiterhin anwendbar.

EuG, Urt. v. 10.7.1990, Rs. T-51/89, Slg. 1990 II, 347 - Tetra Pak I, 2. LS : „Sowohl aus dem

Wortlaut des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag [= Art. 101 Abs. 3 AEUV] als auch aus der

Systematik der Artikel 85 und 86 [= Art. 101 und 102 AEUV] folgt, dass die Gewährung einer

Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 - gleichgültig, ob es sich um eine Einzel- oder um eine

Gruppenfreistellung handelt - keinesfalls zugleich eine Befreiung von dem Verbot des Artikels 86

[= Art. 102 AEUV] bedeuten kann. Die Anwendung von Artikel 85 [= Art. 101 AEUV] vollzieht sich

in zwei Stufen, nämlich in der Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 85 Absatz 1 [= Art. 101

Abs. 3 AEUV] und sodann gegebenenfalls der Befreiung von diesem Verbot, wenn das Kartell die

Voraussetzung des Artikels 85 Absatz 3 erfüllt. Artikel 86 [= Art. 102 AEUV] schließt dagegen

bereits aufgrund seines Gegenstands (Missbrauch) jede Möglichkeit einer Ausnahme von dem in

ihm angeordneten Verbot aus.“

26

2. Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB im

Einzelnen

a) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des

technischen Fortschritts (Effizienzgewinne, = 2. Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3

AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB)

Erfasst sind Produkte und Dienstleistungen (obwohl vom Wortlaut „Waren“ nicht

erfasst).

(1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung

Beispiele9:

- Synergieeffekte aufgrund Zusammenlegung der Geschäftsaktivitäten zweier

Unternehmen, die jeweils einen anderen Teil der Wertschöpfungskette optimiert haben.

- Skalenvorteile, etwa durch gemeinsame Beladung eines einzigen Lkw durch zwei

Unternehmen, die ihn jeweils nur halb beladen könnten.

- Vereinbarung von „just in time"-Lieferung kann beim Abnehmer der Lieferungen

Lagerhaltungskosten senken und gleichzeitig helfen, Produktionskapazitäten besser

auszunutzen.

- Vertriebsvereinbarung führt zu niedrigeren Vertriebskosten oder zur Erbringung einer

wertvollen Dienstleistung.

- Befristete Preisbindung der zweiten Hand erlaubt die Einführung eines neuen

Produkts, das besonderen Beratungsbedarf aufweist.

(2) Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts

Es geht insbesondere um Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen.

Beispiele:

- Vereinbarung über den Technologietransfer versetzt den Lizenznehmer in die Lage,

neue oder verbesserte Produkte herzustellen.

9 Die nachfolgenden Beispiele stammen überwiegend aus den Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG.

27

- Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mit dem Ziel der Entwicklung und, falls

erfolgreich, gemeinsamen Herstellung eines besonders sicheren Reifens mit

verschiedenen Luftkammern.

- Bankenkooperation, die die innereuropäische Zahlung erleichtert und beschleunigt.

b) Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen

für die Zielverwirklichung (= 3. Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 AEUV =

§ 2 Abs. 1 GWB)

Es geht um die Frage, ob die Effizienzgewinne nicht auch mit einer weniger wett-

bewerbsbeschränkenden Vereinbarung oder Beschränkung erzielt werden können.

Beispiel:

- Unternehmen können sich nur dann erfolgreich auf Skalenvorteile (s. o.) aufgrund der

wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung berufen, wenn diese nicht auch durch

internes Wachstum und Preiswettbewerb zu erzielen sind.

- Verhinderung einer hold-up-Situation durch entsprechende Vertikalvereinbarung:

wenn eine Partei eine größere nicht rückgängig machbare Investition (sunk investment)

getätigt hat. Beispiel: Ein Lieferant tätigt eine erhebliche kundenspezifische Investition,

um einen Kunden mit einem Betriebsmittel zu beliefern, ist der Lieferant an den Kunden

gebunden. Um zu verhindern, dass der Kunde daraufhin diese Abhängigkeit ausnützt,

um günstigere Bedingungen zu erlangen, kann es erforderlich werden, die Bedingung

aufzuerlegen, die vertragsgegenständlichen Teile nicht von Dritten zu beziehen oder

Mindestmengen der Teile beim Lieferanten zu kaufen.

c) Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (= 1. Voraussetzung von

Art. 101 Abs. 3 AEUV = § 2 Abs. 1 GWB)

Verbraucher i. S. d. Art. 101 Abs. 3 AEUV sind nicht nur Verbraucher i. S. d. § 13 BGB,

sondern alle unmittelbaren und mittelbaren Nutzer der Produkte, auf die sich die

Vereinbarung bezieht. Das können neben Endkunden sein: Produzenten, die die Ware

als Vorprodukt benötigen; Großhändler und Einzelhändler.

Gewinn sind alle denkbaren Vorteile der Vereinbarung, nicht nur Preissenkungen i. e. S.,

sondern auch eine größere Auswahl, größere Markttransparenz, höhere

Produktqualität.

28

Die Angemessenheit der Vorteile ist zu bejahen, wenn sie die mit der Wettbewerbs-

beschränkung verbundenen Nachteile mindestens zu kompensieren vermögen (neutrale

Nettowirkung der Vereinbarung):

- Führt die Vereinbarung zu höheren Preisen, muss der Ausgleich zum Beispiel in Form

höherer Qualität der Produkte erzielt werden. Die Bewertung (und damit Abwägung)

dieser Form von Effizienz (dynamische Effizienz) ist allerdings sehr schwierig.

- Je länger die zeitliche Verzögerung ist, mit der die Verbraucher Vorteile aus der

Vereinbarung haben, desto größer müssen die entstehenden Effizienzgewinne sein.

- Je umfangreicher die Auswirkungen der Vereinbarungen auf den Wettbewerb sind,

umso unwahrscheinlicher ist die Weitergabe von Effizienzvorteilen, insbesondere durch

marktstarke Unternehmen, und umso wahrscheinlicher werden die Verbraucher

langfristig Nachteile davontragen.

d) Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen

Teil der betreffenden Waren (= 4. Voraussetzung des Art. 101 Abs. 3 AEUV =

§ 2 Abs. 1 GWB).

Diese Voraussetzung ist Ausdruck des Grundsatzes, wonach dem Schutz des

Wettbewerbs bzw. dem Wettbewerbsprozess Vorrang eingeräumt wird vor

potenziellen Effizienzgewinnen, die sich aus wettbewerbsbeschränkenden

Vereinbarungen ergeben könnten. Die Rivalität zwischen Unternehmen ist eine

wesentliche Antriebskraft für die wirtschaftliche Effizienz, einschließlich langfristiger

dynamischer Effizienzsteigerungen in Form von Innovationen und technologischem

Fortschritt.

Je geringer der Wettbewerb vor Abschluss der Vereinbarung, desto geringer braucht

ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung sein, um das Tatbestandsmerkmal

Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erfüllen.

Berücksichtigt werden nicht nur die Marktanteile (wenige Wettbewerber mit hohen

Marktanteilen = geringer Wettbewerbsdruck), sondern auch weitere Faktoren:

Beispiele:

29

- Wettbewerber können vor Kapazitätsengpassen stehen oder aufgrund relativ höherer

Produktionskosten Schwierigkeiten haben, durch Erhöhung der Produktion

Wettbewerbsdruck auszuüben.

- Potentielle Wettbewerber könnten unter Umständen bereit sein, in den Markt

einzusteigen. Voraussetzung hierfür ist aber u. a., dass der potentielle Wettbewerber

auch die rechtlichen Voraussetzungen eines Markteinstiegs erfüllt (z. B. die

erforderliche staatliche Lizenz erhält).

3. Verfahren der Freistellung im Einzelfall

a) Grundsatz

Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 und § 2 Abs. 1 GWB: Legalausnahme. Es besteht kein

Freistellungserfordernis mehr, vielmehr gilt Prinzip der „Selbstveranlagung“

(Bechtold). Die von Art. 101 Abs. 3 AEUV = § 2 Abs. 1 GWB erfassten Vereinbarungen

sind automatisch (ipso iure) freigestellt, Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003: „sind nicht verboten,

ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf.“

b) Europäische Kommission (VO 1/2003)

Art. 10 VO 1/2003: Positiventscheidung. Möglich ist die (deklaratorisch wirkende)

verbindliche (vgl. Art. 16 VO 1/2003) Feststellung der Nichtanwendbarkeit durch

förmliche Entscheidung im öffentlichen Interesse der Gemeinschaft (u. a.:

Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV liegen vor). Problem: Voraussetzungen

liegen wohl nur bei neuartiger Fragestellung vor, nicht bei bloßem Interesse des

Unternehmens an Rechtssicherheit oder Bußgeldimmunität.

Unverbindliche Beratungsschreiben (guidance letters), sollen Unternehmen ggf.

Orientierung geben, wenn eine (Rechts-)Frage durch Rechtsprechung oder Ent-

scheidungspraxis der Kommission noch nicht geklärt ist. Rechtsgrundlage:

Bekanntmachung „Beratungsschreiben“.

c) Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden

§ 32c GWB: „Kleine Positiventscheidung“. Die deutschen Kartellbehörden können

(Ermessen!) förmlich entscheiden, dass aus ihrer Sicht kein Anlass zum Tätigwerden

besteht. Diese Entscheidung bindet allerdings nur die entscheidende Behörde selbst,

30

nicht hingegen die Gerichte und die Wettbewerbsbehörden der anderen Mitglieds-

staaten oder gar die Kommission. Faktisch geht die Wirkung allerdings über eine

Selbstbindung der Behörde hinaus.

Daneben besteht ebenfalls die Möglichkeit der informellen Beratung.

4. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO)

a) Überblick

Zweck: Erleichterung der Selbstveranlagung dadurch, dass die Kommission in den sog.

Gruppenfreistellungsverordnungen bestimmte typische Kategorien („Gruppen“) von

Sachverhalten und Vereinbarungen einer detaillierten Regelung unterzieht.

Rechtsnatur: Verordnungen i.S.v. Art. 288 Abs. 1 AEUV (= Art. 249 Abs. 1 EG a. F.), denen

in den Mitgliedsstaaten unmittelbare und vorrangige Wirkung zukommt (keine

Umsetzung erforderlich wie bei Richtlinien).

Rechtsgrundlage: Art. 103 Abs. 1 AEUV (= Art. 83 Abs. 1 EG a. F.)10: Ermächtigung des

Rates zum Erlass von GVOen, der diese Befugnis an die Kommission übertragen hat.

Wirkung: Konstitutiv (str.), das heißt die GVOen entfalten ihre freistellende Wirkung

auch, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 im Einzelfall nicht erfüllt sind. In

diesem Fall kommt aber ein Entzug des Vorteils der GVO in Betracht, Art. 29 Abs. 1 VO

1/2003.

Praktische wichtigste GVO: Vertikal-GVO (VO Nr. 330/2010, ABl. Nr. L 102/1 v.

23.4.2010). Sie stellt Vereinbarungen vom Kartellverbot frei, die zwischen Unternehmen

auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (z.B. Hersteller – Großhändler) abgeschlossen

wurden.

Weitere GVOen:

- Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (VO (EU) Nr. 1217/2010, ABl. 2010

Nr. L 335, S. 36)

10 „Die zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in den Artikeln 101 und 102 niedergelegten Grundsätze werden vom Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments beschlossen.“

31

- Versicherungen (VO (EG) Nr. 358/2003, ABlEG 2003 Nr. L 53, S. 8)

- Spezialisierungsvereinbarungen (VO (EU) Nr. 1218/2010, ABl. 2010 Nr. L 335, S. 43) - Technologie-Transfer (VO (EG) Nr. 772/2004, ABlEG 2004 Nr. L 123, S. 11)

b) Vertikal-GVO im Besonderen

Anwendungsbereich: Grundsätzlich sämtliche Vereinbarungen im Vertikalverhältnis.

Beispiele: Einkaufs-, Liefer- und Vertriebsverträge, einschließlich Handelsvertreter-,

Vertragshändler und Franchiseverträge („Umbrella“- oder „Schirm“-GVO). Speziellere

GVOen (insbesondere Technologietransfer-GVO) gehen aber vor.

Definition der „vertikalen Vereinbarung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO:

„Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen zwei oder mehr

Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten

Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist,

geschlossen wird und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten

Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen

dürfen.“

Definition der „vertikalen Beschränkung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO:

„Wettbewerbsbeschränkung in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Artikel 101

Absatz 1 AEUV fällt.“, siehe die Beispiele oben.

Freistellungsvoraussetzungen

(1) Doppelte Marktanteilsschwelle (Art. 3 Vertikal-GVO): Weder der Anbieter noch der

Abnehmer dürfen einen Marktanteil von über 30 Prozent haben.

(2) Keine Kernbeschränkungen („schwarze Klauseln“, Art. 4 Vertikal-GVO),

insbesondere:

- Festlegung des Verkaufspreises (Preisbindung der 2. Hand)

- Gebiets- und Kundenbeschränkungen

Rechtsfolge bei Verstoß: Entfallen der Freistellung im Ganzen („Alles-oder-Nichts-

Prinzip“), keine geltungserhaltende Reduktion.

32

(3) Keine Wettbewerbsverbote und weitere Beschränkungen „mittlerer Schwere“

(Baron) („graue Klauseln“, Art. 5 Vertikal-GVO). Rechtsfolge im Fall eines Verstoßes: nur

die betreffende Klausel, nicht die Vereinbarung als Ganzes ist nichtig.

5. Dynamischer Verweis auf europäische GVO in § 2 II GWB

führt zu analoger Anwendung der europäischen GVOen und damit zu „jederzeitigem und

möglichst vollständigem Gleichklang“11 des deutschen mit dem europäischen

Kartellrecht betreffend wettbewerbsbeschränkende Verhaltenskoordination. Erfasst

sind auch künftige GVOen, die zum Zeitpunkt des Normerlasses (§ 2 GWB) noch nicht

existieren.

6. Wichtige Materialien

- Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag (2004/C

101/08), Amtsblatt Nr. C 101/97 vom 27.4.2004.

- Kommission, Leitlinien zur für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/01), Amtsblatt

Nr. C 130/1 v. 19.5.2010.

11 I/M-Fuchs, GWB, § 2 Rz. 225.

33

IV. Rechtsfolgen, insbesondere Durchsetzung von Art. 101 und 102

AEUV durch private Schadensersatzklagen

1. Überblick

Sanktionen für Verstöße gegen das Kartellverbot können

- verwaltungsrechtlicher (insbes. Abstellungsverfügungen)

- bußgeldrechtlicher

- zivilrechtlicher (insbes. Nichtigkeit, Unterlassungsanspruch, Schadensersatz)

- strafrechtlicher

Natur sein.

2. Strafrechtliche Sanktionen

(Rechtsvergleichend Wagner-von Papp, WuW 2009, 1236)

§ 298 StGB: Submissionsbetrug (öffentliche und private Ausschreibungen)

§ 263 StGB: Betrug (setzt Vermögensschaden und damit Bestimmung des

hypothetischen Wettbewerbspreises voraus).

§§ 299, 300 StGB: Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (begünstigter Dritter kann

nach h. M. auch das Unternehmen sein) – soweit ersichtlich bislang keine Beispiele aus der Praxis.

Beispiel LG München II v. 3.5.2006, BeckRS 2008, 00736: Verurteilung des „Königs der

Rohre“ im Fernwärmerohr-Kartell zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und 10

Monaten.

Argument für eine weitergehende Kriminalisierung von Kartellverstößen: Hohe

Unternehmensbußgelder schrecken die handelnden Privatpersonen nur bedingt ab,

etwa, wenn Regressansprüche drohen. Individualbußgelder kennt nur das deutsche,

nicht das Unionskartellrecht.

Argumente gegen eine weitergehende Kriminalisierung: Fraglich, ob sie einem

gesellschaftlichen Konsens entspricht. Praktische Bedenken betreffen die mit der

Führung von Strafprozessen verbunden Mühen (hoher Standard der

Verfahrensgarantien). Weiterhin bestünde das Bedürfnis der Abstimmung mit dem

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Bonusprogramm des Bundeskartellamts. Rechtssystematisches Problem:

Kurzfreiheitsstrafen sind im deutschen Recht bislang nicht vorgesehen.

Zum Vergleich: Rechtslage in den USA:

- Durchschnittliche Dauer der Gefängnisstrafe in den Jahren 2010 – 2012 betrug 25

Monate (http://www.justice.gov/atr/public/division-update/2013/criminal-

program.html), die längste bislang für einen Kartellverstoß verhängte Haftstrafe

5 Jahre (U.S. v. Frank Peake, Case No. 3:11-cr-00512, U.S. Dist. Ct., DPR).

- Seit 1999 werden Haftstrafen auch gegen Ausländer verhängt (seither über

50mal), mit einer durchschnittlichen Dauer von 16 Monaten im Jahr 2012. Die

ausländischen Manager treten die Haftstrafe u. a. deshalb an, um als „cooperating

alien“ auch weiterhin in die USA einreisen zu können und nicht auf der

Fahndungsliste von INTERPOL zu stehen.

3. Kartellverwaltungsrecht

Art. 7 VO 1/2003 und § 32 GWB: Abstellungsverfügungen (evtl. Abhilfemaßnahmen

verhaltensorientierter oder struktureller Art, ggf. auch Entflechtung)

Art. 8 VO 1/2003 und § 32a GWB: einstweilige Maßnahmen in dringenden Fällen

Art. 9 VO 1/2003 und § 32b GWB: Verpflichtungszusagen: Verbindlicherklärung von

Zusagen, die Unternehmen machen, um eine Abstellungsverfügung zu vermeiden.

Art. 10 VO 1/2003: Feststellung der Nichtanwendbarkeit (kein Verstoß gegen Art. 101

Abs. 1 bzw. Art. 102 oder Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen gemäß Art. 101

Abs. 3 AEUV)

§ 32c GWB: Entscheidung, gegen eine Verhaltensweise vorerst nicht tätig zu werden

Beispielsfall Tele2 Polska

(EuGH, Urt. v. 3.5.2011, Rs. C-375/09 - Tele2 Polska, WuW/E EU-R 2105; siehe

außerdem: Generalanwalt Mazák, Schlussanträge vom 7. 12. 2010, Rechtssache

C-375/09 - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów gegen Tele2 Polska

sp. zoo, nunmehr Netia SA w Warszawie

Der [polnische] Prezes UOKiK leitete als nationale Wettbewerbsbehörde im Sinne

von Art. 3 Abs. 1 der VO [1/2003] gegen die Telekommunikacja Polska SA ein

Verfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen Art. 8 des Wettbewerbs- und

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Verbraucherschutzgesetzes und Art. 82 EG [heute Art. 102 AEUV] ein. Nach

Durchführung dieses Verfahrens stellt er fest, dass das Verhalten des betreffenden

Unternehmens, das eine beherrschende Marktstellung hatte, keinen Missbrauch

dieser Stellung und damit keinen Verstoß gegen das nationale Recht und Art. 102

AEUV darstelle. Er erließ daher eine Entscheidung nach nationalem Recht, mit der

er eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise des Unternehmens verneint,

und stellte bezüglich der Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV das Verfahren ein,

weil es gegenstandslos sei.

Auf die Anfechtungsklage eines Wettbewerbers, Tele2 Polska, hin, hatte sich in

dritter Instanz das der Sąd Najwyższy (Oberstes Gericht) mit der Frage zu befassen,

in welcher Form eine nationale Wettbewerbsbehörde in einer solchen Situation

über den von ihr verneinten Verstoß gegen das unionsrechtliche Missbrauchsverbot

entscheiden kann

Das polnische Wettbewerbs- und Verbraucherschutzgesetz sieht in seinem Artikel

11 vor: „Der Prezes [UOKiK] erlässt eine Entscheidung, mit der eine wettbewerbs-

beschränkende Verhaltensweise verneint wird, wenn er keinen Verstoß gegen die in

den Art. 5 und 8 [Missbrauchsverbot, entspricht Art. 102 AEUV] aufgestellten

Verbote feststellt.“

- Entzug des Vorteils einer Gruppenfreistellung (Art. 29 VO 1/2003, § 32d GWB)

4. Bußgeldrecht

a) Unionskartellrecht

Rechtsgrundlage: Art. 23 VO 1/2003

- Bußgelder nur gegen Unternehmen, nicht gegen natürliche Personen (anders: GWB)

- Höhe hängt von Schwere u. Dauer der Zuwiderhandlung ab (Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003)

- Kappungsgrenze: 10 % des Weltjahresumsatzes des Unternehmens (Konzern wird

häufig als „wirtschaftliche Einheit“ betrachtet), Kappungsgrenze, Art. 23 Abs. 2 VO

1/2003

- Details geregelt in Geldbußenleitlinien der Kommission 1998 (abgedruckt als

Anhang B 11 in Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2009).

- Formel: „bis zu 30 Prozent des kartellbefangenen Umsatzes“ x Anzahl Jahre, außerdem

noch gewisse Zu- und Abschläge

36

b) Deutsches Kartellrecht

Deutsches Bußgeldverfahren ist geregelt in §§ 81ff. GWB. Möglich sind neben

Bußgeldern gegen Unternehmen auch solche gegen natürliche Personen (vgl. § 81 Abs. 4

S. 1 und 2 GWB).

- Bußgeldhöhe gemäß § 81 Abs. 4 GWB: entweder fester Geldbußrahmen (bis 1 Mio.

EUR) oder – bei schweren Verstößen von Unternehmen darüber hinaus bis zu 10

Prozent des Konzernumsatzes (BGH, Urt. Grauzementkartell: Obergrenze, nicht

Kappungsgrenze). Bis 2005 war Obergrenze der dreifache Mehrerlös.

In der Praxis kommt den (novellierten) Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts vom

25.6.2013 große Bedeutung zu: Berücksichtigung des Gewinn- und Schadenspotentials

(10 Prozent des tatbezogenen Umsatzes) einerseits, Gesamtumsatz des Unternehmens

andererseits (Multiplikation mit größenabhängigem Faktor zwischen 2 und >6).

- Bonusprogramm des Bundeskartellamts: Möglichkeit für Kartellanten, als sog.

Kronzeuge durch Kooperation mit Kartellbehörde vollständigen oder teilweisen Erlass

des Bußgelds zu erlangen. Problem: kein Schutz gegenüber privaten Schadens-

ersatzklägern.

- Verfahren: Kartellbehörde erlässt Bußgeldbescheid (Zuständigkeit gemäß § 82 GWB);

dagegen ist Einspruch möglich; danach gerichtliches Verfahren vor dem zuständigen

OLG (bei Bundeskartellamt: OLG Düsseldorf); Bußgeldbescheid hat jetzt „praktisch nur

noch Funktion einer Anklageschrift“12; idR Hauptverhandlung nach den Vorschriften der

StPO mit Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde; gegen Urteil des OLG ist Rechts-

beschwerde zum BGH zulässig.

5. Die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten

a) Instanzenzug

LG (Kammer für Handelssachen) – OLG – BGH (jeweils Kartellsenat)

b) Zusammenarbeit zwischen Kommission und mitgliedstaatlichen Gerichten

Kommission: Art. 15 VO 1/2003: Stellungnahmen auf Anfrage des mitgliedstaatlichen

Gerichts; Pflicht der mitgliedstaatlichen Gerichte, der Kommission eine Kopie jedes

12 Bechtold, GWB, 2013, vor § 81 Rn. 6.

37

Urteils mit Bezug zu Art. 101, 102 AEUV zuzusenden; mündliche Stellungnahme mit

Erlaubnis des Gerichts.

Vgl. auch § 90 GWB (BKartA als amicus curiae), praktisch wichtig insbesondere in der Revisionsinstanz

(BGH).

6. Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Unterscheide:

a) Defensiver Einsatz des Privatrechts: Nichtigkeit kartellrechtswidriger

Vereinbarungen

Geltendmachung des Nichtigkeitseinwands in Zivilprozess (verstärkt „Fliehkräfte

innerhalb des Kartells“, Möschel).

Angeordnet in Art. 101 Abs. 2 AEUV (siehe auch § 1 GWB iVm § 134 BGB).

Nichtigkeitsfolge betrifft nur kartellrechtswidrigen Vertrag bzw. Vertragsteil, nicht aber

sog. Folgeverträge, z. B. zwischen Kartellanten und unbeteiligten Dritten (ganz h. M.).

b) Offensiver Einsatz des Privatrechts

(1) Unterlassungsklagen, besonders in Form der Klage auf Belieferung, genauer:

Unterlassung der Liefersperre (Fälle des § 19 ABs. 2 Nr. 1 und § 20 Abs. 1 GWB) oder

Zulassung zu einer wesentlichen Einrichtung sind auf zukünftiges Verhalten hin

ausgerichtet.

(2) An vergangenes Verhalten knüpfen hingegen Schadensersatzklagen an: Überhöhung

des Preises im Vergleich zum hypothetischen Wettbewerbspreis.

(3) Ein ähnliches Ergebnis vermag u. U. auch der Beseitigungsanspruch herbeiführen,

wenn man der Ansicht folgt, dass auch die Zurückhaltung von Entgelten oder gar die

Rückerstattung von überhöhten Entgelten Anspruchsinhalt sein kann.

(4) Noch wenig geklärt ist die Frage, ob Kartellgeschädigte einen Anspruch aus § 812

Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geltend machen können. Das würde die Anfechtbarkeit des

kartellbefangenen Folgevertrags gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB voraussetzen. Praktische

Unterschiede zum Schadensersatzverlangen:

- Ansprüche nur im Verhältnis zum eigenen Vertragspartner, nicht gegenüber sonstigen

Mitkartellanten oder in Fällen der bloß mittelbaren Schädigung

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- keine gesamtschuldnerische Haftung

- Arglist, nicht „Verschulden“ erforderlich

- Soweit Kaufsache weiterveräußert oder verarbeitet, hat anfechtender Abnehmer

Wertersatz i.H.d. hypothetischen Marktpreises zu leisten (§ 818 Abs. 2 BGB).

- Beweislast für hypothetischen Marktpreis trägt Kartellant

- Es greift Zweikondiktionentheorie, Saldotheorie ist wegen Bösgläubigkeit des

Kartellanten nicht anwendbar

7. Im Besonderen: Private Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen

das europäische Kartellrecht

a) Anspruchsgrundlage

Bei Verstoß gegen europäisches (oder deutsches) Kartellrecht ist § 33 III GWB

Anspruchsgrundlage (lex specialis zu § 823 II BGB). Eine im Unionsrecht wurzelnde

Anspruchsgrundlage existiert nicht.

b) Erleichterungen des Privatrechtsschutzes durch 7. GWB-Novelle 2005

(1) Anspruchsberechtigt ist gemäß § 33 I 3 jeder, der „als Mitbewerber oder sonstiger

Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist“. Darunter fällt ins-

besondere auch die Marktgegenseite (etwa Abnehmer und Lieferanten als Opfer

eines Anbieter- bzw. Nachfragerkartells). Siehe zur früheren Rechtslage unten.

Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger

beruflicher Interessen können ebenfalls auf Unterlassung und Beseitigung (nicht

auf Schadensersatz!) klagen, § 33 II GWB. Ohne praktische Bedeutung geblieben

ist auch ihr subsidiärer Anspruch auf Abschöpfung des Kartellgewinns zugunsten

des Bundeshaushalts (!), § 34a GWB.

(2) Bindungswirkung bestandskräftiger Entscheidungen gemäß § 33 IV GWB. Wichtig

für sog. follow on-Klagen Privater im Anschluss an ein behördliches Verfahren.

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(3) Schadenshöhe: Grundsätzlich ist die aus allgemeinem Schadensrecht bekannte

Differenzhypothese anwendbar: Vergleich der tatsächlichen Vermögenspositio-

nen des Geschädigten mit der hypothetischen Situation ohne wettbewerbswidri-

ges Verhalten. Problem: Erforderlich ist Ermittlung des hypothetischen Wettbe-

werbspreises.

Mögliche Methoden: Vergleichsmarktkonzept (räumlicher, zeitlicher oder

sachlicher Vergleichsmarkt); Kostenanalyse; § 33 III 3 GWB (unten).

(a) Passing on defence: Umstritten ist die Behandlung einer möglichen Scha-

densabwälzung innerhalb der Absatzkette (dazu zuletzt Fuchs, ZWeR

2011, 192; Bulst, in Möschel/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch

private Schadenersatzklagen?, 2011, S. 225).

Die Neuregelung in § 33 III 2 GWB schließt ihrem Wortlaut nach lediglich

aus, dass sich der Schädiger pauschal auf die schadensbeseitigende

Weiterveräußerung beruft. Richtigerweise ist die neue Vorschrift so zu

verstehen, dass sie die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast regelt.

Demnach obliegt es nicht dem Anspruchsteller, im Rahmen der

Differenzhypothese konkrete Anhaltspunkte für die Schadensberechnung

vorzutragen und ggf. zu beweisen, dass er den Schaden nicht weiterwälzen

konnte (Problem der Schadensentstehung). Vielmehr hat der Anspruchs-

gegner darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der dem Abnehmer zunächst

durch den Erwerb zu überhöhten Kartellpreisen entstandene Schaden

aufgrund günstiger Weiterveräußerung später wieder weggefallen ist. Es

handelt sich damit um ein Problem der Vorteilsausgleichung. So sieht es

mittlerweile auch der BGH (Urt. v. 28.6.2011 – KZR 75/10 - ORWI).

(b) Möglichkeit der Berücksichtigung des anteiligen Gewinns bei der

Bestimmung der Schadenshöhe nach § 287 ZPO (§ 33 Abs. 3 S. 3 GWB)

entbindet in bestimmten Fällen von der schwierigen Ermittlung des hypo-

thetischen Marktpreises (siehe schon oben).

(c) Pflicht zur Verzinsung ab Eintritt des Schadens (§ 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB)

trägt dem Umstand Rechnung, dass SE-Klage häufig erst nach Abschluss

des behördlichen Verfahrens erhoben werden.

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(4) Verjährung: § 33 Abs. 5 GWB: Hemmung während der Dauer des behördlichen

Kartellverfahrens erlaubt das Abwarten der behördlichen Entscheidung und

damit die Erhebung von Follow-on-Klagen.

c) Weitere Erleichterungen des Privatrechtsschutzes durch 8. GWB-Novelle 2013

(5) Ausweitung der Aktivlegitimation auf Verbraucherverbände und Verbände der

Marktgegenseite für Geltendmachung des Anspruchs auf Unterlassung und

Beseitigung sowie auf Vorteilsabschöpfung (§ 34a GWB), jedoch weiterhin keine

Berechtigung zur Geltendmachung von Schadensersatz.

(6) Zuständigkeit für Kartellschadensersatzprozesse der allgemeinen Zivilkammern,

nicht der Kammern für Handelssachen (mit nur einem Berufsrichter)

(6) Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz im Rahmen einer behördlichen

Abstellungsverfügung, § 32 Abs. 2 a GWB. So der BGH erstmals in seinem Beschl. v.

10.12.2008 - KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen (obiter dictum): Kartellbehörde darf

bei Feststellung eines Missbrauchs „im Rahmen einer Abstellungsverfügung auch

Maßnahmen [anordnen], die der Beseitigung einer geschehenen, aber noch

gegenwärtigen Beeinträchtigung dienen. Dazu gehört die Anordnung, durch das

missbräuchliche Verhalten erwirtschaftete Vorteile zurückzuerstatten.“

8. Praktische Erfahrungen

a) Schadensersatzprozesse bis Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle

Nicht sonderlich häufig,13 teilweise aber auch außergerichtliche Streitbeilegung.14 Zwei

Probleme:

(1) Schutzgesetzerfordernis in § 823 Abs. 2 BGB (jetzt: § 33 GWB): Als

Voraussetzung für Klagebefugnis wurde von den Instanzgerichten überwiegend die

gezielte oder jedenfalls individualisierte Schädigung durch den Kartellrechtsverstoß

angesehen. Kartellabsprachen wurden regelmäßig nicht darunter subsumiert.15 In

13 Deutschland, im Jahr 2004: 38 Gerichtsentscheidungen, die kartellrechtliche Schadensersatzansprüche (ggf. neben anderen) zum Gegenstand hatten, davon 19 erfolgreich (nach Müko-Lübbig, § 33 Rz. 6). Überblick über die Situation in sämtlichen EG-Mitgliedsstaaten: sog. Ashurst-Bericht (Stand: 2004). 14 Z. B. Vergleich Voestalpine – Deutsche Bahn, Juve-Meldung vom 1.5.2013 (http://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2013/05/schienenkartell-gleiss-mandantin-voestalpine-zahlt-deutscher-bahn-millionenentschadigung) 15 Z. B. OLG Karlsruhe, NJW 2004, 2243, 2244 – Vitaminpreise; LG Mannheim, GRUR 2004, 182, 184 - Vitaminpreise.

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seinem jüngsten Urteil in Sachen ORWI (28.6.2011 - KZR 75/10) hat der BGH dieser

engen Auslegung eine Absage erteilt: „Der Kreis der durch das Kartellverbot des Art.

101 Abs. 1 AEUV geschützten Personen ist […] nicht auf solche Abnehmer be-

schränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet.“ (Tz. 16, Hervorhebung

vom Verf.).

(2) Berücksichtigung der Möglichkeit der Schadensabwälzung zu Lasten des Klägers16

b) Schadensersatzprozesse seit Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle

Zementkartell: Anhängige Klage der belgischen Cartel Damage Claims NV vor dem LG

Düsseldorf17

- CDC macht die ihr abgetretenen Forderungen von bislang 29 angeblich

geschädigten Abnehmern geltend.

- Schadensersatzverlangen beläuft sich bislang auf gut 150 Millionen Euro.

- Follow-on-Klage: Im April 2003 hatte das Bundeskartellamt gegen die sechs

größten deutschen Zementhersteller ein Rekordbußgeld in Höhe von ca. 660 Mio.

Euro verhängt.

Weitere aktuelle Verfahren betrafen bzw. betreffen u. a. die Bereiche Transportbeton

(KG, Beschl. v. 1.10.2009 - 2 U 10/03 Kart), Dekorpapier (dazu aktuell EuGH, Urt. v.

14.6.2011, Rs. C-360/09 – Pfleiderer, noch nicht in der amtlichen Slg. veröffentlicht), das

Karbon- und Graphit-Kartell (anhängige Klage der Deutschen Bahn vor einem Londoner

Gericht), Selbstdurchschreibepapier (BGH, Urt. v. 28.6.2011 – KZR 75/10 – ORWI,

abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) und Wasserstoffperoxid (Verfahren,

angestrengt durch CDC, vor dem LG Dortmund anhängig).

c) Erfahrungen mit privater Durchsetzung des UWG

Hier ist der Unterschied hinsichtlich der wesentlich leichteren Zugänglichkeit des Sach-

verhalts (Bsp. Schockwerbung des Unternehmens Benetton) zu berücksichtigen.

16 Wie vorhergehende FN. 17 Az. 34 O (Kart) 147/05.

42

d) Reformprojekt der Europäischen Kommission

2003/2005: Übergang vom Verbotssystem mit Erlaubnisvorbehalt zu einem System

der Legalausnahme zunächst im europäischen und später im nationalen

Kartellverfahrensrecht

Wunsch nach einer weiteren, zivilrechtlichen Säule der Kartellrechts-

durchsetzung.

2004: Ashurst-Study on the conditions of claims for damages in case of

infringement of EC competition rules: "total underdevelopment" of actions

for damages for breach of EC competition and "astonishing diversity" in

the approaches taken by the Member States.

2005: Grünbuch „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbs-

rechts“ vom 19.12.2005, anschließend zahllose Stellungnahmen.

2008: Weißbuch der EG-Kommission „Schadenersatzklagen wegen Verletzung

des EG-Wettbewerbsrechts“ vom 2.4.2008, anschließend zahllose

Stellungnahmen.

2009: Arbeit an einer EG-Richtlinie zur Harmonisierung der nationalen

Gesetzgebung in Bezug auf Schadenersatzklagen wegen Verletzung des

EG-Wettbewerbsrechts (noch unveröffentlicht, ein zweiter Entwurf ist

jedoch im Umlauf), außerdem

2011: Konsultationspapier vom 4.2.11: „Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem

kohärenten europäischen Ansatz“, zahllose Stellungnahmen.

Entwurf eines Leitfadens zur Ermittlung des Schadensumfangs bei

Schadensersatzklagen wegen Verletzung des Artikels 101 oder 102 AEUV

e) Rechtspolitische Diskussion

(1) Überlegenheit der behördlichen Durchsetzung:

(a) Hoheitsgewalt der Behörde erleichtert Ermittlung und Sanktionierung von

Verstößen (insbesondere Sektoruntersuchung, Art. 17 VO 1/2003 bzw. § 32e

GWB und allgemeine Ermittlungsbefugnisse einschließlich Beschlagnahmen und

Hausdurchsuchungen gemäß Art. 18ff. VO 1/2003 bzw. 57ff. GWB).

43

(b) Spezialisierung der Beamten ist kostengünstiger als private Durchsetzung.

Besondere Marktkenntnis privater Dritter kann durch ihre Einbindung in das

Verwaltungsverfahren (Anhörung gemäß Art. 27 Abs. 3 VO 1/2003 bzw.

Beiladung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB) nutzbar gemacht werden.

(c) Unabhängige Behörde verfolgt keine Privatinteressen. Umgekehrt besteht bei

privater Rechtsdurchsetzung die Gefahr eines missbräuchlichen Einsatzes der

Rechtsschutzinstrumente.

(2) Vorbild USA?

Verschiedene Besonderheiten des US-amerikanischen Zivil(prozess)rechts erleichtern

den privaten Rechtsschutz im Kartellrecht erheblich:

(a) Die pretrial discovery procedure erleichtert es den Klägern, an Beweise zu

gelangen. Der Beklagte ist verpflichtet, bestimmte Geschäftsgeheimnissen vor

Beginn des eigentlichen Gerichtsverfahrens offenzulegen.

(b) Kartellverstöße werden mit treble damages (dreifacher Schadensersatz)

sanktioniert.

(c) Erfolgshonorare für Anwälte (vgl. jetzt § 4a RVG) vermindern das Kostenrisiko für

den Kläger.

(d) Class Actions (opt out-Modell) erlauben die effektive Geltendmachung von Streu-

schäden.

(e) Die Anwendung der American Rule hat zur Folge, dass der zu Unrecht Beklagte

seine (häufig sehr erheblichen) Rechtsverteidigungskosten selbst zu tragen hat.18

Darin liegt ein großer Anreiz für den Beklagten, sich frühzeitig im Vergleichswege

zu einigen.

Man müsste diese Besonderheiten mit all ihren Problemen (Ausforschungsbeweis;

Risiko einer Überkompensation von Schäden; Zwang zur Selbstbezichtigung; Gefähr-

dung der Stellung des RA als unabhängiges Organ der Rechtspflege durch weitreichende

18 Die sog. American Rule wird zwar in Section 4 (a) Clayton Act durch eine spezielle kartellzivilprozessuale Regelung verdrängt. Danach erhält die obsiegende Partei ihre Kosten von der anderen Partei erstattet. Die Kostenerstattungsregelung wirkt jedoch einseitig. Für den beklagten vermeintlichen Kartellanten verbleibt es auch im Fall seines Obsiegens dabei: Er trägt seine Kosten selbst.

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Zulassung von Erfolgshonoraren; Erpressungspotential von class actions) wohl ebenfalls

ins deutsche Recht übernehmen, wollte man dem privaten Rechtsschutz in Deutschland

zu vergleichbarem Erfolg verhelfen.

(3) Follow on-Klagen

Sie verstärken die Rechtsdurchsetzung nicht (bloße zusätzliche Sanktion), führen

lediglich zu einer Kompensation erlittener Schäden. Sog. Stand alone-Klagen stellen den

Kläger angesichts der Beweisschwierigkeiten vor fast unüberwindbare Hindernisse

(Lösung in den USA: pretrial discovery-Verfahren).

(4) Ersatz von Streuschäden müsste durch – in Deutschland bislang noch wenig

entwickelte (Kapitalanleger-Musterverfahren nach dem KapMuG; Verbandsklagen nach

dem Unterlassungsklagengesetz oder § 33 Abs. 2 GWB, der rechtsfähigen Verbänden

ebenfalls nur einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach Abs. 1, nicht aber

einen Schadenersatzanspruch nach Abs. 3 der Vorschrift gewährt; § 34a Abs. 1 GWB, der

denselben Verbänden einen Anspruch auf Vorteilsabschöpfung einräumt, allerdings

zugunsten des Bundeshaushalt) – Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes durch-

gesetzt werden.

(USA: class actions sowie parens patriae-Klagen. In letzterem Fall verlangt ein

Einzelstaat von den Kartellanten Schadensersatz für die geschädigten Bürger.

Dabei ist er nicht an die normalen Voraussetzungen der class certification

gebunden.)

(4) Gefährdung der Attraktivität von Kronzeugenprogramm

Wenn der Kartellant sicher damit rechnen muss, in anschließendem privaten SE-Prozess

verklagt zu werden und die dort zugesprochene Summe derjenigen des (eingesparten)

Bußgeldverfahrens entspricht oder sie sogar noch übersteigt, so büßt die Selbstanzeige

stark an Attraktivität ein.

(USA: Reduktion des dreifachen auf einfachen SE.)

45

Hinzu kommt nach dem aktuellen Pfleiderer-Urteil des EuGH vom 14.6.2011 das Risiko, dass der

Geschädigte gemäß § 406e StPO19 Einsicht nicht nur in die Verfahrensakten, sondern sogar den

Kronzeugenantrag nehmen kann. Das EuG hat am 15.12.2011 in der Rs. T-437/08 - CDC Hydrogene

Peroxide Cartel Damage Claims (CDC Hydrogene Peroxide) die vorangegangene Entscheidung der

Kommission aufgehoben, die den auf die sog. TransparenzVO gestützten Antrag von CDC auf Einsicht in

das Inhaltsverzeichnis der Kommissionakte im Bleichmittel-Kartellverfahren abgelehnt hatte.

Anders als noch in § 81 b I Ref.-Entw 8. GWB-Novelle vorgesehen, enthält das GWB auch in der Fassung

der 8. GWB-Novelle keine Regelung, die das Recht auf Einsicht in den Kronzeugenantrag ausschließt. Das

wäre wohl auch unionsrechtswidrig gewesen. Der EuGH hat mit Urt. v. 6.6.2013 – C-536/11 – Donau

Chemie zu § 39 Abs. 2 österr. KartG entschieden, dass das öffentliche Interesse am Schutz der

Kronzeugenprogramme nicht pauschal das Interesse der Antragssteller überwiegt, vielmehr eine

Einzelabwägung erforderlich ist: „Nur wenn Gefahr besteht, dass ein bestimmtes Schriftstück konkret das

öffentliche Interesse an der Wirksamkeit des nationalen Kronzeugenprogramms beeinträchtigen könnte,

kann die Nichtweitergabe dieses Schriftstück gerechtfertigt sein.“ (RdNr. 48 des Urteils). Anders dagegen das

AG Bonn in Pfleiderer und OLG Düsseldorf im Fall des Kaffeerösterkartells. Ähnlich wie der EuGH hingegen

schon der High Court of Justice im Fall National Grid.

(5) Passing on-defence:

Sowohl die Anerkennung als auch ihr Ausschluss können zu unbefriedigenden

Ergebnissen führen: Einerseits droht die Gefahr, dass der Schadensersatzanspruch

wirkungslos bleibt, das wettbewerbswidrige Verhalten des Schädigers jedenfalls zivil-

rechtlich nicht sanktioniert wird. Andererseits ist nicht nur eine ungerechtfertigte Berei-

cherung der Marktgegenseite, sondern auch eine mehrfache Inanspruchnahme des Schä-

digers zu befürchten. Denkbar ist nämlich, dass letzterer nicht nur von der unmittel-

baren Marktgegenseite, sondern auch von Unternehmen der nach- bzw. vorgelagerten

Wirtschaftsstufen in Anspruch genommen wird (etwa Abnehmer des Abnehmers). In

der Diskussion finden sich als Lösungsmodelle die Gesamtgläubigerschaft (§§ 426ff.

BGB) und die Drittschadensliquidation. Der BGH weist in seinem jüngsten ORWI-Urteil

(28.6.2011 – KZR 75/10, Tz. 73)) im Wege eines obiter dictums auf die Möglichkeit der

Streitverkündung gemäß § 72 I ZPO hin.

19 § 406e StPO: „(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Fall der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. […] (2) Die Einsicht ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. […].“

46

(6) More economic approach

Gesteigerte Unsicherheit bezüglich rechtlicher Beurteilung bestimmter Vereinbarungen und Verhaltens-

weisen; Überforderung der Parteien und des Zivilrichters. Das Problem relativiert sich im Zusammenhang

mit Follow on-Klagen, in denen die Kommission die erforderlichen Erhebungen bereits vorgenommen hat.

Beispielsfall ORWI

(BGH, Urt. v. 28.6.2011, Az. KZR 75/10 – ORWI („Selbstdurchschreibpapier“)

Die Beklagte ist Herstellerin von Selbstdurchschreibepapier (SD-Papier), das sie

über ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft R. GmbH (R.) auch als

Großhändlerin vertreibt. Die Kommission hat im Dezember 2001 gegen zehn

Unternehmen, darunter die Beklagte, wegen eines von Januar 1992 bis September

1995 europaweit durchgeführten Preiskartells für SD-Papier Geldbußen von

insgesamt 313,7 Mio. € verhängt, wovon 33,07 Mio. € auf die Beklagte entfielen

(Entscheidung vom 20. Dezember 2001, COMP/E1/36.212). Die dagegen auch von

der Beklagten gerichtete Klage blieb vor dem Gericht (Urteil vom 26. April 2007, Rs.

T 109/02 u.a., Slg. 2007, II947) und dem Gerichtshof der Europäischen Union (Urteil

vom 3. September 2009, Rs. C 322/07, Slg. 2009, I7191) erfolglosDie Klägerin nimmt

die Beklagte aus abgetretenem Recht der ORWI Formulardruck GmbH & Co. KG

(ORWI) auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch. ORWI befasste sich bis

zu ihrer Insolvenz im Frühjahr 2003 mit dem Druck selbstdurchschreibender

Formulare. Das dafür benötigte SD-Papier bezog sie von R. und drei weiteren

Großhändlern, die ihrerseits sämtlich von am Kartell beteiligten Herstellern

beliefert wurden.

Die Klägerin macht geltend, ORWI habe aufgrund des Kartells im Zeitraum vom 1.

Februar 1994 bis Februar 1996 überhöhte Preise an R. und die anderen

Großhändler zahlen müssen. Denn diese hätten die kartellrechtswidrig vereinbarten

Preiserhöhungen zumindest teilweise auf die nächste Handelsstufe und damit auch

auf ORWI abgewälzt. Als Beteiligte des Kartells sei die Beklagte nach §§ 830, 840

BGB auch insoweit verantwortlich, als ORWI über den Großhandel Ware anderer

kartellbeteiligter Hersteller bezogen habe. Die Klägerin behauptet, ORWI habe

dadurch insgesamt Mehrkosten in Höhe von 223.540,26 € gehabt, die sie nicht an

ihre Kunden habe weitergeben können.

D. Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, Art.

102 AEUV und §§ 18 - 20 GWB

(Pries, in Lange/Pries, Einführung in das europäische und deutsche Kartellrecht, 2011, S. 98ff.;

Fuchs/Möschel, in Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV; Eilmannsberger, in MünchKomm, EuWettbR,

Art. 82 EG; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB sowie Art. 82 EG; Bulst, in Langen/Bunte, Art.

102 AEUV; Wagner-von Papp, in Bien, Das deutsche Kartellrecht nach der 8. GWB-Novelle, S. 95ff.)

47

I. Überblick

1. Schutzzweck

Referenzsystem ist der freie Wettbewerb:

a) Angehörige der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen

Schutz ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor der Machtausübung der

marktbeherrschenden Unternehmen (Ausbeutungsmissbrauch).

b) Tatsächliche Angehörige der gleichen Wirtschaftsstufe

Schutz ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor Behinderungen im Wettbewerb

(Behinderungsmissbrauch).

c) Potentielle Angehörige der gleichen Wirtschaftsstufe

Schutz vor Zugangsbeschränkungen zum Markt (Behinderungsmissbrauch).

d) Marktbeteiligte auf Drittmärkten

Schutz vor dem missbräuchlichen Einsatz wirtschaftlicher Macht seitens

marktbeherrschender Unternehmen auf Drittmärkten (Behinderungsmissbrauch).

2. Drei Tatbestandsvoraussetzungen

- Marktbeherrschende Stellung („beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen

Markt oder einem wesentlichen Teil desselben“),

- Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung und

- Eignung dieses Missbrauchs, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

3. Marktbeherrschung als Zentralbegriff des Kartellrechts

Hat Bedeutung sowohl für Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV bzw. §§ 18 bis 20 GWB)

als auch für Fusionskontrolle (Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO Nr. 139/2004 bzw. § 36 Abs. 1

GWB).

Feststellung in zwei Schritten:

a) Abgrenzung des relevanten Marktes.

Hat Bedeutung auch im Rahmen von Art. 101 AEUV, z. B.

- für Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Vereinbarungen

48

Anwendung der Vertikal-GVO

Prüfung der Marktanteilsschwellen in Art. 3 der Vertikal-GVO

Marktanteilsschwellen der de minimis-Bekanntmachung der Kommission

Marktanteilsschwellen gemäß den Leitlinien der Kommission zum Begriff der

Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels20 (sog. NAAT-Regel)

b) Feststellung der beherrschenden Stellung, insbesondere durch Messung des

Monopolgrades (in erster Linie Marktanteil sowie weitere Faktoren, siehe

Katalog in § 18 Abs. 3 GWB).

4. Generalklauselartiger Charakter des Missbrauchsverbots

Art. 102 AEUV sowie § 19 GWB sind Generalklauseln mit nicht abschließendem Katalog

denkbarer missbräuchlicher Verhaltensweisen.

5. Normadressaten

Unternehmen, die alleine oder zusammen mit anderen marktbeherrschend sind

(Einzelmarktbeherrschung bzw. kollektive Marktbeherrschung).

6. Verhältnis zwischen Unions- und mitgliedsstaatlichem

Missbrauchsverbot

Mitgliedstaaten sind befugt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere Missbrauchsverbote zu

erlassen (Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003, vgl. auch § 22 Abs. 2 S. 2 GWB). Das deutsche

GWB enthält in §§ 19, 20 (insbesondere Abs. 1 und 3) GWB strengere Vorschriften

betreffend einseitige missbräuchliche Verhaltensweisen. Daher sind in der Praxis und

der Klausur Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB stets parallel zu prüfen, soweit sich die zu

beurteilende Verhaltensweise in Deutschland auswirkt.

7. Prüfungsschema zu Art. 102 AEUV und §§ 18, 19

GWB(Missbrauchsverbot) im Überblick

a) Tatbestand

(1) Unternehmen (funktionaler Unternehmensbegriff)

(2) Marktbeherrschung (näher erläutert in § 18 Abs. 1 bis 3, 5GWB)

20 Amtsblatt C 101 vom 27.4.2004.

49

(a)

Marktabgrenzung

(b) Beherrschende Stellung (Vermutungstatbestände in § 18 Abs. 4, 6 bis 7 GWB)

(3) Missbrauch, v. a. Regelbeispiele des Art. 102 S. 2 AEUV:

(a) Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 S. 2 lit. a AEUV bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 2

GWB): „Ausplünderung“ der Marktgegenseite, insbesondere durch

überhöhte Preise

(b) Einschränkung der Erzeugung und des Absatzes (Art. 102 S. 2 lit. b AEUV,

vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 1: Behinderungsmissbrauch, außerdem § 20 GWB):

- Ausschließlichkeitsbindungen,

- Lieferverweigerung

- essential-facilities-Doktrin (ausdrücklich in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB

normiert)

(c) Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 102 S. 2 lit. c AEUV bzw. § 19

Abs. 2 Nr. 3: Preis- und Konditionenspaltung; außerdem § 20 GWB)

(d)

Koppelungsgeschäfte (Art. 102 S. 2 lit. d

AEUV)

(e) Generalklausel des Art. 102 S. 1 AEUV, z. B.

- Kampfpreismissbrauch

- Strukturmissbrauch

(4) Zwischenstaatlichkeitsklausel (Binnenmarktrelevanz) – relevant nur i.R.v.

Art. 102 AEUV

50

b) Rechtsfolgen

(1) Feststellung eines Missbrauchs und Abstellungsanordnung gem. Art. 7 VO

1/2003, durchsetzbar ggf. mit Zwangsgeld gem. Art. 24 VO 1/2003.

Deutsches Recht: § 32 GWB und 86a GWB.

Beachte außerdem Art. 8 (einstweilige Maßnahmen) und Art. 9

(Verpflichtungszusagen) VO 1/2003.

Deutsches Recht: §§ 32a und 32b GWB

(2) Bußgelder gem. Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003.

Deutsches Recht: § 81 GWB.

(3) Zivilrechtlicher Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzanspruch nach

nationalem Recht (§ 33 GWB).

(4) Nichtigkeit des missbräuchlichen Rechtsgeschäfts gem. § 134 BGB21 i. V. m. Art.

102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB möglich. Es ist im Einzelnen zu prüfen, welche

Reichweite die Unwirksamkeit hat. Beispiele:

- Zu missbräuchlich niedrigen (Kampf-)Preisen abgeschlossene Rechts-

geschäfte mit Unternehmen der Marktgegenseite sind nicht unwirksam.

- Bei den Handelspartnern vertraglich aufgezwungenen Ausschließlich-

keitsbindungen und in ähnlich gelagerten Fällen greift häufig bereits § 101

Abs. 2 AEUV ein.

- In Fällen der Preisüberhöhung ist die Vertragsanpassung die gebotene

Rechtsfolge.

II. Abgrenzung des relevanten Marktes

(Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs-

rechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 3.12.1997, S. 5; Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, § 5 Rn. 11ff.)

Ziel der Marktabgrenzung: Ermittlung derjenigen Wettbewerbskräfte, denen die

beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind.

21 Nach a. A. leitet sich die Nichtigkeitsfolge aus § 138 BGB ab.

51

1. Sachlich relevanter Markt

a) Bedarfsmarktkonzept

In der Praxis durchgesetzt hat sich das sog. Bedarfsmarktkonzept bzw. das Konzept der

funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer.

Kommission, aaO: „Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienst-

leistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres

vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“

Ähnlich KG, Beschl. v. 18.1.1969, WuW/E 995, 996 – Handpreisauszeichner, st. Rspr.): „Sämtliche

Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und

ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines

bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als

gegeneinander austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig."

Entscheidend ist der Bedarf der jeweiligen Marktgegenseite. Dieser kann „je nach der

Wirtschaftsstufe, der die Nachfrageseite angehört, verschieden sein […]. So ist die

Nachfrage der Verbraucher nicht etwa gleichzusetzen mit derjenigen der

Zwischenhändler oder der Unternehmen, die Wartungs- und Reparaturleistungen an der

Hauptware gewerbsmäßig ausführen, mag auch diese von jener abhängig sein.“ (BGH,

Urt. v. 26.10.1972, KZR 54/71, GRUR 1973, 277, 278 – Registrierkassen)

b) Preiselastizität

Die Preiselastizität bezeichnet die Veränderungen der Nachfrage nach einem

bestimmten Produkt im Fall der Preisänderung. Eine hohe Elastizität der Nachfrage

bedeutet, dass die Nachfrage nach dem Produkt bei Preisanstieg deutlich zurückgeht,

eine geringe Elastizität der Nachfrage ist gegeben, wenn die Nachfrage trotz

Preisanstiegs mehr oder weniger konstant bleibt.

Die Kreuzpreiselastizität gibt Auskunft darüber, wie die Nachfrage nach einem Produkt

auf Änderungen des Preises anderer Produkte reagiert. Je stärker die Marktgegenseite

bei Erhöhung des Preises des einen Produkts auf das andere ausweichen (hohe oder

niedriger Elastizitätsgrad), desto wahrscheinlicher ist es, dass beide Produkte

demselben Markt angehören.

52

c) SSNIP-Test

Hypothetischer Monopolistentest als gedankliche Hilfe zur Bestimmung substituierbarer

Produkte und Dienstleistungen (sog. SSNIP-Test - small but significant nontransitory

increase in price):

Kommission, aaO, Tz. 15: „Die Beurteilung der Substituierbarkeit der Nachfrage erfordert eine

Bestimmung derjenigen Produkte, die von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden. Eine

Möglichkeit, diese Bestimmung vorzunehmen, lässt sich als gedankliches Experiment betrachten, bei

dem von einer geringen, nicht vorübergehenden Änderung der relativen Preise (small but significant

nontransitory increase in price) ausgegangen und eine Bewertung der wahrscheinlichen Reaktion

der Kunden vorgenommen wird. Aus verfahrensmäßigen und praktischen Erwägungen steht bei

einer Marktabgrenzung der Preis im Mittelpunkt, genauer gesagt die Nachfragesubstitution

aufgrund kleiner dauerhafter Änderungen bei den relativen Preisen.“

Ausgehend von einer engen Marktabgrenzung wird gefragt, ob die Abnehmer bei einer

kleinen (5–10%), nicht vorübergehenden Erhöhung der Preise durch einen hypotheti-

schen Monopolisten auf Substitute bzw. andere räumliche Märkte in solchem Maße aus-

weichen würde, dass die Preiserhöhung nicht rentabel wäre. Ist dies nicht der Fall, wer-

den so lange weitere Produkte mit in den relevanten Markt einbezogen, bis eine weitere

Preiserhöhung unrentabel würde.

Aus der Entscheidungspraxis sind keine Fusionsfälle finden, in denen die Europäische Kommission den

SSNIP-Test vollständig angewandt hat. In der Entscheidung COMP/M.2187- CVC/Lenzing vom 17.10.2001

hat die Kommission in der Sache nur die Kreuzpreiselastizität gemessen und – wegen des geringen

Elastizitätsgrades – schon an dieser Stelle das als SSNIP-Test bezeichnete Testverfahren abgebrochen.

d) Cellophan fallacy22

Der SSNIP-Test ist gerade auf Märkten, auf denen Marktbeherrscher tätig sind, mit

Vorsicht zu genießen: Liegt der Preis bereits deutlich über dem hypothetischen

Wettbewerbspreis, neigen die Abnehmer bei einer weiteren Preissteigerung dazu zu

wechseln. Das könnte fälschlicherweise als Hinweis auf einen großen Markt hindeuten.

In der Praxis eignet sich der Test daher weniger zur (retrospektiven) Feststellung einer

marktbeherrschenden Stellung im Rahmen von Missbrauchsverfahren gemäß Art. 102

22 Nach dem Urteil des Supreme Court im Fall U.S. v. E. I. Du Pont ( 351 U.S. 377, 76 S.Ct. 994, 100 L.Ed.1264), in dem Du Pont, einziger Anbieter von Zellophan, die Ansicht vertrat, es kämen andere flexible Verpackungsmaterialien wie Aluminiumfolie und Wachspapier als enge Substitute in Betracht. Zellophan stelle daher keinen eigenen relevanten Markt dar. Ausführlich dazu Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl., 2011, S. 97ff.

53

AEUV23 als vielmehr für Fusionsverfahren, bei denen prospektiv geklärt werden soll, ob

durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht.

Bei Kampfpreismissbrauch stellt sich das Problem unter umgekehrten Vorzeichen.

e) Angebotssubstituierbarkeit

Kommission, aaO, Tz. 20: „Der Substituierbarkeit auf der Angebotsseite kann bei der Definition

der Märkte ebenfalls Rechnung getragen werden, wenn sie sich genauso wirksam und

unmittelbar auswirkt wie die Nachfragesubstituierbarkeit. Dies setzt jedoch voraus, dass die

Anbieter in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage

sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den

Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen. Sind diese Vo-

raussetzungen erfüllt, so üben die zusätzlich auf den Markt gelangenden Produkte auf das

Wettbewerbsgebaren der beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung aus. Dieses

Ergebnis ist hinsichtlich Wirksamkeit und Unmittelbarkeit dem Nachfrage-Substitutionseffekt

gleichwertig.“

Ähnlich BGH, Beschl. v. 16.1.2007, KVR 12/06, WuW/E DE-R 1925 – National Geographic II, mit

Anm. Bien, WuB (Wirtschafts- und Bankrecht) 8/2007, 545 – 546): „Bei der Abgrenzung des

relevanten Marktes sind auch Produkte einzubeziehen, die zwar mit anderen auf dem ins Auge

gefassten Markt angebotenen Produkten nicht funktionell austauschbar sind, die aber die

Grundlage dafür bieten, dass ihr Hersteller bei Vorliegen günstiger Wettbewerbsbedingungen

jederzeit sein Sortiment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten könnte. Eine solche

Angebotsumstellungsflexibilität kann jedoch nur angenommen werden, wenn die Umstellung

kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand erfolgen kann.“

Bsp.: Sachlich relevanter Produktmarkt: Lesermarkt der populären Wissensmagazine wie

Geo, PM, National Geographic. Frage: Sind die großen Tages- und Wochenzeitungen in die

Marktabgrenzung einzubeziehen, weil sie theoretisch in der Lage wären, ebenfalls ein

populäres Wissensmagazin zu produzieren? Lautet die Antwort nein (so der BGH in

seinem Beschluss National Geographic II), kommt immer noch eine Berücksichtigung der

potentiellen Wettbewerber (hier: Tageszeitungen) im Rahmen der Feststellung der

Marktbeherrschung in Betracht. Auf diese Weise kommt es letztlich ebenfalls zu einer

günstigeren Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse für die interessierten Unter-

nehmen.

23 Siehe auch BGH, Beschluss vom 4.3.2008, KVR 21/07 - Soda-Club II, WuW/E DE-R 2268: „Der [SSNIP-]Test ist wenig aussagekräftig, wenn - wie häufig bei der Prüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung - nicht gewährleistet ist, dass der Ausgangspreis unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommen ist.“ (aus dem zweiten Leitsatz).

54

2. Räumlich relevanter Markt

Kommission, aaO.: „Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unter-

nehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbs-

bedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar

unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“

In Betracht kommen u. a. regionale Märkte; Märkte, die das Territorium eines Mitglieds-

staats umfassen; Märkte, die eine Gruppe von Mitgliedsstaaten umfassen (z. B. Benelux,

Deutschland/Österreich); die Europäische Union; der Weltmarkt.

Zwei Arten von Kennzeichen für die Abgrenzung des geographischen Referenzmarktes:

a) Indikatoren für das Bestehen getrennter Märkte:

Erhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen, Verkaufs- und Produktionspreisen, dem

Markenangebot zwischen verschiedenen Gebieten sowie die Existenz unterschiedlicher

Vertriebsnetze und Produktionsstätten in einer Vielzahl von Mitgliedsstaaten oder

Regionen.

b) Mögliche Ursachen für die räumliche Fragmentierung von Märkten

(Bien, EWS 2005, 9 – 15)

Verbrauchergewohnheiten (unterschiedliche Qualitäten von Toilettenpapier auf den

britischen Inseln einerseits und dem Kontinent andererseits), topographisch-klimati-

sche Bedingungen (Volvo/Scania: unterschiedliche Lkw-Präferenzen in skandinavischen

Ländern einerseits, in Mitteleuropa andererseits; K+S/Solvay/JV: geringe wirtschaftliche

Bedeutung von Auftausalzen in Griechenland); sprachliche Barrieren (Bücher)

unterschiedlich hohe Transportkosten (K+S/Solvay/JV: Salzlieferungen per Schiff anstatt

per Lkw nach Skandinavien) und Marktzutrittsschranken genannt. Unter letztere fallen

u. a.

- regulatorische Schranken beim öffentlichen Auftragswesen,

- Preisvorschriften,

- den Handel oder die Produktion einschränkende Kontingente und Zölle,

- technische Normen,

- staatliche Monopole,

- Regelungen über die Niederlassungsfreiheit,

- Erfordernisse hinsichtlich behördlicher Genehmigungen,

- Verpackungsvorschriften,

- Zugangsbedingungen zu den Vertriebswegen und Kosten der Errichtung eines

Vertriebsnetzes.

55

3. Sekundärmärkte im Besonderen

Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne

des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (97/C 372/03)

(56) In einigen Bereichen hat die Anwendung der erläuterten Grundsätze besonders sorgsam zu

erfolgen, zum Beispiel bei primären und sekundären Märkten, insbesondere wenn das Verhalten

von Unternehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt gemäß Artikel 86 untersucht werden muß. Die

Methode zur Abgrenzung der Märkte in diesen Fällen ist im wesentlichen dieselbe, d. h., es geht

darum, zu beurteilen, wie sich Änderungen bei den relativen Preisen auf die Kaufentscheidungen

der Kunden auswirken, allerdings auch unter Berücksichtigung von Substitutionsbeschränkungen,

die von Gegebenheiten auf den verbundenen Märkten bewirkt werden. So kann es zu einer engen

Abgrenzung des Marktes für sekundäre Produkte wie Ersatzteile kommen, wenn die Kompatibilität

mit dem Primärprodukt wichtig ist. Ist es schwierig, kompatible Sekundärprodukte zu finden, und

sind die Primärprodukte teuer und lange haltbar, so kann es gewinnträchtig sein, die relativen

Preise der Sekundärprodukte zu erhöhen. Sind die Sekundärprodukte dagegen leicht

substituierbar oder sind die Primärprodukte so geartet, daß die Verbraucher rasch und direkt auf

steigende relative Preise bei den Sekundärprodukten reagieren können, so ist der Markt unter

Umständen anders abzugrenzen.

Bsp.: Drucker/Toner; Rasierapparat/Rasierklinge; Pkw/Ersatzteile

Kontrolle des Sekundärmarktes (abgeleiteten Marktes) häufig durch Immaterial-

güterrechte (Patente, Designschutz)

Mögliche Perspektiven auf das Phänomen:

- Monopolthese

- Systemmarktthese

- Vermittelnde Ansicht: Berücksichtigung des Wettbewerbs auf dem Primärmarkt bei der

Beurteilung der Marktbeherrschung auf dem – gesondert abgegrenzten Sekundärmarkt.

BGH, Urt. v. 26.10.1972, KZR 54/71, GRUR 1973, 277, Registrierkassen

BGH, Beschl. v. 04.03.2008, KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 – Soda Club II

EuG, Urt. v. 15.12.2010 – Rs. T-427/08, Slg. 2010, II – 05865 – CEAHR/Kommission

III. Marktbeherrschende Stellung

Grundlegend EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 – Hoffmann-La Roche

„4. Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 102 AEUV] ist

die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die

Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem

sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den

Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im Gegensatz zu

einem Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber

56

die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb

entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem

Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass es ihr zum Schaden gereichte.“

1. Bedeutung der Marktanteile

Während der deutsche Gesetzgeber in der alten Fassung des GWB Vermutungsregeln

aufgestellt hat (§ 19 Abs. 3 GWB 2005), arbeitet das europäische Kartellrecht mit

Richtwerten, die der Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsgerichte und der

Kommission entstammen. Sie werden flexible gehandhabt:

- Vermutung der beherrschenden Stellung bei Marktanteil von deutlich über

40 %

Beachte: Dieser Wert wurde im Rahmen der 8. GWB-Novelle vom

deutschen Gesetzgeber in § 18 Abs. 4 GWB an Stelle der bisherigen

Vorschriften übernommen.

- Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer marktbeherr-

schenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines entsprechenden Abstan-

des zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei an dieses Erfordernis

umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je niedriger der Marktanteil

ist.

- Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer marktbeherrschen-

den Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei Marktanteilen unter 10 % ist

diese Annahme praktisch ausgeschlossen.

2. Sonstige Faktoren

Auch diesbezüglich findet sich in § 18 Abs. 3 GWB eine Aufzählung von Faktoren, die

neben dem bloßen Marktanteil für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

relevant sein können, insbesondere:

- Abstand zum nächsten Wettbewerber: je größer der Abstand, je eher ist – auch bei

vergleichsweise geringem Marktanteil – von einer beherrschenden Stellung auszugehen

(siehe schon oben),

- große Finanzkraft (mag Quersubventionierungen erlauben und potentielle

Wettbewerber daher einschüchtern),

57

- hohe Marktzutrittsschranken (siehe schon oben) verringern für das Unternehmen die

Gefahr potentiellen Wettbewerbs. Marktzutrittsschranken können die beherrschende

Stellung daher verstärken.

- Substitutionswettbewerb (Produkte oder Dienstleistungen, die verschiedenen, jedoch

verwandten Märkten zuzuordnen sind). Bei extremem Preisanstieg kann es zu

Ausweichstrategien der Marktgegenseite kommen (Wechsel).

- Marktgegenmacht (z. B. großer Einzelhandelsketten als Nachfrager) verringert die

Verhandlungsposition des Marktbeherrschers.

3. Kollektive Marktbeherrschung im Oligopol

Im GWB ausdrücklich geregelt in § 18 Abs. 6 GWB.

Art. 102 S. 1 AEUV: „ein oder mehrere Unternehmen“. Dazu EuG, Urt. v. 26.1.2005, Rs. T-

193/02, Slg. 2005, II-209 Tz. 110 f. – Piau/Kommission:

„Der Begriff «mehrere Unternehmen» in Artikel 82 EG [jetzt Art. 102 AEUV] bedeutet, dass eine

beherrschende Stellung von zwei oder mehreren rechtlich voneinander unabhängigen

wirtschaftlichen Einheiten eingenommen werden kann, sofern sie in wirtschaftlicher Hinsicht auf

einem bestimmten Markt gemeinsam als kollektive Einheit auftreten oder handeln (…).

Für eine kollektive beherrschende Stellung müssen drei Voraussetzungen zusammen erfüllt sein:

Erstens muss jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols das Verhalten der anderen Mitglieder

in Erfahrung bringen können, um festzustellen, ob sie einheitlich vorgehen oder nicht; zweitens

muss der Zustand der stillschweigenden Koordinierung auf Dauer aufrechterhalten werden

können, d. h., es muss einen Anreiz geben, nicht vom gemeinsamen Vorgehen auf dem Markt

abzuweichen; drittens darf die voraussichtliche Reaktion der tatsächlichen und potenziellen

Konkurrenten sowie der Verbraucher nicht die erwarteten Ergebnisse des gemeinsamen

Vorgehens in Frage stellen.“

IV. Missbräuchliche Verhaltensweise

1. Ausbeutungsmissbrauch

a) Grundlagen

Ausbeutungsmissbrauch Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV: erstes Regelbeispiel für Missbrauch

einer marktbeherrschenden Stellung: „unmittelbare oder mittelbare Erzwingung von

unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen

Geschäftsbedingungen“

- Ziel des Verbraucherschutzes, Verhinderung der Fehlallokation von

Ressourcen, Deadweight loss.

58

- Maßstab und Instrument: Gewährleistung von Wettbewerb.

- Unangemessene Preise als Symptome für Missbrauch.24

- US Antitrustrecht: Section II Sherman Act erfasst exzessive Preise nicht, an Stelle

des Kartellrechts tritt teilweise Regulierung.

- Marktkräfte sind grundsätzlich besser als Kartellbehörden in der Lage,

Fehlentwicklungen zu korrigieren.

- Preisüberhöhungskontrolle daher nur subsidiär, dh. als „Notbehelf“ gegenüber

Maßnahmen, die auf eine Beseitigung struktureller Wettbewerbsprobleme

abzielen. Praxis ist entsprechend zurückhaltend (auch in Europa und D), auch

wegen praktischer Schwierigkeiten. Maßnahmen zum Schutz des

Restwettbewerbs (Verhinderung von Behinderungsmissbräuchen) stehen daher

im Vordergrund.25

- Sonderfall: „United Brands“ 26,

- Weitere Fälle:

o „British Leyland“ und „General Motors“ (gesetzliche Monopolstellung,

zusätzliche Errichtung von Binnenmarkthindernissen).

o Liberalisierte Sektoren (Post und Telekommunikation), z. B. Deutsche Post

AG (Aufhaltung grenzüberschreitender Postsendungen) und ITT

Promedia.

b) Maßstäbe für die Preisangemessenheit

EuGH, United Brands: Preishöhenmissbrauch ist ein Verhalten, mit dem der Inhaber

einer marktbeherrschenden Stellung „die sich daraus ergebenden Möglichkeiten benutzt

hat, um geschäftliche Vorteile zu erhalten, die er bei einem normalen und hinreichend

wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte“.27

24 Vgl. Möschel, JZ 1975, 393, 397ff. 25 ZB V. EG-Kom.-Wettbewerbsbericht 1975, RdNr. 76; XXIV. EG-Kom.-Wettbewerbsbericht 1994, RdNr. 207; XXVII. EG-Kom.-Wettbewerbsbericht 1997, RdNr. 77 – Verfahren Deutsche Telekom; Martinez Lage/Allendesalazar, 2003 European Competition Law Annual, 325, 327; Haag/Klotz, Competition Policy Newsletter 1998/2, 35, 38. 26 EuGH, Urt. v. 14.02.1978, 27/76, Slg. 1978, 207, RdNr. 249 – United Brands. 27 EuGH, Urt. v. 14.02.1978, 27/76, Slg. 1978, 207, RdNr. 249 – United Brands.

59

Konkreter Maßstab: Preis, „der in keinem angemessenen Verhältnis zu dem

wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht“.28

- Methode: Vergleich des Verkaufspreises mit den Gestehungskosten (in Praxis aber

unbedeutend).

- Methoden in Anwendungspraxis: Vergleich mit auf anderen (sachlichen, räumlich

oder zeitlichen) Märkten oder zu einem anderen Zeitpunkt von dem betreffenden

Unternehmen oder anderen Unternehmen praktizierten Preisen.

c) Feststellung der Unangemessenheit anhand der Gestehungskosten (Kosten-Preis-

Analyse)

(1) Gewinnspannenbegrenzung bei Sonderrechtsinhabern

- EuGH, „Centre d’insémination de la Crespelle“29

- EuGH, Deutsche Post/GZS und Citicorp30

- BGH, „Wasserpreise Calw“.31

Erzielung von Gewinnen ist auch Sonderrechtsinhabern nicht verboten. (EuGH, UPS)

(2) Verrechnung nicht aufgelaufener Kosten

Kommission, General Motors (Berechnung der Gebühr für Typenzulassung)

Kommission, Hachette (refundierte Umsatzsteuer)

Kommission, „Duales System Deutschland“ (Gebühr für Zeichennutzung, ohne

tatsächliche Inanspruchnahme)

(3) Berücksichtigungsfähige Kosten für Vergleich mit Preis

- Vergleichsmaßstab: Kosten eines (hypothetischen) effizienten Wettbewerbers oder

tatsächlichen Kosten des möglicherweise wenig effizienten Marktbeherrschers?

- Amortisationszeitraum bei fixkostenintensiven Produkten und Leistungen?

- Mehrproduktunternehmen: Berücksichtigung von Gemeinkosten?

28 EuGH, Urt. v. 14.02.1978, 27/76, Slg. 1978, 207, RdNr. 250 – United Brands; davor schon EuGH, Urt. v. 13.11.1975, 26/75, Slg. 1975, 1367, RdNr. 11 f. – General Motors. 29 EuGH, Urt. v. 05.10.1994 - C-323/93, Slg. 1994, I-5077 - „Centre d’insémination de la Crespelle“ 30 EuGH, Urt. v. 10.02.2000 - C-147/97, C-148/97, Slg. 2000, I-825 - Deutsche Post/GZS und Citicorp 31 BGH, Urt. v. 15.5.2012 – KVR 51/11, NZKart 2013, 34 – Wasserpreise Calw

60

d) Angemessenheitsprüfung anhand von Preisvergleichen

(1) Vergleich mit den vom selben Unternehmen auf anderen Märkten, gegenüber

anderen Kunden, oder zu einem früheren Zeitpunkt praktizierten Preisen

(Vergleichsmarktkonzept)

Durchschnittspreis oder niedrigster irgendwo praktizierter Preis maßgeblich?

Kommission, „British Leyland“ (Konformitätsbescheinigungen für importierte

Fahrzeuge mit Linkslenkung)

(2) Vergleich mit von anderen Unternehmen praktizierten Preisen

(Konkurrenzpreiskonzept)

e) Verschärfte Missbrauchsaufsicht über Strom- und Gasversorgungsunternehmen

sowie Wasserversorgungsunternehmen gemäß §§ 29 und 31 Abs. 3 und 4 GWB32

- Missbrauchsaufsicht auf Grundlage von § 19 GWB wurde als unzureichend

empfunden (hohe Nachweisanforderungen durch OLG Düsseldorf).

- Netzentgeltregulierung (seit 2005) hat keine spürbaren Preissenkungen

gebracht.

- Sondervorschriften, anwendbar bis 31.12.2017 (§ 131 Abs. 1 GWB).

- Missbrauch steht (im Kartellverwaltungsverfahren) bereits fest, wenn

Unternehmen höhere Entgelte oder ungünstigere Geschäftsbedingungen verlangt

als andere Versorgungsunternehmen (erg.: auf der selben Markt- oder

Wirtschaftsstufe).

- Unternehmen muss sich ggf. entlasten und nachweisen, dass Abweichung

sachliche gerechtfertigt ist.

- Bsp.: BGH, 2.2.2010, WuW/E DE-R 2841 – Wasserpreise Wetzlar

(Landeskartellbehörde Hessen) und Bundeskartellamt, Berliner Wasserbetriebe,

4.6.2012 – B 8-40/10.

f) Diskriminierung von Handelspartnern mit der Folge deren Benachteiligung im

Wettbewerb (lit. c)

Bsp.: BKartA, Beschluss vom 19. Mai 2011 – B 3 – 139/10 - Merck)

Die Merck KGaA stellt pharmazeutische und chemische Produkte her. Sie ist der führende Hersteller von Laborchemikalien in Deutschland mit einem Marktanteil von deutlich über 50 Prozent. Der weltweite Konzernumsatz des Unternehmens liegt bei mehreren Milliarden Euro und ein durchschnittlicher Händler von Laborchemikalien muss Merck-Produkte in seinem Sortiment führen um wettbewerbsfähig zu sein. Der mit Abstand größte Abnehmer von Merck-Produkten ist die europäische VWR International Europe bvba, Zaventem/Belgien, („VWR“), ein Teil der US-amerikanischen VWR-Gruppe, dem weltweit führenden Händler von Laborchemikalien. Die anderen

32 In der Vorlesung nicht behandelt.

61

Abnehmer Mercks sind kleinere Laborchemikalienhändler mit Umsätzen unter 100 Mio. Euro.

Im Jahr 2004 hatte Merck mit VWR einen Alleinbelieferungsvertrag für Laborchemikalien abgeschlossen. Mit Beschluss vom 14. Juli 2009 (B3-64/05) stellte das Bundeskartellamt fest, dass die Alleinbelieferung für bestimmte Gruppen der Laborchemikalien gegen Artikel 81 EGV [jetzt: Art. 101 AEUV] und die parallele deutsche Vorschrift § 1 GWB sowie gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 20 Abs. 1 und 2 GWB verstößt. Merck und VWR wurde untersagt, den Vertrag in der bisherigen Form weiter zu praktizieren. Das Bundeskartellamt hat Merck verpflichtet, nicht nur VWR, sondern den gesamten Laborchemikalienhandel direkt und diskriminierungsfrei mit den betroffenen Laborchemikalien zu beliefern.

Merck führte daraufhin ein neues Rabattsystem für die nicht mehr der Exklusivität unterliegenden Produktgruppen ein. Dieses Rabattsystem sieht einen gestaffelten Rabatt für die Abnehmer Mercks vor, der sich am Gesamtjahresumsatz eines Händlers mit Merck orientiert. Angesichts der stark divergierenden Umsätze, die die verschiedenen Händler mit Merck-Produkten erzielen, führt das Rabattsystem zu einer starken Spreizung der tatsächlich gewährten Rabatte. Der von VWR verlangte Preis liegt deutlich unter demjenigen, den die kleineren Konkurrenten von VWR zu entrichten haben.

Ist eine derartige Rabattstaffelung mit dem Wettbewerbsrecht vereinbar?

g) Weitere Regelbeispiele in Art. 102 Abs. 2 AEUV im Überblick33

- Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (lit. a)

- Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung

zum Schaden der Verbraucher (lit. b)

- Kopplung und Bündelung zum Zwecke der Ausbeutung (lit. d)

2. Nichtpreisbezogener Behinderungsmissbrauch

a) Geschäftsverweigerung und Essential facility – Doktrin insbesondere

- Einsatz der marktbeherrschenden Stellung, um auch auf einem benachbarten Markt

eine dominante Stellung zu erlangen (leveraging). Begehungsweise:

Geschäftsverweigerung.

- Dadurch enthält sie Mitbewerbern einen Input vor, der für den Auftritt auf dem

verbundenen Markt erforderlich ist.

- Praktisch ist hierfür eine „Flaschenhalssituation“ erforderlich:

- bewegliche Güter, insbesondere Rohstoffe, Vor- und Zwischenprodukte, Komponenten)

- unbewegliche Güter, insbesondere Infrastruktureinrichtungen wie Flug- und Seehäfen

einschließlich einzelner Flughafeneinrichtungen wie Rampen für

33 In der Vorlesung nicht behandelt.

62

Bodenabfertigungsdienste34, Betankungsanlagen oder Reservierungssysteme, außerdem

Netzwerke, Produktionseinrichtungen und Übertragungsleitungen

- immaterielle Güter, insbesondere geschütztes und nicht geschütztes Know-how sowie

Informationen, zum Beispiel Schnittstelleninformationen betreffend die Verbindung von

Software-Elementen in einem IT-Netzwerk35.

- Magill-Kriterien: Missbräuchlichkeit ist zu bejahen, wenn

- Rechteinhaber ein selbst nicht angebotenes Erzeugnis, nach dem eine potentielle

Verbrauchernachfrage besteht, verhindert;

- diese Weigerung durch die Tätigkeit der Rechteinhaber auf dem betroffenen Markt nicht

gerechtfertigt ist und

- der Rechteinhaber durch die Weigerung zur Erteilung von Lizenzen sich einen

abgeleiteten Markt vorbehält, in dem er jeden Wettbewerb auf diesem Markt

ausschließt.

Bsp.: EuGH, 6/73, 7/73, Slg. 1974, 223 „Commercial Solvents“:

Ein Unternehmen, das den Markt für einen bestimmten Rohstoff beherrschte, begann

auch mit der Erzeugung von Derivaten und beendete die Versorgung eines langjährigen

Kunden und Weiterverarbeiters, der auf diesem Markt seit längerem tätig war.

Bsp.: EG-Kommission, ABlEG 1994, L 15 S. 8 "Sea Containers v. Sealink (Sealink II)":

Die Reederei Stena betrieb durch ihre Tochterunternehmen sowohl den Hafen von

Holyhead in Wales als auch den Fährverkehr von diesem Hafen aus nach Irland. Die

Unternehmung Sea Container wollte Fährdienstleistungen aus diesem Hafen nach Irland

im Wettbewerb zu Stena aufnehmen. Unter Hinweis auf angebliche technische

Schwierigkeiten und fehlende Kapazität verweigerte Stena den Zugang zum Hafen.

Bsp.: EuGH, Urt. v. 06.04.1995, Verb. Rs. C – 241/91 P und C – 242/91 P, Slg. 1995 I, 743

– Magill TV Guide:

Der Verlag Magill TV Guide Ltd. wurde zu dem Zweck gegründet, in Irland und Nord-

irland eine Wochenzeitschrift, den Magill TV Guide, zu veröffentlichen, die umfassend

Informationen über alle von den Zuschauern in diesem Gebiet zu empfangenden

wöchentlichen Fernsehprogramme enthalten sollte. Bis dahin gab es einen solchen

umfassenden wöchentlichen Programmführer nicht; jeder Fernsehveranstalter veröf-

fentlichte eine eigene Zeitschrift, die ausschließlich die eigenen Programme enthielt.

34 Kom., ABl. 1998 L 72/30, Rn. 72–73 – Flughafen Frankfurt. 35 Kom., COMP/C-3/37.792, Rn. 568–572 – Microsoft.

63

Unter Berufung auf den urheberrechtlichen Schutz der wöchentlichen Programm-

vorschauen nach den britischen und irischen Urheberrechtsgesetzen, verweigerten die

Fernsehveranstalter die ausführliche Wiedergabe und Veröffentlichung ihrer Pro-

gramme durch Dritte. Ausübung eines nationalen Urheberrechts als Missbrauch im

Sinne des Art. 102 AEUV (damals noch Art. 82 EG)?

Bsp.: EuGH, Urt. v. 29.04.2004, C-418/01, Slg. 2004, I – 5039 = WRP 2004, 717 – IMS

Health/Kommission:

Das Unternehmen IMS Health ist Marktbeherrscher in der Sammlung von Daten über

Verkäufe pharmazeutischer Produkte. Es unterteilt Deutschland in 1860 Verkaufszonen

(sog. "Baukastensystem", urheberrechtlich geschützt). Sie bilden in der Pharmaindustrie

den Standard für die Erfassung von Vertriebsstrukturen in Computerdatenbanken. Eine

Umstellung auf ein alternatives Erfassungsmodell würde hohe Kosten verursachen.

Haben Wettbewerber von IMS Health einen Anspruch auf Lizenzerteilung für das Bau-

kastensystem?

Bsp.: BGH, Beschl. v. 11.12.2012, KVR 7/12, NJW 2013, 1095 = NZKart 2013, 160 –

Fährhafen Puttgarden II

Scandlines ist Eigentümerin des Fährhafens Puttgarden auf der deutschen Insel Fehmarn

und betreibt als einzige Anbieterin eine Fährverbindung auf der sog. Vogelfluglinie nach

Rødby (Dänemark). Die norwegischen Unternehmen Eidsiva und Fosen beabsichtigen, im

Rahmen eines Gemeinschaftsunternehmens einen stündlichen Fährdienst auf derselben

Strecke zu betreiben. Zur Durchführung ihres Vorhabens sind sie auf die Mitbenutzung

der bestehenden land- und seeseitigen Einrichtungen der Hafenanlage angewiesen, die

Scandlines jedoch verweigert. Scandlines hält die Weigerung für gerechtfertigt, weil die

Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden zumindest aus rechtlichen Gründen i. S. v. § 19

Abs. 2 Nr. 4 HS. 2 GWB [2013] unmöglich sei. Die im Rahmen der Hafenmitbenutzung

geplanten Park- und Vorstauflächen seien derzeit dem Eisenbahnverkehr gewidmet und

es sei nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorauszusehen, dass dieses Hindernis

durch eine eisenbahnrechtliche Entwidmung oder Planfeststellung beseitigt werden

könne.

64

b) Abnehmerbindung

- Erfasst wird die Bindung sowohl von (industriellen) Endabnehmern) als auch von

Zwischenhändlern.

- In Betracht kommt stets auch ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV (wettbewerbsbeschrän-

kende Vertikalvereinbarung).

- Missbräuchlichkeit kommt unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: Einschränkung der

Wahlfreiheit des Abnehmers und – im Fall von Zwischenhändlern – der Endverbraucher

führen (Ausbeutungsmissbrauch) und Behinderung von Mitbewerbern durch Errichten

von Marktzutrittshindernissen.

- Im Hinblick auf Behinderungsaspekt spielt es keine Rolle, ob diese Bindung dem

Kunden aufgezwungen oder ob sie von diesem freiwillig eingegangen wurde.36

- Spielarten der Bezugsbindung mit Abschottungspotential: vertragliche

Exklusivbindung und bloß quantitative, aber am tatsächlichen Bedarf ausgelegte

Mindestabnahmeverpflichtung angenommen.37 Außerdem: rechtlicher

(vertraglicher) oder faktischer Zwang.

Bsp.: Kom., ABl. 1998 L 246/1, Rn. 270 – Van den Bergh Foods; bestätigt durch EuG, T-

65/98, Slg. 2003, II-4653, Rn. 160 – Van den Bergh Foods:

Den Händlern wurde die Verpflichtung auferlegt, die ihm zur Verfügung gestellten

Kühltruhen nur zur Aufbewahrung der von dem beherrschenden Lieferanten gelieferten

Waren zu verwenden: Faktische Verpflichtung zum Exklusivbezug, da die Abnehmer im

Regelfall nicht in der Lage oder nicht daran interessiert waren, noch eine weitere

Kühltruhe im Verkaufslokal aufzustellen.

36 EuGH, 85/76, Slg. 1979, 461, Rn. 89 – Hoffmann-La Roche; EuG, T-128/98, Slg. 2000, II-3929, Rn. 170 – Aéroports de Paris. 37 Kom., ABl. 1991 L 152/21, Rn. 8, 29 – Soda-Solvay.

65

c) Kopplung und Bündelung

Bsp.: EuG, Urt. v. 17.09.2007, Rs. T – 201/04, Slg. 2007, II – 03601 -

Microsoft/Kommission:

Microsoft entwickelt und vermarktet Software-Produkte. Mit den verschiedenen

Versionen seines Betriebssystems Windows hat das Unternehmen eine markt-

beherrschende Stellung auf dem Markt für Client-PC-Betriebssysteme und auf dem

Markt für Arbeitsgruppenserver-Betriebssysteme. Der von Microsoft ebenfalls

entwickelte Windows Media Player ist technisch in Windows integriert und wird

vorinstalliert mit jeder Version des Betriebssystems ausgeliefert.

Vgl. auch die sog. Microsoft II-Entscheidung betreffend den Internet Explorer.

3. Preisbezogene Behinderungsmissbräuche

a) Grundlagen

- Niedrigpreisstrategien können dazu dienen, Wettbewerber zu disziplinieren und vom

Markt zu verdrängen. Die Missbräuchlichkeit hängt wesentlich davon ab, ob die

praktizierten Preise kostendeckend sind oder nicht. Sind die Preise des

Marktbeherrschers nicht kostendeckend, können Konkurrenzunternehmen – nicht

zuletzt aufgrund ihrer geringeren Finanzkraft – in diesem Preiskampf nur begrenzte Zeit

mithalten. Bleibt das marktbeherrschende Unternehmen im Zeitverlauf allein am Markt

zurück, kann es die Preise so gestalten, dass nicht nur die während des

Verdrängungskampfes entstandenen Verluste kompensiert, sondern auch Gewinne

generiert (Überkompensation, „Recoupment“).

66

(1) Ökonomische Rationalität von Kampfpreisen/Bedürfnis für kartellbehördliches

Einschreiten?

- Gewinnmaximierung: Preistheoretische Analyse unter der Prämisse unvollkommener

Information

- Verdrängung: Signalisierung von Leistungswettbewerb zum

Ausschluss tatsächlicher Konkurrenten aus demselben Markt

- Abschreckung: Suggerieren von schwacher Marktnachfrage und fehlenden

Erfolgsaussichten, um potentielle Wettbewerber von einem Markteintritt

abzuhalten

- Disziplinierung: Aggressive Preispolitik in einem Markt als Strategie zur

Verhinderung kämpferischen Verhaltens von Konkurrenten auf anderen Märkten

(Bsp.: AKZO)

- Umsatzmaximierung: Ziel ist allein der Zugewinn bzw. die Sicherung von

Marktanteilen („buying market share pricing“-Theorie), der Ausgleich der anfänglichen

Verdrängungsverluste spielt dagegen keine Rolle.

- Private Unternehmen: Kurzfristige Steigerung des Marktwertes von Unternehmen

(Erhöhung von Umsatzzahlen bzw. Kapitalstock), Erhöhung von Ansehen und

Einkommen (leistungsbezogene Boni) der Geschäftsführung

- Staatlichen Unternehmen: Überwiegend politische Ziele (Sicherung des

öffentlichen Versorgungsauftrags, Erhalt von Arbeitsplätzen)

67

(2) Kosten-Preis-Vergleiche

- Equally efficient competitor-Test: Könnte ein hypothetischer Wettbewerber, der die

Kostenstruktur des marktbeherrschenden Unternehmens aufweist, aber nicht über

dessen Marktmacht verfügt, kostendeckend am Markt agieren, wenn er die Preise des

marktbeherrschenden Unternehmens verlangen würde?

(3) Equally efficient competitor- versus Reasonable efficient competitor-Test

Kommission, Prioritätenmitteilung: „Die Kommission wird nur dann tätig, um

wettbewerbswidrige Marktverschließungen zu verhindern, wenn das fragliche

Verhalten andere, genauso effiziente Wettbewerber wie das marktbeherrschende

Unternehmen („as efficient competitors“) daran hindert bzw. bereits gehindert hat, am

Wettbewerb teilzunehmen.“38

Siehe schon EuGH, C-62/86, Slg. 1991 I-3439, Rn. 72, 74 - AKZO; EuGH, C-202/07 P, Slg.

2009 I-02369, Rn. 108 - France Télécom; EuGH, C-52/09, Slg. 2011 I-00527, Rn. 41 –

Telia Sonera.

Begründung:

38 Kom., Prioritätenmitteilung Rn. 24.

68

- Von Marktbeherrscher kann Kenntnis der Kostendaten der Wettbewerber nicht

verlangt werden.39

- Es geht um Schutz des Wettbewerbs, nicht um den Schutz weniger effizienter

Wettbewerber.

Anwendung des für das marktbeherrschende Unternehmen strengeren Reasonably

efficient competitor-Maßstabs nur in Ausnahmefällen angezeigt:

- Wettbewerber braucht Zeit, um von möglichen Netz- und Lerneffekten zu profitieren,

um so mittelfristig ein dem Marktbeherrscher ebenbürtiger Wettbewerber zu werden.40

Dazu EuGH, Telia Sonera: „Insofern ist nicht auszuschließen, dass die Kosten und Preise

der Wettbewerber für die Prüfung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden

Preispolitik relevant sind. Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn die

Kostenstruktur des beherrschenden Unternehmens aus objektiven Gründen nicht klar

erkennbar ist oder wenn die den Wettbewerbern erbrachte Leistung lediglich darin

besteht, eine Infrastruktur zu nutzen, deren Herstellungskosten sich bereits amortisiert

haben, so dass der Zugang zu dieser Infrastruktur für das beherrschende Unternehmen

nicht mehr mit Kosten verbunden ist, die mit den Kosten ihrer Wettbewerber für diesen

Zugang wirtschaftlich vergleichbar sind, oder wenn die besonderen Wettbewerbs-

bedingungen des Marktes es erfordern, weil z. B. die Höhe der Kosten des beherr-

schenden Unternehmens speziell auf den Wettbewerbsvorteil zurückzuführen ist, den

die beherrschende Stellung diesem Unternehmen beschert.“41

(4) Kostenarten

Fixkosten - Kosten, die nicht mit der produzierten Menge variieren.42 Beispiele sind

Miete für Produktions- oder Lagerräume43 sowie Kosten für die Nutzung eines Netzes44.

39 Vgl. EuGH, C-62/86, Slg. 1991 I-3439, Rn. 74 - AKZO. 40 Kom., Prioritätenmitteilung Rn. 24. 41 EuGH, C-52/09, Slg. 2011, I-527, Rn. 45 – Telia Sonera. 42 EuGH, C-62/86, Slg. 1991, I-3359, Rn. 71 – AKZO. 43 O’Donoghue/Padilla 237. 44 Schlussanträge, C-209/10, Rn. 34 – Post Danmark.

69

Grenzkosten („marginal costs“ – MC) werden die Kosten für die Produktion einer

zusätzlichen Einheit an Output verstanden. Praktisch sehr schwer bestimmbar.

Variable Kosten („variable costs“) - Kosten, die mit der produzierten Menge

variieren.45 Bsp.: Rohmaterialien und Kundenakquisitionskosten46.

Durchschnittlichen variable Kosten („average variable costs“ – AVC) - Summe der

variablen Kosten geteilt durch die Ausbringungsmenge.

Durchschnittliche vermeidbare Kosten („average avoidable costs“ – AAC) – „Mittel

aus den Kosten, die ein Unternehmen hätte vermeiden können, wenn es darauf

verzichtet hätte, eine abgesonderte Menge an (zusätzlichem) Output zu produzieren.“47

AAC sind (theoretisch) höher als AVC, in der Praxis aber nicht selten identisch mit ihnen,

da zumindest kurzfristig nur die variablen Kosten vermieden werden können.48 Bsp.:

Mietvertrag über eine Produktionshalle kann erst nach Ablauf bestimmter Fristen

gekündigt werden.

Langfristige durchschnittliche Grenzkosten bzw. Zusatzkosten („long-run average

incremental costs“ – LRAIC) - „Mittel aller (variablen und fixen) Kosten, die einem

Unternehmen bei der Herstellung eines bestimmten Produkts entstehen“49. MaW: alle

produktspezifischen Kosten, einschließlich der versunkenen Kosten (anders: AAC).

Durchschnittliche Gesamtkosten („average total costs“ – ATC) - Summe aller variablen

und fixen Kosten, geteilt durch die Gesamtausbringungsmenge.50 Im Falle von

Einproduktunternehmen sind LRAIC und ATC identisch. Bei Mehrproduktunternehmen

sind jedoch die ATC größer als die LRAIC, da Gemeinkosten in den LRAIC nicht enthalten

sind.51

Gemeinkosten („common costs“) - Kosten, die bei Mehrproduktunternehmen für

mehrere oder alle Produkte anfallen und unverändert bleiben, wenn ein Produkt

45 EuGH, C-62/86, Slg. 1991, I-3359, Rn. 71 – AKZO. 46 EuGH, C-202/07 P, Slg. 2009, I-2369, Rn. 78 – France Telekom. 47 Kom., Prioritätenmitteilung Rn. 26 Fn. 2. 48 Kom., Prioritätenmitteilung, Rn. 26 Fn. 2. 49 Kom., Prioritätenmitteilung, Rn. 26 Fn. 2. 50 EuGH, C-62/86, Slg. 1991, I-3359, Rn. 72 – AKZO. 51 Kom., Prioritätenmitteilung, Rn. 26 Fn. 2.

70

eingestellt wird und deshalb nicht unmittelbar einem bestimmten Produkt zugerechnet

werden können.

(5) Kostenmaßstäbe, insbesondere AKZO-Formel:

Entwickelt in Anlehnung an den von Areeda/Turner zu Section II Sherman Act

entwickelten Test zur Feststellung von Kampfpreisen52: “Preise, die unter den

durchschnittlichen variablen Kosten (d. h. den Kosten, die je nach den produzierten

Mengen variieren) liegen und mit deren Hilfe ein beherrschendes Unternehmen

versucht, einen Konkurrenten auszuschalten, sind als missbräuchlich anzusehen. Ein

beherrschendes Unternehmen hat nämlich nur dann ein Interesse, derartige Preise zu

praktizieren, wenn es seine Konkurrenten ausschalten will, um danach unter

Ausnutzung seiner Monopolstellung seine Preise wieder anzuheben, denn jeder Verkauf

bringt für das Unternehmen einen Verlust in Höhe seiner gesamten Fixkosten (d. h. der

Kosten, die ungeachtet der produzierten Mengen konstant bleiben) und zumindest eines

Teils der variablen Kosten je produzierte Einheit mit sich.

Auch Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten - das heißt Fixkosten

plus variable Kosten -, jedoch über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen,

sind als missbräuchlich anzusehen, wenn sie im Rahmen eines Plans festgesetzt

wurden, der die Ausschaltung eines Konkurrenten zum Ziel hat. Diese Preise können

52 Areeda/Turner 88 Harvard L. Rev. 1974/75, 697.

71

nämlich Unternehmen vom Markt verdrängen, die vielleicht ebenso leistungsfähig sind

wie das beherrschende Unternehmen, wegen ihrer geringeren Finanzkraft jedoch nicht

dem auf sie ausgeübten Konkurrenzdruck standhalten können.“53

(6) Nachweisanforderungen

Der Nachweis, dass Niedrigpreispolitik eines marktbeherrschenden Unternehmens den

Marktaustritt, die Disziplinierung oder die Abschreckung aktueller oder potentieller

Wettbewerber bewirken kann, obliegt (ebenso wie der Nachweis einer entsprechenden

Absicht und Ausrichtung) der Kartellbehörde oder dem privaten Kläger in einem

nationalen Gerichtsverfahren. Nicht erforderlich ist, dass der tatsächliche oder

unmittelbar bevorstehende Eintritt dieser Wirkungen nachgewiesen wird.54 Es reicht

vielmehr Nachweis der (nicht bloß abstrakten) Eignung, diese Wirkung unter den

gegebenen Marktbedingungen zu erzielen.55

53 EuGH, C-62/86, Slg. 1991, I-3359, Rn. 72 – AKZO; zuletzt EuG, T-340/03, Slg. 2007, II-107, Rn. 197 – France Télécom. 54 EuG, T-24–26/93, T-28/93, Slg. 1996, II-1201, Rn. 149 – Compagnie maritime belge; EuG, T-219/99, Slg. 2003, II-5917, Rn. 297 – British Airways; bestätigt durch EuGH, C-95/04 P, Slg. 2007, I-2331 – British Airways. 55 Vgl. Kom., ABl. 1985 L 374/1, Rn. 81–83 – AKZO.

72

(7) Gemeinkosten

Unterdeckung der Produktionskosten durch den Verkaufspreis kann sich auch daraus

ergeben, dass der Preis die Kosten der (Mit-)Nutzung gemeinsamer Produktions-

einrichtungen nicht ausreichend reflektiert.

Schwierigkeit liegt darin, Gemeinkosten den einzelnen Produkten zuzuordnen.

(8) Verdrängungsabsicht

- Nachweis einer Verdrängungsabsicht kann ausschlaggebend sein bei Abgrenzung

zwischen erlaubtem Leistungswettbewerb und unzulässigem Verdrängungswettbewerb

(siehe oben „AKZO-Formel“).

73

- Nachweis eines strategischen Plans zur Verdrängung, Disziplinierung oder

Abschreckung aktueller oder potenzieller Wettbewerber kann direkt oder indirekt (d. h.

durch Bezugnahme auf Begleitumstände etwa der Preissenkung erbracht werden:

- Direkte Beweise: unternehmensinterne Dokumente (zB Emails, Protokolle, Vermerke)

oder entsprechende Drohungen gegenüber den Wettbewerbern.

- Indirekte Nachweise: Begleitumstände wie Selektivität einer Maßnahme, beschränkt

auf wichtige Kunden des Mitbewerbers, dadurch Verhindern des Erreichens einer

„kritischen Masse“ oder Erbringen eines finanziellen Opfers („sacrifice“) durch Markt-

beherrscher.

(9) Rechtfertigung/Effizienzeinrede

- Rechtfertigung ist möglich, Beweislast aber beim Marktbeherrscher.

- (Ungeschriebene) Voraussetzungen ähneln denjenigen von Art. 101 Abs. 3 AEUV.

EuGH, Post Danmark: „Unternehmen in beherrschender Stellung [hat] nachzuweisen, [1]

dass die durch das betreffende Verhalten möglicherweise eintretenden Effizienzvorteile

[2] wahrscheinlich negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Interessen der

Verbraucher auf den betroffenen Märkten ausgleichen, [3] dass diese Effizienzvorteile

durch das genannte Verhalten erzielt worden sind oder erzielt werden können und dass

dieses Verhalten für das Erreichen der Effizienzvorteile notwendig ist und [4] einen

74

wirksamen Wettbewerb nicht ausschaltet, indem es alle oder die meisten bestehenden

Quellen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbs zum Versiegen bringt.“56

Beispiele:

- Generierung zusätzlicher Folgeeinnahmen (häufig auf einem anderen Markt) durch

den für sich unter Umständen verlustbringenden Absatz von Waren oder

Dienstleistungen (Bsp.: Zeitung: Lesermarkt und Anzeigenmarkt; Kreditkarteninhaber

und die Nutzung von Kreditkarten gestattende Kaufleute; Nutzung einer kostenlosen

Suchmaschine einerseits und Werbekunden des Suchmaschinenbetreibers

andererseits). Weiteres Beispiel: Testverkäufe.

- „Meeting competition defense“, d.h. die Reaktion auf die Preispolitik von

Konkurrenzunternehmen.

- Notwendigkeit einer Lagerräumung, insbesondere des raschen Verkaufs verderblicher

Ware oder bestimmter Saisonartikel. Ausdrücklich geregelt in § 20 Abs. 3 S. 3 GWB

betreffend Lebensmittel.

b) Kampfpreismissbrauch (Predatory Pricing)

Bsp.: Kommission WuW/E EU-V 1005 „Wanadoo Interactive“:

Wanadoo Interactive, eine Tochtergesellschaft von France Télécom, hatte auf dem Markt

für den Endkundenzugang zu Breitbandleitungen (ADSL-Leitungen) eine marktbe-

herrschende Stellung. France Télécom war lange Zeit der einzige Dienstanbieter im

ADSL-Vorleistungsbereich gewesen. Wanadoo Interactive setzte während einer

entscheidenden Entwicklungsphase des Breitbandmarktes in Frankreich bis Oktober

2002 die Endkundenpreise für die eigenen ADSL-Produkte unterhalb der

durchschnittlichen Gesamtkosten fest. Aufgrund dieser Preispolitik verzeichnete

Wanadoo bis Ende 2002 beträchtliche Verluste.

56 EuGH, C-209/10, Urteil v. 27.3.2012, Rn. 42 – Post Danmark. Arabische Ziffern vom Verf.

75

c) Kosten-Preis-Schere (Margin Squeeze) bzw. Geschäftsverweigerung

Bsp.: Kommission WuW/E EU-V 908 "Deutsche Telekom":

Die Deutsche Telekom, marktbeherrschend in Deutschland auf dem Markt für den

Zugang zu örtlichen Festnetzen, bietet Endkunden Zugang zum Ortsnetz über Breitband

zu einem monatlichen Grundpreis, der unter demjenigen liegt, den die Deutsche

Telekom von ihren Wettbewerbern wie Mannesmann Arcor auf der Großhandelsebene

verlangt. Die Wettbewerber sind dadurch gezwungen, Breitbandzugang zum Ortsnetz an

Endkunden zu einem Preis zu liefern, der unter ihren eigenen Kosten liegt. Andernfalls

sind sie nicht wettbewerbsfähig im Verhältnis zur Deutschen Telekom. Welche

Bedeutung hat der Umstand, dass die deutsche Regulierungsbehörde für Tele-

kommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur) beide von der Deutschen Telekom

verlangten Preise genehmigt hat? (vgl. auch BGH, 10.02.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R

1254 - "Verbindung von Telefonnetzen"). Kann die Deutsche Telekom erfolgreich

einwenden, dass ihre Wettbewerber etwaige Verluste bei der Grundgebühr leicht durch

Verbindungsentgelte ausgleichen können, die über den Breitbandzugang erzielt

werden?

d) Unzulässige Rabatt- bzw. Prämiensysteme

Im Zusammenhang mit Rabattsystemen zu prüfende Missbrauchstatbestände (MünchKommEUWettbR-Eilmansberger, 2007, Art. 82 Rdn. 467ff.):

- Unangemessene bzw. unbillige Geschäftsbedingungen (Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV), insbesondere wegen deren Intransparenz (vgl. Michelin II),

76

- den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Marktgegenseite verfälschende Diskriminierung (Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV, siehe sogleich unten British Airways),

- Verstoß gegen das Koppelungsverbot, insbesondere, wenn die Gewährung des Rabatts davon abhängig gemacht wird, dass die Marktgegenseite Produkte bezieht, die auf anderen Märkten angeboten werden (Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV, vgl. Hoffmann-LaRoche).

- Behinderung durch Marktabschottung (siehe sogleich unten British Airways) – hier im Fokus der Betrachtung,

Theoretisch ist es möglich, die etwaige marktverschließende Wirkung eines Rabatt-

systems mithilfe eines Kosten-Preis-Vergleichs nachzuweisen. Die besondere Schwie-

rigkeit solcher Kosten-Preis-Vergleiche in Rabattfällen liegt in der Notwendigkeit, die

Kosten des Marktbeherrschers mit dem von ihm verlangten „effektiven Preis“ zu

vergleichen. Es geht darum, den Preis zu bestimmen, den ein Wettbewerber unterbieten

müsste, um einen Kunden des Marktbeherrschers für den Rabattverlust zu entschädigen,

den er erleidet, wenn er einen Teil seiner Nachfrage, die sog. relevante Menge, nicht beim

Marktbeherrscher, sondern bei ihm, dem Wettbewerber, deckt.57 Ist dieser „effektive“

Preis nicht kostendeckend, kann eine Sogwirkung entstehen, mit der eine Verdrängung

von kleineren Wettbewerbern einhergeht. Durchgeführt hat die Kommission solchen

Vergleich zwischen dem effektiven Preis, den der Marktbeherrscher für den bestreitbaren

Teil der Nachfrage verlangt, und seinen Kosten, im Fall INTEL.58

In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle behilft die Praxis sich damit, Rabattsysteme

anhand qualitativer Kriterien zu bewerten. Folgende Kriterien spielen in der

57 Kom., Prioritätenmitteilung Rn. 41. 58 Kommission, Entscheidung v. 13.9.2009 - Comp./C-3/37.990 – Intel.

77

Entscheidungspraxis eine wichtige Rolle und deuten auf eine marktverschließende

Wirkung des Rabattsystems hin:

- individuell an die vermuteten Umsätze des Handelspartners angepasste Rabattschwellen;

- Rabattgewährung nur unter der Voraussetzung einer Steigerung des Umsatzes gegenüber

der vorangegangenen Referenzperiode;

- große Sprünge in der Rabattstaffel; hoch angesetzte Rabattschwellen sowie stark

progressiv steigende Rabatte (regen u. a. zu Vorratskäufen an)

- rückwirkende Rabattgewährung (höherer Rabattsatz nicht nur für Mengen, die oberhalb

der Rabattschwelle liegen);

- lange Referenzzeiträume für die Berechnung des Rabatts (> 12 Monate generell

bedenklich, < 3 Monate tendenziell unproblematisch);

- Gruppenverpflichtungsrabatte (sämtliche oder mehrere Konzernunternehmen

betroffen);

- Intransparenz des Rabattsystems;

- Selektivität des Rabattsystems (wichtige Kunden von Wettbewerbern);

- englische Klauseln (erlaubt im Fall günstigerer Konkurrenzangebote, die vom

Marktbeherrscher nicht unterboten werden, den Bezug bei alternativen Anbietern ohne

Verlust der bereits erworbenen bzw. durch zukünftige Käufe noch zu erwerbenden

Rabattansprüche) vermögen wettbewerbsbeschränkende Wirkung regelmäßig nicht

aufzuheben.

Bsp.: EuGH, Urt. v. 09.11.1983 - 322/81, Slg. 1983, 3461- "Michelin" = WuW/E

EWG/MUV 642:

Die Firma NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin (NBIM), eine mittelbare

Tochtergesellschaft der französischen Compagnie générale des établissements Michelin

und von dieser mit der Herstellung und dem Verkauf von Michelin-Reifen in den

Niederlanden betraut, hat eine beherrschende Stellung auf dem Markt für neue

Ersatzreifen für Lkw und Omnibusse in den Niederlanden. Zwischen 1975 und 1980

praktizierte die NBIM gegenüber Reifenhändlern ein für jeden Händler individuelles und

variables Jahresrabattsystem, das u.a. an die Erreichung von Verkaufszielen gebunden

war, die jeweils zu Beginn eines jeden Jahres zwischen der NBIM und den einzelnen

Händlern ausgehandelt wurden.

Bsp.: EuGH, Urteil v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P – British Airways)

British Airways (BA) ist das größte Luftfahrtunternehmen im Vereinigten Königreich. Im

Jahr 1998 erzielte British Airways bei den über Reisevermittlern getätigten Verkäufen im

Vereinigten Königreich einen Anteil von 39,7%, während der nächstgrößere Konkurrent

Virgin auf einen Anteil von 5,5% kam. Der BA-Anteil belief sich im Jahr 1998 auf mehr als

78

das 2,2fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. Dieser

Marktanteil ist über mehrere Jahre im Wesentlichen unverändert geblieben. Auf dem

britischen Inlandsflugmarkt hält BA einen Anteil von ca. 50%.59

Um den Verkauf von BA-Flugscheinen zu fördern, ersann BA verschiedene vertragliche

Anreize für die Reisevermittler im Vereinigten Königreich. So vereinbarte BA mit den

britischen Reisevermittlern u. a. die Geltung einer „Performance Reward Scheme“

genannten Prämienregelung. Nach dieser Regelung erhielt jeder Reisevermittler eine

Basisprovision für jeden verkauften BA-Flugschein in Höhe von 7 % des Verkaufspreises.

Zusätzlich zu dieser Basisprovision bestand für jeden Reisevermittler die Möglichkeit,

eine Zusatzprovision von bis zu 1 % zu erhalten. Die Höhe dieser variablen Zusatz-

provision hing von der Entwicklung der Ergebnisse des Vermittlers beim Verkauf von BA-

Flugscheinen ab. Relevant war der Grad der Verbesserung im Vergleich zum

entsprechenden Monat des Vorjahrs. Das zusätzliche variable Element wurde geschuldet,

wenn das Verhältnis zwischen den Erlösen aus dem betreffenden Zeitraum und denen aus

dem Referenzzeitraum 95 % betrug. Mit jedem über den Ergebnisrichtwert von 95%

hinausgehenden Prozentpunkt verdiente der Reisevermittler zu seiner

Standardprovision von 7% ein variables Element in Höhe von 0,1% hinzu.

Das konkurrierende Luftfahrtunternehmen Virgin hielt dieses Anreizsystem von BA für

kartellrechtswidrig und beschwerte sich bei der EG-Kommission. Liegt ein Verstoß gegen

das in Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) normierte Verbot des Missbrauchs einer

marktbeherrschenden Stellung vor?

e) Preisdiskriminierung

Bsp.: EuGH, Urt. v. 3.7.1991 – C-62/86, Slg. 1991, I-3359 "AKZO" = NJW 1992, 677

Die AKZO Chemie BV (AKZO), Tochtergesellschaft des niederländischen Chemie-

konzerns AKZO NV, hat mit ihrer Tochtergesellschaft AKZO Chemie UK Ltd. (AKZO UK)

für die Herstellung organischer Peroxide mit einem Marktanteil von 50% auf dem Gebiet

der Gemeinschaft eine beherrschende Stellung. Die AKZO UK erzeugt u.a. Benzoyl-

peroxid-Verbindungen, die in Großbritannien und Irland u.a. als Bleichmittel für Mehl

verwendet werden. Die Firma Engineering und Chemical Supplies Ltd. (ECS) produzierte

seit 1977 Benzoylperoxid, das sie als Mehlzusatz um etwa 10% billiger als AKZO UK

59 Siehe Komm. v. 14.7.1999, COMP/34.780 Virgin/British Airways, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1ff., Rdn. 88.

79

verkaufen konnte. Seit Dezember 1980 bot AKZO UK selektiv den Abnehmern von ECS

Benzoylperoxide, auch in Verbindung mit anderen Mehlzusätzen, zu Preisen an, die

unter denen der ECS lagen. Sie hielt diese Preise, die z.T. erheblich unter denen für

vergleichbare Käufer, die schon bisher ihre Stammkunden waren, lagen, lange Zeit auf

einem künstlich niedrigen Niveau, das ihre Herstellungskosten nicht decken konnte.

Bsp.: EuGH, Urt. v. 27.03.2012 - C-209/10, EuZW 2012, 540 - „Post Danmark“

Post Danmark A/S (Post Danmark)hat auf dem dänischen Markt für die Verteilung von

Werbedrucksachen eine beherrschende Stellung. Größter Konkurrent ist Forbruger-

Kontakt A/S (FK). Daneben existieren nur kleine lokale Anbieter. Ende 2003 warb Post

Danmark die Hauptkunden von FK ab, die Supermarktketten SuperBest, Spar und Coop.

Diesen bot Post Danmark selektiv Preise, die deutlich unter denen lagen, die sie von

ihren Stammkunden verlangte. Die Preise an SuperBest und Spar deckten aber noch die

durchschnittlichen Gesamtkosten. Der Coop-Gruppe gewährte Post Danmark hingegen

einen noch geringeren Preis, welcher nur ihre durchschnittlichen Zusatzkosten

(incremental costs), nicht aber die durchschnittlichen Gesamtkosten deckte. Welche

Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass Post Danmark im maßgeblichen Zeitraum ein

Monopol für bestimmte Brief- und Paketsendungen innehatte, verbunden mit der

Universaldienstverpflichtung für adressierte Briefsendungen? Post Danmark verfügte

daher über ein ganz Dänemark abdeckendes Zustellnetz, das sie auch für die Verteilung

von Werbedrucksachen nutzte.

Siehe außerdem: EuGH, Urt. v. 16.3.2000 – C-395/96 P u. C-396/96 P, Slg. 2000, I-1365 – Compagnie

maritime belge transports; EuG, Urt. v. 7.10.1999 – T-228/97, Slg. II-2969 – Irish Sugar.

4. Strukturmissbrauch

Bsp.: EuGH, Urt. v. 21.02.1973 - 6/72, Slg. 1973, 215 = WuW/E EWG/MUV 296

"Continental Can":

Die Continental Can Company (New York) (CC) verfügte über ihre deutsche

Tochtergesellschaft, die Schmalbach-Lubeca AG, auf einem wesentlichen Teil der

Gemeinschaft bereits über eine beherrschende Stellung auf dem Markt der Leichtver-

packungen für Fleisch- und Fischkonserven sowie auf dem Markt der Metalldeckel für

Glasbehälter. Über die im Februar 1970 von CC in den USA gegründete, mit eigener

Rechtspersönlichkeit ausgestattete Tochtergesellschaft Europemballage Corp. erwarb

80

CC im April 1970 etwa 80% der Anteile des niederländischen Verpackungsherstellers

Thomassen & Drijver-Verblifa NV. Auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen

Marktes wurde dadurch der verbleibende Restwettbewerb für die genannten Ver-

packungen praktisch ausgeschaltet.

Die Continental-Can-Doktrin hat seit Inkrafttreten der FKVO kaum noch praktische

Bedeutung. Die Subsumtion eines Zusammenschlusses unter Art. 102 AEUV setzt –

anders als Art. 2 FKVO – voraus, dass eines der Unternehmen schon vor Vollzug des

Zusammenschlussvorhabens marktbeherrschend war.

E. Die Zusammenschlusskontrolle

(Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, S. 334ff.)

I. Überblick

- Europäisches und deutsches Kartellrecht (anders als US-amerikanisches): Keine

gesetzlichen Beschränkungen des internen Unternehmenswachstums.

- Externes Wachstum unterliegt hingegen ggf. der präventiven Fusionskontrolle

(Vollzugsverbot bis Vereinbarkeitserklärung erfolgt, Art. 7 I FKVO bzw. § 41 I GWB).

- Verhältnis europäisches – mitgliedstaatliches Recht:

- one-stop-shop-Prinzip: Ausschließliche Zuständigkeit der Kommission für

Anwendung der FKVO, Art. 21 III FKVO

- Aber: Verweisungssystem von der Kommission an einen Mitgliedsstaat

und umgekehrt:

o Art. 4 Abs. 4 und 5 FKVO (vor Anmeldung und auf Antrag der Anmelder),

o Art. 9 FKVO (nach Anmeldung, evtl. auf Antrag eines Mitgliedsstaates)

o Art. 22 FKVO (Verweisung von MS an Kommission, nach Anmeldung auf Antrag eines

oder mehrerer Mitgliedsstaaten)

- Evtl. sind aber abtrennbare Teile des Zusammenschlussvorhabens

nationalem Recht unterstellt.

- Prüfungsreihenfolge:

I. Formelle Fusionskontrolle

81

1. Zusammenschluss, Art. 3 FKV bzw. 37 GWB

2. Schwellenwerte („Gemeinschaftsweite Bedeutung“), Art. 1 FKVO bzw.

§ 35 GWB

II. Materielle Fusionskontrolle („Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt“), Art.

2 FKVO bzw. § 36 GWB

II. Zusammenschluss (Art. 3 FKVO)

1. „Fusion“ (Verschmelzung), Art. 3 I lit. a FKVO

- Verschmelzung durch Neugliederung:

Mindestens zwei Unternehmen werden zu einem neuen Unternehmen verschmolzen

und bilden keine eigene Rechtspersönlichkeit mehr.

- Verschmelzung durch Aufnahme:

Ein Unternehmen geht unter Verlust der eigenen Rechtspersönlichkeit in einem anderen

Unternehmen auf.

- Wirtschaftliche Fusion:

Mindestens zwei Unternehmen unterwerfen ihre Aktivitäten einer dauerhaften

einheitlichen Leitung, ohne dass eine Verschmelzung im technischen Sinne vorliegt.

Beachte: Im Gegensatz zum deutschen Zusammenschlusskontrollrecht (§ 37 II GWB,

Unternehmen eines Konzernverbunds) setzt Art. 3 I lit. a FKVO voraus, dass die

beteiligten Unternehmen bisher voneinander unabhängig gewesen sein müssen.

2. Kontrollerwerb, Art. 3 I lit. b FKVO

- Einzelkontrollerwerb (sole control):

Ein einzelnes Unternehmen erlangt die Kontrolle über ein anderes Unternehmen

(Stimmrechtsmehrheit, Erwerb wesentlicher Vermögensbestandteile, besondere

Zusatzrechte bei Minderheitsbeteiligungen, sonstige Mittel wie z.B. Beherrschungsvertrag)

- Gemeinsamer Kontrollerwerb (joint control):

Mindestens zwei Unternehmen erlangen gemeinschaftlich die Kontrolle über ein

anderes Unternehmen. Das europäische Zusammenschlusskontrollrecht erkennt dabei

82

die Gründung oder den Erwerb eines Gemeinschaftsunternehmens bzw. die Beteiligung

an einem solchen ausdrücklich an (Art. 3 IV FKVO).

III. Gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 Abs. 2, Abs. 3 FKVO)

1. Art. 1 Abs. 2 FKVO

„Ein Zusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:

a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als 5 Mrd.

EUR und

b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von

jeweils mehr als 250 Mio. EUR;

Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres

gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen“ (sog. Zwei-

Drittel-Klausel).

2. Art. 1 Abs. 3 FKVO

„Ein Zusammenschluss, der die in Absatz 2 vorgesehenen Schwellen nicht erreicht, hat

gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn

a) der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. EUR

beträgt,

b) der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils

100 Mio. EUR übersteigt,

c) in jedem von mindestens drei von Buchstabe b) erfassten Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von

mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. EUR beträgt und

d) der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils

100 Mio. EUR übersteigt;

Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres

gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.“

Art. 1 Abs. 3 FKVO zielt damit auf solche Zusammenschlussvorhaben ab, denen zwar

keine echte gemeinschaftsweite Bedeutung zukommt, die aber grenzüberschreitende

Wirkung haben und deshalb bei mehreren nationalen Kartellbehörden angemeldet

werden müssten.

83

IV. Verbotsvoraussetzungen (Art. 2 Abs. 3 FKVO) -

Marktbeherrschungstest versus SLC-Test

(Bundeskartellamt, Das Untersagungskriterium in der Fusionskontrolle –Marktbeherrschende Stellung

versus Substantial Lessening of Competition? (Diskussionspapier, Oktober 2001), abrufbar unter

http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/01_Proftag.pdf)

1. Überblick: Theoretische Konzeption

1) Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005) bezieht sich auf die Stellung

eines Unternehmens am Markt.

2) SLC-Test (Sec. 7 Clayton Act) stellt auf Wettbewerbsbeeinträchtigungen ab

(„Substantial Lessening of Competiton“).

2. Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005)

Bis zur 8. GWB Novelle 2013 galt in Deutschland konzeptionell ein reiner

Marktbeherrschungstest zur Entscheidung über die Genehmigung eines

Zusammenschlussvorhabens. § 36 Abs. 1 GWB 2005 lautete wie folgt:

„Ein Zusammenschluss, von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung

begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, es sei denn, die beteiligten

Unternehmen weisen nach, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der

Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese Verbesserungen die Nachteile der

Marktbeherrschung überwiegen.“

- Vorteil: Eine Wettbewerbsverschlechterung wird erst dann fusionskontrollrechtlich

relevant, wenn ein Unternehmen den Markt beherrscht ( klare Struktur).

- Kritik: Bestimmte Effekte, die zwar zu einer Verschlechterung der

Wettbewerbsbedingungen führen, jedoch nicht zu einer Begründung oder Verstärkung

einer marktbeherrschenden Stellung, werden nicht erfasst. Dies gilt im Allgemeinen für

Fälle, in denen die fusionierten Unternehmen zwar nicht den gesamten Markt

beherrschen, gleichwohl aber in der Lage sind, auf oligopolistischen Märkten z. B.

einseitig die Preise anzuheben oder die Produktion zu drosseln (unilaterale Effekte).

3. SLC - Substantial Lessening of Competition (USA, Sec. 7 Clayton Act):

Ein Zusammenschluss ist verboten, wenn er zu einer wesentlichen Verringerung des

Wettbewerbs führt:

84

“No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or

indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the

jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another

person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce

or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be

substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.”

Dieses Untersagungskriterium ist grundsätzlich dazu geeignet, die negativen Wirkungen

eines Zusammenschlusses auch dann zu erfüllen, wenn sie nicht in der Begründung oder

Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung resultieren.

4. SIEC - Significant Impediment to Effective Competition (Art. 2 Abs. 3 FKVO

139/2004)

„Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem

wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder

Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu

erklären.“

- Kombination von SLC- und Marktbeherrschungskriterium (Kompromisslösung)

- Das Marktbeherrschungskriterium fungiert zwar nicht mehr als das eigentliche

Untersagungskriterium, es ist aber ein Regelbeispiel für eine erhebliche Behinderung

wirksamen Wettbewerbs und nach wie vor in den meisten Fällen ausschlaggebend.

- Das SIEC-Kriterium erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn ein Sonderfall

gegeben ist, in dem sich die Begründung oder die Verstärkung einer

marktbeherrschenden Stellung nicht nachweisen lässt, der aber ausnahmsweise

dennoch zu einer Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt.

- Durch die 8. GWB Novelle wurde der SIEC-Test ebenfalls in § 36 Abs. 1 GWB

übernommen. Dadurch erfolgte eine weitgehende Angleichung der deutschen

Rechtslage an den Prüfungsmaßstab der FKVO.

- Alternative Konzepte zur Marktabgrenzung bei der bei der Prüfung von Fusionen

differenzierter Produkte: UPP-Ansatz (Upward Pricing Pressure), entwickelt von Joseph

Farrell und Carl Shapiro60: Bestimmung des „Preiserhöhungsdrucks“ im Fall der

60 Näher: Joseph Farrell and Carl Shapiro (2010) “Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition,” The B.E. Journal of Theoretical Economics: Vol. 10: Iss. 1 (Policies perspectives), Article 9.

85

hypothetischen Fusion der Anbieter von Produkten A und B unter Berücksichtigung des

Teils der Nachfrage, die im Fall der Preiserhöhung von Produkt A zu Produkt B wechselt

und damit die Preiserhöhung trotz des Nachfragerückgangs bei Produkt A rentabel

macht.

5. Der Babyfood-Fall als Beispiel

FTC v. Heinz, 116 F. Supp. 2d 190 (D.D.C. 2000), rev’d 246 F. 3d 708 (D.C.Cir. 2001)

“Babyfood”:

Heinz, nach Gerber und Beach-Nut drittgrößter Hersteller auf dem Markt für

Babynahrung in den USA, sollte durch Milnot (Mutterunternehmen von Beach-Nut)

erworben werden. Gemeinsam hätten Heinz und Beach-Nut einen Marktanteil von etwa

33% erreicht. Marktführer Gerber vereinnahmte mit einem Marktanteil von etwa 65%

nahezu den ganzen Rest des Marktes. Amerikanische Supermärkte führten in der Regel

nur zwei unterschiedliche Fabrikate von Babynahrung. Die Produkte des Marktführers

Gerber galten dabei allerdings als so genanntes “must stock-item”. Über 90% der

amerikanischen Supermärkte führten diese Produkte. Insbesondere im Hinblick auf den

zweiten Sortimentsplatz lieferten sich Beach-Nut und Heinz daher einen intensiven

Konkurrenzkampf und sorgten somit gleichzeitig für ein niedriges Preisniveau. Darüber

hinaus ging von diesem Preiskampf eine disziplinierende Wirkung auf den Marktführer

Gerber aus. Dieser durfte den Preisabstand nicht allzu groß werden lassen. Nach Ansicht

des FTC wäre bei einem Zusammenschluss von Beach-Nut und Heinz dieser Wettbewerb

um den zweiten Sortimentsplatz jedoch entfallen. Dies hätte in der Folge auch den

Wettbewerbsdruck auf Gerber erheblich verringert. Wäre eine Untersagung der Fusion

auch auf der Grundlage des überkommenen Marktbeherrschungskriteriums möglich?

(Engere Marktabgrenzung, Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung eines

Dritten.)

V. Die 8. GWB Novelle – ausgewählte Änderungen im deutschen Recht

der Fusionskontrolle

(Bardong, Die deutsche Fusionskontrolle nach der 8. GWB-Novelle, NZKart 2013, 303, Körber, Der SIEC-

Test im GWB – Verhältnis zum UNiionsrecht und Auswirkungen auf die Praxis, WuW 2014, 250,

Weitbrecht/Willems, Auf dem Weg nach Europa: Fusionskontrolle nach der 8. GWB-Novelle, ZWeR 2013,

365.)

86

1. Die Einführung des SIEC-Tests

- Die Übernahme des SIEC-Tests stellt die wichtigste Änderung im Bereich der

Fusionskontrolle durch die 8. GWB Novelle dar. § 36 Abs. 1 GWB wurde wie folgt neu

gefasst:

„Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere

von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist

vom Bundeskartellamt zu untersagen.“

- Durch die Übernahme des SIEC-Tests aus der FKVO ist hinsichtlich der Auslegung eine

Orientierung an der europäischen Praxis zu erwarten. Ziel ist es, innerhalb der Union ein

„level playing field“ zu schaffen.

- Eine Vorlagepflicht bzw. –fähigkeit gemäß Art. 267 AEUV bzgl. der Auslegung des § 36

Abs. 1 GWB besteht nicht (str.). Es ist nur eine Angleichung an das europäische

Fusionskontrollrecht beabsichtigt, nicht die vollständige Übernahme 1:1. Insbesondere

wird der Begriff der Marktbeherrschung weiter autonom definiert (§ 18 GWB).

- Ebenfalls besteht keine formelle Bindung an die Entscheidungspraxis der

Unionsgerichte und der Kommission oder deren Leitlinien, Mitteilungen oder

Bekanntmachungen.

- In den neuen SIEC-Test wurde der Marktbeherrschungstest als Regelbeispiel integriert.

Die Entstehung bzw. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt in aller

Regel zu einer wesentlichen Behinderung des Wettbewerbs.

- Über das Regelbeispiel der Marktbeherrschung hinausgehend, lassen sich auch

Zusammenschlüsse untersagen, die nicht zu einer Marktbeherrschung, aber dennoch zu

einer wesentlichen Behinderung des Wettbewerbs führen. Daneben können in

Oligopolmärkten Fusionen wegen wettbewerbshindernder koordinierter Wirkungen

untersagt werden.

- Beibehalten wurden die Marktbeherrschungsvermutungen in § 18 Abs. 4 und 6 GWB.

Allerdings wurde die Vermutungsschwelle für Einzelmarktbeherrschung von 33 auf 40

Prozent angehoben. Der europäischen Fusionskontrolle sind solche ausdrücklichen

Marktbeherrschungsvermutungen fremd.

87

2. Sonstige wichtige Neuerungen

- In § 41 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB wurde eine Heilungsregelung für Verstöße gegen das

Vollzugsverbot aufgenommen. Danach entfällt die zivilrechtliche Unwirksamkeit der im

Vollzug des Zusammenschlusses vorgenommenen Rechtsgeschäfte „ex tunc“, wenn

der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren

nach Absatz 3 eingestellt wurde, weil die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen, oder die

Wettbewerbsbeschränkung infolge einer Auflösungsanordnung nach Absatz 3 Satz 2 in Verbindung

mit Satz 3 beseitigt wurde oder eine Ministererlaubnis nach § 42 erteilt worden ist.

- Hinsichtlich der Möglichkeit von Verpflichtungszusagen in Form von Auflagen und

Bedingungen zur Freigabeentscheidung wurde in § 40 Abs. 3 GWB eine Angleichung an

§ 8 Abs. 2 FKVO vorgenommen.

- In § 40 Abs. 2 S. 4 GWB wurde die Regelung des Art. 10 Abs. 4 FKVO übernommen,

sodass die viermonatige Entscheidungsfrist des BKartA im Hauptprüfverfahren

gehemmt wird, wenn ein zusammenschlussbeteiligtes Unternehmen einem

Auskunftsverlangen nach § 59 GWB nicht rechtzeitig oder nicht vollständig

nachgekommen ist. Allerdings verlangt das GWB ein Vertretenmüssen des

Unternehmens, wohingegen im europäischen Recht angenommen wird, dass die

Zusammenschlussbeteiligten solche Defizite immer zu vertreten haben (Art. 9 Abs. 1 a)

VO 802/2004.

- Aus Art. 7 Abs. 2 FKVO wurde die gesetzliche Befreiung vom Vollzugsverbot für

öffentliche Übernahmeangebote und bestimmte Börsentransaktionen in § 41 Abs. 1 a

GWB übernommen.

- Gemäß § 38 Abs. 5 S. 3 GWB sind nun zwei oder mehr Erwerbsvorgänge, die innerhalb

von zwei Jahren zwischen denselben Personen oder Unternehmen getätigt werden, als

ein einziger Zusammenschluss zu behandeln, wenn dadurch erstmals die

Umsatzschwellen des § 35 erreicht werden. Dies soll einer Umgehung der

Fusionskontrolle durch eine Aufspaltung von Transaktionen entgegenwirken.

- Die Bagatellmarktklausel wurde aus der formellen Fusionskontrolle in die materielle

Fusionskontrolle verschoben (§ 36 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Fusionen auf Bagatellmärkten

sind somit anmeldungspflichtig. Die Freigabe kann aber nicht versagt werden, wenn

wirksamer Wettbewerb nur auf Bagatellmärkten erheblich verhindert wird. In der

88

Vergangenheit bestehende Unsicherheiten über eine Anmeldepflicht werden dadurch

beseitigt, das schwierige Problem der Marktabgrenzung aus der formellen

Fusionskontrolle herausgehalten.

3. Änderungen in der Pressefusionskontrolle

- Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, die ihre Umsätze mit Verlag, Herstellung,

Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften und deren Bestandteilen erzielen, unterlagen

und unterliegen weiterhin strengeren Regeln. Dadurch soll mittelbar ein Schutz der

Pressevielfalt gewährleistet werden. Durch einen Rechenfaktor (Presserechenklausel)

werden die Umsatzschwellen herabgesetzt, deren Erreichung zu Anwendbarkeit der

Fusionskontrolle führt. Durch die 8. GWB Novelle liegt dieser Rechenfaktor gemäß § 38

Abs. 3 GWB jetzt bei 8 (zuvor bei 20). Somit liegt die neue weltweite Umsatzschwelle bei

62,5 Mio. € (zuvor 25 Mio. €), was zu einer geringeren Kontrolldichte führen wird.

- Die Bagatellmarktklausel und die Anschlussklausel (§§ 35 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 1 S. 2

Nr. 2 GWB) finden seit der 8. GWB Novelle auch Anwendung auf Pressefusionen.

- Eine weitere Neuerung bringt die Privilegierung von Pressefusionen im Sanierungsfall.

Insoweit bestehen Erleichterungen für die Übernahme kleinerer und mittlerer Zeitungs-

und Zeitschriftenverlage (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB).

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Europäisches und deutsches Kartellrecht · die Unternehmen in der Gemeinschaft ansässige Tochterunternehmen, Agenten, Unteragenten oder Zweigniederlassungen eingeschaltet haben,