"CO.DE.C.I. de la Provincia de Río Negro s/accion de amparo"

STJ DE RIO NEGRO - 16/08/2005

 

VIEDMA, 16 de agosto del 2.005.//-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO" (Expte. N* 19439/04-STJ-)), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado. -

El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:

1.- INTRODUCCION.-

El CODECI. (CONSEJO DE DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS), cuya legitimación ya fue resuelta a fs. 364/390, viene a fs. 100/121 interponiendo acción de amparo fundada en la Ley N* 2287, el Decreto N* 310/98 y el art. 12 de la Ley Nacional N* 24071 por la afectación en forma actual e inminente del derecho subjetivo a su existencia del Pueblo Nación Mapuche en la Provincia, y en particular las comunidades "PEÑI MAPU", "GNEPUN CURRA", "PITREN TULI MAHUIDA" y "RIO CHICO", ubicadas en el Departamento Ñorquinco, invocando la competencia originaria y exclusiva del S.T.J. por aplicación del inc. 2) del apartado d) del art. 207 de la C.P., ante la negativa del Estado a un pluralismo legal que va desde la discriminación y desigualdad ante la ley, hasta la inexistencia, denunciando el obrar de organismos que forman parte de su estructura que aplican las leyes sin hacer análisis integral de las mismas, a la vez que la insuficiencia de las normas tales como la Ley N* 3266, que no contemplan aspectos mínimos ordenados por el art. 41 de la C.N. cuales son el resguardo del patrimonio natural, cultural y de diversidad biológica (ver Leyes Nacionales N* 24585 y N* 24375), ya que se omiten el reconocimiento a la preexistencia como pueblo;; la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan; el derecho de consulta; la participación en la gestión de los recursos naturales y demás intereses involucrados; la libre determinación, etc., que les permita ir desde un "Estado de Derecho" a un "Estado de Justicia", denunciando conductas omisivas de los Estados provincial y municipal, con expresa referencia a la "CARTA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS DE LA PATAGONIA ARGENTINA ANTE LA JUSTICIA", aprobada por la Acordada N* 103/02 del S.T.J. y posteriormente por la Ley N* 3830, que la anexó a la Ley Orgánica del Poder Judicial. -

El objeto de la acción de amparo: 1) Disponga la integración especial de los pueblos originarios de orden internacional y nacional vigente, en este caso, al Pueblo Nación Mapuche, al plexo normativo de la Provincia, ordenando a la Legislatura ejerza facultades concurrentes conforme lo prevé el art. 75 inc. 17 "in fine" de la C.N. y en consecuencia al Poder Ejecutivo para que dicte los instrumentos y/o mecanismos necesarios e idóneos para el goce pleno de los derechos involucrados, todo ello con efectiva participación de este Organismo (CODECI.).- Se citan disposiciones constitucionales y legales (Leyes Nacionales N* 23302, N* 24375), Pactos y otras convenciones del derecho supranacional a que se obligó la República, el Convenio N* 169 de la O.I.T., ratificado por la Ley Nacional N* 24071). -

2) Ordene al Poder Ejecutivo a cumplir con el art. 42 de la C.P., para que se establezcan normas internas que garanticen la efectiva incorporación en la vida regional del Pueblo Mapuche, sujeto de derecho que pueda ejercer en igualdad las acciones necesarias para la defensa de sus derechos y el cumplimiento de los deberes en forma real y efectiva.-

3) Asimismo en el marco del "caso" que se plantea, se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia cumplir con los arts. 41, 84 y 85 de la C.P. estableciendo normas y mecanismos de la diversidad biológica en los términos del art. 8 inc. c) de la Ley Nacional N* 25375 para la efectiva protección del patrimonio natural y cultural dentro de esa diversidad.-

Para lo cual, entablan la acción en los términos de los arts. 43 de la C.N. y 43 de la C.P. y los arts. 3, ss. y cc. de la Ley N* 2779 y el art. 13 de la Ley N* 2287, accionando contra la PROVINCIA DE RIO NEGRO (DIRECCION DE MINERIA, CODEMA., DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS), la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y en forma solidaria AQUELINE ARGENTINA S.A. y/o quien o quienes resultan responsables en nombre de esta última, por lesionar, restringir y alterar con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta derechos y

garantías del Pueblo Nación Mapuche, reconocidos por la C.N., Tratados y leyes vigentes. -- Agregan que la Provincia desconoce al Pueblo Mapuche, su estructura constitutiva, comunidades, integrantes e instituciones representativas y la cosmovisión garantizada por el derecho positivo vigente (derecho cósmico, "kultrun", "kuse", "fucha", "weche", "kume pulli", "kume weyen", "wenu-mapu", "nag-mapu", "well-mapu", "miche-mapu", "kom mapa newen", "lof che", "rehue", chenkes", "meli wixaan mapu", "runutun mapu", "ixofil mapa", "ñuque mapu", "ad", "allkvtun", "ad magen", "ce", "cegen", "cewun", "kvjen", "mapudungvn", "cadlofce", "aillarewe", "gillipvn", "kamarikvn", "gijan mawvn", "Tren tren", "Kan kay filu", requiriendo de la Provincia la práctica de esa normativa y los instrumentos y/o mecanismos que hagan efectivos los derechos del Pueblo Originario Mapuche, ya que se están cometiendo violaciones a los derechos humanos con el desequilibrio que atenta contra su vida misma, citando el caso minero como el que agrava la situación que se denuncia, identificando por tal los actos y omisiones de los organismos de la Administración ya mencionados, con afectación del territorio de las Comunidades Mapuche "PEÑI MAPU", "NUPUNG CURRA" y "PITREN TULI MAHUIDA", del Paraje "LIPETREN" y la Comunidad Mapuche "RIO CHICO", a consecuencia de la ejecución del proyecto denominado "CALCATREU" por la empresa AQUELINE ARGENTINA S.A., que al momento de la presentación del amparo se encuentra realizando trabajos de exploración y tiene por finalidad la extracción de mineral de primera categoría (oro y plata), en un lugar donde ejercen la posesión tradicional familias indígenas que allí viven e integran la Comunidad Mapuche citada en primer término con Personería Jurídica N* 05/02 de la Resolución N* 546/02 ("LIPETREN CHICO"), tarea que está generando montañas de rocas estériles y escombreras que contienen azufre que aflora al ser apedazadas, expuestas a los agentes climáticos que drenan ácido que penetra en la tierra y por ende a las aguas subterráneas que resultan contaminadas, formando compuestos altamente tóxicos, afectando en calidad y en cantidad el agua disponible en la zona, para lo cual la explorante declara utilizar esas aguas superficiales, como por ejemplo el arroyo Quetrequile, habitualmente seco excepto entre junio y octubre de cada año, sin previsiones sobre el sellado de perforaciones, ni la modificación del paisaje, ni el método para cerrar las vetas, con apertura de enormes cráteres en los cerros, con presunto enviciamiento del aire con problemas respiratorios, alérgicos y visuales, empleando el método de "lexivisión con cianuro" (sic) con compromiso de los seres humanos y todo el medio ambiente del lugar, lo que no () sólo sucede en la etapa de exploración, sino también en la de exploración, aspectos a que no alude la declaración jurada de la empresa, siendo necesario en ella un riguroso control del tratamiento de residuos, ya que el agua utilizada debe ser aislada en piletas acordes, a fin de que finalizada su utilización sea llevadas a un lugar para ser debidamente tratada y recién después ser devuelta a la naturaleza, sobre la cual no informó adecuadamente la Dirección de Minería, quien no ejerce el poder de policía, ni tiene estadísticas al respecto, con desconocimiento en sus procedimientos de la existencia de la población indígena en el lugar y de los arts. 33, 42, 70, 79, 80 y cc. del Código de Minería, en particular el CODECI., a quien aplica el secreto estadístico, impidiendo cumplir la función que le es propia; ídem en cuanto a la Dirección de Tierras en su carácter de órgano administrador de las tierras fiscales, a quien atribuye un obrar omisivo y reticente con inobservancia del art. 42 de la C.P. y de los inc. 17) y 22) del art. 75 de la C.N..- Asimismo respecto del CODEMA. (CONSEJO DE ECOLOGIA Y MEDIO AMBIENTE) por falta de reconocimiento del Pueblo Mapuche al ejercer sus atribuciones de Autoridad de Aplicación de la Ley N* 3266, en especial ante una declaración de impacto ambiental insuficiente y extemporánea con omisión del impacto social y cultural, además de los arts. 7, 13, 23, 26 y cc. de la mencionada Ley, tachando de nula o inexistente la actividad cumplida por la empresa en observancia de ese plexo normativo.-

Con relación a la empresa (AQUELINE ARGENTINA S.A.), acusa de actuación permisiva al Estado Provincial y a la Municipalidad, con deficiencias en el programa presentado por ella, sin poder acceder a la fecha de inicio y fin de las tareas, dificultando las posibilidades de contralor lo que comporta impunidad, atribuyéndole también desconocimiento a la población originaria del lugar.- Invoca lesión subjetiva del art. 954 del C.C. por la actuación de las demandadas en violación de los arts. 42, 60, 61 y 84 de la C.P. al colocar a tales pobladores en "estado de necesidad laboral", teniendo que aceptar esas condiciones ante la falta de alternativa de vida ni medios para oponerse ante el desconocimiento de los poseedores tradicionales por la Dirección de Minería. -- La "cuestión indígena" según los amparistas, exige una interpretación diferente del derecho por un lado y exige la aplicación de normas jurídicas específicas, por otro.- Hay que entender de una manera diferente la cultura de los pueblos indígenas en relación con la tierra, con derechos a la identidad y la diferencia al decir del Maestro GERMAN BIDART CAMPOS.- Se ha violado por la Provincia, la Municipalidad y los particulares el derecho de posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, "... nuestra Lof-che (Comunidad de gente) ...".- El reconocimiento a la preexistencia de pueblos indígenas a partir de 1994 implica reconocer que no sólo existe en la praxis la propiedad entendida en los términos del Código de VELEZ SARFIELD, sino la propiedad comunitaria con sus caracteres particulares, modificando los principios consagrados para la propiedad privada y estableciendo una nueva concepción jurídica que tiende a favorecer el resguardo de la tierra como factor aglutinante de las Comunidades del Pueblo originario, con remisión al art. 21 de la Convención Americana de los Derechos Humanos que también reconoce las formas peculiares de la propiedad y los recursos de los pueblos indígenas conforme a su propia

naturaleza jurídica de derecho consuetudinario y prácticas tradicionales, que según la Corte Interamericana consagran ese derecho sobre sus territorios tradicionales independientemente de que cuenten o no con título formal de propiedad, cita del fallo del 31-8-2001 en "La Comunidad Myagna Awas Tingni vs. Estado de Nicaragua" y asimismo de MARIA ANGELICA GELLI (".-

a partir de 1994, las políticas públicas deben ser tendientes a asegurar la participación de las comunidades en la gestión referida a sus recursos naturales y los demás intereses que los afecta ..."), concepción que es violada con la entrega de títulos individuales a integrantes de comunidades indígenas. -

Con relación al "PROYECTO CALCATREU", lo encuadran en el art. 3 "in fine" de la Ley N* 3266 en lo que se denomina "...proyecto de mayor riesgo presunto ..." e infractor del art. 16 de la misma norma en cuanto al estudio de impacto ambiental, al igual que la Ley Nacional N* 24585 en sus obligaciones de protección ambiental para la actividad minera, en especial en lo referente a conservación del ambiente y el patrimonio natural y cultural, con la aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental ante cada etapa, incluyendo en el art. 253 la etapa de exploración, conforme el contenido que determina el art. 262 (".-

medidas de prevención, mitigación, rehabilitación, restauración o recomposición del medio alterado ... Métodos utilizados ... ").- Piden una medida cautelar de suspensión de las actividades empresariales del "PROYECTO CALCATREU", con cese y/o paralización de la actividad denunciada ante la ineficacia de los organismos de la Administración.-

Así también solicitan una medida innovativa por la cual se ordene la suspensión de la concesión de exploración del citado Proyecto por manifiesta arbitrariedad e ilegalidad de la Dirección de Minería y a la vez, que se ordene al CODEMA. y/o a la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI, "... cese el accionar omisivo y proceda a cumplir con los arts. 3 "in fine", 7, 16 y concordantes de la ley 3266/99, proceso de evaluación de impacto en sus tres aspectos: ambiental, social y cultural ...", considerando satisfechos los requisitos de admisibilidad en cuanto a verosimilitud del derecho, peligro en la demora, arbitrariedad e ilegitimidad del acto, con exención de contracautela por ser un órgano estatal. -

Funda en derecho en las Constituciones de la Nación y de la Provincia; los Tratados y convenios internacionales; la Ley N* 2287; el Código de Minería, etc., con reserva del caso federal y acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la vía del art. 44 del Pacto de San José de Costa Rica.-

Piden se tenga por interpuesta acción de amparo en los términos del art. 43 de la C.N. y el art. 1 de la Ley N* 2779; por interpuesta Medida Cautelar Innovativa y se dicte sentencia haciendo lugar a la cuestión planteada. -- Las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE adhieren a fs. 122; la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs. 123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs. 124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125.- Ratifican en la audiencia de fs. 126 del 29-6-2004. - Por Presidencia del S.T.J. se proveen los requerimientos al Sr. Gobernador de la Provincia, al Sr. Fiscal de Estado, a la DIRECION DE MINERIA, el CODEMA. y la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS, como a la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y a AQUELINE ARGENTINA S.A.-

La DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION responde a fs. 145/146: a) Las Comunidades mapuches "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI MAHUIDA" de LIPETREN GRANDE, no registran antecedentes en el organismo.- b) Muy probable que se encuentren ubicadas dentro de la RESERVA LIPETREN.- c) Por la Ley N* 694 se reservó una superficie aproximada de 157.150 has. para sus actuales ocupantes (ver fs. 144), con un replanteo perimetral y amojonamiento del Agrimensor HUGO DAL LAGO, aprobado por la DIRECCION DE CATASTRO el 6-8-1970, dentro de la cual "...existen varias parcelas con mensuras aprobadas y otras muchas más ocupadas por pobladores que aún no cuentan con la mensura de sus predios ...". -

La DIRECCION GENERAL DE MINERIA contesta a fs. 149/163 informando que CALCATREU posee minerales de primera categoría y se otorgaron diversos permisos de cateos para exploración a partir de 1997 y en el año siguiente de modo sistemático luego de adquirir los derechos mineros, realizándose hasta 2002 las tres cuartas partes de los trabajos en los blancos identificados como "VETA 49" y "NELSON" con una inversión de u$s 3,3 millones, los que fueron adquiridos en julio de 2003 por AQUILINE RESOURCES los que vencieron entre diciembre de ese año y enero del 2004, agregando que esa empresa ha invertido aproximadamente u$s 6,0 millones en la Provincia, agregando sobre el particular "... Desde el inicio de las solicitudes de los derechos mineros en

cuestión, es importante tener en cuenta, que se siguieron todos y cada uno de los pasos estipulados en el procedimiento legal, sin contar hasta la fecha con oposición en los expedientes que forman parte del proyecto Calcatreu, por parte de los titulares superficiarios ...Respecto al cuestionamiento de la acción de esta Autoridad corresponde informar que en el trámite del expediente se da intervención a los organismos competentes (Dirección General de Catastro e Información Territorial, Dirección de Tierras y Colonias, etc.), de acuerdo al procedimiento de la solicitud de que se trate.-

Respecto a la ubicación de Lipetrén Chico, se hace saber, que esta Dirección se ha reunido en varias oportunidades con representantes del CODECI., haciendo hincapié en la necesidad de contar con un mapa de ubicación de las reservas indígenas, sin obtener de parte de esa repartición respuesta alguna ... El agua usada para las operaciones mineras durante la etapa de exploración, se extrae de vertientes naturales, aguadas, lagunas temporarias o acuíferos sub-superficiales, localizados en cercanías ... De acuerdo a datos recabados en inspecciones realizadas al lugar, el consumo de agua tanto para uso industrial como para consumo humano en la fase exploratoria, estaría en el orden de los 6.000-7.000 litros por día.- En el caso de factibilizarse el proyecto y llegar a la etapa de explotación, el volumen y origen del agua a utilizar surgirán en los detalles de la formulación del proyecto productivo, así como en el informe de impacto ambiental para esa etapa ...".-

Posteriormente analiza el uso del cianuro en la industria minera, como reactivo químico que disuelve el oro en agua, utilizado desde 1898 en tal minería, con empleo de soluciones muy diluídas con niveles de concentración del 0,01% al 0,05% de cianuro, que mediante procesos físicos, químicos o biológicos naturales se transforma en otras sustancias químicas menos tóxicas y cuando se lo expone al aire, se oxida, se descompone y no persiste en el ambiente, habiendo determinado la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos que la concentración máxima permitida para consumo humano es de 0,2 miligramos de cianuro por litro de agua, mientras que la Organización Mundial de la Salud establece un umbral de 0,07 miligramos de cianuro por litro de agua.- En el mundo hay aproximadamente 500 minas que operan con cianuro y hace cincuenta años que no ocurre una catástrofe ecológica por su uso.-

Anualmente se producen en el mundo 1,4 millones de toneladas de ácido cianhídrico, de las cuales solamente un 13% se convierten en cianuro de sodio sólido, ocupándose el restante 87% en diversos usos industriales.-

La empresa evaluará y decidirá el método de recuperación del oro técnica y económicamente más adecuado, "... aunque se pueden mencionar dos de los procesos más conocidos y utilizados: 1) Lixiviación en estanques ....2) Lixiviación en pilas ...", existiendo el "Código internacional de gestión de cianuro para la fabricación, el transporte y el uso de cianuro en la producción de oro", a fin de mejorar la administración de ese elemento en la extracción de oro y contribuir a la protección de la salud humana y la reducción de los impactos ambientales.- "... La verificación del cumplimiento de las normas de práctica fijadas en el Código, se lleva a cabo mediante auditorías externas periódicas ...".-

El CODEMA. presenta el informe a fs. 165/166, sosteniendo que no realizó pedido ampliatorio acerca de la metodología a emplear para el rellenado de trincheras, pues aprobó las medidas de prevención y mitigación propuestas por la empresa, poniendo en movimiento todos los mecanismos para hacer cumplir la Declaración Jurada Ambiental, la que a criterio del organismo cumplimenta en un todo los arts. 253, ss. y cc.-

del Código de Minería y los arts. 16 y ss. de la Ley N* 3266, expresando que las tareas de exploración que se cumplen no afectan a la población ni al ambiente, siendo improcedente una audiencia pública a tenor de la Ley N* 3335, habiéndose realizado para esa etapa el Informe de Impacto Ambiental, que tiene dictamen técnico aprobatorio, acotando que "... no está prevista en la legislación vigente la participación de dicho organismo en las mencionadas evaluaciones ...", como asimismo que se ha efectuado la Auditoría y Monitoreo Ambiental con dos inspecciones del CODEMA. y otra del DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS. -

Según fs. 167/170, por Resoluciónes N* 032/03 y N* 033/03 del CODEMA., se aprobó la Declaración Jurada Ambiental de la Mina "Nabel 4" para la etapa de exploración que contempla, entre otras medidas, ".-

evacuación de residuos en el basural de Ing. Jacobacci ...". -

La FISCALIA DE ESTADO a fs. 171/199 dice que excepciona porque el CODECI. tiene falta de legitimación activa, cuestión ya resuelta a fs. 364/390 y luego de reiteradas negativas en el responde, expresa la improcedencia de la via escogida por ausencia de los recaudos mínimos exigidos de ilegalidad, urgencia y daño con cita de la doctrina legal del S.T.J., ante la inexistencia

de grado de certeza para la captación fácil del conflicto que en el instituto permite hacer fehaciente una realidad, más que declararla, la pretensión involucra situaciones complejas y llenas de matices de difícil resolución en un amparo, que van desde el derecho a la autodeterminación del Pueblo Mapuche, la propiedad comunitaria de las tierras (fiscales), hasta la impugnación de procedimientos legales y administrativos utilizados por las autoridades estatales competentes a fin de conceder el servicio público de exploración de determinados recursos mineros.- "...El espectro es amplísimo ...".- Así pone en duda prerrogativas y derechos que porta el Estado, desconociéndose actos administrativos concretos, firmes y pasados en autoridad de cosa juzgada; no se vislumbran derechos afectados en concreto.- "...El tema exige un mayor grado de sustanciación y conocimiento ...".- Los puntos 1) y 2) de fs. 101 vta. a fs. 102 vta. son una pretensión que resulta "... abstracta, con implicancias meramente políticas ...".- No se puede solicitar su integración, cuando "... no existe laguna legal al respecto ...", pues el Estado ya lo ha realizado al dictar la Ley N* 2287.- Además, no se agotó la instancia común.- No hay deber concreto incumplido, ni prohibición transgredida; no se puede cuestionar la vigencia o ejecutoriedad de actos administrativos, existen vías alternativas, no hubo rehusamiento.- Se han respetado las Leyes N* 3266 y N* 2287, haciendo operativa con ésta el art. 42 de la C.P. y dando "... tratamiento integral a la situación jurídica, económica, social, individual y colectiva de la población indígena de la Provincia ...".-

Las tareas de exploración de la empresa no han producido alteración ecológica.- El amparo es formalmente inadmisible.- No hay ausencia de legislación, ni contradicción entre la Constitución Nacional y la Provincial, ni los denunciados Tratados Internacionales.- No se puede obligar a la Provincia a legislar "... cuando en el subjudice la actora no se ha tomado el trabajo de exponer los derechos y garantías que dice conculcados en razón de la pregonada omisión legislativa y reglamentaria ...". -- Continúa "... La ley crea el "Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas" ... como autoridad de aplicación, ...con carácter consultivo y resolutivo ...En su artículo 8 reglamentado por el Decreto 310/98 se establece cómo se conforma la representación, en el art. 9 se detallan las funciones de la autoridad de aplicación de la ley ...".-

Reseña esas diversas funciones y concluye: "... EL CASO TRAIDO A JUICIO ES ABSTRACTO.- En principio el amparo no es un proceso encaminado a decidir cuestiones abstractas ...no ha sido concebido como un proceso en defensa de la mera legalidad, desligado de toda idea de daño ...En el presente entuerto, en mayor medida los puntos 1) y 2) del Objeto.-

aparecen de solución abstracta.- Cuando el amparista exige legislar, integrar, regular, reglamentar, alegando derechos supuestamente no reconocidos, omite -groseramente- reflexionar o consignar expresamente qué derechos se encuentran lesionados, dónde estriba el daño que merezca rápida y efectiva tutela jurisdiccional por vía de amparo-mandamus ...".-

No concurren en la especie analizada los requisitos fácticos y legales para admitir un amparo por omisión legislativa del Estado; no se deriva una lesión sobre un derecho determinado.- El art. 42 de la C.P. puede entenderse operativo.-

Sobre el caso "concreto" de la exploración minera de la empresa "AQUILINE ARGENTINA S.A.", agrega la FISCALIA DE ESTADO que la actuación administrativa de los estamentos del Estado citados en la causa "deviene irreprochable ... Cada uno de ellos en el ámbito de su competencia ha sido riguroso en la aplicación de la ley respectiva ...Vale aclarar que la Empresa Aquiline Argentina S.A. no ha efectuado a la fecha explotación alguna, limitándose a desarrollar trabajos exploratorios inherentes a los permisos de cateo oportunamente otorgados.- Desde el inicio la Empresa lleva invertido en la Provincia de Río Negro una suma aproximada a los seis millones de dólares (u$s 6.000.000.-).-... Conforme se desarrollara en el punto no existen elementos para imputar a la Autoridad minera omisión o violación de la normativa que gobierna la actividad ...". -

Sobre las supuestas inconductas de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, cita el art. 11 de la Ley N* 2287 sobre la adjudicación de la propiedad de las tierras cuya posesión ostentan, reiterando que las Comunidades mapuches "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI MAHUIDA" de LIPETREN GRANDE no registran antecedentes en dicho organismo, "... es decir no han realizado ninguna gestión ni efectuado reclamo alguno a fin de obtener un reconocimiento administrativo sobre las tierras que dicen poseer ...la presente vía procesal no es idónea ... no tiene nexo causal ... es probable que estas comunidades se encuentren ubicadas dentro de la conocida RESERVA LIPETREN ... en diversos pasajes se hace mención al derecho a la propiedad comunitaria de las tierras, criticando a la Dirección de Tierras haber otorgado títulos individuales ...no existe desde el punto de vista jurídico registral un derecho a la comunidad de la tierra -entendido insisto como derecho de dominio o propiedad jurídico- ...No veo, pues, qué podrá discutirse, o qué omisión ha de reprocharse a la Dirección de Tierras en el contexto de este amparo, y menos aún el centro el debate estriba en la explotación de yacimientos mineros sin injerencia sobre la tierra que posee el superficiario ...". -

En cuanto a las omisiones atribuídas al CODEMA., concluye la FISCALIA DE ESTADO negando las mismas y sosteniendo que "... el CODECI en la legislación vigente no está investido de competencia para ejercer funciones de contralor ...", negando el daño ambiental porque actualmente no existe.-

Califica la acción en debate de "... extemporánea por prematura ..." y al proyecto de "... un manantial de ingreso genuino de divisas en contribución a las necesitadas arcas de la Provincia ...".-

Concluye que "... alrededor de un proyecto minero existen gran cantidad de servicios que deben ser aportados y que generan una importante movilización de recursos de la zona, como mano de obra ... a la hora de tomar decisiones, debe hacerse un análisis integral de la cuestión... la minería es la primera actividad que tiene una legislación ambiental, y que esta Provincia la cumple a rajatabla.- Cualquier actividad mal desarrollada puede tener consecuencias nefastas para la comunidad y el medio ambiente ... la resolución del presente caso condiciona el futuro de la explotación minera en Río Negro ... una decisión contraria a la exploración concedida a la Empresa excitaría eventuales perjuicios en cabeza de mi asistida en el supuesto de que la empresa concesionaria embistiera contra la Provincia mediante acciones pro daños ocasionados por la suspensión de la explotación, con la cierta posibilidad de afrontar demandas multimillonarias ..." (sic).- Se opone a la prueba ofrecida, porque desnaturaliza el amparo, ordinarizándolo en forma ilegítima. -

La Empresa "MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A." contesta el requerimiento a fs. 213/232, anticipando que el propósito es fundar el derecho de la parte y obtener el rechazo del amparo, sin menoscabo a la consideración que tiene del Pueblo Mapuche y los habitantes de las tierras involucradas en el PROYECTO CALCATREU o próximas a ellas.-

Manifiesta que no hay perjuicio real, efectivo, tangible, ineludible, cierto y actual. Cita a la C.S.J.N.: si la acción de amparo versa sobre hechos del porvenir, no es admisible. -

También niega que las actividades que allí cumplen afecten la estructura organizativa y cultural del pueblo indígena, ni la eventualidad de contaminación del aire con azufre, ni el perjuicio en el uso del agua.- Anticipa que avanzarán cumpliendo las normas técnicas, legales y ambientales del desarrollo de cada etapa de la actividad minera. -

En el contexto del art. 3 de la Ley N* 2779, se requiere la configuración una actitud o presencia de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, extremos que no están adecuadamente planteados en la acción de amparo.- Cita a NESTOR PEDRO SAGÜES: "... inequívocos, incontrastables, ciertos, ostensibles, palmarios, indudables ...". -

Si bien dicha ley especial procesal local "... potencia el uso preventivo de esta acción en defensa de intereses colectivos y/o difusos y/o ambientales, el caso traído ante V.E. sigue siendo genéricamente "un amparo" ... impone un procedimiento verdaderamente escueto y una razón ostensible ...".-

No se puede quitar a la parte citada a juicio la posibilidad de contar con un proceso pleno (art. 18 de la C.N.).- Niega que el comportamiento de la Empresa sea ni ilegítimo, ni arbitrario, ni manifiesto.... Sobre los puntos 1) y 2) del Objeto de fs. 101 vta./102 vta. niega que sea necesario, ya que "...no están irreglamentados, sino en todo caso no están reglamentados del modo en que lo pretende la actora ...", que está desnaturalizando de modo manifiesto la acción que pretende utilizar, lo que está demandando es "... la sustitución de las normas reglamentarias por mandamientos de la judicatura y es bien sabido que no es ésa la función del Excmo. Superior Tribunal de Justicia ...".- Las atribuciones del art. 207, 2) d) están circunscriptas a los poderes locales y a los derechos garantidos, básicamente, por el constituyente local.- El actor no señala con la precisión debida cuál es la norma que el Estado está obligado a sancionar para garantir la vigencia de que derecho concreto que se la ha garantido.- "... La Carta Magna local no está asegurando la vigencia plena de toda la cosmovisión mapuche coactivamente asegurada sino la integración de su cultura y modos de vida a la de los demás ciudadanos.- En suma, una tolerancia y respeto mutuos....".-

Hace una negativa genérica de los hechos argumentados por la amparista y en particular, que se hayan generado fluídos ácidos, ni se ha utilizado cianuro.- Invoca el "principio de insignificancia" del art. 27 segunda parte de la Ley Nacional N* 25675, con cita de EUGENIO ZAFFARONI en apoyo.- Agrega que su parte está desarrollando una actividad lícita con derechos exclusivos otorgados por autoridad competente y solicita del S.T.J. que proteja sus garantías de la Constitución Nacional; el Informe (y las Declaraciones Juradas) de Impacto Ambiental, e inclusive los ampliatorios para la etapa que han sido aprobados por la autoridad de aplicación.-

Rechaza que por vía tan sumarísima se intente paralizar la actividad de su parte.- Declara haber cumplido y cumplir con el régimen normativo de la actividad minera. -

Propicia la compatibilización necesaria de los derechos de la Empresa con los del Pueblo Mapuche, señalando que sus actividades no tienen ejecución en ámbitos territoriales que sean de propiedad de la Comunidad Mapuche en particular, con una única excepción.- Los yacimientos minerales son de dominio originario del Estado Provincial; existe la regulación de los derechos del propietario de superficie.-

Puntualiza los límites del art. 52 de la Ley N* 2287.- Manifiesta que a excepción del paraje "Por las dudas", las actividades de la empresa están fuera de la reserva de la Ley N* 694, con buena y armónica relación y hasta acuerdos con la Comunidad Mapuche "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, aclarando que dicha norma no tiene efectos sobre la legislación minera.-

Descalifica por constituir "... un verdadero desatino jurídico ..." el planteo de la "lesión enorme" del art. 954 del C.C. por ser un instituto que corresponde a actos jurídicos bilaterales, que irroga o provoca perjuicio a una de las partes con aprovechamiento de sus necesidades, ligereza o inexperiencia, lo que la hace ajena al caso de autos.- Crítica la prueba ofrecida por la accionante y sus alcances, remitiendo al inc.a) del art. 13 de la Ley N* 2779, "...es decir la acción de prevención que la actora ha incluido en su demanda en medio de generalidades y peticiones ..." cuyos requisitos no pudo precisar ni acreditar la actora, cuya producción excede en forma notoria los extremos enunciados del objeto procesal y son improponibles en un amparo, oponiéndose a toda aquélla que vaya más allá del ámbito específico del instituto del art. 43 de la C.N.-

Reserva el caso federal, fundándolo en el derecho de propiedad sobre sus tres minas ("NABEL", "REBECA" y "NABEL 4"); el derecho a trabajar y ejercer industria lícita; el derecho a disponer de su propiedad a través del aprovechamiento de sus productos; la supremacía constitucional del Código de Minería como ley de la Nación; la inclusión del desarrollo sustentable en el concepto de promoción del bienestar general del Preámbulo de la Constitución; el derecho de defensa en juicio a través de un proceso que asegure con igualdad la defensa integral de las garantías constitucionales; la preservación del principio de división de poderes sin imposición de conductas específicas de integración normativa por parte de los jueces a los otros Poderes, con vigencia íntegra e igualitaria de la Constitución ("... nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que la ley no prohibe ..."); la vigencia de la Ley Nacional N* 24125, que ratifica el Tratado de Promoción y Protección de Inversiones entre el Estado Nacional y el DOMINIO DE CANADA y la gravedad institucional derivada de cualquier eventual incumplimiento o afectación. -

La MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI contesta a fs. 234/236 expresando que nunca ha aprobado tareas a llevar a cabo por "AQUILINE ARGENTINA S.A.", que tiene poca información como en el resto de la región sur, habiendo encomendado un estudio a una profesional especializada (Ingeniera Ambiental ALIMA SARTOR), que el ejido municipal "... no alcanza hasta el lugar en que la mina desarrolla sus trabajos de exploración ...", por lo que la acción contra la Municipalidad carece de sentido, negando haber firmado ninguna Resolución Ambiental, solicitando el rechazo del amparo.-

Por Presidencia del S.T.J. a fs. 238/240 se amplían los pedidos de informes.-

Amplía el CODEMA. a fs. 252/253 refiriendo que "... Con relación a la existencia o no de alteraciones en las napas de agua en las zonas de exploración del denominado "PROYECTO CALCATREU", este organismo adhiere al informe producido por el Departamento Provincial de Aguas en su carácter de autoridad de aplicación de aguas y el cual fue remitido a ese Tribunal en virtud del pedido de informes solicitado en los autos referenciados ..."

Agrega que "..Respecto si están actualizados y vigentes los estudios, informes y declaraciones juradas de impacto ambiental del PROYECTO CALCATREU ...los estudios de impacto ambiental de los subproyectos "NABEL IV" y "REBECA", integrantes del PROYECTO CALCATREU, se encuentran vigentes habiendo sido aprobados por resoluciones 32/03 y 33/03 del registro de este organismo...".-

La DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION a su vez amplía a fs. 254/255, dice que "... no puede informar respecto al cumplimiento de la Ley 694 ... al analizar el presente caso, se comprobó que la Ley 694 podría tener alguna relación con las Resoluciones 546/02 y 547/02 de la Dirección General de Personas Jurídicas ... se refieren al reconocimiento como persona jurídica a ..."LOF PEÑI MAPU", constituida en el paraje LIPETREN CHICO y ... "LOF PUTRREN TULI MAHIDA", constituída en el paraje LIPETREN GRANDE, ... ambas comunidades se encontrarían ubicadas dentro de las tierras reservadas por la Ley 694 ... no ha otorgado las correspondientes escrituras constitutivas de Usufructo...". -- El DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS (DPA.) informa a fs. 263/269: a) "... este Organismo no ha realizado relevamientos específicos en la zona del Proyecto Calcatreu vinculados con los Recursos Hídricos Superficiales y Subterráneos...".-

b) No obstante, en función de datos disponibles, "... se puede realizar un bosquejo del funcionamiento hidrogeológico del área que en cierta manera pueden extrapolarse a la zona del proyecto régimen pluvial de 200 mm anuales, con mínimos anuales de 80 mm, nevadas poco importantes y ausencia de nieves permanentes, fuertes vientos que contribuyen a la rápida evapotranspiración de las precipitaciones factores climáticos adversos ... red de drenaje poco desarrollada cursos efímeros descargan sus aguas en bajos conformando lagunas o salinas ... la principal fuente de recarga del sistema la constituyen las lluvias y nieves que caen sobre el propio mallín ... existen distintos tipos de materiales que pueden ser portadores de aguas subterráneas la mayoría de los pobladores se abastecen de pozos cavados ... el agua captada es dulce a salobre .... Los mallines generalmente forman parte de pequeños valles de los cursos efímeros y de zonas deprimidas y/o cuencas cerradas.- Los que ocupan éstas últimas pueden ante una potencial afectación o contaminación, conformar compartimentos estancos entre serranías, es decir que la afectación podría quedar confinada exclusivamente a ese mallín sin alterar otros ...".- c) La etapa de exploración avanzada utiliza unos 30 m3 de agua por día destinados a las perforaciones de muestreo en roca, con escasas posibilidades de afectación del acuífero del mallín.- Y finalmente concluye: d) "... Se deberá evaluar la situación con mayor detalle cuando la empresa solicite comenzar con la etapa de explotación para lo cual deberá presentar la Evaluación de Impacto Ambiental correspondiente, debiendo contemplar la evaluación de los recursos hídricos a emplear y un programa de gestión y manejo de agua ...". -

También amplía a fs. 270/271 la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, expresando: 1) no existen constancias ni en los Permisos de cateo ni en las Manifestaciones de descubrimiento, sobre la existencia y alcances de la Ley N* 694, de acuerdo a lo informado por la autoridad competente en el procedimiento de la Ley N* 3673.- 2) no hay renovaciones en los Permisos de cateo vencidos; en el caso de la Empresa Minera Aquiline S.A tramita solicitudes de Manifestación en las áreas liberadas por los Permisos vencidos, como también nuevas solicitudes de cateos en trámite y de la concesión de las minas "NABEL 4", REBECA y NABEL.- 3) Sobre el cumplimiento del art. 256 del Código de Minería y demás información del Decreto N* 1224/02, hay que solicitar al CODEMA. conforme a los Decretos N* 537/00 y N* 663/03.-

La DIRECCION GENERAL DE CATASTRO E INFORMACION TERRITORIAL informa a fs. 275/276 que la administración de las tierras fiscales corresponde a la Dirección de Tierras y Colonización, pudiendo hacerlo solamente cuando hay operaciones de mensura, no pudiendo hacerlo sobre la ocupación de tierras sin mensurar.- La Reserva Aborigen fue establecida por el Decreto N* 82506/41 del Poder Ejecutivo Nacional y se glosa a fs. 273 el "Replanteo del Trazado y Amojonamiento de los costados Norte, Este y Oeste" de esa reserva dispuesta por tal normativa federal, suscripta por el Agrimensor HUGO ROLANDO DAL LAGO y aprobada el 6-8-70 por la DIRECCION DE CATASTRO Y TOPOGRAFIA, bajo el N* 1650.- Asimismo se han registrado mensuras dentro de la Reserva, describiéndose la nomenclatura de cada predio, la propiedad fiscal, el número de plano de registración (2092, 2273 y 2419), y la situación dominial, individualizando a sus ocupantes: COLLUEQUE VICENTE, COLLUEQUE ANTONIA y PELEGRINA SEVERO, PINCHULAF ALEJANDRO; COLLUEQUE C. ARMELO; GALVAN FLORENCIO; MARILEF DOMINGO; COLLUEQUE MARIA LUISA y COLLUEQUE ANGELA; PINTUEQUE NAZARIO y PEDRAZA JULIO; COLICHEO JULIO; AMAYA POLICARPO; NAHUELFIL DOMINGO; CARRILLO RAMON; MARILEF DOMINGO; NAHUELFIL SECUNDINO; y SOTELO ROBERTO.- Finaliza: "...Con respecto al PROYECTO CALCATREU, no hay antecedentes en este organismo Catastral...".-

El CODECI. responde a fs. 281/288 el pedido de informe ordenado a fs. 239 arguyendo "... estado de incertidumbre ante la negativa de los organismos competentes a brindar información fidedigna y oportuna y en consecuencia frustrar el derecho a ser Consultados y Participados ...", adjuntando el Expte. N* 391501-T-1983 de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, por el cual se intenta acreditar las acciones de ese organismo en cuanto a autorizar mensuras individuales en territorio comunitario en contradicción con el "Programa de Regularización Dominial" desde el CODECI., con un llamativo estado de necesidad de la familia del solicitante MARIANO CURRUMIL, añadiendo "... la solicitud de mensura a través de un agrimensor particular, pone a la vista con meridiana claridad la maniobra -presunta lesión subjetiva- por parte de la Empresa a fin de que Currumil obtenga el título privado de las tierras en que operan...".- Denuncia en carácter de hecho nuevo el convenio ya presentado por la Empresa a fs. 202/203, que ha generado una división "...en clara lesión a la unidad del Pueblo Mapuche ...", a la vez que denuncia que "... el Estado provincial ha posibilitado el libre acceso de la Empresa Aquiline S.A. para su instalación en territorio persistente, cuya posesión tradicional detentan y ejercen miembros de nuestras Comunidades ... este mega emprendimiento minero limita los recursos disponibles para la subsistencia de nuestro pueblo, y el peligro es que la biodiversidad está siendo destruida, restringiendo a nuestras comunidades su derecho a mantener su modo tradicional de vida ... la exploración minera en ejecución y su posterior explotación modificará en forma abrupta el patrimonio paisajístico ... se frustra el desarrollo con identidad .... El Pueblo Nación Mapuche estima y así lo ha decidido a través de su órgano político: Coordinadora del Parlamento del Pueblo

Mapuche que el único modo de asegurar nuestra supervivencia y proteger la diversidad es respetando nuestros derechos .... La relación entre los pueblos indígenas y la biodiversidad está codificada en el derecho consuetudinario y receptado en la legislación nacional vigente y ello debe ser respetado y cumplido por el Estado.- Para comprender el conocimiento y el uso indígena de la biodiversidad lo basamos en principios que tienen que ser comprendidos para asegurar su protección ... los pueblos indígenas, en este caso el Pueblo Mapuche, viven en territorios, ... son responsables del control y el uso del medio ambiente total (suelo, subsuelo, árboles, plantas, animales y aves) ... son inalienables ... son propiedad colectiva ... son parte de una visión holística del universo que incluye el control político del uso de los recursos ... sin reconocer los derechos indígenas a los recursos, un pueblo o una Comunidad no puede continuar con su modo tradicional de vida, como es el caso puntual del uso de invernadas y veranadas, que se ponen en práctica en forma colectiva y tiene en mira el uso sustentable de la tierra, las prácticas ceremoniales espirituales colectivas que tienen en mira conservar nuestra cultura diferente ... surge con claridad manifiesta el incumplimiento del art. 7 de la Ley 3266 por parte del CODEMA. y la Municipalidad de Ing. Jacobacci .... OBSERVACIONES ESPECIFICAS SOBRE EL ART. 8, J) (de la Ley Nacional N* 24375) ... implica que la legislación nacional debe asegurar las disposiciones del artículo ... tiene tres partes ... reconoce los derechos colectivos de los pueblos indígenas al conocimiento y a las prácticas así como a nuestros recursos ... el Estado promoverá su más amplia aplicación con la aprobación y participación de los detentadores de tales conocimientos, innovaciones y prácticas ... amplía la noción de propiedad intelectual ... que se relacionan con la dependencia respecto de los recursos biológicos ... la legislación interna nacional debe necesariamente promover un proceso de consulta con los pueblos indígenas...". -

El ENTE DE DESARROLLO PARA LA REGION SUR responde a fs. 340 y manifiesta "... Le manifestamos en dos oportunidades al Sr. Gobernador de la Provincia ... la preocupación por el uso de tóxicos ... como así también la utilización del agua superficial y del subsuelo ... era importantísimo tener asistencia técnica sobre esta cuestión ... los organismos responsables deberían tener mayor presencia en Calcatreu se debería contar con un equipo técnico especializado en supervisar y verificar este tipo de emprendimientos ... se realicen inspecciones estudio de impacto ambiental...".-

Según lo solicitado por el suscripto a fs. 342/343 y lo ordenado por el Sr. Presidente del S.T.J. a fs. 344, el CODECI. precisa que la acción que se intenta es un "amparo colectivo" en defensa de los derechos subjetivos del Pueblo Mapuche para que se le reconozca "... el derecho a la diferencia ..., no ya a los indios como sujeto pasivo del derecho dominante, sino al Pueblo como sujeto activo, titular de derechos específicos, propios de su identidad...".-

La excepción de falta de legitimación para actuar interpuesta por la FISCALIA DE ESTADO contra el CODECI., fue rechazada a fs. 364/390.-

El DPA. a fs. 406/408 informa que la Empresa Minera Aquiline S.A. en el marco del PROYECTO CALCATREU está cumplimentando tareas de exploración de aguas subterráneas en veinticinco (25) perforaciones para conocer y monitorear las características hidrogeológicas e hidrogeoquímicas, las que han sido supervisadas desde el DPA. y se les ha puesto en conocimiento los distintos estudios y trámites que deberán cumplimentar en caso de solicitar el uso de Agua Pública para iniciar la etapa de explotación, concluyendo "..... Hasta tanto no se concrete lo último planteado no estamos en condiciones de poder informarle sobre la sustentabilidad de la explotación de oro en relación al recurso agua...". -

Las constancias del reconocimiento judicial del 7 y 8 de abril del 2005 se glosan a fs. 437/444: en el "PROYECTO CALCATREU" (ver fs. 440) y sus inmediaciones (ver fs. 441) de la RESERVA LIPETREN y las reuniones con las Comunidades indígenas de MAMUEL CHOIQUE (ver fs. 442 y fs. 451/453), LIPETREN GRANDE (ver fs. 443 y fs. 454/455) y LIPETREN CHICO (ver fs. 444).- Se precisa el objeto de la acción en curso: - 1°) Se ordene al Poder Ejecutivo establecer las normas y mecanismos internos que garanticen la efectiva protección del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica en los términos del inc. j) del art. 8 de la Ley Nacional N* 24375 en el marco de la concesión minera y el "PROYECTO CALCATREU", llevado a cabo por la Empresa "AQUILINE S.A." en la zona de Ñorquinco, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones inherentes a la población indígena. -

2°) Integración de la legislación nacional e internacional del Pueblo Mapuche al plexo normativo provincial, ordenando a la Legislatura de la Provincia ejerza las facultades concurrentes conforme lo prevé el inc. 17) "in fine" del art. 75 de la C.N.-

3°) Asimismo se ordene al Poder Ejecutivo dicte los instrumentos idóneos para el pleno goce de los derechos del indígena. -

Luce a fs. 445/447 un "Convenio de libre circulación.- Autorización amplia para trabajos de exploración minera" de fecha 22-4-2004 suscripto entre SILVIA PAREDES DE GUZMAN y MINERA AQUILINE AERGENTINA S.A., invocando la primera el carácter de ocupante de parte de los Lotes 88-89-93 de la Sección VIII del Departamento Ñorquinco con Permiso Precario de Ocupación según consta en el Expte. N* 12362/66 de la Dirección de Tierras y Colonización, otorgado el 15-10-2003 por un plazo de un (1) año.-

El REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE informa a fs. 464/483 sobre el estado y condiciones de dominio de los inmuebles comprendidos en la Ley N* 694, los cuales "... carecen de datos de inscripción -Tomo, Folio, Matrícula- ... los lotes constituyen dominio eminente de la Provincia en consonancia con lo establecido en la Ley 14408 ... ley 17830 y Ley 279 de la Provincia de Río Negro ... sin perjuicio de la existencia de ocupantes según advierten los Folios Parcelarios de la Dirección de Catastro Territorial ... la Dirección de Tierras podría precisar sobre el estado de ocupación de los lotes en cuestión...".-

Con posterioridad a la inspección ocular "in situ", la FISCALIA DE ESTADO presenta a fs. 525 nuevos informes según lo proveído a fs. 457, que corresponden al DPA. y al MINISTERIO DE LA PRODUCCION.-

El DPA. a fs. 488/513 remite a sus dichos anteriores y en particular a lo normado por el art. 32 del Código de Aguas para el otorgamiento de autorizaciones de uso de agua pública con un orden de preferencias: 1) Abastecimiento para poblaciones.- 2) Regadío y usos agrarios.- 3) Otros aprovechamientos.- Agrega una "... primera evaluación de las características hidroquímicas del agua en el área del proyecto (CALCATREU) .... De acuerdo con la información suministrada por la empresa ..." y con muestras analizadas con espectrometría con emisión atómica ICP. en el laboratorio del INTEMIN., dependiente del SERVICIO GEOLOGICO MINERO ARGENTINO.- Y "... acusaron valores inferiores al límite de detección del método empleado, siendo a su vez en todas las muestras inferiores a los valores guías establecidos por la Organización Mundial de la Salud para consumo humano ... (con) ocurrencia natural de estos elementos...". -

Se adjunta a fs. 514/515 una nota "E y P" N* 39/05 del 12-4-2005, sin firma y que la FISCALIA DE ESTADO atribuye al MINISTERIO DE LA PRODUCCION, con documentación diversa tales como el acuerdo firmado por la SECRETARIA DE ESTADO DE MINERIA DE LA NACION con representantes de sesenta (60) Comunidades Indígenas para la cooperación mutua, a fin de promover el desarrollo de la Actividad Minera Nacional; el acuerdo ya referenciado a fs 202/203, ahora inscripto al T° XVII F° 195/196 de los Registros de la Dirección de Minería, solicitud de asistencia técnica para el estudio hidrogeológico al CONSEJO FEDERAL DE INVERSIONES (C.F.I.); "...Producción e ingresos estimativos para la Provincia de Río Negro, que eventualmente aportaría el Proyecto Calcatreu .... "Regalías" e "Impuesto para el desarrollo Regional" ... (Leyes N* 3897 y N* 3900) ... el proyecto Calcatreu en toda su extensión y duración involucra (700 has.) setecientas hectáreas de las cuales sólo (150 has.) ciento cincuenta hectáreas no son recuperables en las condiciones originales ...".- Reitero que la pieza carece de firma. -

MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. a fs. 549/550 (con instrumental de fs. 526/548), informa sobre las cuestiones técnicas que hacen al objeto del proceso, señalando que se está en la fase de "Exploración Avanzada"; a punto de ingresar en una etapa de "Factibilidad Técnico-económica"; está hoy en fase final de preparación del "Estudio de Impacto Ambiental", ejecutará un programa de perforaciones tendientes a reconocimientos geotécnicos y metalúrgicos para lo que instalará nuevamente un campamento con una dotación de aproximadamente quince (15) personas; "...la cuenca donde se encuentra el proyecto Calcatreu no drena a la cuenca Painemil-Quetrequile, lo hace a una cuenca cerrada llamada Salina del Molle ... se ha puesto a disposición del CODECI. un informe descriptivo del consumo de agua, reactivos, combustibles, insumos industriales y plan de manejo y mitigación acorde con la etapa actual ... Su consultor técnico M. Sc. Lino A. Pizzolón, requirió ampliación ... contestamos con sendas notas del 11, 13 y 15 de abril pasado .... Se adjunta para disposición de la contraria y del Tribunal mapa topográfico con delimitaciones de cuencas hidrológicas ...mayores precisiones sobre el uso y manejo futuro del agua podrá consultarse en el Estudio de Impacto Ambiental para la fase de "explotación" a ser presentado próximamente a la autoridad competente en la materia ... ha iniciado un plan de restauración y remediación de flora autóctona en sitios afectados por trincheras y plataformas de perforación en aquellos lugares en los que no se vió interés minero económico...". -

La parte actora adjunta a fs. 554/556 el dictamen del consultor técnico Ingeniero Agrónomo ROBERTO LUIS VAZQUEZ, Profesor Ordinario de la Cátedra de Hidrología y Riego de la UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR, con sede en BAHIA BLANCA (BS.AS.), quien entre otras consideraciones dice: "...1) Los metros cúbicos que se utilizaron durante la etapa finalizada puedo afirmar ... se declaran extraer 40.000 litros diarios del acuífero freático para retornar el 50% luego de su uso al mismo o a otro controlado por fracturación.- En ningún caso se conocen las

posiciones originales y finales del nivel freático, ni la calidad de los volúmenes reciclados.- No se consigna el período de extracción ni los tiempos de bombeo. Tampoco puede verificarse que la recarga sea efectuada al acuífero extraído o sea que regrese al mismo lugar. Por lo citado, los volúmenes que se utilizaron durante la etapa concluida a la fecha del Acto de Reconocimiento Judicial (07/04/2005) no pueden precisarse .... 2) De dónde se extrae dicho recurso -agua- en la fecha y de dónde se prevé extraer en el futuro conforme a la  magnitud del proyecto, puedo afirmar ... A la fecha se desconoce el proyecto ejecutivo ... consignas de explotación, entre otras que faciliten establecer lugares y detalles de futuras extracciones .... 3) ... si afectará este uso en el futuro (explotación) la provisión de agua para las comunidades indígenas adyacentes a los alrededores y a la localidad de Ingeniero Jacobacci puedo afirmar ... De lo informado durante el Acto de Reconocimiento Judicial ... durante la etapa de "explotación a cielo abierto" se procesarán 12.000.000 de metros cúbicos que surgen de considerar un campo de 200 metros de ancho, 600 metros de largo y una profundidad de 100 metros.- Asumiendo una macroporosidad o porosidad efectiva del 0,3 para el material procesal, se necesitarán 3.600.000 metros cúbicos de agua, para saturar ese volumen.- Considerando sólo un volumen igual de agua para reemplazo (lixiviación) y aplicándolo con un 1005 de eficiencia, resultan 7.200.000 metros cúbicos, que proyectados durante los 7 años de explotación "a cielo abierto", en forma continua, a razón de 8 horas por día, los 365 días del año, dan un caudal instantáneo de aproximadamente 352 m2 h-1, que es setenta veces mayor (5 m3 h-1) al de referencia en la DDJJ de Impacto Ambiental.- La hipótesis de cálculo del punto anterior supone la salida del equilibrio dinámico alcanzado entre el sistema natural de recargas y descargas ... con un balance hídrico superficial negativo ... las formaciones fisiográficas denominadas "mallines", disminuirán sus niveles freáticos y con ellos el contenido de humedad de la zona no saturada reduciendo la evotranspiración real y el crecimiento de las especies vegetales allí desarrolladas ... perderían la condición de pastizal para pasar a la esteparia.- La crianza de ovinos y caprinos se efectúa a partir del aprovechamiento por pastoreo directo de ese crecimiento estacional que es de corta duración ... la extracción influirá en la disminución de la superficie piezométrica de los acuíferos adyacentes vinculados toda vez que se verifique una conexión hidrogeológica entre los mismos disminuyendo su nivel y rendimiento.-

.... No existen datos públicos que permitan verificar la vinculación con los acuíferos bombeados en proximidad de Ingeniero Jacobacci.- Sólo en monitoreo confiable del área por medio de un sistema de observación freatimétrica y piezométrica permitirá configurar la red de flujo para interpretar direcciones y magnitudes del flujo subterráneo ... es imprescindible este control a largo plazo para prevenir las posibilidades de intrusión de aguas indeseablemente mineralizadas.- Con esta información en tiempo real, la autoridad competente de contralor, podrá anticiparse y corregir los usos que distorsionen un aprovechamiento racional.- Para establecer las condiciones de base de un sistema prístino como el referido, es necesario exigir la instalación de la red previamente a la concesión de explotación, asegurando así el conocimiento desde el estado inicial". -

El CODECI. agrega a fs. 563/565 antecedentes de las actuaciones ante la DIRECCION GENERAL DE PERSONAS JURIDICAS por los Exptes. N* 01425-"C"-2002; N* 01426-"C"-2002 y N* 01427-"C"-2002; y a fs. 566 y fs. 567 dos planos con identificación y ubicación de pobladores de las Comunidades ya mencionadas y límites, rutas, aguadas y arroyos temporarios de la RESERVA LIPETREN. -

Los referidos Exptes. Administrativos contienen nombre, fundamentación, ubicación geográfica, reseña histórica, pautas de organización de la Comunidad, designación de autoridades originarias, objetivos comunitarios, forma de integrar y excluir a miembros en la Comunidad, y prioridad de beneficios. ----Las Resoluciones N* 545/2002, N* 546/2002 y N* 547/2002 de la DIRECCION GENERAL DE PERSONAS JURIDICAS por las que se les otorga la personería jurídica se fundan en el art. 75 inc. 17 de la C.N., Convenio N* 169 de la O.I.T. (ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO), Ley Nacional N* 23302, art. 42 de la C.P. y la Ley N* 2287.-

El M.Sc. LINO ARTURO PIZZOLON, del LABORATORIO DE ECOLOGIA ACUATICA de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PATAGONIA, al referirse a los "fluidos de perforación" y las "poliacridamidas" "... evidencian que ya en la fase de exploración se han utilizado productos que representan un claro daño ambiental y cuyos efectos sobre la salud justifican el temor y los reparos existentes de la población.- El agua de la muestra 4 no es apta para consumo humano ni animal.- Existe información sobre otros tajamares similares en el área de exploración, que no han sido relavados.- La ubicación y seguridad del área de relaves es de la mayor importancia, porque compromete irreversiblemente el futuro de la región en un plazo cientos de veces más largo que la duración del proyecto".-

Por Presidencia del S.T.J. a fs. 576 se ordenan nuevas medidas al DPA., quien contesta por Nota N* 126-SG del 12-5-2005, que luce a fs. 578/581, la que sintéticamente dice: "...El tipo de

aprovechamiento que demandaría la empresa minera que se encuentra explorando en el área "Calcatreu" requiere autorización administrativa de uso, la que deberá ser solicitada por el interesado quien aportará toda la documentación que posibilite a la Autoridad de Aplicación su evaluación técnica observando fundamentalmente que su potencial otorgamiento no origina alteraciones en la cantidad y calidad del agua que perjudicaría el uso que pudieran hacer otros demandantes ... debería acompañar a la solicitud: Estudio hidrogeológico ... Proyecto ejecutivo de abastecimiento ... Informe de las propiedades o bienes de terceros que resulten afectados por las obras ... respecto a la descarga de aguas residuales industriales reglamentado para el caso de la industria minera por la Resolución 378/92 ... es requisito indispensable para que se autorice el inicio de actividades que los efluentes tengan una calidad fisicoquímica ajustada a los parámetros máximos de vuelco permitidos que están definidos en la citada reglamentación ... requiere indefectiblemente la elaboración de un Proyecto de Planta de Tratamiento Integral de Aguas Residuales Industriales que deberá contener como mínimo: Memoria Técnica y planos del sistema de tratamiento .... Cronograma ... Disposición final de residuos sólidos y semilíquidos ... Disposición final de aguas residuales industriales con la definición del volumen y el cuerpo receptor evaluado ... se impone como requisito que se garantice el efectivo confinamiento y la desconexión hidráulica con toda fuente de agua superficial y subterránea tanto de los productos acumulados como de los lixiviados, evaluando las posibles contingencias derivadas de fenómenos meteorológicos imprevistos ... la implementación de una red de monitoreo y ... los parámetros de control y la frecuencia de mediciones y toma de muestras ... el área donde la empresa minera está realizando tareas exploratorias presenta una cierta complejidad hidrogeológica derivada de las diferentes posibilidades de conformación de los acuíferos que podrían ser usados ... se origina en las características geológicas del área donde coexisten depósitos sedimentarios de distribución areal restringida y escaso espesor denominadas "mallines" con afloramiento de rocas volcánicas y complejos volcanosedimentarios de mayor extensión evaluación de los recursos y las reservas de aguas superficiales y las reservas de aguas superficiales y subterráneas, delimitar los principales acuíferos, interpretar y valorar su funcionamiento y la relación con los recursos superficiales temporarios para optimizar la gestión de los mismos ... es necesario realizar evaluaciones tanto de variables climáticas como geológicas, geomorfológicos e hidrogeológicas .... Es muy importante que se defina con precisión el Balance Hídrico ... determinar por un lado cuánta agua hay disponible, su calidad, cuál es el método óptimo para su explotación y en consecuencia, cómo debe gestionarse.-

se iniciará cuando AQUILINE S.A. inicie los trámites de Autorización de Uso de Agua Pública ... serán evaluados por personal profesional y técnico de este Organismo, o de considerarse necesario, por expertos contratados por el DPA. .... La Autorización de Descarga de Residuos Sólidos Industriales (Artículo 169 del CA.) se emitirá una vez construída la Planta y verificadas las instalaciones .... En este sentido, el DPA no autorizará la disposición de efluentes con anterioridad a la sanción de la Autorización Ambiental otorgada pro Resolución del CODEMA. ... el agua para todo tipo de emprendimiento productivo constituye un insumo cuya provisión, a la hora de analizar la factibilidad del proyecto, las empresas deben resolver ya sea a partir de recursos hídricos locales, o inclusive, importando el agua de áreas más favorables...".-

 

 

2.- LOS ALEGATOS.- El S.T.J. dispuso que, no obstante la informalidad, excepcionalidad, urgencia y bilateralidad restringida de la acción de amparo, sea en los términos del art. 43 de la C.N. y los arts. 43 a 45 de la C.P., o las modalidades como las de la Ley N* 2779, sea conveniente que los involucrados alegasen sobre los hechos y el deercho que han invocado en sus respectivas participaciones en el proceso.-

Así a fs. 597/616 lo hizo el CODECI., a fs. 617/634 la empresa MINERA AQUILINE S.A. y a fs. 625/639 la FISCALIA DE ESTADO. -

A.- CODECI. (fs. 597/616).- La PROVINCIA DE RIO NEGRO "... no asegura el libre y pleno ejercicio de los derechos del Pueblo Nación Mapuche ... a partir de la negativa del Estado Provincial en lo que hace a la práctica de un Pluralismo Legal lo que coloca al Pueblo Originario en un estado que va desde su discriminación y de desigualdad ante la ley hasta su inexistencia ... queda de manifiesto en el accionar de los distintos organismos que forman parte de la estructura del Estado Provincial que aplican las leyes sin hacer un análisis integral de las mismas ... normas insuficientes tal como la ley 3266/99 y la falta y/o ausencia de mecanismos internos que pongan en práctica el plexo normativo destinado a todos los Pueblos Originarios ... (art. 41 de la C.N., Ley Nacional N* 24585, Convenio sobre biodiversidad ratificado por la Ley Nacional N* 24375). -

Según la accionante "... Quedó probado que la Provincia de Río Negro ... vulnera lo dispuesto por los arts. 5 y 31 de la Constitución Nacional ... al no reconocer ... principios, declaraciones y garantías ... y al no respetar la jerarquía legislativa en materia indígena afectando el derecho subjetivo a la existencia del Pueblo Nación Mapuche.- Así en ejercicio de su competencia legal, los organismos que forman parte de la estructura del estado provincial, desconocen la existencia de las comunidades indígenas .... (ver fs. 145/146, fs. 275/276, fs. 270 punto 1, fs. 482/483, fs. 166) a partir de la vigencia del Decreto 310/98 a través del cual el Poder Ejecutivo reconoció al Pueblo Mapuche los derechos previstos en la claúsula constitucional, su operatividad y en igual sentido el convenio 169 OIT ... la contestación de demanda contraría el espíritu de la constituyente de 1853 mantenida por la de 1994 ... los derechos de los pueblos indígenas son de carácter operativo ... no son de carácter programático ni resultan de cumplimiento discrecional...", sosteniendo que jamás la Administración desde la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS, implementó ni la propiedad comunitaria, ni la expropiación de tierras a favor de las Comunidades y/o pobladores, ni otorgó tierras aptas y suficientes.- "... Nunca.- ...".-

Cuestiona que la única norma que reconoce la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS es la Ley N* 279, con la que "... se mantiene el criterio de demarcación en forma individual y se ha contratado a un cuerpo de profesionales agrimensores a fin de producir mensuras y posterior entrega de los únicos títulos que reconoce, es decir, individuales, que ha otorgado, incluso dentro de las reservas legisladas, desconociendo con ello nuestra forma de vida comunitaria ... todos los organismos estatales funcionan en la práctica, como compartimentos estancos ... las comunidades indígenas que ejercen la posesión tradicional territorial en forma comunitaria ... no fueron notificados ni mucho menos consultados (arts. 7 y 15, Conv. 169 OIT) del emprendimiento minero a concretar, negándole el derecho de participación en la gestión referida a los recursos naturales y demás intereses que les afecten (art. 75 inc. 17 in fine)...".- Cita a HUMBERTO QUIROGA LAVIE, al decir: "... si un emprendimiento no afecta directamente la salud del ambiente ni su equilibrio pero, sí el desarrollo humano, la tutela judicial efectiva procederá, porque el hombre es todavía más valioso que el propio ambiente, en términos de protección jurídica ... a partir de la reforma constitucional de 1994 ... se establecen nuevas pautas de relación entre el Estado Argentino y los Pueblos Indígenas, ... en un marco de diálogo intercultural basado en el respeto a la identidad de estos pueblos implica el reconocimiento definitivo del pluralismo étnico .... Siendo su causa la reparación histórica ... en el sentido que enlaza 1° el reconocimiento de la existencia previa de los Pueblos Indígenas a la conformación del Estado Argentino, 2° garantía identitaria que a futuro la misma norma a continuación ordena ... el art. 75 inc. 17 regula para los Pueblos Originarios un status jurídico diferencial que posibilita su desarrollo en base a su identidad ... condice con el art. 75 inc. 23 (acciones positivas) ... la Provincia de Río negro no ha incorporado a su plexo normativo interno la legislación supranacional y nacional vigentes, ... omisión que provoca la negación y/o desconocimiento del status jurídico diferente, el de Pueblo preexisente, por parte de las autoridades públicas y/o particulares..." y con nueva cita de HUMBERTO QUIROGA LAVIE "... De aquí en más los jueces podrán, sin temor de excederse en sus competencias propias, emitir mandamientos de ejecución, como ocurre desde antaño en el derecho anglosajón, para hacer cumplir las leyes cuando el servicio administrativo las incumple ... la naturaleza no es sólo vida biológica sino también vida cultural que desarrolla y mejora la naturaleza ... los saberes y conocimientos milenarios de las culturas preexistentes, en este caso nuestro Pueblo Mapuche, es ignorado y vapuleada su cosmovisión en contravención con la Convención Internacional sobre la Biodiversidad, ley 24375 ... la ley 3266 y su decreto reglamentario 1224 ... son insuficientes para dar respuesta a los objetivos mínimos...".- Con cita de EDUARDO PABLO JIMENEZ, expresa "...El no adoptar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, de por sí implica una serie de daños, los que no son precisamente daños ambientales, sino violaciones al principio de prevención ambiental.-

La Provincia no ha logrado probar ... cumplimiento a los principios del art. 4 de la Ley 24675 a saber: Congruencia ... Prevención ....Precautorio ... Progresividad ... Subsidiariedad ... Sustentabilidad.... no ha creado los instrumentos para la política y gestión ambiental ... no ha realizado ordenamiento ambiental .... No dio cumplimiento al procedimiento de impacto ambiental previo ... CODEMA. ha omitido realizar estudio y pertinentes dictamen técnico a fin de poder evaluar las declaraciones referidas (ver art. 10 ley 3266) ... (fs. 42 y fs. 49) no pueden considerarse tal, ya que los mismos carecen de fecha cierta ... no fueron suscriptos por profesionales registrados.... En conclusión no ha existido en la órbita del Estado provincial procedimiento alguno respecto de la obra que debe considerarse como de mayor riesgo presunto ... el control sobre las actividades antrópicas no ha existido ... las autoridades competentes de la Provincia no cumplen con el art. 41 de la Constitución Nacional y 84, 85 de la Constitución Provincial en el marco del proyecto "Calcatreu" ... a la luz de la reforma del año 1994 en el art. 124 se estableció que corresponde a las provincias el patrimonio originario de sus recursos naturales, lo que equivale a elevar su responsabilidad en el cuidado del patrimonio natural...".- Asimismo citan al Dr. GERMAN BIDART CAMPOS, para interpretar el art 41 de la C.P., asignándole como mínimo una "presunción de operatividad" para no atrofiar el derecho que reconoce y garantiza la norma, por lo que los Jueces deben desplegar "... un prudente activismo judicial en sus interpretaciones,

aplicaciones y partiendo de la fuerza normativa de la Constitución y de la explícita definición que ella hace del "derecho" de todos los habitantes al ambiente .... Quedó probado que el Poder Ejecutivo no ha integrado al Pueblo Mapuche a la vida regional ... la vigencia de la ley 2287/88 no prueba como pretende la provincia, el cumplimiento de integración al Pueblo Mapuche a la vida regional según el art. 42 de la Constitución Provincial .... Insistimos en que el Estado Provincial no ha dictado normas y/o generado mecanismos e instrumentos idóneos para el pleno goce de nuestros derechos ... al respecto podemos enumerar: ...demarcar y titularizar territorios preexistentes ...entrega de otras tierras aptas y suficientes ...reconocimiento y protección de uso y ocupación de espacios espirituales ...participar en la gestión de los recursos naturales ...aplicar nuestros conocimientos y prácticas sobre diversidad biológica ...protección de la naturaleza jurídica de nuestras tierras y territorios ...impedir la intrusión y/o uso no autorizado de terceros de parte de terceros públicos o privados ...implementar programas y servicios educativos que contemplen nuestra historia, conocimientos y técnicas, sistemas de valores y demás aspiraciones ...elaboración de contenidos referidos a la historia y cultura (del Pueblo Mapuche) ...participación en los Consejos Escolares ...acceso al sistema de becas en todos los niveles ...otras alternativas de formación profesional ...espacios de transmisión de cultura ...preservación de la lengua ...técnicas tradicionales ...fomento de artes y artesanías (según pautas culturales) ...jubilación y pensiones especiales ...obra social IPROSS. ...formación de agentes sanitarios ...unidades sanitarias adecuadas ...afectación de fondos específicos (para vivienda) ...respetar estructura familiar y social indígena ...cupos mínimos ...medios masivos de comunicación (para) el tratamientote todos los temas referentes al Pueblo Mapuche ...pautas culturales para eliminar la discriminación y prejuicios existentes ...acceso a equipos de radio .... Nos preguntamos de qué manera ha probado la Provincia que ha generado acciones positivas para nuestra integración regional? ... la Sra. Directora de Minería negó antojadizamente información a CODECI. (Ver Nota de fs. 45) ...", agregando que con relación al punto 7) de fs. 223, las empresas NEWMONT LASOURCE DEVELOPPEMENT S.A. SUCURSAL ARGENTINA, MINERA NORMANDY ARGENTINA y MINERA AQUILINE S.A. "... han operado desde 1997 a la fecha, pero ni la Empresa ni la DM. (DIRECCION DE MINERIA) requeridas, acreditan haber obrado dentro del marco jurídico ... no se acredita que se haya dado cumplimiento al art. 269, 271 CM. los que ante su incumplimiento se transforman en causales de caducidad de derechos ... la Declaración de impacto ambiental es insuficiente y extemporánea.- ...Ausencia total del aspecto social y cultural, que denotaría el grado de afectación... incumplimiento de los arts. 49 y 50 de la ley 2938 ...ha omitido ejercer su poder de policía ...no ha acreditado el cumplimiento del Título VII Capítulo I (arts. 127 a 131) del C.P.M. ...tampoco ha advertido los cambios de firma ...falta total de sustento fáctico y legal que validen y legalicen los actos administrativos ambientales dictados por parte del CODEMA. ...", la falta de firma del escrito de fs. 78/82, sin suscribir por profesionales habilitados, inexistencia de opinión científica en todo el procedimiento, ausencia de monitoreo, omisión de cumplir con un sistema de auditoría, monitoreo, control y fiscalización (art. 22 inc. e, Ley N* 3266), falta de actuaciones ambientales sobre "NABEL" (Expte. N* 22119-M-97), en definitiva, un examen meramente formal (ver fs. 165) y extemporánea con desapego al marco legal que le impone acciones positivas en función del bien jurídicamente protegido. -

Sobre la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI, la misma no se hace cargo de sus obligaciones legales del art. 22 de la Ley N* 3266, su poder de policía no ha sido ejercido en ningún momento.-

En referencia a MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. le atribuye falta de información a las Comunidades de la RESERVA LIPETREN, las que ven afectados sus límites y el agua, con riesgo de contaminación; y la estructura organizativa y cultural del Pueblo Indígena, con inacción del Estado en ejecutar políticas de desarrollo en el lugar cuyos pobladores se ven obligados a aceptar el emprendimiento minero como alternativa de sustento (ver fs. 444), ejemplificando en el cateo "POR LAS DUDAS", que cubriría en parte el paraje LIPETREN CHICO y "... acciones que ha desplegado la empresa sobre la Comunidad Peñi Mapu tendiente a doblegar la voluntad comunitaria, configurando la lesión subjetiva anunciada...es decir mediante acto jurídico bilateral ...(con) ...aprovechamiento del estado de necesidad laboral...".- Sobre el recurso de agua, quedó probado el uso del agua pública de aproximadamente 30.000 litros diarios durante la etapa de exploración, que la Empresa no ha solicitado permiso para el uso de aguas públicas conforme lo prevé el Código de Aguas (ver fs. 263/268) y que en la zona de Calcatreu el recurso agua "...es escaso..." y también que se desconoce de dónde se ha extraído, cuánto y qué tratamiento se ha dado al agua utilizada, ni de dónde viene su recarga, agregando con cita de DINO BELLORIO CLAVOT: "...la escasez, así como el acceso a la fuente, intensidad de uso, la distribución y otros fenómenos asociados, ponen decididamente a la humanidad frente a una problemática que hoy compromete la propia existencia del hombre ..." y otra del Vicepresidente del BANCO MUNDIAL (y de la "Comisión del Agua"), ISMAIL SERAGEL DIN al decir "... El agua es vida.- La escasez ... está vislumbrándose como el más serio obstáculo para la seguridad alimenticia, la reducción de la pobreza y la protección del medio ambiente...".-

Surge probado que la Empresa del PROYECTO CALCATREU ha ingresado clandestinamente en las tierras bajo posesión tradicional de Comunidades integrantes del Pueblo Mapuche; que al inicio de sus actividades en 1997 no contaba con declaración de impacto ambiental autorizante; agravios al patrimonio cultural con permisos de cateos en esos territorios; la actividad minera desplegada atenta contra la estructura organizativa y pautas culturales del Pueblo Mapuche, a quien no se ha suministrado información fidedigna del recurso agua en el citado Proyecto; agresiones y modificaciones al paisaje, flora, fauna y biodiversidad; ausencia de mecanismos preventivos y de control (art. 8, Ley N* 25675 y art. 22 inc. 2, Ley N* 3266); omisión estatal en aplicar el art. 41 de la C.N.; ".-

El juego y concordancia de los principios de prevención, precaución y de sustentabilidad directamente vinculado con la viabilidad futura del entorno, se presenta como un claro límite al derecho a ejercer industria y utilizar los recursos naturales en ejercicio de los derechos individuales .... El bien jurídico protegido por el derecho humano fundamental será lo que calificará la idoneidad del medio procesal protector ... el acceso a la justicia que se dé al ciudadano para cobijar este bien jurídico debe ser tal que logre el resultado de protegerlo con las características que ha sido reglada y no con otras. De lo contrario se estaría negando efectividad a la tutela del derecho fundamental ...la inidoneidad del medio protector implicará una negatoria del efectivo acceso a la justicia..." (cita de EDUARDIO PABLO JIMENEZ). -

Pide se haga lugar a la medida innovativa solicitada, se tenga presente la reserva del caso federal y oportunamente se haga lugar a todas las pretensiones de la acción de amparo.- Con costas. -

B.- MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. (fs. 617/624).- Manifiesta que "... Si bien el curso del proceso ha permitido a los actores ir acomodando su defectuosa presentación original ...(la misma) ...contenía tres peticiones concretas: A) Se ordene a los otros dos Poderes del Estado que modifiquen o completen el plexo legal vigente mediante la inclusión de normas protectorias de la cosmovisión, del patrimonio cultural y de la biodiversidad biológica propias del Pueblo Mapuche ...los derechos invocados no están "irreglamentados", sino en todo caso reglamentados de un modo diferente al que pretende la actora .... B) ...determinadas acciones u omisiones han concluído lesionando derechos y garantías del Pueblo Nación Mapuche ...(sin señalar) ...de modo directo cuáles son las lesiones concretas actuales y dañosas generadas ...ha dejado así de cumplir con una carga procesal irrefutable ..."el caso" del proyecto Calcatreu ...pasa a ser abarcativa de todos "los casos" posibles dentro ...de la actividad minera .... C) ...see pide cautelarmente el bloqueo del proyecto sobre un perjuicio potencial presupuesto infundado y arbitrariamente por la actora ...".- Agrega que la actora avanza sobre una hipótesis de explotación minera de tal proyecto, que no está definido ni técnica ni económicamente, recién se está concluyendo el Estudio de Impacto Ambiental, que será sometido al CODEMA. y contemplará el cumplimiento del art. 253 del Código de Minería.- No está acreditado el perjuicio alegado como "...real, efectivo, tangible e ineludible...", ni es cierto, ni actual.- Se está en la etapa de exploración y "...no avanzaremos en ninguna etapa subsiguiente ...sin cumplir (como hasta ahora) con todas las normas técnicas, legales y ambientales que gobiernan el desarrollo de cada etapa de la actividad minera...".- Con cita de la C.S.J.N. "... Si la acción de amparo versa sobre hechos del porvenir, no es admisible...".- Se necesita un acto o actitud ilegal y arbitraria (Ley N* 2779, art. 3 y cc.).- Existen normas locales y nacionales que se ocupen de estos asuntos; no es tal la falta de integración normativa.- No se articula debidamente el apartado d) del inc. 2) del art. 207 de la C.P., sino que se pretende una flagrante intromisión en la esfera de competencia de los otros Poderes del Estado, con grave riesgo de afectar la tripartición funcional, con cita de PIERRE BOURDIEU.- Controvierte aspectos de los dictámenes de los consultores ténicos de la actora (Lic.JORGE ROSSEMBLAT, Ing. ROBERTO VAZQUEZ y M.S. LINO PIZZOLON) y FORMULA CONCLUSIONES: 1) La empresa ha sido traída al proceso en función del estado de exploración avanzada, habiéndose cumplido todas las exigencias ambientales.- 2) Las minas REBECA y NABEL 4 no se superponen con la reserva de la Ley N* 694.- 3) El futuro desarrollo del PROYECTO CALCATREU, dependerá del estudio de factibilidad en curso y el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en vigencia.-

4) "...Está vedada a la empresa toda posibilidad de pasar a la etapa de explotación minera, sin haber logrado la aprobación previa -por la vía y en la sede pertinente- de los recaudos ambientales que tutela la legislación vigente en la materia...".- 5) No es éste el proceso adecuado para empezar a discutir anticipadamente si el proyecto es o no compatible con las normas ambientales cuando detenta -en plenitud- toda la presunción de legalidad que emana del cumplimiento de las normas específicas.- 6) Mal puede ser el ámbito apropiado para tal debate, si la etapa de explotación minera aún no está definida en su factibilidad.-

Solicita "... se rechace el recurso de amparo impetrado -en lo que a nuestra parte se refiere-...".- Con costas. C.- FISCALIA DE ESTADO.- Sostiene la improcedencia de la vía elegida, por ausencia de los recaudos mínimos exigidos para una acción de amparo: ilegalidad, urgencia y daño.- No hay grado de certeza en cuanto a la facilidad de captación del conflicto.- No se advierte de momento

afectación ambiental concreta en el marco del PROYECTO CALCATREU.- "...La pretensión involucra situaciones complejas y llena de matices de difícil resolución en un amparo, que oscila desde el derecho a la libre determinación del Pueblo Mapuche, la propiedad comunitaria de las tierras (fiscales), hasta la impugnación de los procedimientos legales y administrativos utilizados por las autoridades estatales competentes a fin de conceder un servicio público de exploración de determinados recursos mineros.- La actora desconoce actos administrativos concretos, firmes y pasados en autoridad de cosa juzgada .... La crítica a la propia concesión del servicio, la coerción al Estado a legislar en materia de derechos indígenas (que paradójicamente ya ha satisfecho con la ley 2287 y normativa reglamentaria), cuando no se menciona siquiera qué derecho concreto ha violentado la supuesta conducta omisiva, desborda notoriamente el estrecho continente de la acción de amparo ... el tema exige un mayor grado de sustanciación y conocimiento por parte del Tribunal, en principio extraño al acotado marco procesal de amparo-mandamus, más aún cuando la materia a resolver resulta de gran trascendencia económica, con efectos directos sobre la actividad minera y económica de esta Provincia .... No puede soslayarse que la cuestión resulta abstracta, con implicancias meramente políticas ...debe consignarse con exactitud cuál es el acto o actos cuya ejecución se procura efectivizar o impedir, a lo que está vinculado el deber concreto incumplido o la prohibición transgredida ...ha mediado una concesión legal (sólo la exploración, permisos de cateo) otorgada por la autoridad minera ...", no puede discutirse en el acotado margen de análisis la propiedad comunitaria de la tierra, la libre determinación de los pueblos indígenas, la cultura del Pueblo Mapuche, la aplicación de la legislación internacional....""... La reforma constitucional de la Nación del año 1994, con el texto del nuevo artículo 43, no ha ordinarizado la acción de amparo ...en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sigue sosteniendo el carácter excepcional y residual ...tampoco puede sostenerse que nos hallemos ante un caso de ilegalidad manifiesta.-

Tampoco ...ante un claro caso de rehusamiento...".- No advierte ilegalidad en cuanto al procedimiento utilizado máxime cuando se ha aplicado la normativa. ".-

En el informe de impacto ambiental inherente a la etapa de exploración, el Lic. CUBURU da cuenta sobre la inexistencia de cursos de agua superficial de importancia en la zona; que no hay un aprovechamiento de agua en el área de reserva minera, que el suelo es de escaso uso ganadero, en cuanto a flora y fauna no existen especies amenazadas, sobre el Medio Ambiente Cultural aduce que es excelente el intercambio cultural con los superficiarios y la empresa ha explicado a los involucrados el "modus operandi", lo que redundará en el mejoramiento comunicacional y existencial de la comunidad rural preexistente..." (CARLOS GUILLERMO CUBURU es mandatario de MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. según el Poder General Amplio de Administración y Disposición de fs. 204/210).- En la esfera administrativa, "...los sujetos supuestamente perjudicados no ejercieron oposición por las aducidas faltas de cumplimiento de requisitos en materia de protección ambiental, ni tampoco impugnaron el procedimiento de rito Minero ...", se han respetado las Leyes N* 2287 y N* 3266; existe legislación positiva indígena; "... el Estado ha creado como autoridad de aplicación al CODECI., con facultades de implementación y ejecución de políticas en beneficio de la comunidad indígena, comprometiendo hasta su propio presupuesto para ello; haciendo plenamente operativa la claúsula constitucional prevista en el art. 42 de nuestra Carta Magna Provincial ¿qué ilegalidad puede imputarse? ¿qué omisión le reprocha al Estado? ...solicito al Tribunal declare formalmente inadmisible la figura del amparo .... La integración legislativa impulsada en la presente acción de amparo aparece absolutamente inoficiosa y abstracta en el caso .... El Dr. Néstor P. Sagüés distingue las normas constitucionales programáticas de cumplimiento discrecional de aquéllas otras programáticas de cumplimiento obligatorio .... El pedido ...además de improcedente deviene ABSTRACTO ...existe la Ley 2287 ...resulta idónea en tanto regula amplia y completamente todas las aristas .... Del reconocimiento judicial ordenado por el Tribunal los días 7 y 8 de abril se extraen conclusiones probatorias de gran valor que influirán en la convicción de los jueces ...algunos indígenas bregan por la propiedad comunitaria de las tierras, mientars que otros (situados dentro de la reserva Lipetrén y otros lindando con ella), adhieren en lo teórico, pero en la práctica tienen como propia la tierra, sus ganados, persiguiendo el título individual (ej. Caso Guzman).- No puede soslayarse en torno a esta temática las posiciones divididas ...resulta injusto reprochar a la Provincia de Río Negro vacío legislativo, discriminación, o falta de reconocimiento de la cultura aborigen de la región ...un amparo por omisión legislativa del Estado, ...no concurren en la especie analizada ...(ya que) .... Los presupuestos son ...: a) que exista un deber previo de actuación .... b) debe configurarse un incumplimiento manifiesto .... c) la inactividad u omisión debe producir una lesión cierta y ostensible .... d) ...relación causal directa, inmediata o exclusiva entre la invocada lesión y la inactividad u omisión imputable .... Concluyendo ...debe rechazarse de plano por la manifiesta inadmisibilidad de la vía elegida ...no existe vacío legal ...ni media inactividad legisferante ...es innecesaria la integración legislativa ...no existe contradicción entre la norma local y la Constitución Nacional ...no existe imperativo u obligación legal constitucional ...no se ha probado ni siquiera se ha ensayado un análisis de cuáles son los derechos y las lesiones...". Sobre el "caso concreto" de los daños ambientales y culturales, y violaciones inherentes a derechos de la Población Indígena en el marco de la concesión minera que beneficia a la Empresa (MINERA AQUILINE ARGENTINA

S.A.), "...ha quedado acreditado la irreprochable actuación administrativa ...".- Sobre las supuestas inconductas de la DIRECCION GENERAL DE TIERRAS agrega "...La Ley 2287 ...dispuso en el art. 11 la adjudicación en propiedad de la tierra cuya actual posesión los pobladores o comunidades indígenas .... En caso de tierras insuficientes ...al Estado le cabe proveer la consecuente expropiación de tierras aptas ...(art. 16) ...en todos los casos, debe efectuarse respetando las costumbres de estas poblaciones y la legislación vigente en la materia brindando los medios económicos y asistenciales de manera que puedan afianzar sus derechos sobre la misma y realizar una real defensa de sus intereses.- Las Comunidades Mapuches "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE, ...no han realizado ninguna gestión ni efectuado reclamo alguno a fin de obtener un reconocimiento administrativo sobre las tierras que dicen poseer .... La población aborigen no es pacífica a la hora de interpretar la teoría de la propiedad comunitaria de las tierras.- Algunos propenden al dominio común, mientras que otros "adhieren", pero exigiendo se les respete lo que es de cada uno: sus animales, etc.. Incluso anhelan el perfeccionamiento de su dominio mediante un título de carácter individual.- Otra inferencia es que la zona de exploración y donde se ha verificado la existencia de oro, dista 10 kilómetros de la reserva Lipetrén Ley 694.- ...no se superpone .... Las personas asentadas en los parajes más cercanos a Calcatreu, no se oponen a la explotación minera (no son adherentes al lema "NO A LA MINA"), incluso tienen acuerdos con la mima empresa ...(ver fs. 444) .... La presente vía no es idónea para aspirar a obtener el reconocimiento de la posesión en los términos de la Ley 2287, que por otra parte no tiene nexo causal adecuado con el caso concreto de la explotación minera ...no se encuentra dentro del radio de la mentada reserva .... Si la intención de la amparista estriba en obtener el reconocimiento judicial al derecho de posesión de las tierras involucradas, ha omitido pedirlo expresamente y por tanto debe ser desechado .... Así lo ha entendido el Superior Tribunal de Justicia en una causa similar caratulada "NAZABAL MARTIN C/CERBONI Y BOLLIAT, FEDERICO Y OTRO S/USUCAPION S/CASACION" EXPTE N° 18648/03 ...desde la óptica jurídica registral no existe derecho a la comunidad de la tierra -entendido insisto como derecho de dominio o propiedad jurídica ...el centro del debate estriba en la explotación de yacimientos mineros sin injerencia sobre las tierras que posee el superficiario ...la Ley 694 otorga el usufructo vitalicio y gratuito a los ocupantes actuales...".-

Sobre el supuesto daño ambiental, "...la actora se limita a efectuar afirmaciones que no superan las meras conjeturas o hipótesis.- En concreto, no hay nada y la prueba rendida no hace más que confirmarlo.-

No se arriman estudios sobre el impacto negativo .... He aquí, que este Alto Tribunal al momento no cuenta con elementos probatorios de convicción que arrojen certeza o claridad con entidad para resolver judicialmente la suspensión de una actividad de tamaña envergadura.-

El interesado frente a daños futuros, inciertos o probables, debe recurrir a otro tipo de procedimiento judicial para responsabilizar al estado por daño ambiental .... Los informes de los distintos estamentos del Estado ...presentan uniformidad al poner de relieve la imposibilidad actual de diagnosticar perjuicio al ambiente de la región condicionando los controles, inspecciones, permisos y habilitaciones a los nuevos informes de impacto ambiental que deben realizarse frente a la posible nueva fase, y en su caso a la regular ejecución de la misma...".- Sus conclusiones: el S.T.J. al fallar debe hacer un análisis integral de la cuestión; "...la decisión del Gobierno Provincial de hacer valer las grandes posibilidades que tiene el sector minero ...es la primera actividad que tiene una legislación ambiental y que esta Provincia la cumple a rajatabla.- Resulta injusto que por ciertos y minúsculos grupos reacios a la actividad en la Argentina, desaparezca esta significativa semilla de desarrollo y empuje económico, social, laboral de la región y sus habitantes.- Mantener una negativa acérrima constituye una idea absurda.- Lo que sí debe existir es la prevención ...para evitar desbordes.- No hay actividad lícita alguna que en algún momento no tenga que tomar medidas de prevención en un marco regulatorio adecuado.-

Actualmente, a no dudarlo, la actividad minera es objeto de persecución por parte de minorías que también ostentan intereses que no vale la pena indagar "in extenso" en este pleito.- ...la resolución del presente caso es de vital importancia y me atrevo a manifestar que condiciona el futuro de la explotación minera en Río Negro.- Una decisión adversa o apresurada podría privar al Estado provincial y sus habitantes de una fuente inagotable de riqueza, generadora de mano de obra, en el marco de un desarrollo significativo en la región, a la par de constituir un manantial de ingreso genuino de divisas en contribución a las necesitadas arcas de la Provincia ...una decisión contraria a la exploración concedida a la Empresa, excitaría eventuales perjuicios en cabeza de mi asistida en el supuesto que la empresa concesionaria embistiera contra la Provincia mediante acciones por daños ocasionados por la suspensión de la explotación, con la cierta posibilidad de afrontar demandas multimillonarias....". -- Solicita la reserva del caso federal y el rechazo del amparo articulado. -

Agrega a fs. 647 a requerimiento de la Sra. Procurador General y por orden del Sr. Presidente del S.T.J. que "...la fase de explotación del proyecto "Calcatreu" no ha sido objeto de debate en la

presente acción de amparo ...es de público y notorio que la decisión del Gobernador de la Provincia de Río Negro es que el proyecto de explotación denominado "Calcatreu" no sea aprobado en tanto y en cuanto exista peligro de daño ambiental e importa utilizar métodos y elementos de extracción del mineral nocivos y riesgosos para la vida de los Rionegrinos y el medio ambiente del lugar...". -- 3.- EL DICTAMEN DE LA SRA. PROCURADOR GENERAL (fs. 649/686).- Hace una descripción detallada de la pretensión de la amparista y puntualmente la medida cautelar de "...suspensión de la actividad empresarial del proyecto denominado Calcatreu..." y a la vez la medida innovativa "...se ordene la suspensión de la concesión de exploración del denominado proyecto Calcatreu..." a la vez que "...cese el obrar omisivo..." del CODEMA. y la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y se dé cumplimiento a los arts. 3 "in fine", 7, 16 y cc. de la Ley N* 3266 con la evaluación del impacto ambiental en sus tres aspectos: ambiental, social y cultural. Dice la Sra. Procurador General que "...la cuestión traída a conocimiento de VS es de aquellas merecedoras de ser dirimidas con la profundidad debida y la consiguiente amplitud probatoria ...si bien la Constitución Pcial. consagra la informalidad de este tipo de acciones, el trámite cumplido hasta el presente da cuenta de la ordinarización y la consiguiente desnaturalización del instituto...".-

Entrando en la merituación concreta de las peticiones realizadas por la parte actora, en cuanto a que se disponga la integración de la legislación especial de los Pueblos Originarios al plexo normativo de la Provincia conforme el inc. 17 del art. 75 de la C.N. y en consecuencia, se dicten los instrumentos y/o mecanismos necesarios e idóneos para el goce pleno de los derechos involucrados, con participación del CODECI.-

"...No se advierte con claridad cuál es concretamente la pretensión de los actores expresada en el objeto descripto "ut supra" ...de modo tal que toda la legislación cuya "integración" se pretende por esta vía, es derecho positivo vigente...".-

Respecto de ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia cumplir con el art. 42 de la C.P. con normas internas que garanticen la efectiva incorporación a la vida regional del Pueblo Mapuche, para que como sujeto de derecho pueda ejercer en igualdad las acciones necesarias para la defensa de sus derechos y el cumplimiento de los deberes en forma real y efectiva, "...el tratamiento a dar es común al descripto..." en el anterior objeto del proceso: "...se encuentran establecidos, introducidos y reglados normativamente infra constitucionalmente, mediante la sanción de la Ley 2287 y su Decreto reglamentario n° 310/98..." ya que "...tiene por objeto el tratamiento integral de la situación jurídica, económica y social, individual y colectiva de la población indígena, ...reconocer y garantizar la existencia institucional de las comunidades ...derecho a la autodeterminación ...respeto por sus tradiciones, creencias y actuales forma de vida ...en su artículo 7 el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, actor en estos autos, a quien le da el rango de autoridad de aplicación de la ley, figurando entre sus funciones formular políticas, planes y programas ...promoviendo la activa participación de sus miembros...".- Describe posteriormente el abordaje que efectúa la citada Ley N* 2287, anticipándose en el tiempo en casi seis años al inc. 17 del art. 75 de la reformada C.N. de 1994, en todo lo atinente a la propiedad de la tierra; educación y cultura, con participación en los procesos históricos; seguridad social, trabajo y salud; afectación de recursos especiales por el Estado Provincial para programas de vivienda adecuados a las costumbres familiares consuetudinarias; la comunicación social, formación y capacitación de sus comunidades; crea el FONDO PARA EL DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS para el programa anual del CODECI.; ordena la traducción al idioma mapuche, instituyendo el principio "in dubio pro indígena"; remitiéndose a los antecedentes del debate parlamentario de la Comisión de Asuntos Indígenas inicialmente la exposición del Legislador ERNESTO EPIFANIO, con lo que, puede advertirse la Ley N* 2287, "...vino a incorporar al deercho positivo rionegrino la solución integral a la denominada "cuestión indígena" ...con la participación activa de los representantes de la comunidad indígena..." y posteriormente el Legislador ESTEBAN RODRIGO ("...es una deuda histórica..." la que se cancela con el Pueblo Mapuche, agregando: "...no va a terminar con la sanción de esta ley...") y el Legislador JORGE DOUGLAS PRICE ("...es, dentro del Derecho Comparado Argentino, sin lugar a dudas, la más progresista ...estas discusiones hechas de la mejor buena fe y con la participación de todos los sectores en un diálogo auténticamente integrativo, ha permitido que diseñáramos un texto conciliado que va a ponernos por fin en marcha en la tarea de una reparación histórica..."), continuando la Sra. Procurador General: "...en la Provincia de Río Negro no puede hablarse de vacío legal ...dicha norma es anterior a la reforma de la Constitución Nacional de 1994 ...se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos garantizándoles los derechos allí enumerados...", dictando el Decreto N* 310/98 adecuando la aplicación de la Ley N* 2287 a la nueva realidad constitucional "... reconociendo que tal modificación deberá ser el resultado de un proceso con participación imperativa de los pueblos indígenas como lo señala el Convenio 169 de OIT...", en observancia del Acta-Acuerdo de la Coordinadora del Parlamento del Pueblo Mapuche de fines de 1997 en que se definieron criterios en base a principios y valores ancestrales, con el compromiso "...de adecuar la legislación provincial a los avances de la Constitución Nacional e Internacional a promover la entrega comunitaria de las tierras, con plena participación y consentimiento de los pobladores mapuches implicados...".-

Así, advierte la Sra. Procurador General, que si bien el traslado no está relacionado con la naturaleza de la acción, ello no obsta para definirla, lo que hace, con el "mandamus" del art. 44 de la C.P., no de un amparo, instituto técnico orientado a la actividad del hombre frente al Estado, creando un clima de seguridad y defensa de todos los habitantes del territorio rionegrino y vía apta para elegir frente a sus omisiones o actos, cuyos requisitos son: a) Deber concreto de funcionario o ente público; b) Rehusamiento o negativa a su cumplimiento; c) Afectación concreta derivada del rehusamiento o negativa.- Agrega: "...no sólo no se ha comprobado la omisión o el rehusamiento de la actividad pretendida por parte del Estado, sino que además dicha actividad se encuentra sobradamente cumplida con la integración del Pueblo Nación Mapuche al CO.DE.CI., otorgándole representatividad institucional, capacidad de co-gestión y facultad de diseñar políticas que contemplen sus intereses en un pie de equilibrio igualitario, lo que significa introducir las diferencias desde las que se sienten portadores desde lo cultural, religioso y axiológico.- En mi opinión V.E. no debe hacer lugar al amparo-mandamus impetrado en lo que hace al objeto delineado en los puntos 1) y 2) toda vez que en la Provincia de Río Negro no existe vacío legal ni falta de integración normativa, como tampoco mora en la reglamentación.- Muy por el contrario, cuenta con una legislación de avanzada que contempla acabadamente los derechos que pretenden protegerse mediante esta excepcional garantía procesal ...la Ley 2287 pone en cabeza de la autoridad de aplicación, es decir, del Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, actor en estos autos, la puesta en operatividad de la misma...", detallando las acciones que se deben seguir para dar cumplimiento en orden a la adjudicación de la propiedad de las tierras en coordinación con la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, haciendo lo propio con el CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION en las programaciones específicas, elaboración de contenidos, orientación de las escuelas de las comunidades indígenas, promover la dignificación y la participación de la población, revalorizar la identidad histórico cultural, tradiciones, costumbres, creencias, y lengua de los pueblos, y con los otros Poderes del Estado en lo referente al régimen laboral y previsional y a la pensión automática en caso de indigencia comprobada, la gradual incorporación al IPROSS., garantizar la no discriminación, formular y ejecutar planes de vivienda a través del IPPV., comentando: "...lo que se evidencia no es -tal como ya lo fundamenté- el vacío legal o ausencia de integración jurídica, sino antes bien, ausencia de acciones coordinadas entre la autoridad de aplicación (CO.DE.CI.) y los restantes organismos del Estado Provincial con el objeto de que se puedan poner en operatividad las disposiciones de la norma legal...", para lo cual el CODECI. debe aportar todos los datos y elementos que fueren menester con la estrecha colaboración de los organismos estatales, llevando adelante esa tarea sin vulnerar la independencia de poderes.-

Sobre el punto 3) del objeto del proceso ("PROYECTO CALCATREU"), teniendo en cuenta que se encuentra en la etapa de exploración y el informe de la FISCALIA DE ESTADO a fs. 647 y vta. con relación al proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo a la Legislatura, "...considero que se está ante una cuestión que ha devenido en abstracto...", ya que la judicatura tiene vedados los pronunciamientos cuando se agotó el efecto del acto reclamado, siendo un valladar para resolver el caso, ya que no subsistiendo los efectos, la sentencia recaería en una cuestión abstracta, ya que "...en el planteo inicial, se estaba ante un déficit formal, pues los presentantes del "amparo-mandamus" ponían de relieve una situación de peligro inminente generada por la exploración o cateo del denominado proyecto Calcatreu, que a la época de la presentación ya llevaba seis años de marcha -1998/2004-.- Consiguientemente "ab initio" resultaba al menos dudosa la urgencia reclamada.- Concretamente, a la fecha la exploración ya finalizó.- ...también se aludió a la falta o ausencia de información al Pueblo Nación Mapuche ...a poco de repasar la documentación, advierto que el CO.DE.CI. ...solicitó por nota (ver fs. 40)(10-3-2004) a la Secretaría de Minería información al respecto, la que le fue suministrada a fs. 41 (17-3-2004); no quiero con ello expresar que dicha información haya sido suficiente, pero si resaltar que, en cuanto ha sido solicitada fue evacuada ...la comunidad Peñi Mapu, la más cercana al proyecto Calcatreu.-

Ha realizado acciones conjuntas para conservar el patrimonio natural de su paraje ...a medida que se le imprimiera trámite a este expediente, los ejes de la discusión han ido variando.- V.E. tuvo ocasión de constituirse "in situ" y oir a los pobladores originarios ...(con) ...posiciones heterogéneas, que se contraponen a lo afirmado en el escrito de demanda, lo que debiera haber surgido de modo compacto y homogéneo.... El mantenimiento del equilibrio surge de la Carta Magna Nacional (art. 41), ha sido materia de protección, mediante la incorporación del principio de precaución en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Convenio marco de la O.N.U. para el cambio climático de 1992, Convenio sobre diversidad biológica de 1992, el principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y desarrollo y finalmente, la Ley General del Ambiente del Congreso de la Nación n° 25675 ...la explotación propiamente dicha, no resulta materia de análisis, en tanto nada se ha planteado de modo formal ...en este tipo de acciones el peligro debe ser real, concreto y actual ...no puede el instituto ser utilizado para prevalerse del mero futuro.-

Sin embargo, también es cierto que la actividad cuestionada, luego de esta primera etapa, continuará en el desarrollo de la segunda y que de ella puede surgir el daño ambiental, que siempre es a futuro.- Más no es dable adelantarse a las circunstancias cuando la cuestión está recibiendo el

debido tratamiento ante la autoridad competente.- Un pronunciamiento en tal sentido por parte del Poder Judicial, importaría no solamente exceder el marco de la demanda planteada, sino -nuevamente- incursionar en decisiones privativas de otro Poder, en desmedro, como ya lo dije, de la República, sistema dentro del cual el Pueblo Nación Mapuche está inserto junto al resto de los rionegrinos.- ...soy de opinión y así lo solicito a V.E. de que debe procederse al rechazo del Mandamus impetrado por el CO.DE.CI. de la Pcia. de Rio Negro.-...". -

4.- ANTECEDENTES DEL PROCESO PARA EL VOTO.- CONTENIDO Y ALCANCES.-

Hasta aquí he descripto detalladamente el contenido del proceso, procurando reflejar objetivamente los aspectos más sustanciales de las posiciones sustentadas por cada uno de los partícipes de la acción de amparo (CODECI., FISCALIA DE ESTADO -incluyendo DIRECCION GENERAL DE MINERIA, CODEMA., DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACIÓN y el DPA., MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A.), más el dictamen de la PROCURACION GENERAL DE LA PROVINCIA.-

Corresponde de acá en más, desarrollar mi voto, lo que así hago.- Dentro del rigor técnico jurídico, intentaré hacerlo con un lenguaje llano y sencillo, ya que estamos ante una demanda atípica de una acción del art. 43 de la C.N. (y concurrentemente, del art. 43 y ss. de la C.P. y la Ley N* 2779), en procura de una sentencia que al introducir la actora fundada en derecho la concepción de una visión holística de los amparistas que dice representar, incluso en ciertos aspectos podría alcanzar difusos efectos "erga omnes".-

Por tanto el pronunciamiento ha de ser de sumo cuidado, meticuloso, .... Cito a NESTOR PEDRO SAGÜES: "...cabe concluir que no siempre la estructura tribunalicia está en condiciones de absorber y procesar todas las acciones constitucionales que los litigantes pueden presentarle a su decisión.- Por otra parte, bien pueden presentarse situaciones de desnaturalización de procesos constitucionales. Una, harto frecuente, es cuando las partes presentan a los tribunales acciones de amparo para atender casos polémicos o discutibles, o notoriamente complejos, dignos de juicios ordinarios, contraviniendo reglas constitucionales que reservan dicho instituto para actos u omisiones viciados de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (art. 43, Constitución Nacional Argentina). Otra, cuando gestionan ante la misma judicatura pretensiones harto opinables, cuando no desconcertantes, maquillándolas como exigencias de la Constitución; o si se imputa fácil y arbitrariamente la inconstitucionalidad de preceptos que implican una opción constitucional permitida para el legislador, o cuando se hurga en argumentaciones bizantinas para inventar, con ingenio y paciencia, inconstitucionalidades donde ellas no existen. Todo este follaje forense empantana y retrasa a la magistratura constitucional más de lo que se cree. Así, en materia de amparos colectivos, muchas veces se confunde una mera aspiración o "interés difuso" con un verdadero "derecho difuso" reclamable jurídicamente, o se disfraza como globalmente "difuso" a un interés francamente sectorial, contrapuesto al de otras pretensiones igualmente latentes en la comunidad sobre el mismo tema.- ...El derecho procesal constitucional ha dado pasos muy significativos en los últimos lustros.-

Ello se explica en las modificaciones habidas en el escenario constitucional..., como en un cambio en la conciencia jurídica y social, más apremiante para la búsqueda de soluciones y más crítica respecto del comportamiento del Congreso y del Poder Ejecutivo, a la vez que requirente, a la magistratura constitucional, de respuestas que no encuentra en los otros órganos del Estado.- El auge del derecho procesal constitucional tiene también sus retos, como son el planeamiento de una mejor magistratura constitucional (en particular, idónea en espíritu constitucional y en derecho constitucional, profundamente independiente y equilibrada en sus pronunciamientos, previendo las consecuencias de sus decisiones) y la articulación de procesos constitucionales realmente operativos, lo que significa proveer los medios del caso. También es necesario que la comunidad forense contribuya en esta empresa respetando el sentido y los marcos razonables de tales acciones y recursos..." (de "EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LOGROS Y OBSTÁCULOS", que se inserta en el programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina). -

5.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.- Resulta conveniente para dar la necesaria claridad, efectuar de modo previo determinadas consideraciones. -

5.1.- LA CONDICION INSTITUCIONAL DEL AMPARISTA (CODECI.).- Ya tuve oportunidad de manifestarme a fs. 387/388 en ocasión de resolver el S.T.J. la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la FISCALIA DE ESTADO, sobre la condición institucional del CODECI. para representar a los afectados, a lo que me remito y doy por reiterado: "...desde lo formal, ...es un organismo de la Administración Pública que funciona en la órbita del MINISTERIO DE GOBIERNO.... Pero en sus antecedentes constitucionales y legales, el texto de las normas y

reglamentaciones que le rigen, el objeto institucional a cumplir, la misión y atribuciones reconocidas o asignadas por el propio Estado, trasciende en la representación y sus funciones ese marco administrativo y se proyecta a desarrollar las actividades de la Ley nro. 2287 en observancia del art. 42 de la Constitución de la Provincia, en el inc. 17 del art. 75 de la C.N. y en el derecho supranacional al que se obligó la República con el Convenio 169 de la O.I.T., por lo que no es una dependencia típicamente administrativa, sino un "...ESPACIO INSTITUCIONALIZADO DE CO-GESTION GOBIERNO-POBLACION PARA ESTABLECER LAS POLITICAS A IMPLEMENTARSE ..." (ver art. 4 del Decreto nro. 310/98)...".-

Continué: "...el ordenamiento jurídico de la Provincia y el funcionamiento de sus instituciones, están faltos o insuficientes en cuanto a llevar adelante las políticas públicas e inclusive las "acciones positivas" a que alude quien me precede al votar para que no se presenten situaciones de tal desorden e incumplimiento, ya que la primera obligación del Estado en tan especial materia, es observar las obligaciones asumidas por el plexo normativo .... Por la naturaleza del derecho invocado por la amparista, quiero dejar constancia de la excepcionalidad del decisorio ya que no comporta sentar ningún precedente jurisprudencial ni aun dentro de la informalidad de la sustanciación y los pronunciamientos de los arts. 43 a 45 de la C.P. en cuanto a que ningún órgano de la Administración está habilitado para accionar de tal modo, restringiéndose al caso puntual de la necesidad de obrar en consecuencia ante el reconocimiento del art. 42 de la misma Carta Magna provincial, el inc. 17 del art. 75 de la C.N., el Convenio 169 de O.I.T., la Ley nro. 2287 y la instrumentación que le ha dado el propio Poder Administrador ...es aconsejable que en lo sucesivo el CO.DE.CI. emprolije la actuación procesal ...y aun dentro de esa informalidad, en protección de sus propios derechos ejercer la representación ...por parte de quien o quienes han sido designados a esos efectos por sus mandantes, lo que para el caso sería interpretar por tales a la "Asamblea del Parlamento del Pueblo Mapuche" (art. 5 del Decreto nro 310/98)"...". -

La pretensión del "amparo colectivo" del CODECI. y sus adherentes en algo está próxima al modelo de la "class action" del derecho anglosajón, en cuanto a la identificación y a los "afectados" del "amparo colectivo" en trámite (Ver ALBERTO B. BIANCHI, "Las acciones de clase", Editorial Ábaco). -- La expresión "...para establecer las políticas a implementarse..." del art. 4° "in fine" (y 7° en concordancia) del Decreto N* 310/98, remite a la definición de la Real Academia de la Lengua: "establecer. (Del lat. *stabiliscere, de stabilîre). 1. tr. Fundar, instituir. Establecer una monarquía, una fundación. 2. tr.-

Ordenar, mandar, decretar. 3. tr. Dejar demostrado y firme un principio, una teoría, una idea, etc....".- La claúsula 8) del Acta-acuerdo de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO MAPUCHE de fecha 17-11-1997, incorporada como Anexo I parte integrante del Decreto N* 310/98, dice textualmente: "...Apoyar e impulsar la creación del Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, teniendo como constitución a la totalidad de las Organizaciones del Pueblo Mapuche.-". ---- 5.2.- LOS ADHERENTES A LA ACCION DE AMPARO.- Si bien el amparo fue interpuesto por el CODECI., han adherido las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO (Personería Jurídica por Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.); y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE a fs. 122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs. 123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs.124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125.- Solamente las dos primeras están directamente vinculadas al objeto del proceso en orden a los alcances de la las Leyes N* 2287, N* 2553 y N* 694. -- 5.3.- LA CUESTION PROCESAL.- La acción en sus aspectos procesales se funda en el art. 43 de la C.N. y en el art. 1° y ss. de la Ley N* 2779 (ver punto XIV, 2, de fs. 121), que amplían al art. 43 de la C.P. en la audiencia de fs. 126, a partir de la cual se da curso a fs. 127. -

En el escrito de fs. 349/355 se aclaró el carácter de "amparo colectivo" (art. 43 de la C.N.: "Toda persona podrá interponer acción expedita y rápida de amparo.... Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente ...así como a los derechos de incidencia colectiva en general el afectado, ...y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,...".-

Concurrentemente, la accionante impetró a fs. 114 en el punto IX una "medida cautelar" (cese y paralización) y una "medida innovativa" (suspensión), ambas referidas al PROYECTO CALCATREU, de cuyo tratamiento por el Sr. Presidente del S.T.J. da cuenta el penúltimo párrafo de fs. 127. ----La Constitución Provincial en sus arts. 43 a 45 establece las "GARANTIAS PROCESALES ESPECIFICAS", que incluyen el amparo, el habeas corpus, el "mandamus" y el "prohibimus", con algunas modalidades que han sido reglamentadas tales como las acciones de "prevención" y "reparación" (en especie y pecuniaria), o el denominado "amparo informativo", o el "habeas corpus".-

El art. 32 de la Ley Nacional N* 25675 expresa: "...El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie.- El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general.- En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieren producirse.- El juez podrá, asimismo, disponerlas sin petición de parte...-". El proceso en curso, por la informalidad del instituto y sus complejas características al estar involucrada la "cuestión indígena", ha estado preñado de muy elemental y hasta liviano orden procesal de muy difícil corrección u otro enderezamiento a riesgo de afectar los invocados y sensibles derechos de los justiciables amparados; tramitó dentro de una virtual cuasiordinarización, circunstancias ameritadas en el origen y la evolución de la causa por parte del S.T.J. a fin de asegurar, entre todos los derechos, en especial los sustantivos, la vigencia del plexo normativo invocado, observando o procurando la igualdad entre los partícipes y la garantía de defensa, atendiendo a la trascendencia pública, jurídica y social del contenido, con la salvedad de los acotados alcances de dicho instituto que incluyen una eventual revisibilidad de aquellos aspectos no definitivos en autos que sean susceptibles de mayor debate y prueba, bilateralidad plena y demás elementos del amplio y debido proceso, en todos los casos, en función del acceso a la justicia y una tutela judicial efectiva. - La demanda de la amparista en ciertos tramos puede asimilarse por analogía a la medida cautelar sustantiva -no invocada- del art. 623 bis del C.P.C.Cm., un proceso precautorio caracterizado básicamente por la función preventiva que cumple frente a un daño temido ("riesgo presunto" de la Ley N* 3266 e inclusive la citada Ley Nacional N* 25675) y por la urgencia en su tramitación a causa de lo que se entiende la inminencia del peligro, que goza de un carácter meramente instrumental y accesorio que tiende al aseguramiento de bienes comprometidos en un proceso principal. En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder el anticipo de garantía jurisdiccional que configuran las medidas precautorias, sino que destaca con precisión cuáles son los recaudos que debe justificar el cautelado para ver satisfecha su pretensión y que en síntesis, tiende a la demostración de los dos presupuestos liminares referidos a saber, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. -

La Ley N* 2779 en el art. 7 "in fine" contempla la ya referida "acción de prevención", que en los casos del inc. 2), ap. d) del art. 207 de la C.P. son de competencia originaria del S.T.J..- Hay alguna diferencia conceptual con la aplicación del "principio precautorio", muy bien definida más abajo en la transcripción de parte del voto del Dr. SODERO NIEVAS en "BORDENAVE", lo que no empece el encuadramiento del litigio. La pretensión de integrar la legislación local, comporta una interpretación de la amparista en el sentido de que hay omisiones del Estado en cuanto a reglamentar determinados derechos, aunque dable es puntualizar que el art. 14 de la C.P. dice textualmente: "...Los derechos y garantías establecidos expresa o implícitamente en esta Constitución tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación.- El Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre.-

Tiende a eliminar obstáculos sociales, culturales y económicos permitiendo igualdad de posibilidades.- ...".-

La tramitación dada a la presente ha procurado preservar, aplicar y asegurar tales principios rectores del buen orden jurídico dentro de lo posible en tan excepcional y urgente figura de raigambre constitucional, o sea la igualdad ante la ley y aun dentro de una bilateralidad restringida, la garantía de defensa y el debido proceso, para un pleno acceso a la justicia en búsqueda de la susodicha tutela judicial efectiva. La diferenciación que se intenta en cuanto a lo instituído y lo reglado, ya sea el art. 43 de la C.N., o "las garantías procesales específicas" de los arts. 43 y 44 de la C.P., la "acción de prevención" de Ley N* 2779 e inclusive la invocación del propio inc. 2) ap. d) del art. 207 de la misma Constitución local, son irrelevantes en cuanto a la viabilización o la inviabilidad de la procedencia, proponibilidad o improponibilidad, en función de cada uno de los tres puntos del "Objeto" del pleito, ya que está receptado y ha quedado consentido que la denominación genérica de "amparo colectivo" es suficiente para dar curso a la tramitación que hasta aquí mereció, con los encaminamientos que dió el S.T.J. dentro de la informalidad que le caracteriza y las atribuciones derivadas de las reglas aplicables dentro del plexo normativo específico. En consecuencia, no es tal la improcedencia del amparo en los términos en que fue propuesto, mas allá que el decisorio pueda concluir en que tal acción haya devenido parcial o totalmente en abstracto o fuere susceptible de algún rechazo o no tratamiento puntual, contexto en el cual también ha de valorarse el silencio del sentenciante, quien en la especie está llamado a pronunciarse sólo y exclusivamente sobre lo sometido a la jurisdicción para lo que es competente, con respeto a los otros ámbitos dentro de la división de poderes de la República.- El escrito inicial tuvo tal viabilidad en cuanto a gozar de cierta proponibilidad conforme al "Objeto" y así se sustanció.-

5.4.- LOS ALCANCES DE LA LEY N* 2287 Y SU ART. 58 ("IN DUBIO PRO INDIGENA").- Las Leyes N* 2287 y N* 2553 se anticiparon a los avances receptados por la reforma constitucional

de 1994 en el inc. 17 del art. 75 de la C.N., complementado por los incs.22, 23 y cc.. ----Instituyó un régimen jurídico para el tratamiento integral de la "cuestión indígena" ya a fines de 1988, -luego complementado por la Ley N* 2553 en 1992- que aun con cierta desactualización en este tiempo (que requiere un ajuste de acuerdo a dicha reforma federal, según da cuenta el punto 3 del Acta-acuerdo del 17-11-1997, anexo al Decreto N* 310/98), continúa dando una respuesta básica a las necesidades y conveniencias de preservación y progreso individual y colectivo de las comunidades originarias de la Provincia y establece en el CODECI. una autoridad de aplicación con funciones -duales- diversas y suficientes, aunque el propio Estado que lo creó, no haya concretado, o implementado las condiciones para concretar el desenvolvimiento eficaz en plenitud.-

Esa normativa específica incluye un principio axiomático en el art. 58, que dice textualmente: "En caso de duda sobre la interpretación, aplicación o alcance de esta ley, los encargados de aplicarla, decidirán en el sentido más favorable al indígena".-

Consecuentemente, por voluntad del legislador la interpretación, aplicación o alcances de la misma tiene que remitirse a dicho principio.-

5.5.- PRECISIONES SOBRE EL OBJETO DE LA ACCION.- El objeto propuesto ha de entenderse a modo de necesidad de expresión formal de las Comunidades Indígenas organizadas a través de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO MAPUCHE, por quien en definitiva actúa el CODECI., a efectos de avanzar y completar una más amplia e integrada aplicación del plexo normativo de la "cuestión indígena" por medio de actos institucionales y funcionales del Estado que más allá del reconocimiento, comporten una concreta ejecución del mismo con las "acciones positivas" del inc. 23 del art. 75 de la C.N. ante la denunciada desatención de la existencia, la identidad y el espacio territorial, social y cultural con visión holística, colectiva e individual, por las que se ocurre ante la jurisdicción a los fines de que en cuanto esté incumplido y sea susceptible de una decisión judicial, se ordene a los otros Poderes, o más en detalle a ciertos organismos de la Administración, observen las disposiciones constitucionales, leyes y reglamentaciones en vigencia con criterio de pluralismo étnico y cultural respecto de la afectación de su patrimonio y sus valores de la propia cosmovisión, con protección de sus derechos humanos, los recursos naturales y el medio ambiente.- O más sintéticamente, su "habitat". -

La relación entre el plexo normativo, la realidad de las Comunidades Indígenas y la acción de "amparo colectivo" en trámite lleva a interpretar que los representados por CODECI., o sea "los afectados", pretenden ser tenidos en cuenta, ejercer sus derechos y tener respuestas del Estado según está obligado, con una intelección diferente ya que tienen un componente ancestral a respetar.- Otra cosmovisión. - La causa está imbuida de un disparador que es el "PROYECTO CALCATREU", también denominado "el caso", del que deriva la exteriorización de una real y descarnada situación no sólo de desatención, sino de postergación, olvido y marginalidad que fue objetivamente constatada en el acto de reconocimiento judicial de los días 7 y 8-4-2005.-

Si bien cual razonaremos "ut infra" las Leyes N* 2287 y N* 2553 pueden satisfacer los extremos mínimos de la integración normativa, lo cierto es que hay asignaturas pendientes de organismos de la Administración que han evidenciado una cierta desaprensión hacia sus obligaciones para con los representados por la actora y sus adherentes que van más allá de la demora de más de treinta y tres años en el cumplimiento de la Ley N* 694, o en el deber de informar de modo suficiente y completo sobre el tenor, contenido y alcances del "PROYECTO CALCATREU", con aplicación del "principio de precaución", sino en entender que el primer y más preciado bien de la naturaleza es "EL HOMBRE" y que si la ley exige que se haga un Estudio de Impacto Ambiental y "a posteriori" se apruebe solamente cuando no causa daño o si lo causare, sea susceptible de reparación y se lo repare en tiempo y forma oportunos, esa tarea no puede quedar circunscripta a la flora, la fauna, el suelo, el aire o el agua, sino principalmente al hombre, en especial si funciona en comunidad, tiene preexistencia y arraigo en el medio, y la Constitución, el derecho supranacional y el orden jurídico interior le está reconociendo como novedosos, ciertos derechos de origen remoto.-- No son circunstancias racional y objetivamente correctas que los organismos de la Administración, la misma que reglamentó al CODECI. y les formalizó la personería jurídica de las Resoluciones N* 545/2002, N* 546/2002 y N* 547/2002, hayan dejado de dar intervención o consultar a la Autoridad de Aplicación de la Ley N* 2887 en cuanto a las etapas pasadas, actuales o las futuras del "PROYECTO CALCATREU" o lo que de éste deriva, -entre otros- el estado de indeterminación e incumplimiento de la Ley N* 694. -

En definitiva, pretenden volver real y tangible, operativo, ese plexo normativo que desde lo institucional quiso poner una bisagra a la condición del indígena con la reforma constitucional de 1994, al decir de ROBERTO DROMI y EDUARDO MENEM en su obra "La Constitución Reformada", una justa reparación histórica, que aunque tardía, resultaba imperiosa en una sociedad democrática.-- 5.6.- EL PLEXO NORMATIVO.- Tiene por eje instrumental la Ley N* 2287 y se integra con normas de la Constitución Nacional y la Provincial, los Tratados y convenciones

internacionales a que adhirió la República referidas a la "cuestión indígena", entre otras la Ley Nacional N* 23302, a la que a su vez adhirió la Provincia por la Ley N* 2553; la vigencia efectiva de los derechos humanos; el pluralismo étnico y cultural fundado en la biodiversidad con una propia cosmovisión; la protección y el aprovechamiento de los recursos naturales; la gestión ambiental; el régimen legal de la tierra; la promoción y protección de las inversiones extranjeras, cuando así se acredite; y la organización y funcionamiento del Estado en orden a tales asuntos.- A modo referencial, no taxativo, además de la Ley N* 2287 (tratamiento integral de la situación jurídica, económica y social, individual y colectiva de la población indígena), se incluyen los arts. 41, 75 incs. 17, 22 y 23 y cc. de la C.N.; los arts.14, 42, 70 y ss., 84 y ss., 207 inc. 2 ap. d) y cc. de la C.P.; las Leyes Nacionales N* 1919 (Código de Minería y modificatorias), N* 23054 (aprueba el "Pacto de San José de Costa Rica" y reconoce por tiempo indefinido la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos a condición de reciprocidad), N* 23302 (declaración de interés nacional de la atención y el apoyo a los aborígenes y las comunidades indígenas), N* 24125 (promoción y protección de inversiones con el Dominio de Canadá), N* 24196 (régimen de inversiones mineras), N* 24224 (reordenamiento minero), N* 24228 (Acuerdo Federal Minero), N* 24375 (aprobación del Tratado sobre biodiversidad biológica), N* 24498 (investigación geológica minera), N* 24585 (protección ambiental para la actividad minera), N* 24956 (censo aborigen), N* 25422 (recuperación de la ganadería ovina), N* 25544 (Fondo para el desarrollo de las comunidades indígenas de América Latina y el Caribe), N* 25607 (campaña de difusión de los derechos de los Pueblos Indígenas), N* 25612 (gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios), N* 25675 (política ambiental nacional), N* 25688 (régimen de gestión ambiental de aguas); las Leyes Provinciales N* 694 (Reserva Lipetrén), N* 2465 (modificación de la integración del CODECI., representación a la minoría de la organización), N* 2553 (adhesión a la Ley Nacional N* 23302), N* 2631 (desarrollo sustentable), N* 2779 (procedimiento de amparo por intereses difusos y/o derechos colectivos), N* 3004 (Tratado Fundacional de la Región de la Patagonia), N* 3193 (derechos de los pobladores en Áreas Naturales Protegidas y aquéllas que se establezcan con las previsiones de las Leyes N* 279 y N* 2287), N* 3266 (medio ambiente y regulación del impacto ambiental y ecológico), N* 3335 (modificación de la Ley N* 3266), N* 3452 (cementerio de pueblos originarios), N* 3830 ("Carta de los derechos de los ciudadanos ante la justicia"), y la recientemente sancionada por la LEGISLATURA DE LA PROVINCIA en la sesión del jueves 21-7-2005 N* .......(prohibición del uso del cianuro y el mercurio; el Decreto P.E.N.N* 82506/41; los Decretos del P.E.P. N* 1693/90 y N* 319/98; el Convenio N* 169 de la O.I.T. (Ley Nacional N* 24071); Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-1969 (ya citada Ley Nacional N* 23054); Código Internacional para el Manejo del Cianuro para la Producción, el Transporte y la Utilización del Cianuro en la Explotación de Oro del INSTITUTO INTERNACIONAL PARA EL MANEJO DEL CIANURO. -

Ut infra" se determinan las reglas del mismo que son específicamente aplicables. -

5.7.- EL MERITO DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.- Sin dejar de tener en cuenta la excepcionalidad de producir prueba en el trámite de la figura excepcional y urgente de un "amparo colectivo" (aun con un enfoque procesal del art. 32 de la Ley Nacional N* 25675 u otro analógico al art.623 bis, ss. y cc. del C.P.C.Cm.), o sea "la excepcionalidad en lo excepcional", he de señalar que ha sido un elemento contundente para mi convicción al juzgar, el ya mencionado reconocimiento judicial del jueves 7 y el viernes 8 del pasado mes de abril en que el S.T.J. se constituyó en el "PROYECTO CALCATREU" y la RESERVA LIPETREN, con la presencia de la amparista, los requeridos, sus consultores técnicos, pobladores de esos lugares e inclusive medios de comunicación social, en intachable e inobjetado acto procesal del que todos sin excepción no sólo constatamos, sino cada uno sacó sus conclusiones (Ver fs. 437/456 y fs. 597/639). -

5.8.- EL DICTAMEN DE LA SRA. PROCURADOR GENERAL DE LA PROVINCIA.- Anticipo una importante coincidencia doctrinaria e interpretativa del suscripto con los fundamentos de la Sra. Procurador General de la Provincia obrante a fs. 649/686, aunque parcialmente discrepe en cuanto al encuadramiento procesal según ya dije y a la resolución definitiva conforme se verá.-

Así, corresponde entender que las Leyes N* 2287, N* 2553 y sus Decretos Reglamentarios N* 1693/90 y N* 310/98 (y obviamente, los arts.42, 14 y cc. de la C.P.) alcanzan y superan los extremos mínimos de operatividad en la Provincia del susodicho plexo normativo de la "cuestión indígena", tanto de carácter nacional (o local), como supranacional. -- Asimismo la evidencia de la falta de inserción del CODECI. en el desenvolvimiento de la Administración del Estado, no solamente por las posiciones asumidas por la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA. o la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS, sino principalmente por la actitud trasuntada por los escritos de la FISCALIA DE ESTADO a fs. 171/199 y fs. 625/649, hasta que se operó el cambio radical del que se da cuenta a fs. 647 en respuesta a un requerimiento de la Sra. Procurador General y que "a posteriori" llevó a la LEGISLATURA DE LA PROVINCIA a sancionar el 21-7-2005 la nueva ley.- No obstante lo cual, es certero el reproche de la titular del Ministerio Público en cuanto a que el CODECI. como órgano de la Administración, teniendo atribuciones y pudiendo haberlo coordinado o instado, no parece haya realizado todo cuanto podía y

debía hacer, por lo que es oportuna la diferenciación de esa dualidad entre "organismo oficial del Ministerio de Gobierno" y "...espacio institucionalizado de cogestión...", en el ejercicio de la representación de los derechos colectivos. -

Tal coincidencia alcanza a aspectos tales como la imprecisión o la indeterminación de los actos a cumplir en relación a los puntos 1) y 2) del "Objeto" de la acción de "amparo colectivo", que aunque se insinúen, no están debidamente especificados y menos aún probados en cuanto a la afectación y la necesidad, situación distinta a la que acaece respecto del "caso", o sea el "PROYECTO CALCATREU". -

5.9.- LA NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO DEL PUEBLO MAPUCHE.- LA CARTA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ANTE LA JUSTICIA (LEY N* 3830).- EL SEMINARIO JUDICIAL PATAGONICO SOBRE EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES ORIGINARIAS.- La presentación de fs. 100/121, más allá de las severas críticas a sus aspectos formales y de fondo por parte de las requeridas, tiene un propósito bien definido de la necesidad de reconocimiento práctico y tangible, no teórico y formal, al Pueblo Mapuche, en su existencia, su cosmovisión (según la Real Academia de la Lengua: cosmovisión. (Calco del al. Weltanschauung). 1. f. Manera de ver e interpretar el mundo.) y sus derechos, entre otros, a participar en la definición de las políticas y la gestión de las actividades que hacen a su cultura y organización social, el medio en el que viven y sus recursos naturales; la "cuestión indígena" es una cuestión de juridicidad, o sea la existencia de un derecho indígena, con sus autoridades, que pretende ser reconocido y respetado dentro de un orden jurídico multiétnico y pluricultural, para recuperar a través del derecho la identidad de las comunidades originarias. -

La Ley N* 3830 de la "CARTA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS DE LA PATAGONIA ARGENTINA ANTE LA JUSTICIA" dice textualmente: "...Los derechos de las comunidades originarias ("indígenas").- 31. El ciudadano de las comunidades originarias (o "indígenas"), nativas, enraizadas o afincadas en la región de la Patagonia con reconocimiento de sus derechos de preexistencia étnica y cultural según la reforma constitucional de 1994, en especial a la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la entrega de otras tierras aptas para su desarrollo, tiene derecho a ser atendido por todos los que prestan sus servicios en la Administración de Justicia de acuerdo a lo establecido en esta Carta, con las garantías de la Constitución Nacional y de la respectiva Provincia, sin sufrir discriminación alguna por razón de su raza, lengua, religión o creencias, particularmente cuando se trate de menores de edad y conforme a lo dispuesto por los Tratados y convenciones internacionales suscriptos y ratificados por la República Argentina y las Provincias de la Patagonia.- Se garantizará el uso de intérprete cuando el ciudadano indígena que no conozca el castellano, hubiese de ser interrogado o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución judicial que haga a sus derechos.- 32. Los ciudadanos indígenas de las Provincias de la Patagonia tienen derecho a recibir una adecuada protección de la Administración de Justicia con el objeto de asegurar que comprenden el significado y trascendencia jurídica de las actuaciones procesales en que intervengan por cualquier causa.- Los Jueces y Tribunales así como el Ministerio Fiscal, velarán en todo momento por el cumplimiento de este derecho.- La Administración de Justicia asegurará una atención propia de la plena condición nacional de los ciudadanos de comunidades indígenas nacidos en el territorio de la República de conformidad a las disposiciones de la Constitución Nacional y de las Provincias de la Patagonia, los Tratados y convenciones internacionales ratificados por la República.- ...".-

Los días 28 a 30 de octubre del 2004 se realizó en VIEDMA el "SEMINARIO JUDICIAL PATAGONICO DEL DERECHO DE LAS COMUNIDADES ORIGINARIAS" con el auspicio oficial del FOROPATAGONICO DE LOS SUPERIORES TRIBUNALES DE JUSTICIA (órgano del Tratado de la Ley N* 3004) y la DEFENSORIA GENERAL DE LA NACION (órgano del art.120 de la C.N.), ocasión en la cual se expusieron ideas, conceptos y criterios algunos de los cuales cito sintéticamente en procura de contribuir a perfilar con objetividad el fundamento técnico en derecho del contenido de la sentencia, cuando entre otros, sostuvieron: - Profesor CARLOS TORRENGO: La necesidad de convivir dentro de la Constitución con culturas diferentes, con una concepción integral de la historia, superando el propósito civilizador dominante que en nombre de valores de otro continente, de otro hemisferio, sometió casi hasta la supresión avanzando sobre los Pueblos Originarios con el objetivo de ampliar sus espacios económicos.-

Licenciada BEATRIZ KALINSKY: Entender desde lo antropológico aquéllo que es tan poco accesible o difícil de comprender desde la Civilización Occidental en la que existimos. -- JORGE CATAÑEDA: Pertenecer a un mundo, poder ir a otro, y poder volver...Lic. MARIA INES GARCIA: (Legisladora provincial 1999/2003 y 2003/2007).- La conquista tan cuestionada estuvo al servicio de intereses transnacionales y proyectó la acción devastadora hasta el presente, hoy la Línea Sur de Río Negro continúa estando igual que un siglo atrás, desarticularon la organización productiva existente y las familias originarias cuando las empresas ganaderas vinieron detrás del

Ejército terminando con los campos sin alambrar, de los que se apropiaron, además de no respetar la libertad de cultos, al intentar evangelizar sustituyendo por la fuerza otros valores a la tierra como espacio sacramental y de vida.- La tierra o para mejor entendimiento "el territorio", se constituyó así en el eje de la divergente visión de las comunidades originarias y el sistema jurídico que nos ha venido rigiendo, que cambió en la literalización con las reformas constitucionales de 1988 en la Provincia y de 1994 en la Nación.- De ese modo, perdieron la tierra, la lengua y el "nguillatún", llamando a volver a la diversidad dentro de una misma sociedad y una misma Nación, pues "indianizarnos" no es volver a ninguna barbarie, sino civilizarnos en este tiempo, sin obligar a transculturalizarse, posibilitando que se realicen con autodeterminación en el carácter de comunidades emergentes. -- Dr. RODOLFO PONCE DE LEON: (Convencional constituyente provincial en 1988 y nacional en 1994).- El inc. 17 del art. 75 de la reforma de la C.N. en 1994, fue aprobado por aclamación y por unanimidad.- Aunque desde lo metodológico hubiera correspondido insertarlo en la parte dogmática, al igual que los Tratados, evitando una invasión axiológica de la parte orgánica, evocando el feliz anticipo de los constituyentes rionegrinos de 1998 cuando establecieron el art. 42 de la C.P. abriendo una instancia de reconocimiento a la preexistencia, generando un nuevo y original derecho al que los que gobiernan están llamados a cumplir, y los jueces a interpretar y aplicar.-

Dra. MARIA NELLY MEANA GARCIA: (Convencional constituyente nacional en 1994).- Hay que reglamentar el nuevo derecho del inc. 17 del art. 75 de la C.N., no sólo es conveniente sino necesario, del mismo modo que son susceptibles de reglamentación todos los demás derechos de la Constitución, ya que llevan implícito no sólo el derecho, sino también la obligación de pertenecer a un colectivo, propiciando una norma infraconstitucional que defina un nuevo concepto de "dominio", que no es ni público ni privado y que inclusive puede corresponder a una nueva especialidad dentro del Código Civil.-

VICENTE HUAYQUIMIL: (Presidente del CODECI, en ese momento).- Hay una línea conductora entre los derechos de las comunidades originarias y el desarrollo sustentable para todos.-

El CODECI. como autoridad de aplicación de la Ley N* 2287, no sólo es órgano de gestión, sino de interlocución. -

Dra. MIRNA YEPES BEDOYA: Dentro del sistema jurídico hay carencia de acceso a la justicia e inexistencia de un marco legal de suficientes garantías, proponiendo una ley autónoma que rija en la materia incorporando a las comunidades originarias en el art. 33 del Código Civil en el carácter de personas de derecho público e instituir una indemnización a modo de reparación histórica, ya que aún hoy hay políticas de gobierno que violan el plexo normativo específico. - - Dr. VICTOR BAZAN: Además del Convenio 169 de O.I.T. y otras normas del derecho supranacional, hay diversos instrumentos jurídicos y procesales para abordar la problemática de la realización del derecho de las comunidades originarias, entre otras la iniciativa popular y el instituto de la Constitución Provincial rionegrina de la acción de inconstitucionalidad por omisión.-

Dra. VIVIANA CANET: El ejercicio real del derecho a la información es esencial, particularmente en cuanto al Convenio 169 de la O.I.T. y el restante plexo normativo, del que surge un nuevo derecho colectivo, con vigencia plena de la biodiversidad sin hegemonía ni secesión. -

Dr. EDUARDO HUALPA: Hay una visión jurídica disparadora de otra concepción o al menos generadora de inquietudes que hay otra interpretación posible.-

Dr. LUIS NIÑO: La necesidad de generar una normativa acorde con el inc. 17 del art. 75 de la C.N. que evite el error de comprensión culturalmente condicionante, a fin de consagrar para ellos un derecho indígena con un sistema de administración de justicia, instando a magistrados y jueces a una más seria práctica del control de constitucionalidad de las leyes. Dra. STELLA MARIS MARTINEZ: (Defensora General ante la C.S.J.N., actualmente a cargo del Ministerio Público de la Defensa de la Nación).- Crear sistemas judiciales paralelos receptivos del pluralismo cultural, con una Ley de Desarrollo Constitucional que compatibilice ambos sistemas, con reconocimiento del derecho consuetudinario aborigen, con capacidad de sus autoridades naturales para aplicar el derecho, conformando un tribunal mixto con jueces técnicos estatales y escabinos aborígenes que diriman los conflictos sobre derechos humanos.-

VICTOR CAPITAN: Las pretensiones no son aspiraciones, sino derechos, por lo que se reclama el reconocimiento de las comunidades, el reconocimiento del territorio y el reconocimiento de la autodeterminación, bajo el principio de biodiversidad, participación y consulta para el uso y goce de los recursos naturales, correspondiendo al Estado garantizar esos derechos. Asimismo reitero un párrafo de mis dichos cuando me cupo exponer en la clausura de ese Seminario: "...Los

representantes de los pueblos originarios no vinieron solamente a exponer ideas y opiniones, sino para que los jueces escuchemos, entendamos y reconozcamos sus derechos.- Así ha sido.- Hemos aprendido mucho más de lo que creíamos saber, pero eso no basta, si en cada sentencia, ante cada caso individual, no entendemos y aplicamos con rigor científico los conocimientos que hemos incorporado definitivamente y tenemos la obligación de juzgar con sentido de diversidad.- La cuestión de las comunidades originarias y sus derechos no pueden pasar tangencialmente, pues son esenciales para una sociedad democrática, moderna y fundamentalmente plural, que quiere vivir en estado de derecho en consonancia con las otras naciones libres y desarrolladas, con vigencia de los derechos humanos, efectivo acceso a la justicia y seguridad jurídica.... Son buenas las experiencias académicas, pero el Estado debe pasar a la acción.- Los Poderes Políticos tienen que establecer y ejecutar políticas activas y el Poder Judicial, caso por caso, interpretar y aplicar el derecho, contemplando todos y cada uno de los contenidos que aquí se han expuesto, con conocimiento e información, serenidad, integralidad, prudencia, sin excesos, con rigor científico, para cumplir nosotros, los jueces, con el deber de ser justos en plenitud.- En orden al derecho de las comunidades originarias, a partir de aquí nadie puede hacerse el desentendido, ni dejar de aplicar las normas de carácter local, nacional y supranacional en vigencia, pero a la vez conocer, respetar y en cuanto corresponda también aplicar el ancestral derecho comunitario de los Pueblos Originarios, dentro del concepto de autonomía descripto por el Profesor Dr. EUGENIO PALAZZO, aquí presente.- ...". -

5.10.- LA ORGANIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE Y EL ESTADO.- El plexo normativo reconoce la organización del Pueblo Mapuche en Comunidades Indígenas, creación de la reglamentación afin en parte con la figura del "lof" que contenía al linaje, a las que se les reconoce personería jurídica, al igual que por la Ley N* 2287 al "CONSEJO ASESOR INDIGENA" y el Decreto N* 310/98 a la "COORDINADORA DEL PARLAMENTO DEL PUEBLO MAPUCHE", instituciones con entidad dentro del sistema.- Tienen una relación distinta con la tierra, a partir de ella una cosmovisión, factor esencial en la cultura indígena; el Maestro Dr. GERMAN BIDART CAMPOS describía además de los derechos a la identidad y a la diferencia, los de la posesión y propiedad comunitaria.-

El ya referenciado Acta-acuerdo que se anexó formando parte del Decreto N* 310/98, en la claúsula 5), expresa: "...Rechazar todo proyecto de titularización de las Tierras en forma individual.- Y promover la entrega comunitaria de las tierras, con plena participación y consentimiento de los pobladores mapuches implicados.- Asimismo, desarrollar investigaciones y estudios previos sobre la situación de las tierras a regularizar...".-

5.11.- "EL CASO": PROYECTO CALCATREU.- "El caso" del punto 3) del "Objeto" de la acción está referido al "PROYECTO CALCATREU", hasta ahora en etapa de exploración, pero que según los informes que se glosan y otros datos que al presente resultan de público y notorio, en definitiva contemplaría la explotación de un yacimiento de mineral de primera categoría, más precisamente "oro" en las minas "NABEL", "NABEL 4" y "REBECA", sitas en dicho paraje, para lo cual desde el inicio de las tramitaciones ante la DIRECCION GENERAL DE MINERIA en 1997, hasta la actualidad, se han cumplido no solamente la gestión administrativa, sino tareas en terreno con un uso limitado de recursos naturales del suelo, el subsuelo y los acuíferos superficiales y subterráneos destinados a ponderar calidad y cantidad de ese mineral en la llamada "etapa de exploración".- Según consta en autos, los trámites han tenido origen en la DIRECCION GENERAL DE MINERIA y han contado con la participación del CODEMA., además de la vinculación tangencial con la DIRECCION GENERAL DE CATASTRO E INFORMACION TERRITORIAL y con la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, en relación al superficiario, que resulta ser el mismo Estado quien autorizó a permisionarios a título precario en el lugar, ya que el emplazamiento de ambas minas está sobre tierras fiscales que en mayor extensión cercana están ocupadas por las Comunidades Indígenas PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, -la más próxima- "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE -la más distante- y "PUTREN TULLI MAHUIDA" de LIPETREN GRANDE -la intermedia-, quienes pueblan la denominada "RESERVA INDIGENA LIPETREN", con tierras afectadas con fines de utilidad pública por el Decreto N* 82506/41 del 15-1-1942 del Poder Ejecutivo de la Nación, originado en el entonces MINISTERIO DE AGRICULTURA DE LA NACION y cuyo texto completo resulta inhallable no obstante las consultas efectuadas por el SERVICIO BIBLIOGRAFICO JUDICIAL del S.T.J. a la Secretaría de Estado de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación, a la Biblioteca del Congreso de la Nación, al S.A.I.J. y al Digesto Jurídico Nacional del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DE LA NACION. -

- El Gobierno de la Provincia de Río Negro con fecha 27-12-1971 sancionó y promulgó la Ley N* 694 que reserva una superficie aproximada a las 157.150 has. para otorgar en usufructo vitalicio y gratuito a "...los actuales ocupantes...", bajo determinadas condiciones, las que no se cumplieron a más de treinta y tres años de ello: no se mensuró, ni se identificó ocupantes, ni se escrituró.-

- "A posteriori" se dictó el 3-6-1988 la nueva Constitución de la Provincia que incluye los arts. 14 y 42; el 15-12-1988 se sancionó y el 22 se promulgó la Ley N* 2287; el 19-11-1992 se sancionó y el 14-12-1992 se promulgó la Ley N* 2553, y el 22-8-1994 se aprobó el actual texto de la Constitución Nacional, incluyendo los incs. 17, 22 y 23 del art. 75 y cc.. Tampoco se adecuó el contenido de la Ley N* 694 a la nueva realidad jurídica, no obstante las previsiones del Acta-acuerdo del 17-11-1997 de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO MAPUCHE y del mismo Decreto N* 310/98. Los actores con el "amparo colectivo" demandan que, además y de entre el reconocimiento de sus derechos, se prevenga el riesgo ambiental en la evaluación y aprobación del Proyecto, evitando cualquier compromiso a los recursos naturales, el medio ambiente y principalmente a los pobladores de la zona organizados en Comunidades con personería jurídica o sea el "habitat", que en virtud del citado incumplimiento de la Ley N* 694 no tienen determinadas ni mensuradas ni deslindadas "...las tierras que tradicionalmente ocupan...", ni tampoco se han previsto ampliaciones con "...la entrega de otras aptas y suficientes (y vecinas) para el desarrollo humano...", incluyendo en la pretensión la aplicación del criterio de "...posesión y propiedad comunitaria...", todo dentro de la hermeneútica de los inc. 17, 22, 23 del art. 75 de la C.N., el art. 42 de la C.P., la Ley Nacional N* 23302, las Leyes N* 2287 y N* 2553, sus concordantes y los Decretos Reglamentarios N* 1693/90 y N* 310/98, ya que la Ley N* 694 data de 1971, remite a la figura del "usufructo" de los arts. 2807, ss. y cc. del C.C. en forma gratuita y vitalicia y es anterior a la incorporación de dicho texto en la reforma constitucional de 1994.- O sea, ejercitar una "acción de prevención", con concurrente aplicación del "principio de precaución" (o "principio precautorio").-

5.12.- EL "PRINCIPIO DE PRECAUCION" (O "PRINCIPIO PRECAUTORIO").- Según el "principio de precaución", o "principio precautorio", la inexistencia de evidencias prácticas sobre los daños potenciales no es razón válida para no establecer las normas y demás acciones que se consideren necesarias para prevenir la ocurrencia de resultados perjudiciales. Para el Diccionario de la Real Academia Española, los principios son la base, el origen o la razón fundamental sobre la cual procede en cualquier materia. En el desarrollo del Derecho Internacional Ambiental, la gran cantidad de principios emanados de las conferencias internacionales, o de resoluciones y recomendaciones de diversos órganos de organizaciones internacionales intergubernamentales y aún de las no gubernamentales ha sido trascendental. - De entre ellos, merece especial atención el denominado "principio precautorio", que se traduce como la obligación de suspender o cancelar actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientes que vinculen tales actividades con el deterioro de aquél. ----El principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1992 lo define de la siguiente manera: "...Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente...". - Dicho principio se encuentra enunciado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Fue incorporado en el artículo 130 R-2 en el Tratado de Maastricht de la Unión Europea.-

El alcance tiene diferentes interpretaciones. Una liberal, que limitaría la obligación del Estado a comportarse diligentemente en la toma de decisiones. La otra, más estricta, que importaría ante la amenaza de un posible riesgo, cancelar la actividad o conducta que lo produce.-

La jurisprudencia internacional cuenta con ejemplos sobre la aplicación de este principio a cuestiones ambientales. Se pueden nombrar dos resoluciones del Consejo de Estado Francés dictadas en los casos: "Greenpeace et autres" y "Societé Pro-Nat, del 11-12-98 y del 2-4-99, respectivamente, referentes a maíces transgénicos y a la prohibición de comercializar carne vacuna por riesgo de transmisión de la enfermedad EEB (más conocida como "mal de la vaca loca").-

En Estados Unidos se ha resuelto en la causa "Ethyl Corp.v. EPA" que "...las cuestiones que envuelven al ambiente están particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre.-

El hombre de la era tecnológica ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas o anticipadas. Los efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas veces imposibles de conocer. Esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente a reaccionar (post-facto) y no para una regulación preventiva...". -

En nuestro país, la Ley Nacional N* 25675 establece diez principios de política ambiental, entre ellos, el "principio precautorio".- El S.T.J. se pronunció recientemente en "BORDENAVE, SOFIA s/MANDAMUS", Expte. N* 18726/03-STJ-, Se. N* 25 del 17-3-2005, en cuyo primer voto dije "...No escapa a mi consideración los variados conflictos que suscita la cuestión a nivel internacional y nacional, no ya de carácter medioambiental o sanitario o de los consumidores, sino de índole no solamente políticos, sino principalmente

de poderosos intereses económicos entre los países industrializados que son de público y notorio, pero ajenos a la decisión jurisdiccional. Surge de los diversos informes y otros documentos agregados a la causa, que ante el proceso de globalización, en esta cuestión, una vez más hay confrontación entre "los mercados" por un lado, y "el derecho de las personas a la salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegir qué consume", por el otro. Más allá de esa consideración, las leyes están para ser cumplidas.- El Poder Judicial tiene el rol institucional de ser custodio de ese deber institucional, social y personal. ... El S.T.J. recurrentemente sostuvo la no judiciabilidad de los actos políticos de otros Poderes del Estado, a quienes les cabe el ejercicio de sus atribuciones propias dentro de la división y asignación que prevé la Constitución. La misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros Poderes o jurisdicciones, pues al ser el Poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público. El riesgo que se corre cuando el Poder Judicial no sabe mantenerse dentro de su órbita de jurisdicción es la judicialización de la política (cf. Se. N* 674 del 30 de diciembre del 2.002, en "TRENTACOSTE, Nora Liliana s/MANDAMUS", Expte. N* 17231/02-STJ-).- En principio, nada cabe decir para que no se cumpla y por el contrario, si se incumple, sí es la jurisdicción quien deba ordenar que se cumpla.- Ningún fundamento válido sustantivo surge de las reiteradas manifestaciones sobre la imposibilidad de cumplimiento, que sea jurisdiccionalmente atendible y no vaya más allá de la opinabilidad de la cuestión de fondo en el contexto moderno de "mercantilismo o derechos humanos" o el desinterés o la negligencia de ciertos funcionarios políticos, técnicos y administrativos que tienen el deber de proveer al cumplimiento de la norma según esa voluntad del legislador, ya que tales argumentos no se deben esgrimir para justificar el incumplimiento de la ley, sino ejercitarlos con solidez y convicción ante quien debe revisarla, modificarla o derogarla si así resulta necesario o conveniente..."; posteriormente ampliado con un brillante voto de mi distinguido colega Dr. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS, quien -entre otros conceptos-, expresó: "...ACCION PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE PRECAUCION.-

En este contexto, el principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art. 41, C.N.), en función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, "El Principio Precautorio", Revista de Resp. Civil y Seg., La Ley, 2003, pág.420 y sgtes.).- Roberto Andorno (El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica", LL. del 18-7-2002) pone de relevancia que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención' y la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial" (cf. cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).-

Se ha distinguido entre la acción preventiva y el principio de precaución. Se sostiene que la prevención es el fundamento del principio de precaución; así, se define a la prevención como la implementación de lo conducente para evitar daños. Por lo que se concluye que "las técnicas de prevención se inscriben dentro de la etapa del pre-daño" (Hutchinson, Tomás, "Responsabilidad pública ambiental", en la obra colectiva "Daño Ambiental", vol. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 275). En cambio, el principio de precaución reclama medidas de inmediato, de urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza. Actuar en ese sentido "presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva" (Walsh, Juan R., en su trabajo "El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad", ap. 11: "El principio precautorio como

elemento constitutivo de la sustentabilidad" en la obra colectiva "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", 2000, Ed. La Ley, p. 47 y ss.).- Los problemas que plantea la relación entre la ciencia y el derecho no son, ciertamente, recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuesta satisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbre del riesgo corrido (y el que se hace correr) a la población no ha hecho más que reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayor parte de las situaciones de daño natural o tecnológico, predomina la tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes públicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir oportunamente los efectos catastróficos.-

Además cuando más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación es reveladora de una cierta "crisis del derecho". Se impone entonces la necesidad de recurrir a numerosas disciplinas para "elaborar", en forma conjunta, el principio de precaución, es decir, para darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a considerar en la toma de decisiones. Este movimiento, tal como lo destaca Falbo ("El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales"), traduce un fenómeno de imbricación o de encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho, entre la política y el orden jurídico. En este marco, el principio de precaución se inscribe dentro de los mecanismos que "imponen una obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas". En otras palabras, un deber de prevención, en períodos de conocimientos científicos y técnicos inciertos (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138). - Francisco GILETTA, a modo de finalización de uno de sus trabajos relacionados con la presente cuestión, propone las siguientes concluciones: 1) Existen argumentos importantes en defensa de la biotecnología, como así también para la tesis prohibicionista. 2) El reciente Protocolo de Bioseguridad de Montreal reconoce "que la biotecnología moderna tiene grandes posibilidades de contribuir al bienestar humano si se desarrolla y utiliza con medidas de seguridad adecuadas para el medio ambiente y la salud humana. 3) La bioética es importante para fijar los límites, campo de investigación y producción de la biotecnología. 4) Existe responsabilidad objetiva y solidaria de los Estados permisivos y de las empresas agroquímicas, por los daños derivados de la ingeniería genética. De la política científica pasamos a la política práctica que está en manos de los políticos y para ellos cabe esta atinada reflexión final de nuestro apreciado Pedro J. Frías: "Los operadores del bien común en la clase política y en los cuerpos sociales intermedios, deben ser idóneos y cuidar el interés social como su propio interés" (cf. Francisco GILETTA, "Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño ambiental", en: ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA, Humanismo ambiental, terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, 2001, ps. 15-35).-

Así, el "principio de precaución" afirma que si las posibles consecuencias adversas de algo son catastróficas, o implican algún riesgo para la gente, por pequeño que éste sea, entonces deben tomarse "acciones preventivas" (art. 3 inc. A, 4 y cc. de la Ley N* 2779 y art. 32 de la Ley Nacional N* 25675, entre otras), aún ante la ausencia de evidencias que apoyen esta predicción. Esto podría sonar como un prudente curso de acción, pero en realidad puede llegar a someter a las políticas públicas como rehenes de aquéllos con una imaginación demasiado vívida, que son los más vociferantes de sus fobias, un imperativo categórico para algunos que se traduce como significando "...No tolerarás ni siquiera el riesgo a correr un riesgo...", que no puede llevarnos a la búsqueda inútil de un utópico e imposible "riesgo cero", pues bajo tal precepto, no sería razonablemente permitido -ni posible- el progreso de las sociedades. ----Hay que compatibilizar la ecología con el progreso social a través del desarrollo sustentable.- Un tipo de debate de aquellos que el Dr. SAGÜES entiende "...como el de cualquier otro importante del derecho, está inevitable ideologizado...", lo cual a veces "...conspira contra su análisis sereno e imparcial...", proyectándolo a un ámbito de "...derechos y contraderechos...", señalando que son notas de éste "...que opera como factor bloqueante de derechos de un tercero ... pretende en todo caso "valer más" que el derecho que ataca o vulnera ... el derecho o contraderecho afirma ser un derecho prevaleciente ...la inconstitucionalidad por omisión requiere que el derecho haya sido enunciado claramente por la ley suprema como una obligación requerible al Estado en términos concretos (cabe diferenciar, por ende, a las claúsulas constitucionales programáticas precisas y otras indefinidas o de cumplimiento opcional por el gobierno) y el transcurso de un tiempo prudencial para que el Estado haya tenido oportunidad de instrumentarlas..." (El Derecho, T° 186, pág. 827 y ss.).-

Dado la amplia difusión y aplicación de este principio para la elaboración e imposición de leyes y regulaciones en el campo de la salud pública, seguridad laboral, prohibición de productos y tecnologías, se hace necesario un análisis de los resultados obtenidos, a la luz de las experiencias disponibles. -

No puede hacerse una aplicación indiscriminada del "principio de precaución", pues podría llevar a paralizar a gran parte o casi todas las actividades humanas. Por ejemplo, el uso del fuego no habría sido permitido jamás porque los riesgos que involucra su manejo son grandes.-

Dice CHRISTIAN ALBANESI en "ACCION DE AMPARO Y PRINCIPIO PRECAUTORIO", Suplemento de Derecho Público de ELDIAL.COM": "...Analizando la acción de amparo, vemos que para que ésta proceda será necesario que el acto o la omisión afecten en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho fundamental. Por otra parte, el "Principio Precautorio" se aplica siempre que no haya certidumbre científica (por ende no sería manifiesto), y aun antes que el daño acontezca cuando exista un riesgo derivado de tal incertidumbre, riesgo que puede ser a largo plazo (riesgo futuro, ni actual ni inminente). Teniendo en cuenta las características de ambos Institutos, cabe entonces preguntarse si la acción de amparo podrá ser la vía idónea para la invocación del "Principio Precautorio en defensa del Ambiente".- El "principio precautorio" se origina en el principio alemán de Vorsorge, o previsión. En la base de las primeras concepciones de este principio estaba la creencia de que la sociedad debía esforzarse en evitar el daño ambiental mediante una cuidadosa planificación de las acciones futuras, paralizando el flujo de actividades potencialmente dañinas. El Vorsorgeprinzip se transformó a comienzos de los años 70 en un principio fundamental de la legislación ambiental alemana. Desde esa época se ha producido un fortalecimiento del "principio precautorio" en los acuerdos políticos internacionales, en las convenciones acerca de preocupaciones medioambientales que afectan altos intereses, y en los cuales la ciencia es incierta, y en las estrategias nacionales para el desarrollo sustentable. El principio fue introducido en la Primera Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte, y posteriormente se ha hecho lo propio en varias Convenciones y Acuerdos Internacionales, incluyendo el Tratado de Maastrich sobre la Unión Europea. Sin embargo, una de las mayores expresiones en el ámbito internacional de Principio Precautorio es la Declaración de Río, firmada en 1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo. La declaración señala: "Para proteger el medioambiente, los Estados, de acuerdo a sus capacidades, aplicarán en toda su extensión el enfoque precautorio. En donde existan amenazas de daños graves o irreversibles no se usará la falta de certeza científica total como razón para posponer la adopción de medidas costo-efectivas para prevenir el deterioro medioambiental".- Debido a que nuestro país firmó y ratificó la Declaración de Río, y en virtud de la gran cantidad de adhesiones que la misma recabó, pudiendo ser considerada costumbre internacional, no caben dudas acerca de su operatividad en nuestro Derecho interno. De todas formas, y erradicando cualquier tipo de duda al respecto, la Ley General del Ambiente establece la obligación de integración de sus principios (entre ellos el precautorio) en las políticas de Estado de los distintos niveles jurisdiccionales. De esta manera, la LGA adopta el Principio Precautorio en los siguientes términos: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente".- Vemos entonces como nuestra LGA reproduce en gran medida la definición sentada en la Declaración de Río. Es dable advertir en ambas definiciones los siguientes elementos configuratorios del Principio Precautorio: amenaza de daño; incertidumbre científica; acción precautoria costo-efectivas.- Con relación a la amenaza de daño, entendido este último como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente (art.27 LGA), vemos que la norma no hace mención alguna al tiempo en que el mismo podrá acontecer; es decir en caso que determinada actividad sea susceptible de ocasionar un daño, aún en un largo plazo, corresponde igualmente aplicar el Principio Precautorio.- En lo que a la incertidumbre científica se refiere, si bien la relación causa-efecto (entre la actividad y el daño) no debe estar comprobada fehacientemente para que proceda la aplicación del Principio Precautorio (en caso contrario se aplicaría el Principio Preventivo), un mínimo de rigor científico debe existir. De todas maneras, la relación causa-efecto dista de ser manifiesta.- El fin último de este Principio es el de evitar un daño ambiental, de modo que bajo ninguna circunstancia puede interpretarse que el mismo atente contra el progreso; de ahí, que las medidas precautorias que se adopten deberán tener en cuenta los costos que implican su adopción. Vemos entonces un intento de armonización entre la protección del ambiente y el estímulo al progreso.- Si bien son numerosas las medidas que se pueden adoptar bajo la aplicación de este Principio, a título enunciativo se pueden señalar, prohibiciones y eliminaciones; producción limpia y prevención de la contaminación; evaluación de las alternativas; listados de productos químicos de comprobación obligatoria inversa, agricultura orgánica, etc..- .... La acción de amparo, que oportunamente naciera con los antecedentes Siri (respecto de los actos de autoridad pública) y Kot (respecto de actos de particulares), y que encontrara fundamento normativo, en al ámbito federal, en el decreto-ley 16.986, luego de la Reforma Constitucional de 1994 ha sufrido importantes

modificaciones, entre otros aspectos, en lo que a su admisibilidad se refiere. En efecto, actualmente ha sido derogada la necesidad de transitar las vías administrativas como requisito previo a la interposición de la acción.-

Asimismo, mientras que aquel precepto legal contenía en su art. 2 una serie de supuestos de improcedencia de la acción, el art. 43 de la Constitución Reformada hace hincapié en la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, como requisito para la admisibilidad de la acción.-

Atento la redacción del artículo que aquí comentamos, la necesidad de un mayor debate y prueba, supuesto de improcedencia del decreto-ley, quedaría subsumida en la necesidad de que la arbitrariedad o ilegalidad sean manifiestas.- Como nota saliente de la Reforma Constitucional, vale mencionar también el hecho que los jueces se encuentran habilitados para, en el caso, declarar la inconstitucionalidad de la norma; lo cual estaba vedado en el régimen de la 16.986. Por último, es dable señalar que la protección brindada por la presente acción se extiende a aquellos derechos contenidos, no sólo en la Constitución, sino también, en los Tratados o las Leyes.- Asimismo, el 2° párrafo del art. citado introduce lo que se ha dado en llamar "amparo colectivo", en el cual se protegen los derechos de 3° generación (ambiente, consumidor) y los derechos de incidencia colectiva en general. En la protección de los derechos de incidencia colectiva, el demandante nominado presenta una acción a favor de todos los miembros innominados procesalmente, pero titulares de un derecho subjetivo afectado por un daño diferenciado, aunque con efectos relativos, toda vez que sólo comprende a los sujetos nominados e innominados de la clase. Se dice que el amparo colectivo es el instrumento que hace posible el ejercicio activo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad.- En esta 2° parte también se amplía la legitimación activa, haciéndola extensiva al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a los fines mencionados en el artículo. Respecto del afectado, a fin de diferenciarlo del titular de un derecho subjetivo (toda persona del 1° párrafo), podemos decir que es todo aquél que sin padecer un daño concreto es tocado, interesado, concernido por los efectos del acto u omisión lesivos; al tutelarse derechos colectivos, y al tener éstos incidencia colectiva, todo sujeto en el cual "inciden", en común con otros, es afectado, teniendo expedita la acción de amparo. Respecto del defensor del pueblo y de las asociaciones, ambos conceptos son lo suficientemente claros como para ahondar en detalle.- Actualmente, el artículo 43 de nuestra Carta Magna, reza lo siguiente: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.- Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.".- A los fines del presente trabajo, tendré en cuenta los siguientes requisitos de admisibilidad de la acción de amparo: 1. Afección actual o inminente de un derecho.- 2. Acto u omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.- 3. Inexistencia de otro medio judicial mas idóneo.- .... Relación entre Acción de Amparo y "Principio Precautorio": Luego de haber analizado ambos Institutos y haber señalado sus rasgos característicos, centraré ahora mi análisis en la relación de ambos, a fin de determinar si existe algún óbice lógico que impida la invocación del "Principio Precautorio" en una Acción de Amparo. Para ello, tomaré algunos requisitos esenciales para la procedencia de la acción de amparo, y los analizaré desde la concepción del "Principio Precautorio", a fin de determinar su procedencia o improcedencia.- 1) Afección actual o inminente de un derecho.- Según la doctrina sentada por nuestra CSJN., el amparo actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional pero también cuando hubiera contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo o inminente (Fallos 244:68). Es decir, vemos que no basta una simple sospecha, sino que la lesión o la amenaza debe ser cierta, precisa, concreta o inminente. Tomando en consideración al Principio Precautorio, vemos que en caso de amenaza de daño grave, la falta de certidumbre científica no puede resultar óbice para la adopción de medidas. En razón de lo expuesto, precisamente, si hay incertidumbre científica respecto de la probabilidad del daño, por ende no pareciera satisfacerse el requisito de peligro efectivo, inminente, actual, necesario para la procedencia de la vía excepcional del amparo. Inclusive, aun en el caso que la amenaza de daño fuera real, no deja de ser ésta una amenaza de dudosa efectividad, que puede acaecer o no, y más aún, en el caso de materializarse, puede llegar a hacerlo en un plazo muy prolongado, con lo que el requisito de la afección inminente o actual de algún derecho fundamental, necesario para la habilitación de la vía excepcional del amparo, no estaría configurado.- Sin embargo, la fundamentación precedente parece perder de vista la circunstancia que, si bien la invocación del Principio Precautorio obedece a la falta de certeza científica que demuestre que una determinada actividad puede ser la causa del daño temido, esta misma falta de certeza impide determinar que la mentada actividad no produce el daño que se teme. Es decir, no hay certeza que una actividad sí produzca un daño, así como tampoco hay certeza que

no lo produzca. A resultas de lo cual, si bien el eventual daño podrá ser actual o diferido (sobre el punto no hay dudas), la amenaza es siempre inminente; y es ésto lo que se pretende tutelar mediante la acción de amparo, independientemente que el daño tarde décadas en producirse, y si es que se produce.- 2) Acto u omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.- En cuanto a que el acto o la omisión deben afectar derechos con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la doctrina entiende que el mismo debe presentarse como algo palmario, ostensible, patente o inequívoco, es decir, visible al examen jurídico más superficial, de manera que la vía del amparo se torna improcedente si resulta necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria. Desdichadamente, en materia ambiental, es frecuente que sólo una vez que el daño haya sido producido, puede establecerse el nexo causal entre la actividad responsable del mismo y este último. Por esta razón el Principio Precautorio lo que pretende es servir de fundamento legal para la adopción de medidas, aún cuando dicho nexo causal no esté debidamente acreditado; es decir cuando sobre una actividad o tecnología reine la incertidumbre respecto de la nocividad de su accionar y no haya todavía un daño a ella atribuible. En consecuencia, resulta evidente que la razón de ser del Principio Precautorio es la de operar en los casos de incertidumbre donde no haya relación de causalidad alguna acreditada y, por consiguiente, cuando la arbitrariedad o ilegalidad del acto no sea todavía manifiesta. Vistas las cosas desde esta óptica, en aquellos casos donde se invoca el Principio Precautorio, pareciera faltar el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta para la procedencia de la acción.- Sin embargo, habrá que saber discernir entre el menoscabo de derechos fundamentales y el riesgo o amenaza que aquello suceda.-

Indudablemente, en los casos de incertidumbre científica respecto de las consecuencias de una actividad, no podría hablarse de la violación manifiesta de derecho alguno, al no estar ésto comprobado científicamente. Pero por la misma razón por la cual no resulta manifiesta la violación de derecho alguno, esto es la incertidumbre científica, sí resulta manifiesto el riesgo que tal actividad trae aparejado sobre derechos tales como la salud, la vida y el ambiente sano y equilibrado. Precisamente, al no poder demostrarse científicamente que una determinada actividad no es susceptible de afectar derecho alguno de la población, se está reconociendo que aquéllo sí puede suceder. De este modo, la falta de certeza científica constituye un riesgo, una amenaza manifiesta en los términos del art. 43 de la C.N., resultando plenamente procedente la invocación del Principio Precautorio como fundamento para la adopción de medidas en la vía excepcional del amparo.- 3) Inexistencia de otro medio judicial más idóneo.- Es doctrina de nuestro más Alto Tribunal que la acción de amparo no es viable en el caso de cuestiones opinables que requieran mayor debate y prueba o cuando la naturaleza del asunto exija aportar al pleito mayores elementos de convicción. De esta manera, la falta de consenso en el ámbito internacional sobre las consecuencias susceptibles de acaecer como resultado de una determinada actividad, demuestra que asuntos de esta naturaleza (donde reina la incertidumbre) escapan de las limitadas posibilidades probatorias de la acción de amparo, siendo infructuosa toda pretensión de demostrar por esta vía excepcional y sumarísima, toda lesión a la salud humana y al medio ambiente.- Al respecto cabe señalar el grosero error del que es presa el fundamento precedente. En efecto, si bien en el juicio de amparo la lesión al derecho constitucional que se pretende proteger debe ser patente, palmario y manifiesto, no puede pasar por desapercibido que si en el proceso no se llega a demostrar con certeza tal menoscabo, no es debido al limitado margen probatorio sino a que la cuestión no está resuelta siquiera en los ámbitos científicos competentes. De modo tal que sustraer este tipo de cuestiones del ámbito del amparo con el objeto de derivarlas a procedimientos ordinarios, carece de todo fundamento y lógica, ya que tampoco con la amplitud probatoria de la que goza este tipo de procedimientos se podrá llegar a certeza alguna. Por lo expuesto, resulta evidente que en los casos en que falte la certeza científica respecto de una determinada actividad, impedir que la cuestión tramite por la vía rápida y expedita del amparo para derivarla a los procedimientos ordinarios, constituye una dilación que atenta contra los mismos derechos que se pretenden tutelar al incoar la acción mencionada.-

Colofón: En virtud de lo expuesto, creo resulta a todas luces viable la invocación del "Principio Precautorio" como fundamento para la adopción de medidas en una acción de amparo. En efecto, tal como hemos visto, la supuesta contradicción entre ambos Institutos, no es tal ya que el peligro inminente y la arbitrariedad manifiesta requerida por el amparo, se presenta en la amenaza que deriva de la falta de certeza científica, en ambos sentidos, respecto de una actividad; y tal amenaza es inminente y manifiesta. Asimismo, cabe agregar que podría señalarse al "Principio Precautorio" como una herramienta armonizadora del universalmente reconocido y aceptado concepto de Desarrollo Sustentable, en tanto lo que aquél pretende es llevar a cabo aquello de satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras. En efecto, y tal como ya hemos sostenido, el "Principio Precautorio" no se opone al progreso, sino al daño ambiental pasible de ser evitado. Sería de esperar que nuestros magistrados tomen conciencia de los derechos en juego, y no teman de recurrir a la aplicación de este Principio, si haciéndolo pueden evitar un mal mayor". La Ley N* 2631 en el art. 5° inc. f) expresa: "...Actuará en forma preventiva con el fin de impedir todo tipo de emprendimiento público o privado en su territorio, que aun sin tener la plena certeza científica, se presuma pueda causar -o exista riesgo de causar- daños serios o irreparables a su medio ambiente...". -

5.13.- LA LEY N* 694.- SUS ANTECEDENTES DEL DECRETO P.E.N. N* 82506/41 (15-1-1941).- RESERVA LIPETREN.- (ver fs. 145).- LAS MENSURAS INDIVIDUALES (ver fs. 275/276).- El Decreto P.E.N. N* 82506/41 al que ya me referí, asignó las tierras de la RESERVA LIPETREN, que posteriormente dieron lugar a la Ley N* 694, en la práctica incumplida hasta ahora en cuanto al contenido del texto y la necesidad de adecuación a los arts. 11 y ss. de la Ley N* 2287, arts. 7 y ss. de la Ley Nacional N* 23302 (con la adhesión de la Ley N* 2553) y principalmente al inc. 17 del art. 75 de la C.N.. -

Hay una explícita voluntad política del Gobierno de la Provincia al dictar el Decreto N* 310/98, que en el Art. 1° dice: "...El nuevo Consejo de Desarrollo de Comunidades Indígenas estará integrado de conformidad a lo expresado en el punto 8 del Acta-acuerdo de la Coordinadora del Pueblo Mapuche que como Anexo I forma parte integrante del presente decreto..." y que en dicha Acta-acuerdo se establece: "...5. Rechazar todo proyecto de titularización de las tierras en forma individual.- Y promover la entrega comunitaria de las tierras, con plena Participación y Consentimiento de los pobladores mapuches implicados. Asimismo desarrollar investigaciones y estudios previos sobre la situación de las tierras a regularizar...". -

La DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION parece haber tenido una actuación distraída al respecto, no solamente por la demora de décadas, sino por la omisión de la legislación específica de la "cuestión indígena" y sus reglamentaciones a aplicar a los pobladores de dicha Reserva en cuanto a regularizar la situación de la tierra fiscal, ampliar hacia otras tierras aptas aledañas, operar con las reconocidas organizaciones que se desenvuelven en ese medio y colaborar con las actividades del CODECI. en procura de resultados más eficaces según el ordenamiento jurídico en vigencia, incluyendo los lineamientos del inc.17 del art.75 de la C.N., la Ley Nacional N* 23303, el art. 42 de la C.P., las Leyes N* 2287 y N* 2553, los Decretos N* 1693/90 y N* 310/98, etc.-

La determinación de la oportunidad, mérito y conveniencia que es atribución exclusiva del Poder Administrador, se ve superada por una realidad de afectación de derechos esenciales de los representados por la amparista, correspondiendo entonces al Poder Judicial ejercer sus potestades de control en cuanto a la constitucionalidad y a la legalidad de la situación de ello derivada y la pertinente corrección ante la mora o la omisión de los textos legales por la Administración.-

- No hay certeza sobre la aplicación y la compatibilización del plexo normativo en la RESERVA LIPETREN y sus tierras aptas aledañas con el "PROYECTO CALCATREU" y sus efectos, ya que no hay identificación de ocupantes, ni de sus necesidades; ni localizaciones, ni mensuras; ni definitiva determinación perimetral, ni deslindes, ni previsión de ampliaciones, etc..- Sí se han registrado mensuras individuales dentro de la Reserva, describiéndose la nomenclatura de cada predio, la propiedad fiscal, el número de plano de registración (2092, 2273 y 2419), y la situación dominial, individualizando a sus ocupantes: COLLUEQUE VICENTE, COLLUEQUE ANTONIA y PELEGRINA SEVERO, PINCHULAF ALEJANDRO; COLLUEQUE C. ARMELO; GALVAN FLORENCIO; MARILEF DOMINGO; COLLUEQUE MARIA LUISA y COLLUEQUE ANGELA; PINTUEQUE NAZARIO y PEDRAZA JULIO; COLICHEO JULIO; AMAYA POLICARPO; NAHUELFIL DOMINGO; CARRILLO RAMON; MARILEF DOMINGO; NAHUELFIL SECUNDINO, y SOTELO ROBERTO. -

5.14.- EL OBRAR DE LA ADMINISTRACION.- El obrar de la Administración respecto a los intereses colectivos de las Comunidades Originarias de la RESERVA LIPETREN, a quien les concedió, o mejor dicho "reconoció" la personería jurídica de la Ley Nacional N* 23302 y la Ley N* 2287, ha sido en cierta medida negligente y omisiva en el contexto de la Ley N* 694, las propias Leyes N* 2287 y N* 2553, los Decretos N* 1693/90 y N* 310/98 y el "PROYECTO CALCATREU" (ver por ejemplo respuestas del 30-4-2004 a fs. 45 y del 4-8-2004 a fs. 145/146). El protagonismo del CODECI. en la "cuestión indígena" en función del dual rol dentro plexo normativo en vigencia, debió ser mejor atendido y adecuadamente coordinado, ya que por decisión de la misma Administración en los Decretos N* 1693/90 y N* 310/98, es un organismo que la integra.-

Ello, no obtante advertirse que el CODECI.adoleció de diligencia en cuanto al accionar de los arts. 12, 22 y cc. de la Ley N* 2287.-

Asimismo se tiene presente la situación denunciada a fs. 281/288 sobre el "...estado de incertidumbre ante la negativa de los organismos competentes a brindar información fidedigna y oportuna y en consecuencia frustrar el derecho a ser Consultados y Participados...", adjuntando el Expte. N* 391501-T-1983 de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, por el cual se intenta acreditar las acciones de ese organismo en cuanto a autorizar mensuras individuales en territorio comunitario en contradicción con el "Programa de Regularización Dominial" desde el mismo CODECI., exponiendo un caso de llamativo estado de necesidad de la familia del solicitante MARIANO CURRUMIL, añadiendo "...la solicitud de mensura a través de un agrimensor

particular, pone a la vista con meridiana claridad la maniobra -presunta lesión subjetiva- por parte de la Empresa a fin de que Currumil obtenga el título privado de las tierras en que operan...".- (Ver arts. 12, 13 y cc. de la Ley N* 2287 y los arts.16, 17 y cc. del Decreto N* 1693/90).-

5.15.- LA MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI.- La Municipalidad ha sido innecesariamente requerida en el "amparo colectivo", ya que no se probó fehacientemente que el ejido comprenda ni el emplazamiento de la Reserva de la Ley N* 694, ni del "PROYECTO CALCATREU". - Ello no obstante surgir del ANEXO I de la Resolución N* 032/2003 del CODEMA. a fs. 92 y fs. 168 e ídem a fs. 170 con igual ANEXO I de la Resolución N* 033/2003, que el "Plan de Manejo" prevé "Evacuación de residuos en el basural de Ingeniero Jacobacci" en las Declaraciones Juradas Ambientales para las tareas de exploración de las minas "NABEL 4" y "REBECA".-

5.16.- ¿LA OMISION DEL IMPACTO SOCIAL Y CULTURAL VIOLA DERECHOS HUMANOS? ¿DEBE DARSE PARTICIPACION SOCIAL AL MANEJO DE LOS RECURSOS NATURALES?.- Conviene puntualizar que el "amparo colectivo" en la forma planteada por la actora y las respuestas y demás posiciones de los requeridos, pivotea sobre un interrogante sustantivo que hace al fondo del asunto: si la omisión del impacto social y cultural sobre las Comunidades originarias en los términos en que está diseñado y es interpretado el plexo normativo, en definitiva termina comportando una violación de los derecho humanos y habilita una virtual "class action".-

En igual sentido, si deriva de ello dar participación social al manejo de los recursos naturales.- En ambos casos, la respuesta es "sí", con los alcances y límites de "ut supra", sin que necesariamente tenga que efectuarse una intelección absoluta, sino objetivamente valorada acorde con las circunstancias de cada "caso". La protección del medio ambiente tiene una visión básicamente humanística. -

Hay derechos a la tierra que vienen ocupando, que les ha sido legalmente asignada aunque esté en indeterminación e imprecisión, no hay certeza en cuanto a la existencia o el grado de agresión a sus recursos naturales y el medio ambiente, se condiciona la expansión de las Comunidades Originarias hacia las tierras fiscales aptas aledañas, hay valores culturales y religiosos que involucran bienes de la naturaleza a contemplar dentro del concepto pluriétnico, etc.-

- A mayor abundamiento: - 5.16.a).- La Ley N* 2631, que data del 6-7-1993 expresa: - * art. 2°.- "...Los seres humanos están en el centro de los intereses del desarrollo sustentable y tienen derecho a una vida digna, sana y en armonía con la naturaleza...". -

* art. 4°.- "...El derecho al desarrollo se ejercerá de modo de satisfacer equitativamente las necesidades económicas y ambientales de las generaciones presentes y futuras.- A tal fin, se considerará a la protección del medio ambiente una parte integral del proceso de desarrollo, no pudiendo aislarse del mismo...". -

* art. 5°, inc. f): "...Actuará en forma preventiva con el fin de impedir todo tipo de emprendimiento público o privado en su territorio, que aun sin tener la plena certeza científica, se presuma pueda causar -o exista riesgo de causar- daños serios o irreparables a su medio ambiente...". -

* art. 6°, inc. e): "...promover la concientización y participación de la población en todo cuanto se refiere a la protección del habitat y el medio ambiente...". -- 5.16.b).- en el Tratado sobre diversidad biológica aprobado por la Ley nacional 24375: * el inc. j) del art. 8 dice: "...Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;...". -

- * el inc. c) del art. 10 dice: "...Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible".-

* el inc. d) del art. 10 dice: "...Prestará ayuda a las poblaciones locales para preparar y aplicar medidas correctivas en las zonas degradadas donde la diversidad biológica se ha reducido".-

* el inc. a) del art. 14 dice: "...Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos

importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos".-

5.16.c.- La Ley N* 3193 en el art. 1° cuando dice: "...compatibilizando los objetivos y fines de la presente ley con las previsiones de las leyes 279 y 228, conforme a lo normado en el artículo 4 ... se inducirá a los pobladores a ejercitar un manejo de los recursos que garantice un desarrollo con el área protegida y sostenible en el tiempo...". -

5.17.- EL ROL DE LA EMPRESA.- LA LEY NACIONAL N* 24125.- La concesionaria de la etapa de exploración "MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A." también fue requerida en autos a fs. 127 y respondió a fs. 213/232 Hizo una negativa genérica de los hechos argumentados por la amparista y en particular, que se hayan generado fluídos ácidos, ni se ha utilizado cianuro.- Invocó el "principio de insignificancia" del art. 27 segunda parte de la Ley Nacional N* 25675, con cita en apoyo de EUGENIO ZAFFARONI.- Dijo que está desarrollando una actividad lícita con derechos exclusivos otorgados por autoridad competente y solicitó del S.T.J. que proteja sus garantías de la Constitución Nacional; el Informe (y las Declaraciones Juradas) de Impacto Ambiental, e inclusive los ampliatorios, para la etapa han sido aprobados por la autoridad de aplicación.- Rechazó que por vía tan sumarísima se intente paralizar la actividad de su parte.-

Al alegar a fs. 617/624 expresó "...la actora no ha señalado de modo directo cuáles son las lesiones directas, concretas, actuales y dañosas generadas por nuestras actividades ... se pide cautelarmente el bloqueo del proyecto ...que ello aun no está definido ni técnica ni económicamente por nuestra empresa ... a partir de suposiciones ..."el vicio del aire" ..."el proceso de lixiviación" ...estamos frente a generalidades hipotéticas ...nuestra actividad en la zona se encuentra aun en etapa de exploración .... Las minas Rebeca y Nabel 4 no se superponen con la reserva de la Ley 694 .... El futuro desarrollo del proyecto Calcatreu ... dependerá de los resultados del estudio de factibilidad en curso y está obviamente condicionado al cumplimiento de todas las disposiciones legales y reglamentarias vigentes .... Está vedada a la empresa toda posibilidad de pasar a la etapa de explotación minera ... el proyecto aun no está definido ... se rechace el recurso de amparo impetrado -en lo que a nuestra parte se refiere- ..". -

Evidentemente, poco o nada puede agregarse a esos dichos, ya que la Empresa se somete al plexo normativo y es a la Administración, a través de sus organismos, la que deberá expedirse sobre el Proyecto cuando sea presentado para la aprobación por la concedente, incluyendo la opinión del CODECI. con los alcances de los arts. 4, 6, 9 y cc. de la Ley N* 2287.- Por lo demás, con eventual observancia de la invocada Ley Nacional N* 24125 que aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno del Dominio del Canadá de fecha 15-11-1991, que consta de quince artículos, si así correspondiere y en tanto y en cuanto así se acreditare, ya que de las piezas de fs. 204/212 y fs. 421/424 no surgen elementos suficientes.-

5.18.- EL USO DE LAS AGUAS PUBLICAS.- Sobre el uso de las aguas públicas en el "PROYECTO CALCATREU" la posición del DPA. y los demás antecedentes descriptos "ut supra", incluyendo las opiniones de los consultores técnicos, están claramente explicitados, en particular a fs. 406/408 cuando informa que la Empresa Minera Aqualine S.A. en el marco del "PROYECTO CALCATREU" está cumplimentando tareas de exploración de aguas subterráneas en veinticinco (25) perforaciones para conocer y monitorear las características hidrogeológicas e hidrogeoquímicas, las que han sido supervisadas desde el DPA. y se les ha puesto en conocimiento los distintos estudios y trámites que deberán cumplimentar en caso de solicitar el uso de Agua Pública para iniciar la etapa de explotación, concluyendo "...Hasta tanto no se concrete lo último planteado no estamos en condiciones de poder informarle sobre la sustentabilidad de la explotación de oro en relación al recurso agua ..". -

5.19.- ¿LESION SUBJETIVA DEL ART. 954 DEL C.C.?.- La acción es improponible por vía de "amparo colectivo", ni siquiera bajo la invocación de los actos jurídicos bilaterales de los vínculos con pobladores de la zona, sea quien ocupe precariamente como superficiaria, o la Comunidad "PEÑI MAPU", o aquellos pobladores (o hijos de tales), que fueron contratados laboralmente en todos los casos con denunciado -y no probado- "estado de necesidad".-

Tiene una vía específica y requiere un ineludible grado de mayor debate y prueba, ajeno a la naturaleza y los componentes del amparo, siendo recurrente la doctrina legal del S.T.J. sobre la improcedencia de las cuestiones de índole contractual dentro del instituto.-

La sospecha que se introduce con la agregación del Expte. N* 301501-T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII") es insuficiente en la instancia, aunque no judicialmente desechable y se deberá ocurrir por esa otra vía idónea.-

El art. 13 de la Ley N* 2287 establece un procedimiento y en consonancia con el artículo anterior "in fine" pone en cabeza del CODECI., de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION y de la FISCALIA DE ESTADO determinadas responsabilidades, cuando dice: "...Artículo 13.- En los casos que luego del análisis a que se hace referencia en el artículo anterior se detectaran situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas y/o sus pobladores, el órgano de aplicación dará intervención a la Fiscalía de Estado a los fines de la promoción inmediata de las acciones judiciales y/o administrativas que correspondan, y cuando fuera necesario se solicitará al Poder Legislativo el uso del mecanismo de la expropiación.-...".- En tal sentido, las conclusiones de fs. 625/639, en particular los dichos del tercer párrafo de fs. 630 vta., distan de estar a la altura de las circunstancias en cuanto a los deberes funcionales reglados. -

Idem en relación al deber de cumplimiento del art. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90.-

6.- EL DERECHO APLICABLE.- En ese contexto, enunciaré al que considero el derecho aplicable a la causa dentro del plexo normativo antes descripto. -

6.a.- CONSTITUCION NACIONAL. -

6.a.1.- El art. 43 de la C.N..- En cuanto regla el "amparo colectivo" ("... Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente (Del latín "imminens", -entis, part act de imminere, amenazar 1.adj. QUE AMENAZA O ESTA POR SUCEDER PRONTAMENTE, Real Academia Española) lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.- .... Podrán interponer la acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente ...., así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, ...y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...". -

6.a.2.- El art. 75 de la C.N..- Sobre las atribuciones del CONGRESO DE LA NACION, al decir: "...Corresponde al Congreso: ... 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.-

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. ... 22. Aprobar o desechar tratados concluídos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".-

6.a.3.- El artículo 41.- "...Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos

naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.-

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales....". -

6.b.- LEGISLACION NACIONAL ESPECIFICA.-

6.b.1.- Ley Nacional N* 23302.- Arts. 1 a 4, 7, 13 y cc.-

6.b.2.- Ley Nacional N* 24125.-

6.b.3.- Ley Nacional N* 24196.- Art. 23. -

6.b.4.- Ley Nacional N* 24228.- Art. 14 y cc. del Acuerdo Federal Minero.-

6.b.5.- La Ley Nacional N* 25612. -

6.b.6.- La Ley Nacional N* 25675: Arts. 1, 2 incs. a), b), c), d), f) e i); 4 (principios de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional; progresividad; responsabilidad; subsidiariedad; sustentatibilidad; solidaridad y cooperación); 5; 6; 11 y ss.; 18; 19; 21; 32; y cc.. -

6.b.7.- La Ley Nacional N* 25688. -

6.c.- CONSTITUCION PROVINCIAL.-

6.c.1.- El art. 43 de la C.P. instituye a nivel local la "acción de amparo": "...Todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente por esta Constitución, están protegidos por la acción de amparo que puede promover el restringido por sí o por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato, valiéndose de cualquier medio de comunicación y a cualquier hora, ante el juez letrado inmediato, sin distinción de fueros o instancias y aunque forme parte de un tribunal colegiado, a fin de que se ordene su inmediata libertad, se los someta al juez competente, se le acuerde la garantía negada o el ejercicio de sus derechos individuales o colectivos.- El juez del amparo ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pública y la acción puede instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto la acción de amparo como el hábeas corpus, se resuelven por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó libertades. .... Dispone asimismo, las medidas correspondientes para quien expidió la orden o ejecutó el acto.-...". -

6.c.2.- El art. 44 de la C.P. que establece el "mandamus": "...Para el caso de que esta Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución, imponga a un funcionario o ente público administrativo un deber concreto, toda persona cuyo derecho resultare afectado por su incumplimiento, puede demandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los actos que el funcionario o ente público administrativo hubiere rehusado cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber omitido...".- (Ver art. 41, inc. a. ap. 5 Ley N* 2430).-

6.c.3.- El art. 42 de la C.P. sobre los derechos de los indígenas: "...El Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse...". -

- 6.c.4.- El art. 14 de la C.P. referente a la operatividad de los derechos y garantías expresa o implícitamente contenidos en ella, que dice: "...Los derechos y garantías establecidos expresa o implícitamente en esta Constitución tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. El Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre.-

Tiende a eliminar los obstáculos sociales, políticos, culturales y económicos, permitiendo igualdad de posibilidades....". -

6.d.- LEGISLACION PROVINCIAL ESPECIFICA. -

6.d.1.-La Ley N* 2287, en los arts.1 a 23,52 a 54,58 y cc.-

6.d.2.- La Ley N* 2553.-

6.d.3.- La Ley N* 694.-

6.d.4.- La Ley N* 2779 de aplicación analógica en particular en el inc. a) del art. 3; arts. 8, 11, ss. y cc..- Idem art. 623 bis del CPCyCm.. -

6.d.5.- La Ley N* 2631.-

6.d.6.- Ley N* 3193. -

6.d.7.- Ley N* 3266 en los arts. 2 incs. a), d) y e); 3; 4 y ss.; 24 y cc.-

6.d.8.- La Ley N* 3981 de reciente aprobación el 21-7-2005, cuyo texto dice: "...Art. 1.- Prohíbese en el territorio de la Provincia de Río Negro la utilización de cianuro y/o mercurio en el proceso de exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos, en el marco de la ley nacional 25675, tratados y convenciones internacionales y las demás leyes nacionales y provinciales vigentes en materia ambiental.- Art. 2.- Las empresas y/o personas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley posean la titularidad de concesiones de yacimientos minerales de primera categoría, y/o aquéllas que industrialicen dichos minerals, deben adecuar todos sus procesos a las previsions del artículo anterior.- Art. 3.- ...". -

6.e.- TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES.-

6.e.1.- Convenio N* 169 de la O.I.T. del 27-6-1989 principalmente en sus arts. 1 a 8, 12, 14 a 20, 34, 35 y cc..- Ratificado por Ley Nacional N* 24071. -

6.e.2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Pacto de San José de Costa Rica").-

6.e.3.- Convenio sobre diversidad biológica.- Ratificado por Ley Nacional N* 24375.- (arts. 2, 4, 5 a 8, 12 y cc.). - 6.e.4.-

Conferencia de la O.N.U. sobre el Medio Ambiente (ESTOCOLMO, 5 al 16-6-1972). 6.e.5.- Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de las Nacionales Unidas (RIO DE JANEIRO, 3 al 14-6-1992).-

6.f.- DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA.-

6.f.1.- Decreto N* 1693/90.-

6.f.2.- Decreto N* 310/98. -

7.- CONCLUSIONES.-

A) La acción impetrada de "amparo colectivo" del art. 43 de la C.N., que subsume las figuras de las "garantías procesales específicas" de los arts. 43 y 44 de la C.P. por la naturaleza de la categoría de hechos acreditados y su "riesgo presunto" (o daños temidos), supraindividuales (colectivos o difusos), por parte de la amparista justifica que, para este particular caso y sin que comporte sentar precedente alguno para el futuro en los términos del art. 43 "in fine" de la Ley N* 2430 -en que deberá analizarse caso por caso-, se despejen los obstáculos formales para acceder a la tutela jurisdiccional por la vía "...expedita y rápida..." intentada, ya que mientras exista la posibilidad de impedir ese grave riesgo presumido o daño potencialmente colectivo para las Comunidades Indígenas involucradas, habrá viabilidad para acceder al amparo que se ejerce por autorización constitucional federal y local, en representación de personas indeterminadas.- En apoyo, los arts. 3, 4 y cc. de la Ley N* 2779, el art. 16 y cc. de la Ley N* 3261, el art. 32 de la Ley Nacional N* 25675 y el art. 623 bis del CPCCm.-

B) Según tiene dicho desde antigua data el S.T.J., el juicio de amparo "...no es ciertamente un proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una petición unilateral de derecho público .... Sin embargo, la propia Corte ha decidido en la causa "Morano" (Fallos, 250:844) que en los amparos ha de respetarse la defensa en juicio..." (del voto del Dr. E. NELSON ECHARREN, Se. N* 165/94).- Idem voto del suscripto en Se. N* 29/99.- "...La ubicación correcta de un caso en la figura del amparo o del mandamus, pasa por la determinación del objeto esencial o principal del recurso en

trámite..." (LUTZ, BALLADINI, SODERO NIEVAS, Se. N* 37/01).- "...Es amparo y no mandamus la acción interpuesta, cuando -como en el caso- el objeto principal de la misma es la protección de los derechos esenciales que hacen a la dignidad del ser humano y cuyo objeto secundario, es el eventual libramiento del mandamus dirigido al Poder Administrador para que mantenga la plena vigencia de la garantía constitucional de esos derechos fundamentales..." (ECHARREN, BALLADINI, LEIVA, Aut.Int. N* 168/98; Aut.Int. N* 169/98).- "...Este S.T.J. ha sostenido oportunamente (cf. "GARCIA JURJO, HECTOR Y OTROS s/PROHIBUIMUS" Expte. nro. 19110/04- STJ-, Aut. 16/04 del 04-04-2004 ...) que en esencia el mecanismo de amparo ("lato sensu") en una cualquiera de sus manifestaciones, incluídas obviamente el mandamiento de ejecución y el de prohibición (arts. 43, 44 y 45, C.P.), está dirigido a la protección urgente y casi instantánea de los "derechos y libertades humanas".- Suponen acciones "que puede promover el restringido" casi sin formalidades, por sí o por tercero, ante cualquier juez, de modo fundado (ver "FULVI", etc.).- Ello es así, en tanto resulta de la naturaleza de los derechos y garantías su carácter manifiesto, obvio, fácilmente comprobable.- No son derechos que requiera una complicada serie de razonamientos para poder visualizarlos.- La procedencia del amparo arrima una primera solución que no empece el ulterior juicio pleno en el que definitivamente se examine la cuestión.- Esa primera solución es la que resulta de la comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo "derechos y garantías humanas" y la restricción potencial o real que demanda superación cuasi instantánea..." (voto del suscripto, Se. N* 34/05).- "...El STJ. tiene dicho recurrentemente que las "garantías procesales específicas" de los arts. 43 a 45 de la C.P. al igual que las pretensiones en idéntico sentido fundadas en el art. 43 de la C.N. exigen diversos extremos para tan excepcional y urgente remedio entre los que se encuentran la acreditación de inexistencia de otras vías idóneas y el agotamiento de las previas instancias del reclamo administrativo.- Ello es así, puesto que el remedio excepcional del amparo, no configura una alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces (ver Fallos 322 in re "SIMON GUADALUPE HERNANDEZ", Se. Nro. 154/01; "FULVI LUCIO GABRIEL S/MPARO S/COMPEETNCIA", Expte. 16006/01-STJ-, 12-09-01), ... porque para que prospere la acción la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, debiendo encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de fácil exhibición.- Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con el adecuado marco probatorio dentro del debido proceso.- (cf.STJRN., in re "TSCHERING", Se. N* 06/04; "GARCIA ZAPONE", Se. N* 30/00; Se. N* 39/04 del 04-05-05; "C., A. S/ACCION DE AMPARO", Expte. N* 19962/05-STJ-; STJRN-C.O. Se. N* 59/05, "Un.T.E.R", Expte. N* 20222/05", también voto del suscripto). -

C) La accionante es imprecisa en relación a los puntos 1) y 2) del "Objeto" de la acción según fs. 101 vta. y fs. 102.- Las Leyes N* 2287 y N* 2553 (esta última, de adhesión a la Ley Nacional N* 23303), entre otras, satisfacen el propósito del primero de ellos, además de los alcances del art. 14 en cuanto al art. 42 y cc. ambos de la C.P.- En consecuencia, tal parte de la pretensión deviene en abstracto o no es susceptible de consideración y resolución aquí.- No obstante, resulta evidente que en "el caso" del PROYECTO CALCATREU" están comprometidos derechos y garantías de las comunidades originarias (inc. 17 del art. 75 de la C.N., art. 42 de la C.P.) y de los recursos humanos, el medio ambiente y el "habitat" de aquéllas (art. 41 de la C.N., arts. 70 y ss.; 84 y ss., y cc. de la C.P.), más los Tratados y Convenciones que le dan fundamento y las leyes que los reglamentan. -

D) Distinto tratamiento de los puntos 1) y 2) del "Objeto" es merecedor el denominado "caso", -o punto 3)- teniendo por tal a dicho "PROYECTO CALCATREU" y otros aspectos conexos a él vinculados, en que han existido omisiones, negligencias, mora administrativa, falta de coordinación y marginación de parte de la Administración, tanto para las Comunidades Indígenas del lugar cuyos derechos esenciales se ven afectados, como con el CODECI., en su dual condición de organismo oficial del MINISTERIO DE GOBIERNO y a la vez "...ESPACIO INSTITUCIONALIZADO DE CO-GESTION GOBIERNO-POBLACION PARA ESTABLECER LAS POLITICAS A IMPLEMENTARSE..." (ver art. 4 del Decreto N* 319/98)...".- Aquí se vuelve operativo el "principio percautorio".-

E) La principal asignatura pendiente que se relaciona con "el caso" es el incumplimiento de la Ley N* 694 cuya delimitación y extensión aún permanecen indeterminadas, al igual que sus pobladores sin identificar y las tierras aptas aledañas sin precisar, pudiendo eventualmente ser susceptibles de ampliación aquéllas próximas donde se emplazaría la actual exploración que en el futuro podría venir en explotación de las minas "NABEL", "NABEL 4" Y "REBECA", o sea el "PROYECTO CALCATREU", haciendo una adecuada hermeneútica del plexo normativo, especialmente del inc. 17) del art. 75 de la C.N., de la Ley Nacional N* 23302 y de las Leyes N* 2287 y N* 2553 con sus decretos reglamentarios, en particular el N* 310/98 y el Anexo I del mismo. -

F) La identidad étnica, las formas de organización, el patrimonio cultural y social, el "habitat" de las Comunidades Indígenas del lugar deben ser contemplados al evaluar el impacto ambiental con criterios de pluralidad y biodiversidad, correspondiendo efectuar la consulta y darles participación sobre el "PROYECTO CALCATREU", con suficiente y completa información, de conformidad a la legislación provincial y nacional, las Constituciones federal y local y los Tratados Internacionales, entre ellos.-

G) La Administración no ha llevado adelante las "acciones positivas" del inc. 23 del art. 75 de la C.N. respecto de los pobladores de la RESERVA LIPETREN, en función de las disposiciones de la Ley N* 694 y la conexidad con el "PROYECTO LIPETREN".-

H) También para "el caso" en particular, opera el art. 58 de la Ley N* 2287 que determina explícitamente que "...En caso de duda sobre la interpretación, aplicación o alcance de esta ley, los encargados de aplicarla, decidirán en el sentido más favorable al indígena...".-

I) La sentencia sólo atiende a aquellas proposiciones del "amparo colectivo" susceptibles de ser consideradas y resueltas por esa vía excepcional y urgente, no así las que son o han devenido "en abstracto", o resultan evidentemente improponibles, o tienen otra vía idónea de abordaje para el justiciable -sin comprometer esos derechos y garantías constitucionales-; otra intelección, sería desnaturalizar el instituto y alterar principios esenciales del derecho en orden al debido proceso, la igualdad entre los litigantes y la defensa en juicio -entre otros- y con una adecuada hermeneútica con el art. 32 de la Ley Nacional N* 25675, cuando manifiesta: "...ARTICULO 32.- La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte...".- La competencia del S.T.J., que no ha sido atacada por ninguno de los requeridos, devino de interpretar que integraban el "Objeto" del "amparo-colectivo" ciertas invocaciones al ap. d) del inc. 2) del art.207 de la C.P.; a los arts. 3, 4 y. 7 "in fine" de la Ley N* 2779; al art. 44 de la C.P. y el ap. 5 del inc. a) del art. 41 de la Ley N* 2430.-

J) "El caso" por cierto conjuga los derechos de las comunidades originarias, con los de los recursos naturales, el medio ambiente y la preservación de la biodiversidad.- No se trata de una cuestión menor, sino se superlativa trascendencia institucional que hace a la existencia misma de una sociedad y un Estado plural, democrático e igualitario, inserto en el contexto internacional de las naciones en que tienen plena vigencia los derechos humanos.-

K) Sin perjuicio de la similar importancia de otros, el "principio de precaución" (o "principio precautorio") de la Ley Nacional N* 26675 motiva la procedencia en forma parcial del "amparo colectivo"; la óptica sectorial y omisiva de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA y del CODEMA.; la desatención o distracción de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION; y el proceder administrativo y técnico riguroso y prudente del DPA., llevan a ponderar objetivamente que existen los extremos del "riesgo presunto" o "daño temido" si se avanza en el "PROYECTO CALCATREU" sin observar las disposiciones de carácter constitucional y legal, o del derecho supranacional, consagradas a favor de las Comunidades Originarias, sus recursos naturales y el medio ambiente del lugar, que deben ser informadas, consultadas, tener participación en la gestión de esos recursos y respetadas en el patrimonio étnico, social y cultural.- Los organismos de la Administración que hasta ahora actuaron en el "PROYECTO CALCATREU" debieron ser más cuidadosos al respecto, dando intervención al CODECI. para que orgánicamente en el doble rol oficie de autoridad de aplicación de las Leyes N* 2287 y N* 2553 en tal "caso", principalmente en la representación de los derechos colectivos e intereses difusos de los pobladores de la zona presuntamente afectada o comprometida. -

L) La sentencia tiene que receptar algunos de los requerimientos del "amparo colectivo", los que deben gozar de un plazo de gracia para la Administración a fin de no violentar ni afectar el principio de "división de poderes".- La jurisdicción excitada en la cuestión de autos, tiene que limitarse estrictamente a la competencia judicial de los arts. 196, 197, 207 y cc. de la C.P., sin intromisión en la esfera de los otros Poderes del Estado, ya que no están acreditados los extremos que viabilicen un avance admisible en los términos del ap. d) del inc. 2) del art. 207 de la C.P., ni de modo amplio según los arts. 230, 232 y cc. del CPCCm., sino puntualmente en aquellas circunstancias en que la omisión, o la negligencia,

o la mora en la administración, o el "principio precautorio" acrediten fehacientemente el compromiso y la afectación de derechos esenciales de los amparistas. -

M) Una última reflexión: ¿Hasta dónde se extienden los derechos aquí ejercidos y se compromete el progreso individual y colectivo de cada individuo, de cada empresa, de la sociedad misma o del Estado?; el debate entre "ecología" y "desarrollo"; si el hombre es el principal bien de la naturaleza, tal progreso material, social y cultural le tiene como destinatario, pero no puede hacerlo contra sí mismo, por lo que hay que tener una visión humanística del crecimiento dentro de la concepción del "desarrollo sustentable". -

8.- EL DECISORIO.- Por lo expuesto, propicio al Acuerdo: 1*) HACER LUGAR parcialmente a la acción de "amparo colectivo" interpuesta por el CODECI. en carácter de autoridad de aplicación de la Ley N* 2887 a fs. 100/121, a la que adhirieron las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO (Personería Jurídica por Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.) y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE a fs. 122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs.123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs.124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125. -

2*) ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta días de las siguientes obligaciones constitucionales y legales: a) A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA., la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA. y los demás organismos de la Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a la pluralidad étnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente; información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el Decreto P.E.N. N* 82.506/41 y la Ley N* 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la gestión se canalizará a través del CODECI. según lo determine el Poder Ejecutivo. -

b) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI.: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes Nacional N* 23302, Provinciales N* 2287 y N* 2553 y el Decreto N* 310/98: a) identificación a los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y deslindes de la superficie de la Ley N* 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan; c) establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación de las comunidades indigenas reconocidas en el presente decisorio. -

c) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI. con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts. 12, 13 y ss. de la Ley N* 2287 y de los arts. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90 al otro "caso" del Expte. N* 301501-T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII").-

3*) DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están acreditados los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir de mayor debate y prueba. -

4°) El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial. -

5°) COSTAS por su orden.-.- MI VOTO.-

El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:

- INTRODUCCION.-

Que las particularidades de esta causa que ha llegado a juicio han sido puntualmente expuestas por el Sr. Juez que me precede y considero que no corresponde abundar en los aspectos procésales atento la eficaz descripción llevada a cabo precedentemente. -

Abordaré el tratamiento de la cuestión indígena como único tema a resolver, ya que lo relativo a la pretensión sobre el Proyecto "Calcatreu" o Lipetrén, Ingeniero Jacobacci, en los términos planteados ha devenido abstracta por la sanción de la ley Provincial Nº 3981 con las salvedades que posteriormente expondré. Lo hago forzado porque de los fundamentos de la citada ley, salvo la referencia específica de la ley 25675 no surgen mayores consideraciones, lo que obliga a recordar aquella vieja cita de Aristóteles (Retórica, Libro I, 1354 B, 1-16) en el sentido que las leyes "rectamente establecidas" son necesarias para "dejar lo menos posible a los que juzgan: 1º porque es más fácil escoger uno o pocos prudentes, capaces de legislar y juzgar, que elegir muchos; 2º) porque las leyes se dán después de mucho tiempo de deliberar y los juicios son inmediatos, de manera que es difícil que quienes juzgan apliquen con rectitud lo que es justo y conveniente; 3º) el juicio del legislador no es según lo particular, sino lo que ha de ser y lo universal, y, en cambio, el miembro de la Asamblea y el Juez juzgan ya sobre cosas presentes y determinadas entre las cuales se suscita el amor y el odio, y muchas veces juega el propio interés, de manera que de ningún modo es posible tener suficientemente en cuenta lo verdadero, sino que el propio gusto o daño oscurece el juicio (ibidem, Santo Tomás, Suma Teológica, I-II, 95, I AD. 2).-

CONSIDERACIONES PRELIMINARES - ----Entiendo necesario tener en consideración una vez más las circunstancias del reconocimiento judicial que se realizara en las fechas 7 y 8 de abril de 2005 en el Proyecto Calcatreu e inmediaciones del mismo; y especialmente a las vetas 49 y àrea Nelson, y a las zonas del ex-vampamento y potencial laguna de depósito o pileta de contención de derrames, y el dique de colas.-

En dicha oportunidad se procedió a precisar el objeto de la prueba de la acción en curso, atento la amplitud de la misma que luce a fs.100/121.-

En dicha demanda la accionante pretende la integración de la legislación internacional y nacional del Pueblo Mapuche al plexo normativo provincial, solicitando al Superior Tribunal de Justicia ordene a la Legislatura Provincial ejerza las facultades concurrentes conforme lo prevee el art. 75 inc. 17 "in fine" de la Constitución Nacional.-

Asimismo, peticiona se ordene al Poder Ejecutivo dicte los instrumentos idóneos para el pleno goce de los derechos del indígena. -

Por otro lado, solicita se ordene al Poder Ejecutivo cumplir con el art. 42 de la C.P., disponiendo normas internas que garanticen la efectiva incorporación en la vida regional del Pueblo Mapuche a fin de que como sujeto de derecho pueda ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus derechos y el cumplimiento de los deberes.-

Por último solicita que este Cuerpo ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro establecer las normas y los mecanismos internos que garanticen la efectiva protección del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica en los términos del art. 8 inc. j), Ley N* 24.375, en el marco de la concesión minera y proyecto Calcatreu llevado a cabo por la Empresa Minera Aquiline Argentina S.A.

en los Dptos. Ñorquinco y 25 de Mayo, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones a derechos inherentes a la Población Indígena.-

Es así que teniendo en cuenta tal objeto, compatibilizado con lo precisado en el reconocimiento del mes de abril de 2005 y siguiendo la línea de exposición del Juez que me precede en el voto, la pretensión implica: - TOPICOS DEL PETITORIO. -

1°) Se ordene al Poder Ejecutivo establecer las normas y mecanismos internos que garanticen la efectiva protección del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica en los términos del inc. j) del art. 8 de la Ley nacional nro. 24375 en el marco de la concesión minera y el "PROYECTO CALCATREU", llevado a cabo por la Empresa "AQUILINE S.A." en la zona de Ñorquinco, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones inherente.-

2°) Se ordene a la Legislatura de la Provincia ejerza las facultades concurrentes que prevé el inc. 17) "in fine" del art. 75 de la C.N. a fin de que la población indígena quede integrada al plexo normativo provincial.-

3°) Se ordene al Poder Ejecutivo Provincial dicte los instrumentos idóneos para el pleno goce de los derechos del indígena, en el marco de la concesión minera y proyecto Calcatreu llevado a cabo por la Empresa Aquiline Argentina S.A. en los Dptos. Ñorquinco y 25 de Mayo, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones a derechos inherentes a la Población Indígena. -

LA CUESTION INDIGENA. -- Que en interlocutorio N* 216, de fecha 3 de noviembre del 2.004 este Tribunal ha sostenido excepcionalmente la legitimación del Organismo CODECI. para representar en juicio a la Comunidad Indígena, a cuyos fundamentos me remito por brevedad. -

----La Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 17, se refiere a las atribuciones del Congreso Nacional, y allí se ha reconocido la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconociendo la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; regulando la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ... y asegurando su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Es más, agrega la norma que las Provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. -

Como señala María Angélica GELLI, el inc.17 del art.75, C.N. también impone obligaciones a los Estados locales de respetar los derechos indígenas. Aunque la norma consagra los derechos de los pueblos indígenas como comunidad, como personas individuales tienen derecho al respeto de su identidad cultural, derechos que pueden reclamar por sí y para sí mismos (Cf. María Angélica GELLI, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, IIa. ed., La Ley, p.575). Y agrega: La intervención de los organismos internacionales, cuya jurisdicción aceptó el Estado argentino proporciona causas de acuerdo y compatibilización de los derechos de las comunidades y de desarrollo y bienestar en toda la zona. Por cierto, sería beneficioso que el Estado argentino buscase soluciones en el orden interno, sin perder de vista la protección del ambiente y la explotación racional de los recursos naturales en las propiedades reclamadas. - En el orden Provincial rige el art.42 de la C.Provincial, cuya génesis se encuentra en la Convención Constituyente Provincial, el 30 de abril de 1988 la Sra. Convencional Graciela CAMPANO expresó que surgía el despacho por unanimidad, en cuanto existía en toda la población y ciudadanía de Río Negro un profundo respecto sobre la cuestión. -

Sostuvo que: "La intención clara de este artículo es, si se me permite el término, poner institucionalmente en su lugar a esta comunidad, que es parte de esta Provincia. Por supuesto que, si vamos a atender el origen del problema, no va a ser breve la exposición. Pero damos por descontado que todos y cada uno, no solamente en este momento, sino seguramente desde la época de la Colonia, reconocemos ciertas cargas y culpas respecto del tema. Pero como creo que todos estamos dispuestos a mirar para adelante, aceptemos las culpas en la medida en que nos tocan, reparemos en la medida de nuestras posibilidades la situación que subsiste para los indígenas. En el artículo propuesto de alguna manera queda obligado el Estado a atender todas las necesidades del indígena, con el objeto principal de incorporarlo definitivamente a las garantías que establece la Constitución, a las garantías de los derechos individuales y los derechos de la comunidad indígena". Y agregó: Cuando sostenemos, "El Estado Provincial reconoce al indígena como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, es tal vez un reconocimiento tardío pero consideramos que es necesario que incorporemos esta realidad, como parte contributiva de la identidad e idiosincrasia Provincial". Esta frase es realmente genuina, porque todos los ciudadanos de Río Negro sabemos que en lo que hace a la posibilidad de incorporación del indígena, si bien no ha habido un Proyecto, ni una política precisa para evitar que sigan el camino del sufrimiento, los que de alguna manera se han acercado a los centros urbanos, las personas de origen indígena, se han ido incorporando al quehacer de todas las comunidades. Si bien es cierto que les cuesta mucho más que a otros, casi tanto como a las mujeres les cuesta a los indios la incorporación al medio y el reconocimiento de sus derechos, pero vamos a dejarlo ahí. En general, la presencia de las personas de origen indígena en nuestras comunidades, ha demostrado la capacidad de lucha, la capacidad intelectual y la capacidad de trabajo que tienen las personas que en este momento estamos tratando de incorporar a la Constitución como seres semejantes e iguales al resto de los rionegrinos. Cuando sostenemos en el Proyecto: "...por los cuales establecerá las normas que afiancen y garanticen el ejercicio de la igualdad, los derechos y deberes consagrados por la Constitución Nacional y esta Constitución Provincial, propendiendo para esos fines, asegurarles el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura...", estamos reconociendo la acción positiva que significa para toda la comunidad organizada de la Provincia de Río Negro, el reconocer de alguna manera los orígenes culturales de este sector de la población, y que hacen a la mejor comprensión y a la mejor relación de todos los ciudadanos de la Provincia. Porque la cultura de los indígenas trae a nuestra comunidad rionegrina, valores realmente admirables en cuanto a solidaridad, organización, respeto, humildad y, porqué no?, costumbres culturales religiosas, que hacen justamente al sostenimiento de esa unidad en esa raza. No me gusta hablar de otra raza, pero también tenemos que ser realistas. Tenemos que tener un poco la verdad, verdad aludiendo a "ver", tenemos que "ver" con todos los ojos de nuestra existencia. Si la verdad nos indica que este grupo humano quiere incorporarse definitivamente, no

quiere seguir siendo de segunda, me parece muy atinado que los Convencionales definitivamente lo incorporemos en forma institucional, a nuestra Provincia".-

- Y a ello añade: "...el acceso a la propiedad de la tierra que posee y a la que necesita ...". ...Aquí debo decir, Sr. Presidente, que en la Comisión no hubo una expresa intención de decir y sostener que les corresponde, sobre todo, la titularidad de la tierra y si no la tienen, hay que conseguírsela, con la excepción extraordinaria que ello significa frente a otra gente necesitada que también existe en nuestra Provincia.-

Entonces, el sentido preciso, si es que me permiten la aclaración de este término, es el siguiente: "...el acceso a la propiedad de la tierra que necesita y posee". "necesita" como elemento necesario donde está viviendo y que "posee", no sé si ha quedado claro.- Sería una cláusula de cumplimiento imposible, como se dijo en la observación, abastecer al indígena rural de tierra que "necesite". Es un término muy vago.-

Entonces, el sentido real es que sea dueño de su tierra, porqué?, porque la necesita. No porque sea propietario, porque es propietario solamente.-

Eso aludiendo a aquello de la tierra para quien la trabaja. Porque si realmente tienen tierra y no la trabajan (no solamente por los indios lo digo, hay mucha gente que tiene tierra y no la trabaja).- Entonces esto alude al hecho de que "necesita" la tierra que "posee", la propiedad sin ninguna duda. El origen de la dificultad que tiene la comunidad indígena en nuestra Provincia, respecto de la propiedad de la tierra, es otra de las tantas herencias que tenemos de la Nación, porque la Dirección Nacional de Tierras, en su origen, había establecido, como lo deben saber todos los Convencionales aquí presentes, reservas indígenas, que en definitiva se convirtieron en situaciones falsas, porque los indígenas nunca sabían cuáles eran sus límites de ocupación en la extensión de la tierra. Cuando había algún problema para entregar más tierra, se achicaban las reservas de los indígenas, cada vez más y más, y lógicamente han quedado convertidos en pedreros improductivos.- Pero hay algunas zonas en las que todavía existen pobladores indígenas sin títulos de tierra.- Es probable que muchos de los residentes en esas zonas hayan viajado a los lugares urbanizados, por razones de mejor subsistencia.-

Pero entendemos que deben tener el acceso a la propiedad de la tierra, tal cual lo tiene cualquier otra residente de la Provincia de Río Negro, y convertirse en propietarios de su tierra, para realmente tener una posibilidad de evolución, inclusive económica, porque al no tener una base firme con la cual negociar y trabajar, es difícil que puedan arraigarse definitivamente en el lugar. Es importante que puedan disponer de sus tierras definitivamente, porque creo que las zonas más despobladas de nuestra Provincia están justamente ocupadas, muy aisladamente, por los indígenas. Sería una forma de mantener la ocupación en tierras, en las cuales, si no quedan ellos, realmente Sr. Presidente, no va a quedar nadie cuidando y vigilando la soberanía de la Provincia. -

Sostuvo la Convencional Constituyente que "La propiedad de la tierra es uno de los elementos que va a hacer que la comunidad indígena pueda proyectar y desarrollar, tal vez, su propia evolución económica. Y podrá también establecer una forma de "vuelva a casa" de muchos de los integrantes de los grupos indígenas. "...extendiéndole los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y colectivo de su comunidad y respetando el derecho que le asiste a organizarse libremente, como parte integrante del pueblo de la Provincia de Río Negro...". "...a organizarse libremente..." aquí realmente ha habido un exceso, porque si están consagrados los derechos para todos los ciudadanos de la Provincia de Río Negro, en el sentido de que tienen "absoluto derecho a organizarse libremente", no se por qué vamos a tener que dar una especial mención a la posibilidad cierta que tienen los indígenas como rionegrinos y además, remarcársela en este artículo.-

Realmente los indígenas son rionegrinos, porque además están en el padrón, entonces son ciudadanos rionegrinos. Estaría de más el término "libremente". Nadie les va a impedir, por la misma Constitución, que se organicen como ellos crean necesario. Y como parte integrante del pueblo de la Provincia de Río Negro, es una de las expresiones que engloba el contenido en definitiva de todo este artículo. Creo que la Provincia cumple con una obligación, tardíamente, pero cumple con una obligación que viene de lejos y que nosotros vamos a tener el gusto, sin ninguna duda, y la alegría de que por fin se incorpore este tema tan delicado, tan vapuleado, tan usado demagógicamente, y de que por fin entre en una programación de desarrollo provincial, tal cual se integra con los rionegrinos, pero haciendo hincapié justamente en la postergación histórica que han debido soportar estos pobladores rionegrinos. -

A su vez, el Convencional Castello, leyó el texto compatibilizado del actual art.42, el que quedó fijado en estos términos: "El Estado Provincial reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, como parte contributiva de la

identidad e idiosincracia provincial, por lo cual establecerá las normas que afiancen una efectiva incorporación a la vida provincial y nacional y garanticen el ejercicio de la igualdad, los derechos y deberes consagrados por la Constitución Nacional y esta Constitución Provincial, propendiendo, para esos fines, a asegurarles el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, el acceso inmediato a la propiedad de la tierra que posee, extendiéndoles los beneficios de la solidaridad social y económica, para el desarrollo individual y colectivo de su comunidad, y respetando el derechos que les asiste, a organizarse". En consecuencia el texto originario del art.42 de la Const. Provincial debe integrarse al nuevo texto del art.75 inc.17 de la C. Nacional e interpretarse contemplando la evolución de las instituciones dentro del marco de una política legislativa especial.-

Pasando al orden nacional, Miguel Angel EKMEKDJIAN (en su TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Art. 75 inc. 17) remite a Bidart Campos quien sostiene que el pluralismo implica el derecho a la identidad y a la diferencia que protege a toda situación en la que determinados grupos o personas necesitan que sus derechos, en igualdad real y material de oportunidades, le sean reconocidos con cuantas particularidades hagan falta para respetar la identidad y las diferencias, grupales o personales.- Esta postura se basa en la que hemos denominado "acción afirmativa", y constituye un complejo tema de los efectos del derecho a la igualdad. Sin perjuicio de ello -agrega- es posible prever que este párrafo pueda traer consecuencias ulteriores graves, si se presentara un conflicto intercultural, v.gr., entre normas jurídicas de orden público y normas jurídicas indígenas (ya sea derivadas de la costumbre o bien creadas por órganos tribales). El segundo párrafo del inciso impone una serie de obligaciones al Congreso, aunque también con deficiente técnica legislativa. Señala que no se advierte claramente cuáles son los medios pensados por los constituyentes para garantizar el respeto a la identidad de los pueblos indígenas. Esta declaración está relacionada con lo anterior. En efecto, se debe tener en cuenta que el reconocimiento de la identidad de las comunidades indígenas (étnica y cultural) no puede llegar al extremo de afectar la unidad nacional proclamada en el preámbulo.-

Humberto QUIROGA LAVIE, Miguel Angel BENEDETTI y María de las Nieves CENICACELAYA, en "DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO" (Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores) indican que La "personería jurídica de las comunidades": es un reconocimiento constitucional de carácter instrumental. "No puede hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga personería a las diferentes comunidades indígenas. Ello es lo único que les confiere "status" para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos le sean conculcados" (caso "Grupo Étnico Indígena U'wa", de la Corte Constitucional de Colombia -1997-, analizado más abajo). Que los pueblos indígenas o comunidades sean personas implica un reenvío al derecho consuetudinario de las propias comunidades tanto para definir su integración como sus autoridades. Esto convierte en inconstitucional lo dispuesto por la Ley 23.302 que exige la inscripción en un registro y que no les reconoce su propia forma de organización a los indígenas forzándolos a hacerlo alrededor de simples asociaciones sin fines de lucro, imponiendo modelos extraños (arts. 2*/4*). Al dotarla de personería, se supone que las comunidades indígenas "son partes legítimas para ingresar en juicio en defensa de sus derechos e intereses", como lo sostiene expresamente la Constitución de Brasil (art. 232) y el Convenio OIT N* 169 (art. 12) y nuestra Constitución, al menos por vía del amparo colectivo (art. 43, párr. 2, CN.). Por ello es sumamente grave y equivocado -sostienen- que la Corte, a tres años de nuestra reforma constitucional, afirme en un lamentable obiter dictum que una tribu es una entidad carente de personalidad jurídica (c. 18 de la mayoría y c. 21 de Vázquez, caso "Terrabón c/Prov. Buenos Aires" -1997-, F.:320:1571), máxime cuando para ello cita el tardío caso "Guari" de 1929 ya citado y unificado incidente de legitimación del CODECI, donde se desconoció hasta la existencia jurídica de las comunidades indígenas y se negó personería para estar en juicio, pretextando que no lo fijaba el Código Civil ni la Constitución (un verdadero absurdo; cf. Lorenzetti, Ricardo; "Acción Colectiva Intergeneracional", La Protección del Medio Ambiente en las normas fundamentales del Der. Privado", Ed. Rubinzal Culzoni, 1995, p.172. La Directiva del art.41 CN. es bien clara: "sin comprometer a las generaciones futuras").-

Sin embargo, Carlos María BIDEGAIN ("CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL II: territorio - población.- El poder: organización" - Ed. Abeledo Perrot) expresó en referencia a la ley 23.302 (sancionada en 1985), sobre política indígena y de apoyo a las comunidades aborígenes que propone su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades; dispone además que se reconozca personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país, entendiendo por tales a las que descienden de pobladores que habitaban el territorio en la época de la conquista o colonización y llama indígenas o indios a los miembros de dichos grupos. Ya esta ley había establecido la entrega de tierras a las comunidades, con caracteres de inembargabilidad e inejecutabilidad, no pudiendo ser vendidas, arrendadas o transferidas bajo ningún concepto. Si se extinguiera la comunidad, las tierras volverían a la Nación, a la Provincia o el Municipio, según su origen. Como se ve, en estas normas coexisten dos valores de nivel equivalente: integración y protección de la identidad indígena. -

Desde otra perspectiva, Manuel ARAGON, como otros autores (en "LA CONSTITUCION ARGENTINA DE NUESTRO TIEMPO" -Fundación de Derecho y Ciencias Sociales - U.B.A.; ver también Lorenzetti, R., "La Protección Jurídica del Ambiente", LL 1997-E-1463 y Gelli, María A., "La competencia de las Provincias en materia ambiental", LL 1997-803; Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente", LL-1998-A-1029) indica que el artículo 75, inc. 17, del Capítulo cuarto de la nueva Constitución Argentina no plantea infinitas incógnitas; que la Constitución reconozca "el derecho a una educación bilingüe e intercultural" de los pueblos indígenas no puede quedar en un mero formalismo, pues de nada valdría entonces; sino que obliga a los sucesivos gobiernos argentinos a establecer un mecanismo a través del cual tal derecho pueda ejercerse, como es el de un costoso aparato educativo que permita preparar un profesorado bilingüe, lo que a nuestro entender no se ha empezado a organizar aún.-

Como marco de las corrientes jus-filosóficas modernas, considero oportuno reseñar que los problemas de la globalización lejos de ser solamente económicos son fundamentalmente políticos institucionales y de allí que la universalización del derecho y su aplicación han sido resumidos por algunos autores sobre dos conceptos básicos, al menos desde lo que Otfried Höffe ("Derecho Intercultural", Ed. Gedisa, p. 74, 80, 125 y ss.) concibe como 1º) la moral jurídica europea o moderna de los derechos humanos y 2º) la democracia, a la que debe sumarse necesariamente el republicanismo. Pero en lo que aquí interesa sobre la legitimación de los derechos humanos "la moral jurídica es la que da la respuesta moralmente adecuada a esta situación básica, a la "conditio humana socialis" desde el primer punto de vista, y una legitimación de la primera dimensión de la democracia se apoya independientemente de premisas europeas, en el principio humano general "volenti non fit in iuria" por lo demás un principio contractual legitimador (como de rango superior y válidas indiferentemente de la cultura). Se presentan aquí tres dimensiones irrenunciables para las personas: 1) el cuerpo y la vida, incluidas las condiciones materiales de la vida; on razón sitúa la antropología dentro del cosmos de la naturaleza en la cercanía de los "zoa" o "animalia", de los seres con cuerpo y vida; 2) la lengua y la razón, como propiedades humanas universales; el ser humano está considerado como "zoon", "logon", "echon" o "animal rationale" y 3º) sobre todo corresponde al ser humano como tal, una capacidad social general y de acá deriva que la persona sea un animal social, además de una capacidad política específica: la persona es el "zoon politikon" a que pertenece adicionalmente la jurídica (animal iuidictium) y la comunitaria (animal politicum") -op-cit., p. 77). Segundo elemento central de la democracia, el asentamiento de parte de los miembros de una comunidad de derecho, ocurre sobre la base de una ventaja de lo remanente. A estos dos conceptos primarios se ha de agregar al concepto de democracia como realizadora del poder: la democracia como forma de organización del ente común y como compendio de los derechos de participación democrática, como garantizadora de la ley y como controladora del poder, como legisladora y teleológicamente como democracia social. En síntesis, los derechos humanos y la democracia no son fenómenos exclusivamente europeos u occidentales, porque en ello irrumpe algo universal (cf. op. cit. p. 126 y 137, con especial referencia al problema aquí debatido). Este enfoque europeista de ninguna manera llega a desdeñar nuestros conocidos precedentes americanos y que merece nuestra preocupación en orden al tercero de los enunciados, el republicanismo, que pertenece esencialmente a la tradición constitucional norteamericana edificada sobre la doctrina de las Enmiendas 13, 14, 15 y 16; y en lo que aquí interesa, los que derivan de ello y que Roberto Gargarella apunta correctamente en la introducción a la obra "Derecho y grupos desaventajados", (Ed. gedisa, compilador, ver introd. y p.16 a 23) y específicamente el comentario al artículo de Owen Fiss "Grupos y la Cláusula de Igual Protección", en la medida que sirven de orientadores para la interpretación de algunos aspectos de la presente sentencia, que si bien no tienen que ver especificamente con los afro-americanos, si interesan a la cuestión indígena como pueblos originarios. Es claro que con estos principios los jueces tienen una plataforma jurídica para entender y pronunciarse respecto al significado de la igualdad y que exige un gran esfuerzo para afianzar la justicia (al que remitimos por razones de brevedad, p.137, 149, 159, 163 in fine). -

- Destaco además el alcance y proyección del concepto de dignidad humana y derechos humanos, conforme la Conv. Americana de Derechos Humanos, art.5 punto 1, y los problemas que entraña la globalización de los recursos que comprenden como punto de partida y de llegada al hombre, como recientemente lo reflejó la CSJN en la causa "Simón" con especial relevancia del Dr. Lorenzetti, y que permite unir en perspectiva lo bio-médico, la salud humana, con la obligación de generar respuesta jurídicas adecuadas (cf. Andorno Roberto, Cuadernos de bioetica, Año VIII, Nº 11, en particular páginas 27, 32,35, 36, 40 in fine).-

Otros aspectos interesan abordarse: Así, Claudio M. KIPER (en su trabajo "DERECHOS DE LAS MINORÍAS ANTE LA DISCRIMINACION", Ed. HAMMURABI) advierte que (como señala Elena Highton "Reparación y Prevención del daño al medio ambiente, en Derecho de Daños, La Rocca, 2a. ed., p.833 y ss.), la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y la libertad. En aquélla, modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un

haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad.- La propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran.- Además, existe un nexo inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo, pues se halla vinculada a un sistema social y general de autogestión. Agrega que una propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a la que sirve, por lo que debe ser inalienable, indivisible e inembargable y que, teniendo en mira la forma de su transmisión, resulta ineficaz el régimen sucesorio del Código Civil.-

Por su parte, Gonzalo y Juan F. Linares opinan que esta frase otorga a las comunidades indígenas, personería de derecho público, porque la Constitución les reconoce expresamente personería jurídica, lo que no sucede ni con los sindicatos ni con la Iglesia Católica. No estamos de acuerdo con esta opinión, ya que la mera referencia a la personería jurídica, sin aditamento alguno, no define su carácter público o privado.-

Esto sucede también con las asociaciones de usuarios y consumidores (art. 43, segundo párrafo), sin que ello implique reconocerles el carácter de personas de derecho público. Bidart Campos, en cambio, sostiene que esta disposición constitucional deja a un lado vieja jurisprudencia de la Corte, imponiendo al Congreso dictar las leyes necesarias para reconocer a las comunidades como personas colectivas. Un problema jurídico más grave conlleva el reconocimiento de la "propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan". No existe en el Código Civil este tipo de "propiedad comunitaria", por lo que debiera ser definido en una ley especial. Ahora bien, ¿será quizá algo similar a los "Ayllu" del imperio inca, en la América precolombina? Además, ¿estarán cansadas las tierras que estos pueblos o grupos tradicionalmente ocupan? ¿Acaso esto significa que ninguna comunidad indígena podrá tener tierras bajo el régimen de la propiedad privada clásica? ¿Esto no dará lugar a litigios interminables? Si nos remitimos al pasado histórico, todo el territorio de nuestro país y de América entera fue propiedad tradicional de las comunidades indígenas, lo que no significa que toda relación o situación jurídica deba resolverse de la misma manera sino atendiendo a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. -

Bidart Campos, el jurista más importante de este siglo, defiende entusiastamente este inc. 17 del art.71 de la CN., sosteniendo, como es sabido, que igualdad no significa igualitarismo y que ser diferente de los demás para ser igual a sí mismo, está en la entraña de los derechos personalísimos y que las pautas culturales merecen no sólo respeto, sino incluso medidas de "acción afirmativa" e incluso de discriminación inversa para obtener la igualdad real. Para ello recuerda la interpretación que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que igualdad significa "igual trato en circunstancias iguales" y que se viola la igualdad, cuando se trata por igual a los que se hallan en circunstancias desiguales (sobre este concepto jurisprudencial, y la "acción afirmativa", ver parágrafo 225 del segundo tomo de esta obra). Entiende este autor que toda minoría, de cualquier clase, tiene derecho a la identidad grupal y a la diferencia. -

El Dr. Germán J. BIDART CAMPOS (cf. "TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO" - Tomo VI- La Reforma Constitucional de 1994- EDIAR) señala respecto al artículo 75 inc.17 de la CN. y las leyes del Congreso que el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro, como histórico, en cuanto al elemento español anterior a nuestra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace preceder por las comunidades aborígenes autóctonas. -- Argentina, de cara al europeísmo y a las imitaciones foráneas, nunca exaltó su indigenismo sino más bien lo renegó, lo menospreció o, cuando menos, lo olvidó y lo ocultó. Es más, los calificó de bárbaros (Convención de Panamá, art. 15º, del 6/6/1860. De ahí que dos de los aspectos recién señalados -simbólico-reparador, e histórico- vengan a ser, aunque tardíamente, una reivindicación de nuestro ancestro primero, luego tan cuantitativamente reducido.-

Sostiene el Dr. Bidart Campos, que más allá del valor que en tal sentido le asignamos a la primera frase del nuevo inciso, su aplicabilidad práctica es importante. Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviolable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El Congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en cuanto ámbito resulta posible. Uno de ellos, es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no solamente no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero, a la inversa, no significa que para hacerlos parte integrante de ella haya que reclamárseles la renuncia o la abdicación a su estilo, a sus diferencias, a su idiosincrasia, a su cultura.-

Aquí hemos de hacer un paréntesis, para abordar una cuestión semántica: antes de la reforma de 1994 la norma sustituida hablaba de "indios"; ahora de indígenas.- Sin incurrir en un purismo inconducente de vocabulario, diríamos que "aborigen" alude al grupo morador primitivo en un territorio, y se usa como sinónimo de indígena; a su vez, "indio" es una palabra con la que históricamente se ha denominado al antiguo poblador del continente americano pero, sin duda, el vocablo se ha cargado muchas veces de sentido peyorativo en el lenguaje común.- Por algo se lo ha reemplazado.-

Existen precedentes relevantes en la jurisprudencia que merecen ser aludidos. Afortunadamente ha quedado superada la jurisprudencia arcaica de la CSJN. (ver Fallos 155:302 y 274:179), con la excepción de aquella histórica disidencia del Sr. Ministro Dr. Marco Aurelio Risolía en la causa Abdón López, (p.174 in fine del fallo 274:179, para una mayor comprensión ver el art. de Víctor Bazán en Diario El Derecho del 20 de abril del 2.004, páginas 4 y 5) y la sabia, enriquecedora fuente referida a las normas y tratados internacionales, de Germán Bidart Campos ("Los derechos de los Pueblos indígenas argentinos", LL. 1996-B-1205 y ss.) ya ha sentando doctrina sobre el contenido, operatividad y eficacia del art.75 inc.17 de la C.N. y de los Tratados Internacionales y de Derechos Humanos aplicables al caso, complementado con la reseña de precedentes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales para los que remitimos al citado trabajo de Víctor Bazán (ED. 20 abril 2004, ps. 8 a 14) remarcando en su epílogo "una reconducción social del derecho individual de obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, lo que supone la proyección o transición de un derecho individual a la reparación de un derecho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios en el sector sobre el que se despliegan los derechos económicos, sociales y culturales".-

En síntesis, debe reconocerse sin discusión alguna el impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos sociales y culturales, tal como lo desarrolla Víctor Bazán en el trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina (Lexis Nexis revista del 25 de agosto del 2004, "A 10 años de la reforma constitucional") donde dentro de algunos puntos relevantes se destaca la opinión del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el colega brasileño Antonio Cancado Trincale, quien sostiene " que mientras en relación con los seres humanos se verifica la sucesión generacional, en punto a los derechos se desarrolla un proceso de acumulación lo que permite aseverar gráficamente que los seres humanos se suceden, los derecho se acumulan y se sedimentan".-

LA IGUALDAD También ha quedado definido que la igualdad ya no se puede tratar bajo el viejo paradigma del art. 16 de la C. Nacional sino que hay un nuevo modelo a partir de la reforma de 1.994, tanto en la incorporación de los incisos 17, 19 y 23 del art. 75, C.N. y lo propio ocurre con el debido proceso, como medio eficaz para hacer valer los derechos económicos, sociales y culturales. Por lo tanto el dogmatismo de las viejas concepciones trabajadas al amparo de la falta de legitimación son sustituidas por la dinámica propia de este tipo de derechos y el reconocimiento natural del derecho de autonomía, organización y representación interna y externa que tiene por fuente del derecho la costumbre y de ahí deviene la legitimación, tal lo reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros en "ALOE BOETOE" (caso "Aloeboetoe y Otros versus Suriname" s/Reparaciones, con sentencia del 10.09.1993) y "COMUNIDAD MAYAGNA, SUMO, AWAS Y TINGNI" (No. 79- Caratulado "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", con sentencia del 31 de agosto de 2001, donde la Corte dictó sentencia de fondo y decidió sobre reparaciones, interpretando el artículo 21 de la Convención (derecho a la propiedad) de manera extensiva, señalando que dentro de este concepto debe incluirse todos los tipos de propiedad que se tengan en una determinada legislación. Para efectos del caso concreto se determinó la violación del artículo 21 respecto de la comunidad Mayagna Awas Tigni (comunidad indígena del Atlántico) por lo que debemos estar a esta nueva panorámica de los institutos procésales para atender a la especialidad del derecho que nos toca aplicar. Compartimos las opiniones finales fijadas por Víctor Bazán, en el artículo del 25 de agosto antes citado de JA., p. 28 y ss., "Para concluir ...creemos que es imposible soslayar la existencia de una directriz axiológicamente relevante que en todo momento debe ser tenida en cuenta, tanto por las autoridades pertinentes en el ámbito interno, como por parte de los órganos competentes en el plano trasnacional: los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad humana, sean ellos civiles, políticos o económicos, sociales y culturales." De igual manera debe referirse a las conclusiones sobre el inciso 17 del art.75 de la Constitución Nacional (ED., op. cit., págs. 14/16). - Germán Bidart Campos expresa en la obra que previamente hemos citado, que "Cuando analizamos las normas internacionales sobre las minorías siempre creímos que en rigor están titularizando derechos en las personas individuales que la componen y que forman parte de ellas. Es cierto, y esto mismo cabe predicar de muchos de los derechos que surgen del inc.17 de nuestro art.75. Pero en el caso de la Constitución Argentina, hay que advertir además que, sin desmentir la titularidad individual de muchos derechos emergentes de la citada norma, el reconocimiento expreso de personalidad jurídica a las comunidades indígenas en sí mismas y en cuanto grupos étnico-culturales, conduce a postular la ambivalencia de los derechos en cuanto a su sujeto activo, que

tanto pueden serlo las personas físicas como las personas jurídicas. El panorama es muy amplio y el que acá trazamos sólo se acerca a su eje visceral. De todos modos, la cláusula que nos ocupa no puede ni debe -como ninguna otra de la Constitución- entumecerse en una declaración retórica y formalista. Necesita, por un lado, el desarrollo legislativo y, por el otro, mientras tal desarrollo se demora, exige escarbar cuál es el contenido esencial que, por lo menos, se hace siempre aplicable. Lo decimos acudiendo de nuevo a una pauta del Tribunal Constitucional de España en su sentencia Nº 18 de 1981". ----Por último, en ese desarrollo y evolución jurisprudencial al que aludimos tenemos el caso aquél que señala que el Presidente de una comunidad aborigen inscripta en el registro respectivo está legitimado para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva de los niños y de los demás integrantes de dicha comunidad -en el caso, derecho a la salud y a la identidad cultural-, atento la especial naturaleza de aquellos (del pronunciamiento que otorga la medida cautelar; ver La Ley -Tomo 2002-B, COMUNIDADES INDIGENAS).-

Por otra parte, deben ser tenidos en cuenta distintos dispositivos normativos y jurisprudenciales que hacen a la cuestión tratada en autos, vista desde el plano internacional. Conviene recordar que el 26/4/68 fue sancionada y promulgada la ley 17.722, Conv.-

Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, y el 2/6/1985 la Conv. sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, Ley 23.179). -

PANORAMA JURIDICO INTERNACIONAL REFERIDO A LA CUESTION INDIGENA.-

Considero pertinente aportar al caso un panorama jurídico internacional respecto a los derechos de las comunidades que en autos peticionan el respeto de sus derechos. -

Entre los mismos se encuentra el análisis del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto al segundo informe periódico de la Argentina (E/1990/6/ADD.16) en sus sesiones 33º, 34º, 35º y 36º, del 1º de diciembre de 1999 respecto a la petición de restitución de tierras por parte de indígenas. En dicha ocasión el Comité expresó su preocupación respecto a seis comunidades Mapuches que, pese a que habían conseguido que se reconocieran sus derechos a algunas tierras tradicionales en la zona de Pulmari, aún no habían recibido los títulos de propiedad. También inquietó la situación del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT cuya ratificación el Congreso Nacional aprobó en 1989, pero sin que se hubiera procedido efectivamente a ella. En tal sentido, y como era lógico, el Comité formuló una serie de sugerencias y recomendaciones a fin de que el estado parte tomara medidas institucionales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Pacto. Entre ellas, la ratificación del Convenio 169 OIT de acuerdo con la aprobación del Congreso y se encuentre y haga justicia a los derechos de la comunidades Mapuches (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Argentina-, 3 - 1999, página 758/761).-

Respecto a las tierras (luego abordaré lo atinente al Convenio Nº169 de la OIT), cabe tener presente la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, y de Minería de la V Circunscripción Judicial, Chos Malal, de fecha 18/08/2004, en autos "Comunidad Mapuche Huayquillan c. Brescia, Celso A. y otro" (cf. LLPatagonia 2004 -diciembre-, 708 - Sup.Const 2005-junio-, 48), oportunidad en la que se admitió la acción promovida por una comunidad indígena con el objeto de que se declare operada la usucapión en su favor respecto de un inmueble. -

El Juez de la causa consideró que era procedente la acción promovida por una comunidad indígena con el objeto de que se declare operada la usucapión de un inmueble a su favor, pues para obtener el reconocimiento del derecho reclamado basta que el actor acredite su calidad de pueblo indígena y la ocupación de las tierras por las que acciona, en virtud del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. -

Agregó que debe admitirse la demanda promovida por una comunidad indígena con el fin de que se le reconozca la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupa, pues acreditó los requisitos exigidos por el Código Civil para la procedencia de la acción -en el caso, la accionante se encontraba en posesión del bien desde hace más de 40 años-, sin perjuicio de que el derecho reclamado esté reconocido en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.-

La accionante había expresado que le correspondía el derecho por ejercer en forma pacífica e ininterrumpida la posesión por más de cuarenta años, y que la Comunidad actora había cercado y construido sus viviendas en el lote en cuestión donde desarrollaron actividades agrícolas, entre otras que menciona, fundamentando su derecho en el art.75 inc. 17 de la Constitución Nacional, en el Convenio 169 de la O.I.T y en los artículos pertinentes que reglan el instituto del Código Civil.-

El magistrado consideró que en virtud del Principio de Supremacía Constitucional, a la Comunidad actora le hubiera bastado, como lo hizo, acreditar su calidad de pueblo indígena, y la ocupación de

las tierras por las que accionó (art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional), para obtener el reconocimiento del derecho que reclamaba. Añadió que la especial naturaleza de este pleito promueve el análisis del nuevo inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional, introducido por la reforma de 1994 ya que concreta aspiraciones reivindicativas formuladas en diversos foros respecto de comunidades indígenas y tribales en países independientes, estableciendo el status de los pueblos indígenas para revertir la triste situación en que se encuentran esos pueblos: "Así la primera parte de la norma les reconoce su preexistencia étnica y cultural. Habrá de tenerse presente que el mismo fue aprobado por unanimidad en la sesión ordinaria del 11 de agosto de 1994 de la Convención Nacional Constituyente a la que asistieron representantes de quince pueblos indígenas, entre ellos los Mapuches, además los Pilagá, Wichi, Toba, Chorote, Mocoví, Guaraní, Kolla, Calchaquíes, Huarpes, Chañés, Tapiete, Ranquches, Tehuelches y Onas. La Carta Magna reconoce a los indígenas, entre otros, el derecho de propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75 inc. 17 C.N), lo cual podría entenderse como un régimen especial, sin suficientes precisiones con respecto a las normas del Código Civil. En verdad se trata del texto de un inciso sin suficiente aplicación sociológica y con escasa doctrina judicial, lo que no implica que el mismo no deba ser aplicado en toda su extensión por mandato del principio de supremacía constitucional consagrado por los arts. 31 del mismo instrumento y 63 de la Constitución de la Provincia del Neuquén. Resultan de interés para comprender el espíritu de ésta norma la opinión del convencional de la Asamblea Constituyente, doctor Rossatti en cuanto expresó: "La reforma incorpora el criterio de integración participativa (no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades étnicas y culturales, cuya preexistencia al Estado Nacional se admite explícitamente constituyendo el fundamento socio-histórico-político del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo, podrían considerarse como privilegios con relación al resto de la población nacional. (La Reforma de la Constitución, p. 200). Este y no otro es el sentido que ha de darse a la norma en cuestión, y recordemos que en la activa defensa de los derechos reconocidos constitucionalmente algunas Comunidades Indígenas de la Provincia de Salta, en el año 1998 iniciaron denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que se le reconozcan el derecho a la propiedad comunitaria que habitan desde tiempos inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y para que se suspendan obras de infraestructura, en esos inmuebles.-

Iniciado el proceso de solución amistosa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso reunirse con la Comunidad y con los Estados nacional y provincial a fin de arribar a una solución. El caso se inscribe en la línea de otro similar despachado favorablemente por la Corte Interamericana en la que se reconoció el derecho a las tierras de la Comunidad Lhaka Honhat en Nicaragua.(Constitución de la Nación Argentina, María Angélica Gelli, 2ª ed., p. 575). En consecuencia cabe concluir, por aplicación del principio iura curia novit cumpliendo con la función propia de la judicatura, cual es la formulación del encuadre jurídico adecuado, que debe reconocerse la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupa la actora, lo que así se resolvió. Quede claro que, éste proceder no afecta el principio de congruencia ya que ésta aplicación del derecho con independencia del alegado por las partes, en especial la demandada, se encuentra ajustado a la afirmación y prueba acaecida en éstos obrados de los hechos pertinentes no habiéndose introducido alteración alguna a la relación procesal.". -- Sin perjuicio de ello, el magistrado advirtió que la accionante también había acreditado los requisitos exigidos por el Código Civil a efectos de que prospere la demanda promovida, pues el art. 4015 del C.C prevé como forma de adquisición del dominio de las cosas inmuebles la posesión continua durante por lo menos veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin justo título y buena fe; quedando acreditado el corpus posesorio por el ejercicio de actos válidos sobre la cosa pretendida que revelen materialmente el contacto inmediato y directo con ésta, lo que también en autos se encuentra debidamente probado. Esta accesibilidad física no posee por sí los efectos adquisitivos y una existencia independiente, sino que debe aparecer acompañada del elemento intencional de apropiación constituido por el "animus" de ejercer sobre la cosa un derecho de propiedad, que también ha sido demostrado. A ello agregó que la inexistencia de prueba contraria a la autenticidad de la documentación agregada por la actora hacía que la misma resulte idónea en los términos esgrimidos por ésta. Habida cuenta de lo expuesto y ponderando la exigencia contenida en el art.24 de la ley 14.159, en cuanto incorpora en esta materia el sistema de prueba compuesta, que veda al Juzgador basar sus fallos exclusivamente en la prueba testimonial, entendió que toda la documental anejada por la actora, como la informativa agregada corroboraban e integraban aquella.-

Tuvo en consideración que la Comunidad ó Tribu Mapuche Huayquillan en la actualidad se encuentra en posesión del inmueble pretendido; que detenta la misma desde hace más de 40 años; que nunca nadie reclamó por ningún medio esas tierras, que en dicho inmueble existen construcciones o mejoras que fueron realizadas por la mentada Tribu, y que además el gobierno provincial les construyó viviendas. Todas éstas cuestiones le llevaron a sostener que existen datos suficientes, demostrativos del ejercicio de los actos de señorío exigidos por el Código Civil, por parte de la Comunidad Mapuche Huayquillan a la que por ello y por imperativo constitucional ha de reconocerse la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, motivo por el cual cabía hacer lugar a la acción interpuesta (cf. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, y de

Minería de la V Circunscripción Judicial, Chos Malal, de fecha 18/08/2004, en autos "Comunidad Mapuche Huayquillan c. Brescia, Celso A.-

y otro", cf. LL. Patagonia 2004 -diciembre-, 708 - Sup.Const 2005-8 de junio-, pág.48/51, Nota de Roberto Andorno al fallo, y se puede citar también el principio de precaución: un nuevo standrd jurídico en la era tecnológica, LL 18-07-2002 y "Pautas para una correcta aplicación para la aplicación del principio de precaución", Nu. especial del 23 de julio de 2003, Rev. de Bioética fascículo 4). CONVENIO de la OIT Nº 169. -

Paso ahora a reflexiones en torno al Convenio de la OIT a la que precedentemente me había referido.-

Reparemos que el Convenio Nº169 de la OIT es el instrumento más actualizado sobre la cuestión indígena y el trabajo. -

Fue adoptado en 1989, oportunidad en que la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo fue convocada por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagésima sexta reunión. Allí se observaron las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957, y en aplicación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación.-

El Preámbulo del Convenio indica que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. -

Ello así, porque se advertía que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión. -

La Parte I del Convenio, dedicada a la Política General, nos advierte que el Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.-- Esta acción debe incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. -

El artículo 3º del Convenio exige que los pueblos indígenas y tribales gocen plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos; y a tal fin no debe emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.-

Asimismo, el artículo 4 dispone que deben adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados, y tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. -- Por su parte, el artículo 7 1 establece: "Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos

deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3.-

Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos.-

Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan" (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 - 1998, página 701/748). - En aplicación de tal Convenio han sido dictadas una series de sentencias, a las que remitimos en orden a la brevedad, pero que a modo de rápida exposición pueden sintetizarse en cuestiones tales como, como por ejemplo, la constitucionalidad del mismo (Guatemala) -ver Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Argentina-, 3 - 1998, página 718-; procedimiento de inscripción de indígenas como nacionales (Costa Rica), idem, pág.720 y ss.; participación política (Venezuela), pág.722; explotación de los recursos naturales (Colombia), pág.724 y ss.; Propiedad y posesión (Panamá), p.727 y ss.; Propiedad Colectiva (Perú), p. 730 y ss.; Identidad cultural (Colombia), p.740 y ss.-

En 1993 Perú ratificó en Convenio 169 de la OIT. Aún así, ciertos pueblos amazónicos aislados, como los Urarina, continúan sujetos al riesgo de extinción cultural y biológica debido a la feroz explotación industrial (petróleo y empresas madereras) y a las enfermedades importadas (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2 - 2000, página 395 y ss.).-

Otro precedente a ser destacado es la sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia (sentencia 0295/2003-R, Sucre, 11 de marzo de 2003, Expediente: 2002-04940-10-RAC, Distrito: Potosí) que se pronunció respecto a una acción de amparo constitucional interpuesto por quienes alegaron la vulneración de sus derechos al trabajo, a ingresar, permanecer y transitar libremente por el territorio nacional, a la propiedad privada y a percibir una justa remuneración por su trabajo, contra el Corregidor de San Juan del Rosario y otros. En dicha oportunidad el Tribunal sostuvo que la Constitución Política del Estado reformada en 1994, en su artículo 1º caracteriza al Estado en los siguientes términos: "Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la unión y solidaridad de todos los bolivianos". El art. 7 CPE consagra los derechos fundamentales que tienen las personas, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, señalando en sus incisos d), g) y j) los derechos a trabajar y dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen el bien colectivo; a ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional; y a una remuneración justa por su trabajo, respectivamente. Y, el art. 171 CPE, en lo pertinente al asunto revisado, declara: "I.- Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional..." "III.- Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes." La Constitución reformada en 1994 reconoce que Bolivia es un país multiétnico y pluricultural. Una parte de esa pluriculturalidad se encuentra relacionada estrechamente con un pluralismo jurídico vigente desde la época de la conquista y la colonia -puesto que la justicia comunitaria ha sobrevivido desde entonces, no obstante que existe desde épocas precolombinas- aunque reconocido recientemente de manera formal por la Ley Suprema. Adviértase que entre las normas comunitarias y las del ordenamiento jurídico "oficial", existen diferencias a partir de los grupos sociales que las han creado o transmitido, y aplicado como se expresa el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en " Derecho Consuetudinario", Justicia Comunitaria, 1999: a) Las normas y reglas del Derecho consuetudinario son entendibles, conocidas y aceptadas por todos los comunitarios. Debe deducirse que si una persona externa ingresa al sistema y régimen de vida de la comunidad, debe adoptar también como suyas tales normas. b) Las autoridades de administración de justicia son elegidas y controladas democráticamente por la base social; poseen un prestigio y una legitimidad muy grande; c) No existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar justicia; los ancianos son una excepción y tienen el rol de consejeros en algunos casos especiales. La responsabilidad de la administración de justicia recae en las autoridades elegidas o de turno, aunque todos tienen también el derecho y el deber de intervenir, cuando es necesario, de acuerdo a los casos e instancias en las que se encuentra el proceso; d) Existe unidad entre la organización étnica (ayllu, capitanía, tenta, comunidad campesina o

comunidad agraria), y los fueros de administración de justicia, e) El acceso a la justicia es fácil, rápido y no tiene costo. Los procedimientos son controlados por las asambleas, instancias en las que recae con mucha fuerza el poder de decisión mayor de la comunidad; f) Las resoluciones no causan divisiones internas ya que se aplica el consenso como medio de concertación y negociación. No obstante la importancia de las costumbres socioculturales y el respeto que la sociedad debe demostrarles, no se debe olvidar que las instituciones sociales de las comunidades campesinas y pueblos indígenas no existen aisladas, forman parte de un contexto social mucho más amplio y complejo. Precisamente ahí radica el problema para definir los sutiles límites entre la "justicia comunitaria" y la "justicia oficial", entre el derecho consuetudinario y el ordenamiento jurídico general imperante en el país, sin lesionar ninguno de ellos.-

Para no incurrir en el peligro de desconocer el valor y fundamento de las costumbres y culturas ancestrales, o, de vulnerar el orden legal establecido, debe llegarse a un punto de convergencia tal en el que ambos encuentren convivencia armónica, sin que ninguno avasalle al otro, resguardando en ambos, los derechos colectivos de las comunidades y los derechos fundamentales de las personas. -

La Corte Constitucional de Colombia ha emitido interesantes Sentencias relativas al respeto de los derechos fundamentales de las comunidades campesinas e indígenas, resaltando la protección constitucional al principio de diversidad étnica y cultural, como en la Sentencia T-342-94, en la que ha expresado: "..El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado. El reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentro del universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logren efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes de las comunidades indígenas. Por consiguiente, cualquier acción de las autoridades públicas o de los particulares que impliquen violación o amenaza de la diversidad étnica y cultural de la comunidad "Nukak-Maku", puede configurar la transgresión o amenaza de vulneración de otros derechos que son fundamentales, como la igualdad, la libertad, la autonomía para el desarrollo de la personalidad, la salud y la educación..." Igualmente, la Sentencia SU-510-98, que remarca que Colombia -al igual que Bolivia- es un país pluricultural y su Constitución protege las diversas culturas existentes al interior de la República, ha sostenido que: "Para la Corte, el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental." La Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura. En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades".-

Empero, al mismo tiempo, la Corte Constitucional Colombiana ha puntualizado que si bien la comunidad indígena tiene reconocida plenamente su autonomía política y jurídica, ésta debe ejercitarse dentro de los parámetros que la Constitución ha fijado para todos los habitantes de su territorio. La mencionada Sentencia SU-510-98, ha manifestado lo siguiente: "La Corte ha señalado que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley.-

Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. Según la Corte, 'sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural', afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio

desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir. Según la jurisprudencia, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos 'a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.' La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad". En el caso especial de Bolivia, además, se referenció la jurisprudencia constitucional de la Argentina comentada por el tratadista Germán J.-

Bidart Campos en la publicación D. 0098- de casos de Derechos Humanos por la Editora EDIAR. También se dijo que respecto al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Bolivia en 11 de diciembre de 1991, en su art. 8 establece que: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.-

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo, no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. De tal manera, la decisión adoptada en la Sentencia, del tribunal declaró procedente el recurso, a objeto de que los actores pudieran permanecer en la Comunidad, en tanto cumplieran las obligaciones, tareas y participen del trabajo establecidos en ella. (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2-3 - 2002, página 454 y ss.).-

-OTROS PRECEDENTES INTERNACIONALES SOBRE LA CUESTION INDIGENA. -

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha manifestado respecto al Cuarto Informe de Ecuador, su preocupación sobre la extracción (de petróleo, en el caso) sobre el disfrute de los miembros de grupos indígenas, en atención al art. 27 del Pacto, y señaló que a pesar de la legislación promulgada para permitir a las comunidades indígenas el utilizamiento pleno de sus tierras tradicionales en un régimen comunitario, siguen existiendo obstáculos que se oponen al disfrute pleno de los mencionados derechos (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 - 1998, página 758/761).-

Asimismo tengo en consideración que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó un proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (http:// webserver.rcp.net.pe/ convenios/coppip/DecOEA.html), cuyo borrador fue aprobado por la CIDH en su sesión 1278 celebrada el 18 de septiembre de 1995, a fin de consultar su texto con los Gobiernos de los países miembros, organizaciones indígenas e interesadas, y expertos. En base a sus respuestas la CIDH preparara su propuesta definitiva para presentar a la Asamblea General de la OEA. Ha sido aprobado por el Consejo Permanente en sesión celebrada el 19 de mayo de 1998. En el mismo, los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, recordando que los pueblos indígenas de las Américas constituyen un segmento organizado. distintivo e integral de su población y tienen derecho a ser parte de la identidad nacional de los países. Con un papel especial en el fortalecimiento de las instituciones del Estado y en la realización de la unidad nacional basada en principios democráticos; y recordando además que algunas de las concepciones e instituciones democráticas consagradas en las constituciones de los Estados americanos tienen origen en instituciones de los pueblos indígenas y que muchos de los actuales sistemas participativos de decisión y autoridad de los pueblos indígenas contribuyen al perfeccionamiento de las democracias en las Américas; en miras de la erradicación de la pobreza, la defensa de la Cultura Indígena y Ecología, la convivencia, respeto y no discriminación, el goce de derechos en comunidad y la supervivencia indígena y dominio territorial; así como teniendo presente los avances logrados por los Estados y las organizaciones indígenas especialmente en el ámbito de Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, en la codificación de los derechos indígenas, recordando al respecto el Convenio 169 de la O.I.T. y el Borrador de Declaración de las Naciones Unidas sobre el tema; proponen en su borrador la siguiente Declaración: "Art. Iº Definición. En esta Declaración, pueblos indígenas son aquellos que poseen una

continuidad histórica con sociedades preexistentes a la conquista y colonización europea de sus territorios, (ALTERNATIVA [así como a los pueblos traídos contra su voluntad a las Américas, que se liberaron y restablecieron las culturas de las que habían sido desarraigados.) (ALTERNATIVA [... así como a los pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otras secciones de las comunidad nacional, y cuyo status jurídico es regulado en todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por regulaciones o leyes especiales.). La autoidentificación como indígena o tribal deberá considerarse como criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones de la presente Declaración.-

La utilización del término "pueblos" en esta declaración no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a otros derechos que puedan conferirse a dicho término en el derecho internacional. -

La sección Segunda está destinada a los derechos humanos de los indígenas, y en tal sentido se prescribe: Art.II Plena vigencia de los Derechos Humanos: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho al goce pleno y efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidas en la Carta de la OEA, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos; y nada en esta Declaración puede ser entendido como limitando o negando en manera alguna esos derechos, o autorizando acción alguna que no esté de acuerdo con los principios del derecho internacional incluyendo el de los derechos humanos. 2. Los Estados aseguraran el pleno goce de sus derechos a todos los pueblos indígenas. 3. Los Estados reconocen asimismo que los pueblos indígenas tienen derechos colectivos en tanto éstos sean indispensables para el pleno goce de los Derechos Humanos individuales de sus miembros.-

En ese sentido reconocen el derecho de las poblaciones indígenas a su actuar colectivo, a sus propias culturas, de profesar y practicar sus creencias espirituales y de usar sus lenguajes. Art. III. Derecho a pertenecer a una comunidad. Los individuos y pueblos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de acuerdo con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación respectiva. El ejercicio de ese derecho no les originará desventaja alguna.-

Respecto al Status legal de las comunidades, los Estados asegurarán dentro de sus sistemas legales el otorgamiento de personalidad legal a las comunidades de pueblos indígenas(art IV); y los Estados no tomarán acción alguna que fuerce a los pueblos indígenas a asimilares y no apoyaran teoría, o ejecutaran práctica alguna que importe discriminación, la destrucción de una cultura o la posibilidad de etnocidio. -

Respecto a los Derechos sociales, económicos y de propiedad, el art.XVIII dispone: "1. Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento legal de las formas diversas y particulares de posesión, dominio, y disfrute de territorios y propiedades por los pueblos indígenas. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que han ocupado históricamente, así como al uso de aquellos a los cuales hayan tenido históricamente acceso para realizar sus actividades tradicionales y de sustento. 3. Cuando los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas surgen de derechos preexistentes a la existencia de los Estados, éstos deberán reconocer dichos títulos como permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Ello no limitará el derecho de los pueblos indígenas para atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo con sus costumbres, tradiciones, usos y prácticas tradicionales; ni afectará cualquier derecho comunitario colectivo sobre los mismos. Dichos títulos serán solo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo con pleno conocimiento y comprensión por éstos de la naturaleza y atributos de dicha propiedad. 4. Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho a la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 5. En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes sobre las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados en determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir indemnización de acuerdo al derecho internacional, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. 6. Los Estados no podrán trasladar o reubicar a pueblos indígenas salvo en casos excepcionales, y en esos casos con el consentimiento libre, genuino e informado de dichas poblaciones, y con plena indemnización previa y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad, e igual status jurídico; y garantizando el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el desplazamiento. 7. Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, territorios y recursos de los que han tradicionalmente sido propietarios, ocupado o usado, y que hayan sido confiscadas,

ocupadas, usadas o dañadas; o al derecho de compensación justa cuando no sea posible la restitución. 8. Los Estados tomarán medidas de todo tipo, inclusive el uso de la fuerza publica para prevenir, impedir y sancionar en su caso, toda intrusión o uso de dichas tierras por personas ajenas no autorizadas o que se aprovechen de los pueblos indígenas o de su desconocimiento legal, para arrogarse posesión o uso de las mismas. Los Estados darán máxima prioridad a la demarcación de las propiedades y áreas de uso indígena. -- Respecto a los derechos de los indígenas sobre sus territorios y sus alcances, tenemos el caso de Canadá en el que se pretendió la reivindicación del territorio en la Columbia Británica canadiense, dictándose la sentencia por la Corte Suprema de Canadá el 11 de diciembre de 1997 (Nº23.799/1997) en la que quedó en claro que el título de aborigen, cuya prueba puede ser hecha por la tradición e historia orales, es un derecho sui generis al territorio mismo, y debe dársele la protección constitucional correspondiente, derecho que alcanza el de ocupar y utilizar de manera exclusiva el territorio en cuestión (cf.-Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2 - 1998, página 301 y ss.). También pueden ser citadas las Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, en "Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en virtud del art. 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", CCPR/C/79/ Add. 109 del 27 de julio de 1999, párrafos 7,8,9,10,14,19 y 20, oportunidad en la que se dijo que pese al reconocimiento que la Constitución de México hace en su art.4º respecto de la composición pluricultural de la Nación, sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, y a la voluntad del Estado Parte de dirimir la cuestión de la autodeterminación de las comunidades indígenas, el art.27 de dicha norma parece proteger únicamente ciertas categorías de derechos respecto de las tierras indígenas y continúa dejando expuestas a sus poblaciones a amplias violaciones de derechos humanos (cf.-

Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 - 2000, página 737 y ss.). -

Lo mismo acontece con la situación de Australia, en tanto el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU manifestó su preocupación respecto a la reacción poco satisfactoria a que han dado lugar la persistencia del riesgo de nuevos menoscabos a los derechos de las comunidades aborígenes, y la reiterada negativa a la participación en la toma de decisiones que afecten su derecho a la tierra (cf.-

Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2 - 2000, página 313 y ss.).-

Respecto al derecho de igualdad y restricciones a los indígenas ver del Comité de D. Humanos de la ONU la problemática canadiense en "Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1/2 - 2001, página 313 y ss.); y respecto a la situación de Nicaragua en "Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1 - 2002, página 67 y ss.). La Asamblea General de la ONU reconoció la necesidad de adoptar un nuevo enfoque de la cuestión de los pueblos indígenas cuando, en su Resolución N* 45/164 del 18 de diciembre de 1990, proclamó 1993 Año Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo. Los pueblos indígenas venían solicitando desde hacía muchos años que se celebrara un año internacional a fin de dar a conocer su situación en el plano mundial. En aquella ceremonia de apertura celebrada en Nueva York, y por primera vez en la historia de las Naciones Unidas, los dirigentes de los pueblos indígenas hicieron uso de la palabra desde el estrado de la Asamblea General (Derechos Humanos AÑO INTERNACIONAL DE LAS POBLACIONES INDIGENAS DEL MUNDO; "LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS" - Folleto Informativo N* 9 (Rev.1). - Que la Ley N* 24.877 (1997) ha declarado de interés nacional, cultural, educativo y legislativo el Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, de la Organización de las Naciones Unidas, determinando que el Poder Ejecutivo tiene a cargo establecer los contenidos básicos comunes de la currícula de los niveles de educación general básica y polimodal, la divulgación de los aspectos sustantivos de la legislación indígena, incluyendo el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y las actividades del decenio reforzando los conocimientos sobre las culturas y la realidad económica social de los pueblos indígenas (ADLA. LVII-D, p.4259). Que la Ley N* 24.375, de aplicación y evaluación ineludible en cualquier estudio de impacto ambiental (EIA, así como la ley 25743 de Protección de Patrimonio Arq. y Paleontológico), está referida al Convenio sobre la diversidad biológica, adoptado en Río de Janeiro, Brasil el 5-6-92 (Aprobación). Su Artículo 1* aprueba el convenio sobre la diversidad biológica, adoptado y abierto a la firma en Río de Janeiro (República Federativa del Brasil) el 5 de junio de 1992, que consta de cuarenta y dos (42) artículos y dos (2) anexos.-

- La Ley N* 24.071 trata sobre el Convenio 169 -ya expuesto en profundidad "supra"- de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado en Ginebra, Suiza en la 76* Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (Aprobación, Sanción: 4 de marzo 1992; Promulgación: 7 abril 1992; Publicación: B.O. 20-4-92).

Su Art. 1* aprueba el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76* Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, cuya copia autenticada forma parte de la presente ley. -- La Ley N* 14.932, aprueba los convenios adoptados por la Confederación Internacional del Trabajo sobre libertad sindical, abolición del trabajo forzoso y protección e integración de la población indígena (B.O. 29-XII-59). Su art. 1* aprueba los siguientes convenios adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo: N* 87 (libertad sindical y protección del derecho de sindicación); N* 105 (abolición del trabajo forzoso); N* 107 (protección e integración de las poblaciones indígenas, tribales y semitribales en los países independientes).-

Es bueno recordar lo avanzado que se encontraba nuestro país antes que existieran estos precedentes normativos y jurisprudenciales en 1959.-

El Proyecto del Poder Ejecutivo aprobado por la Cámara de Diputados en las sesiones del 25 y 30 de septiembre de 1959 (D.ses. Dip. 1959, ps.3412, 3642 y sigts.) y por el Senado en la sesión del 10 de noviembre de 1959 (D. ses. Sen. 1959, ps. 2109 y sigts.) expresa: I.- En su mensaje al Congreso del 24 de septiembre de 1958, el Poder Ejecutivo señalaba que "los principios contenidos en el Convenio N* 87 en materia de libertad sindical y protección del derecho de sindicación y el Convenio N* 107 en materia de protección e integración de las poblaciones indígenas, coinciden totalmente con lo que sustenta nuestra Constitución Nacional en esas materias y no contrarían ninguna disposición de la legislación vigente. En cuanto al trabajo forzoso, que considera el Convenio N* 105, institución que no existe en nuestro país, la República Argentina debe ratificarlo por elevadas razones de solidaridad internacional" (D. ses. Dip. 1959, p. 2422). -

A su vez, la Ley N* 23.302 de Protección de Comunidades aborígenes, a la que ya hemos aludido (Buenos Aires, 30 de septiembre de 1985; Boletín Oficial, 12 de noviembre de 1985) en su ARTICULO 1* declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, -dice la norma- se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes.-

En mi entendimiento, no es necesario que exista ninguna norma que regule expresamente o reglamente el art.75 inc. 17 de la Constitución Nacional, pues al reconocer la preexistencia étnica y cultural, ha asegurado expresamente su legitimación para obrar en cualquier causa con su aporte en el derecho consuetudinario, y para hacer valer todos los derechos previstos en esa norma o en los precedentes citados.-

- Que en virtud de todo ello queda clara la legitimación del CODECI para representar en juicio a la Comunidad Indígena, tal como lo efectúa, y considero muy ajustadas reflexiones que formula el Juez que me precede en el voto, en especial respecto a los puntos 1) y 2) del "Petitorio". Efectivamente, la accionante es imprecisa en relación a los puntos 1) y 2) del "Objeto" de la acción según fs 101 vta y fs 102, por cuanto está claro que las Leyes nro. 2287 y 2553 (adhesión a la Ley nacional 23302) satisfacen plenamente el propósito de ellos. Tal pretensión deviene en abstracto o no es susceptible de consideración y resolución en la presente causa. Ya vimos que rigen normas internacionales además del art. 75 inc.17 CN. y 42 de la C.Provincial, y entre muchas otras las leyes Nac. 25675, 24375, 25743, 25831, 25612, 25688, etc. y provinciales 3266, 3335, 2287, 694, y otros decretos y anexos, como el 1224/02 que ya han sido ampliamente analizados por el juez ponente y a cuyas consideraciones corresponde remitir). -

Sobre esta problemática tener en cuenta que es esencial el cumplimiento de los procedimientos respecto de los involucrados individualmente, como así también de las comunidades reconocidas, tales como lo puso de manifiesto la CSJN en "Recurso de hecho presentado por la Asoc. de Cuminidades A. Lhaka Honhat, c/P.E: Prov. de Salta", ver dictamen Proc. 19/11(03 y fallo en Rep. A-182, XXXVII y también "Com.Indigena del Pueblo Wichi Hoktektoi c/Sec. Medio Ambiente y Desarrollo sustantable" con nota de Gaspar Solá Figueroa LL Noroeste, 2002, p.1293, y La Ley 204-C-275 con nota de José Esain.-

Por otra parte, ello no obsta a la consideración del PROYECTO CALCATREU" y el eventual compromiso que pudiera surgir respecto de los derechos y garantías de las comunidades originarias (inc. 17 del art. 75 de la C.N., art. 42 de la C.P.) y de los recursos humanos, el medio ambiente y el "hábitat" de aquellas (art. 41 de la C.N., arts 70 y ss; 84 y ss, y cc de la C.P.), mas los Tratados y convenciones que le dan fundamento y las leyes que los reglamentan, en punto a las eventuales omisiones, negligencias, mora administrativa, falta de coordinación y marginación de parte de la Administración, tanto para las Comunidades Indígenas del lugar cuyos derechos esenciales se ven

afectados, como con el CODECI, en su dual condición de organismo oficial, siempre siguendo el principio de jerarquía normativa (art.31 CN; 75 inc.2 CN).-

-MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE. -- Debemos aclarar como punto introductorio que el concepto de desarrollo sustentable es vago e impreciso y se remonta a la Conf. de la Biosfera celebrada en Paris en 1968 y por ser tan usado, se ha desnaturalizado. Por ello, es tan importante y trascendente el dominio y aplicación de los principios contenidos en el art.4º de la ley 25675 en orden a la aplicación e interpretación de las leyes, sobre todo por la relevancia de ese andarivel le corresponde ocupar al principio de precaución que es el que permite resolver la incertidumbre de los saberes científicos; es decir, trabajar sobre riesgos hipotéticos o potenciales complementado con el principio de prevención que nos permite evitar un daño futuro y mensurable. ----Que recientemente la Legislatura Provincial ha dictado la Ley Nro. 3981 (aprobación del 21-7-2005), disponiendo que "Art. 1.- Prohíbese en el territorio de la Provincia de Río Negro la utilización de cianuro y/o mercurio en el proceso de exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos, en el marco de la ley nacional 25675, tratados y convenciones internacionales y las demás leyes nacionales y provinciales vigentes en materia ambiental.- Art. 2.- Las empresas y/o personas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley posean la titularidad de concesiones de yacimientos minerales de primera categoría, y/o aquellas que industrialicen dichos minerales, deben adecuar todos sus procesos a las previsiones del artículo anterior.- Art. 3.- ...".-

Atento el contenido de dicha ley, las denuncias relativas a la afectación del medio ambiente en razón del uso de la mencionada sustancia (cianuro y mercurio) devienen en la actualidad en abstractas.-

Coincido con el Juez que me precede en el voto en cuanto no se puede comprometer sin más el progreso individual y colectivo de los individuos y debemos tener una visión humanística del crecimiento dentro de la concepción del "desarrollo sustentable" (cf. Gialdino, Rolando E., Derechos Personalísimos y calidad de Vida, Lexis Nexis, Doctrina, JA 2003-I-1079 Lexis Nº 0003/009445; Gialdino, Rolando E., "Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización en el plano internacional, regional y nacional", "Investigaciones", n. 2, 1999, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 394.; y cf. Bazán, Víctor, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, "Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales", 25/8/2004, Doctrina, SJA 25/8/2004 JA 2004-III-914, Lexis Nº 0003/010763). -

-Precisamente, en sentencia del 17 de marzo del 2.005, en los autos caratulados: "BORDENAVE Sofía A. s/MANDAMUS" (Expte.N* 18726/03-STJ, SENTENCIA: N* 25) he efectuado precisiones al respecto que deben ser reflexionadas nuevamente. Aunque la temática sea distinta, los principios son iguales con la singularidad de estar implicada la cuestión indígena.-

En tal sentido, dijimos que no puede escapar a nuestra consideración los variados conflictos que suscita la cuestión a nivel internacional y nacional, no ya de carácter exclusivamente medioambiental, de índole no solamente políticos, sino principalmente de poderosos intereses económicos entre los países industrializados, que como sabemos en Minería no siempre coincide, como es de público y notorio, pero no ajenos a la decisión jurisdiccional que constituyen nuevos derechos que debemos proteger. Basta o alcanza con ingresar a cualquier sitio de Internet para constatar la prolífica legislación de países o Estados industrializados que prohíben la explotación minera a cielo abierto, mientras otras las regulan o la consienten. Ante el proceso de globalización, en esta cuestión, una vez más hay confrontación entre "los mercados" por un lado, y el derecho de las personas a la salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegir qué consume, por el otro. Tampoco podemos pretender que con una vieja ley (Cod. de Minería) se pueda penetrar las galerías imaginarias o finales de "Calcatreu" aferrándose a conceptos que están hoy expresamente regulados no solo por las leyes 24196, 24224, 24402, etc. sino por toda la posterior aplicable al caso y que ya ha sido referenciada bastando recordar en ese contexto la ley 24585, art.1º y 4º que distingue claramente las etapas y sus consecuencias, lo que no impide un estudio serio, preciso y circunstanciado en orden a los presupuestos mínimos de la ley 25665 y demás legislación aplicable.-

Baste recordar que más de 50 tratados ha suscripto el país antes de la caída de la convertibilidad (L.25561); y que no existe después de tres años marco jurídico nacional o internacional para dirimir las diferencias, con los inversores mucho menos, cuando las acciones son siempre de carácter preventivo y se ubican en una etapa intermedia de prefactibilidad y en ese contexto debe analizarse. -

Lo que sí es claro es que la propiedad de los recursos naturales es de la Provincia (art.124 C.Nacional y arts.75, 78, 84 y 85 Provincial), y que además de la ley de presupuestos mínimos, que

en forma concurrente la Provincia dicta normas sobre medio ambiente, (como queda demostrado en la sistematización que formularemos más adelante), sin perjuicio del poder de policía. He señalado en mi OBITER DICTUM. correspondiente a mi voto en la sentencia del 7 de junio del 2.005, en los autos caratulados: "RIVELLI, ROLANDO s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20029/05-STJ-), que conviene recordar, además de lo dispuesto en el art. 41 de la Constitución Nacional, que por el art. 124 último párrafo se reconoció a las Provincias el dominio originario de sus recursos naturales, y conforme el debate de la respectiva Convención Constituyente, debe entenderse, según el informe del Convencional Antonio María Hernández, así: "cuando nos referimos al alcance de lo que corresponde a las Provincias en cuanto al dominio de los recursos naturales existentes en su territorio, la Comisión interpreta que el territorio comprende tanto al suelo como al subsuelo, el espacio aéreo y el litoral marítimo". Por supuesto, también son del dominio de las provincias los recursos renovables o no, de forma tal que a nuestra interpretación deben armonizarse los arts. 124 y 41 de la C.N., tanto por los alcances que tendrá el dominio como el ejercicio del poder de policía ambiental, ya que habiéndose dictado la Ley N* 25675 -Ley General del Ambiente, presupuestos mínimos-, hay un punto de partida común en esta ley a partir del cual se unifican las políticas nacionales sobre cada una de las materias que pueden merecer, además, una consideración especial cuando se trata de la explotación de determinados recursos naturales y donde rigen, además de la legislación nacional, convenciones y tratados internacionales. En esta compleja trama se ubican los problemas relativos a la derogación o no del art. 1* de la Ley N* 17319 y a un cambio de paradigma sobre la interpretación que corresponde otorgar al Código de Minería de la Nación.-

Nosotros adherimos a la doctrina constitucional más destacada, que citamos a continuación: Bidart Campos, Germán, "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa", ps. 19, 20, 277, 280, Ed.Ediar; Vigo,Rodolfo, "Interpretación Constitucional, ps. 64/65, Abeledo Perrot, B.A., 1992/1993; Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo I, pág. 83, II, edición actualizada y ampliada, Astrea, 1997; asimismo, Cueto Rúa, Julio César, "Elementos lógicos en el proceso judicial de interptetación y aplicación de normas jurídicas generales", La ley, 1999-F-845, págs. 849 y 853.-

Es decir, compartimos la opinión en el sentido de que la norma del art 1* de la Ley N* 17139 (69 inc. 3) quedó derogada por el último párrafo del art. 124 de la Constitución Nacional. En lo atinente al Código de Minería, si bien la competencia del dictado del mismo corresponde al Congreso de la Nación, sería una diáfora o dilogía entender que los recursos naturales no comprenden los recursos mineros o del subsuelo. Ya sabemos que la regla no es la improvisación o la omisión del Constituyente en un tema de tanta trascendencia que se encuentra avalado además de su espíritu, por todo el debate que signó la denominada Convención Constituyente.-

Sobre el particular recordamos además que la temática profundamente conocida en razón de los antecedentes del proyecto "Cordón Esquel" lo que ha dado motivo a comentarios profundos sobre las explotaciones mineras a cielo abierto a través del metodo de lixiviación por cianuro. Tenemos a la vista el precedente "Huayquillán c/ Brescia" (cf. LL Patagonia, dic.-

2004, p.708, con nota de varios autores). En terminos más generales ver también Vals, Claudia (cf. "Armonización del Desarrollo Minero con la preservación ambiental a traves del Derecho", LL 1992-A-558).-

El medio ambiente, en los términos concebidos por el art. 41, C.N. y la legislación nacional dictada en su consecuencia tiene un sustrato normativo específico que es anterior a la reforma de 1994, en Leyes específicas como la N* 17319 (69, inc.3) y N* 24145, arts. 1 a 5 -ley de federalización de hidrocarburos- y el propio Código de Minería (texto ordenado Dec. N* 456/97), pero que debe integrarse con el resto de la legislación que en forma concurrente dicten las Provincias para asegurar una tutela efectiva del mismo en todas sus manifestaciones subsistiendo temas controversiales como el correspondiente a la jurisdicción sobre el cual algunas Provincias como Río Negro (Ley N* 2627, Dto. N* 24/03, Ley N* 3829) han dictado normas especiales respecto al ejercicio del Poder de Policía, mediante la creación del Cuerpo de Policías de Hidrocarburos.-

Por lo que, sin perjuicio de la doctrina sentada por la CSJN. en Fallos 154:313 y 301:341 entre otros, deberá entenderse que la omisión del legislador en adecuar la normativa de las Leyes N* 17319 y N* 24145 al nuevo texto constitucional hará posible cubrir dicha omisión con la aplicación de la ley general del ambiente ya que sus presupuestos mínimos se aplican a toda la materia ambiental, sin perjuicio de la legislación dictada en forma concurrente por las Provincias (cf. Mariano Rodríguez, "Petróleo", Ed. Jurid. Cuyo, 2003, cap. VIII). Por lo que es impropio sostener, como lo han hecho autores de la talla de Edmundo Catalano, que la omisión de la Nación en dictar normas específicas sobre hidrocarburos y/o minería, en materia ambiental, pueda entenderse como la subsistencia del viejo sistema de la Ley N* 17319 que concentraba todo el poder en la Nación como si no hubiera mediado reforma constitucional o como si no hubiera existido la Conferencia de Estocolmo o no se hubiera ratificado la Convención sobre Diversidad Biológica (Ley N* 24375),

sobre cambio climático (Ley N* 24295), de lucha contra la desertificación (Ley N* 24701) y sobre gestión de aguas (Ley N* 25688), etc., por poner tan solo estos hitos en materia ambiental, y en consecuencia es ilegítimo que la Sec. de Energía de la Nación pretenda conservar las facultades que son propias o que corresponden constitucionalmente a las Provincias tanto en su competencia normativa como jurisdiccional. Esto, sin perjuicio de lo que establezcan las respectivas constituciones provinciales y legislación infra constitucional ya que no todo se agota en la Ley N* 25675 sino que además deben computarse otras leyes, como la N* 24051, la N* 25612, la N* 25831, las específicamente forestales ya citadas precedentemente, que confirma este enfoque, ya que las disposiciones allí previstas son operativas y de orden público; y por ende la interpretación, y resolución de cualquier causa ambiental o vinculada con la política ambiental nacional, provincial, deberá recurrir a los principios establecidos en el art. 4 y ss. de la ya citada Ley N* 25675 (cf. Zeballo de Sisto, M.-Cristina y Mauricio Libster, "Régimen Jurídico de los residuos en Argentina", La Ley , p.243 y ss; y "Ecología, política y Petróleo" de Aldo Giordano, LL Gran Cuyo, 2005, nota a fallo de la Corte de Mendoza en la causa "YPF. en Asoc. Oikos Red Ambiental c/Prov. de Mendoza", marzo 11-2005; Miguel Escorihuela en "Tutela judicial del ambiente", LL Gran Cuyo, 2003, p.631; ver además, "Cosas que no tienen repuesto": El medio ambiente: cuando los principios del derecho ambiental se transuntan en la propia sentencia",v er LL. supl. de der. administrativo del 21-07-05, autoria de André Ge. Moulés). Además,, deben ser tenidas en cuenta la Leyes Nacionales 25197 y 25517.-

- Asimismo, corresponde remarcar que nuestra Provincia tiene su Constitución Provincial con normas especiales sobre cláusula federal (art.12), operatividad de los derechos (art.14), responsabilidad de los ciudadanos (art.46, ap. 8*) y sustenta políticas públicas sobre medio ambiente, economía y ecología en los arts.70, 71, 72, 75, 76,77, 78, 79, 80, 81, 84, 85, 86, 87 y 91 y consagra en el art. 181 inc.17º la facultad del ejercicio del poder de policía en cabeza del Poder Ejecutivo (ver debate de la sesión constituyente del 5 de mayo de 1988) todo lo que a nuestro entender está en perfecta armonía con lo que dispone actualmente los arts. 41, 43, 121, 124, 125 y 5 de la Constitución Nacional. -

- Recordemos que la ley Nacional Nº25675, (sanc. 6/11/2002; promul.27/11/2002; publ. 28/11/2002), denominada Ley General del Ambiente, incorpora los principios de la política ambiental, y según su Art. 1) la ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (cf.Bidart Campos, "Tratado Elemental de D. Constitucional Argentino", 9º ed. Ediar, 2001, Tomo I B, 231 y ss.). -- -La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos (art.2º): - a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; - b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria; - c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión;- d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; - e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos;- f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; - g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo; h) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal; - i) Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma; j) Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional; - k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental. -

Los Principios de política ambiental vienen enumerados a partir del art.4, que dispone: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga. -

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.-

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.-

Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.-- Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.-

-Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.-

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. -

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. -

Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. -

-Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El trata miento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta. -

Algunos de estos principios ya han sido receptados por la Corte Internacional de Justicia. Tales principios son los de equidad intergeneracional, cooperación internacional, de prevención y de EIA, al resolver el proyecto del caso Cabeikovo- Mayimaros (Hungría vs.-

Eslovaquia, fallado el 25-09-97, quedando insinuado para un tratamiento futuro el alcance del principio precautorio). En el caso específico de los derechos desde la perspectiva interna e internacional, remitimos al trabajo de Víctor Bazán, El Derecho, suplemento de Derecho Constitucional", 2004, 327 y ss., y del mismo autor, "Impacto de la Reforma Constitucional en el ámbito de los Derechos Económicos Sociales y Culturales" (JA- 2004, III, pág. 914 y ss. y en particular, punto V, VI y VII y ver también Palazzo, Eugenio, "Las fuentes del Derecho", ed. Fecic, 2004, p.81 y ss. y 312 y ss.). - Como lo ordena el art.-

5º, todos los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la ley. -

- Eduardo A. Pigretti (en "La convención sobre biodiversidad", 1999, Lexis Nº 0003/007373, Doctrina, JA 1999-IV-1176) ha señalado que el Convenio sobre la Biodiversidad Biológica suscripto en la Conferencia de Rió de Janeiro el 5 de junio de 1992 es el final de una evolución en el tratamiento de lo que los romanos designaban como res communis, referido a los bienes de la naturaleza y a los objetos sagrados, eran cosas que podían ser usadas por todos, sin limitación alguna. Como consecuencia de ese punto de vista, las cosas eran consideradas res nullius, lo que permitía su disposición por cualquiera. Desde aquellos viejos tiempos hasta una más reciente evolución fruto de las organizaciones internacionales se procedió a "poner en comercio" tales recursos de la naturaleza. El Convenio sobre Biodiversidad Biológica ha servido más como una teoría relativa a la soberanía de los Estados para impedir la utilización por las personas individuales de la naturaleza. En particular al agregarse a dicho punto de partida, un camino forzoso conforme con el cual ningún Estado y ninguna persona puede hacer lo que quiere, sino limitarse a cumplir un procedimiento exclusivo que impide a los que lo habían utilizado hasta ahora el uso libre de la naturaleza. El efecto inmediato de la convención es desposeer al conjunto de los seres humanos de los derechos que le conferían la anterior situación denominada de res nullius. Esa órbita de libertad en la que se vivía fue sustituida por un mecanismo comercializador que presume respetar las soberanías del Estado suprimiendo derechos particulares. La modificación de la situación jurídica fue tan trascendente que se pretende respetar los derechos que las poblaciones indígenas tienen por su uso inmemorial de ciertas utilizaciones de los elementos naturales. Y agrega: "Las Naciones Unidas intentan asumir una suerte de mando mundial que no se consigue a partir de la existencia de las organizaciones llamadas multinacionales, dentro de las que deben computarse las lícitas y las ilícitas, esto es las corporaciones económicas, entre las primeras y las mafias y organizaciones delictuales entre las segundas. La notable hegemonía de los EE.UU. que el mundo acata pero no acepta y las organizaciones no gubernamentales que aspiran a apoyar, según la índole de su pensamiento a otras organizaciones internacionales, a alguno o algunos de los estados existentes o

simplemente a diversos idearios". Agrega que la nueva modalidad de vida que se nos ofrece parece posible sólo en un mundo que adopta una situación de homogeneidad. Como se comprende no todos los países son homogéneos y muchos de ellos tienen particularidades que no parece que puedan disiparse en lo inmediato. Para cuando dichos planes sean conocidos podremos saber qué países no alcanzarán los niveles culturales necesarios para soportar su sobrevivencia. Un grave problema pues será determinar las pautas y principios con los que se vivirá en el siglo XXI (se cita la siguiente bibliografía: Kiss, Alexandre Charles, "Droit internacional de L'environnement", A Pedone, París, 1989; Machado, Paulo Affonso Leme, "Estudos de direito ambiental", Malheiros, Sao Paulo, 1994; íd., "Direito ambiental brasileiro", 5ª ed., Malheiros, Sao Paulo, 1994; Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed.-

Abeledo-Perrot, Bs. As., 1973, t. I, vol. IV; Martínez, Martín, "Legislación sectorial, legislación general", en "Derecho y medio ambiente", Ed. Mopu, Madrid, 1981; Mateo, Ramón Martín, "Tratado de Derecho ambiental", 1ª ed., Ed. Trivium, Madrid, 1991, vol. 1.; íd., "Nuevos instrumentos para la tutela ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1994; Morello, Augusto Mario, "El conocimiento de los derechos como presupuesto de la participación", Ed. RT, Sao Paulo, 1998; Pacheco Fiorillo, Celso y Abelha Rodrigues, "Direito ambiental e patrimonio genético", Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1996; Pigretti, Eduardo, "Derecho ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1997; Prieur, Michel, "Droit de L'environnement", 2ª ed., Ed. Dalloz, París, 1991).-

Asimismo, y siguiendo a Aníbal J. Falbo (cf. "La información ambiental como principio rector de la protección del ambiente", 2003, Lexis Nº 0003/009840, Doctrina JA 2003-III-1246), "ante la situación grave y extrema de deterioro del ambiente, sumado a los riesgos, peligros y daños que ello provoca a la vida y salud de los seres humanos, y como ello compromete la vida, salud y entorno de las futuras generaciones, la información ambiental "resulta ahora una necesidad imperiosa para el futuro de la raza humana" (Pierini, Alicia y Lorences, Valentín, "Derecho de acceso a la información", Ed. Universidad, p. 31)...la información ambiental posee una importancia central en lo que se refiere a la protección, al cuidado y a la recomposición del ambiente, en la medida en que "parece indudable que el ejercicio del derecho a un ambiente sano, establecido por el art. 41 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26), requiere de la posibilidad cierta de acceder a la información ambiental".-

Tratase de un verdadero principio de información ambiental. El contenido de dicho principio son: la correccion, objetividad, organización de los datos, la independencia del organismo que los recolecta y brinda, la seguridad de la continuidad del fluir de datos, la completitud de los datos, la facil comprensión, la fiabilidad y la tempestividad, lo que obliga al Poder Ejecutivo Provincial a un monitoreo constante y permanente para asegurar que esta información llegue no solo a los intereados o afectados, sino a toda la población en general.-

El mismo habrá de operar como cauce adecuado para asegurar la concreción del sentido del ordenamiento jurídico respecto de muy diferentes problemas; el cuidado del ambiente se configura, prevalentemente, como una tutela preventiva, mientras que la faz reparadora sólo habrá de operar ante una falencia de aquélla, es decir, frente a un daño al ambiente ya consumado. Dicho principio de acción preventiva ha sido ubicado en una línea de inmediata continuidad con el denominado "principio de integración", que reclama la necesidad de tomar en consideración las exigencias de la tutela del ambiente tanto en la definición como en la actuación de toda actividad o actuación de la Administración Pública. El principio de información ambiental es uno de los que contribuye a individualizar las características esenciales de una correcta y eficaz acción de tutela al ambiente, al punto que de no verificarse aquél, no podrá afirmarse que exista esta última. La información ambiental es el necesario presupuesto para la plena y correcta actuación de los demás principios constitucionales referidos al ambiente, como el de prevención y el precautorio, y que la misma es un presupuesto indispensable de la eficaz tutela ambiental. Es una directa consecuencia de la exigencia de fundar la acción de tutela ambiental sobre los principios de acción preventiva y de precaución, al extremo de que sin verdadera, eficaz y real información ambiental no podrá existir una correcta tutela del ambiente (Néstor Cafferatta, "Ley 25831, Reg. de libre acceso a la información pública ambiental", Anales de Leg.-

Argentina, LL 2004- Rev. Nº I, p.I-VII). De este principio de información ambiental se desprende el medio para que la población participe efectivamente en la toma de decisiones, gestión o control de las actividades que actual o potencialmente los afecte (cf Sabsay, Daniel, Obra colectiva. 2000, La ley, p.79 y ss.) Ver además, Algo, Aníbal, La información Ambiental, como principio rector de protección al ambiente (JA, 2003-Tomo III, 1246) donde surge la responsabilidad de las personas publicas y privadas (cf. art.16, 17 y 29 Ley 25675; cf. Morello "El conocimiento de los derechos como presupuesto de la participación, ED.-

124, 949).- ----La Conferencia de la Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que tuvo lugar en Estocolmo en 1972 declaró en el principio 1º que el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar; y tiene la solemne obligación de proteger y de mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras. En ese deber de proteger y mejorar encontramos el origen de la participación como elemento necesario en la tutela ambiental. La Declaración de Río, que fuera el documento consensuado en la ECO-92, en su principio 15 declara que: Con el fin de proteger el medio ambiente los Estados deberan aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme sus capacidades, la falta de certeza absoluta, no deberá utilizarse como razón para la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. A su vez, el princ. 17 establece la obligatoriedad del EIA y el principio 7º estatuye el deber de cooperación y la responsabilidad diferente de los países desarrollados. -

Y se agrega, la importancia de la información ambiental aparece entonces desde el enfoque de la participación ciudadana en un sistema democrático, al que transforma -en el sentido de que le da otro dinamismo- y le concede un canal de relación permanente entre los gobernantes y los gobernados; a su vez, permite que las decisiones tomadas por la Administración Pública sean más razonables, que sean producto de un mayor consenso, que se conozcan mejor los problemas que aquejan a la sociedad y que ello redunde en la búsqueda de la mejor solución. Señala Albo que la información ambiental exige como insustituibles requisitos, además de los recién apuntados (claridad, veracidad y accesibilidad), los siguientes: la corrección, la objetividad, la organización de los datos, la independencia del organismo que la recolecta y brinda, la seguridad de la continuidad del fluir de datos, la completitividad de los datos, la fácil comprensión, la fiabilidad y la tempestividad. -

El derecho al ambiente según el texto de la Constitución Nacional se conforma no sólo por cuanto se establece en el art. 41 párr. 1º, que "Todos lo habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", sino también -y necesariamente- por el cúmulo de derechos reflejos que el propio texto constitucional del referido art. 41 CN enumera en su segunda parte cuando establece que "las autoridades proveerán a la protección de ese derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambiental (aut. y op. cit.). Daniel Sabsay, en "Ambiente, derecho y sustentabilidad", p. 79 pone a la información como previa a la participación, señalando que debe perseguirse el acceso a la información como elemento indispensable para que la primera sea realmente efectiva e igualitaria (ver asimismo de Sabsay, Daniel A., "Determinación de la atribución de las provincias y de los municipios argentinos en materia Ambiental", Cap. IV, "Poder de Policía", p. 30, en "El medio ambiente y los procesos de reforma Constitucional" FARN, estudio analítico n. 2, junio 1994, Programa Derecho Ambiental Profundizada. Universidad Austral, Facultad de Derecho 1997. "Municipalidad de Mendoza v. Municipalidad de Las Heras s/conflicto", JA 1990-III-451, con nota de Pedro J. Frias). -

PRECEDENTES DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. Además del caso tratado en autos caratulados: "RIVELLI, ROLANDO s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20029/05-STJ-), tenemos otras causas vinculadas a esta materia ambiental la Sentencia Nº 25/05, del 17 de marzo del 2.005 en autos caratulados: "Bordenave Sofía A. s/Mandamus", Expte.N* 18726/03-STJ), en materia d transgénicos; la sentencia Nº 15/04, en autos "BRANDIZZI OSCAR RINE S/MANDAMUS", (Expte. N* 18800/03 - STJ, 30-03-04) oportunidad en la que el Tribunal conoció en una acción interpuesta por un ciudadano de la Provincia de Río Negro, en custodia de su propio medio ambiente y el de las generaciones presentes y futuras, en contra de quien resultara responsable del cuidado y conservación de las piletas de tratamiento de efluentes cloacales -distantes a cuatrocientos cincuenta metros de su hogar-; peticionando se tomaran los recaudos necesarios a efectos de que no se filtraran líquidos cloacales a la capa freática; en "Ronco, Jorge Fabián s/Mandamiento de Ejecución" (sentencia Nº89/97 del 3 de julio de 1997), donde se entendió correspondía hacer lugar a la acción de mandamus, disponiendo que el Departamento Provincial de Aguas produjera un informe de impacto ambiental, con carácter global, del proyecto Multipropósito Mallín-Ahogado-Loma atravesada, conforme lo establecido en la Ley N* 2342 -que obliga a los organismos de la administración pública provincial a evaluar el impacto ambiental de todas sus obras o acciones capaces de modificar directa o indirectamente el ambiente del territorio provincial- y su reglamentación; en la sentencia Nº 14/02, en "AGUILA Oscar E. y Otros s/Amparo s/Competencia" (Expte. N* 16316/01-STJ-, 08-02-02) el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro consideró que el Mandamiento de Ejecución era el remedio excepcional hábil para librar orden al Poder Ejecutivo Provincial, para que a través del organismo correspondiente, se controlara y se efectivizaran de modo permanente, las veinticuatro horas del día, las medidas preventivas de preservación de la Ruta Provincial N* 1 en toda su extensión, su incidencia en el medio ambiente y

en el patrimonio turístico, conforme las normas previstas en la Ley Provincial N* 3354 y demás disposiciones vigentes. -

En su intitulado "amparo colectivo" los actores demandan, entre otras peticiones, que se prevenga el riesgo ambiental en la evaluación y aprobación del Proyecto "Calcatreu", evitando cualquier compromiso a los recursos naturales, el medio ambiente y principalmente los pobladores de la zona organizados en Comunidades con personería jurídica o sea el "habitat", que en virtud del citado incumplimiento de la Ley nro. 694 no tienen determinadas ni mensuradas ni deslindadas "...las tierras que tradicionalmente ocupan ...", ni tampoco se han previsto ampliaciones con "... la entrega de otras aptas y suficientes (y vecinas) para el desarrollo humano ...", incluyendo en la pretensión la aplicación del criterio de "... posesión y propiedad comunitaria ...", todo dentro de la hermeneútica de los inc. 17), 22), 23) del art. 75 de la C.N., el art 42 de la C.P., la Ley nacional 23302, las Leyes nro. 2287 y 2553, sus concordantes y los Decretos reglamentarios nro. 1693/90 y nro. 310/98.-

Esto es, ejercitar una "acción de prevención", con concurrente aplicación del "principio de precaución", o "principio precautorio". -

Hemos dicho en "Bordenave" que en la actualidad, tanto en la comunidad científica como en la sociedad se debate respecto a las incertidumbres en asuntos de esta índole, propias de un avance tecnológico acelerado, dudas que tienen por motivo la ausencia de información respecto a qué tipo de posibles riesgos podrían resultar a los consumidores de la ingesta de estos productos o a los habitantes en general, y en el caso que nos ocupa, los daños a la salud de los habitantes, al medio ambiente, en toda la extensión de la palabra, al patrimonio cultura, paisajistico, antropologico y paleontologico, a las costumbres, medio de vida, especialmente a la explotación ganadera agropecuaria y sobre todo a la preservación de los cursos naturales subterraneos de agua, y a su no contaminación, todo lo que se presuponen en forma de un equilibrio natural y en forma suficiente y apta, para cumplir con lo previsto en los artrs.84 y 85 de la C. Prov., lo que implicará en cada caso que quien pretenda alterarlo deberá demostrar científicamente la no causación de daños algunos o su restitución inmediata.-

También nos referimos a toda la normativa aplicable en esta materia y los orígenes de la disciplina. El primer hito se logra con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano que se celebró en Estocolmo (Suecia), los días 5 al 16 de Junio de 1972. Si bien receptó toda la elaboración efectuada por la UNESCO. desde 1946 sobre el tema ambiental, ha sido considerada la primera iniciativa y punto de partida internacional en la consideración de la cuestión ambiental de forma global y coordenada, y produjo consecuencias relevantes en las legislaciones internas de los Estados, al plasmar directivas con relación al manejo del ambiente y con respecto al alerta sobre la situación ambiental. La Conferencia promovida por la ONU contó con la presencia de 1200 delegados de 113 países, y 3000 observadores, fue convocada a fin de formular criterios y principios comunes orientados a la preservación del medio humano, declarándose a esos efectos que el medio humano, tanto en su aspecto natural como artificial, es esencial para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluido el mismísimo derecho a la vida. Reconoció el derecho fundamental de los seres humanos a una vida digna y al goce del bienestar, implicando la correlativa obligación de protección y mejoramiento del medio humano para las presentes y futuras generaciones. En la Conferencia se abordó la estrecha relación existente entre economías con errada o inexistente planificación del aprovechamiento de los recursos naturales y la efectiva destrucción del medio ambiente. Las Naciones Unidas alertaron sobre el riesgo que implica la depredación o mal uso de la naturaleza y promovieron la toma de conciencia sobre el respeto a las especies animales y vegetales que pueblan la tierra.-

Posteriormente, el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos, ha sido aprobado en el curso de la Conferencia de la FAO., en Roma el 5 de noviembre de 1983, del que se desprende dos ideas fundamentales: a) los recursos fitogenéticos son un patrimonio de la humanidad; b) por dicha razón deben estar libremente disponibles para su utilización (en beneficio de la generación presente y futura).-

El 5 de junio de 1992, en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro, gobiernos de 152 países, excepto Estados Unidos, firmaron el Convenio de Biodiversidad, ratificando el Proyecto de la Conferencia de las Naciones Unidas de Nairobi del mismo año (ver asimismo Mario F.Valls, "Derecho Ambiental", II ed., p.111). Los objetivos de este Protocolo son «la conservación de la diversidad biológica; posibilitar el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se derivan del uso de los recursos genéticos. En Cartagena de Indias, Colombia, en 1999, 500 representantes de 120 países discutieron sobre la bioseguridad sin lograr acordar normas para el intercambio internacional de productos modificados genéticamente. En Montreal, el veintinueve de enero del dos mil, se aprobó el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad (cf. Francisco GILETTA, "Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño ambiental", en: ACADEMIA

NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA, Humanismo ambiental, terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, 2001, ps. 15-35). En cada proyecto debe determinarse en qué medida están implicadas las normas de biodiversidad y en que medida se afectan los recursos naturales, todo lo que sabemos, excede largamente los conocidos estudios de EIA y por eso es que la sentencia obliga a los distintos organismos del Estado con responsabilidades concretas intervenir en el seguimiento de todas estas cuestiones ya que la utilización de los recursos mineros requiere de tratamientos y cuidados especiales que se tornan de muy difícil cumplimiento cuando se carece, como ocurre en nuestro país, de una cultura minera y de una conciencia del significado de la responsabilidad intergeneracional. En el caso particular deberán tenerse en cuenta las directivas fijadas en el art.91 de la C.Provincial y en el 110 CP en orden a la participación que el corresponde al Ente de Desarrollo de la Línea Sur. - Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994, incorporó en su art. 42 la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses económicos como así también los extrapatrimoniales (salud, seguridad, información), y en el art. 43 se estableció a la Acción de Amparo como mecanismo procesal constitucional para la efectivización judicial, incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera generación (el derecho al Consumidor, derecho al Medio Ambiente, derecho al Desarrollo).-

NORMATIVA AMBIENTAL RIONEGRINA.-

La Constitución de la Provincia de Río Negro, sancionada el 3 de junio de 1988, comienza anunciando en su Preámbulo que los representantes del Pueblo de la Provincia establecen esta Constitución, con, entre otros fines, promover la iniciativa privada y la función social de la propiedad, preservando los recursos naturales y el medio ambiente. Luego, el art. 84 de la C. Provincial, referido a la Defensa del Medio Ambiente, dispone que "Todos los habitantes tienen el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo. Con este fin, el Estado: 1) Previene y controla la contaminación del aire, agua y suelo, manteniendo el equilibrio ecológico; 2) Conserva la flora, fauna y el patrimonio paisajístico; 3) Protege la subsistencia de las especies autóctonas; legisla sobre el comercio, introducción y liberación de especies exóticas que puedan poner en peligro la producción agropecuaria o los ecosistemas naturales; 4) Para grandes emprendimientos que potencialmente puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del impacto ambiental; 5) Reglamenta la producción, liberación y ampliación de los productos de la biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica y de los productos nocivos, para asegurar su uso racional; 6) Establece programas de difusión y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza; 7) Gestiona convenios con las provincias y con la Nación para asegurar el cumplimiento de los principios enumerados. Posteriormente, el art. 85 se refiere a la custodia del medio ambiente, el cual está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en la Constitución. La legislación referida al tema ambiental es prolífica en la Provincia de Río Negro. Podríamos realizar una primera clasificación de la normativa en tres subgrupos, al solo efecto metodológico: A) la referida a recursos naturales y su protección B) la específica referida al ambiente, y C) las normas de procedimiento ambiental. Respecto a lo primero, la Constitución Provincial establece en su Sección quinta: Política de Recursos Naturales, en el artículo 70 que "La Provincia tiene la propiedad originaria de los recursos naturales existentes en el territorio, su subsuelo, espacio aéreo y mar adyacente a sus costas, y la ejercita con las particularidades que establece para cada uno. La ley preserva su conservación y aprovechamiento racional e integral...". -

Entre la legislación ubicada en este rango, por enunciar las más significativas, tenemos: - 1.- RECURSO FORESTAL. DISTINTAS NORMAS. -

Respecto a las normas provinciales referidas a la cuestión forestal, pueden ser citadas la Ley N* 77, sancionada el 19-09-1959, promulgada por Decreto N* 1182/1959 del 29-09-1959, publicada en Boletín Oficial del 20-05-1960 en pág. 3 a 3, respecto a la creación de viveros en la Provincia de Río Negro; la Ley N* 210, sancionada el 23-08-1961, promulgada por Decreto N* 2113/1961 del 20-09-1961, publicada en Boletín Oficial del 20-09-1961 en pág. 2 a 2, que declara obligatoria la colocación de plantas a ocupantes de tierras; la Ley N* 1235, sancionada el 15-07-1977, promulgada el 15-07-1977, Publicada en Boletín Oficial del 25-07-1977 en pág. 1 a 1, que modifica el art.39 de la Ley Forestal N* 757, la Ley N* 1500, sancionada el 11-03-1981, promulgada el 11-03-1981, publicada en Boletín Oficial del 23-03-1981 en pág. 2 a 2, que modifica los arts. 39 y 40 de la Ley N* 757, de la ley de Bosques, relacionada con el Decreto N* 1270/2000 del 20-10-2000 referido a un Convenio con la Policía Provincial para el control de los mismos, la Ley N* 2022, sancionada el 19-09-1985, promulgada por Decreto N* 1573/1985 del 23-09-1985, publicada en Boletín Oficial del 30-09-1985 en pág. 1 a 1, para la prestación de servicios de forestación y explotación del recurso forestal, con sus diversas reglamentaciones efectuadas por los Decretos N* 2057/1986 del 13-11-1986, N* 352/1988 del 15-02-1988, N* 1042/1988 del 09-05-1988, N* 938/2001 del 07-08-2001, N* 1122/2003 del 30-09-2003; la Ley N* 2156 (subsidios); la Ley N* 2500 (declaración de interés provincial del CIEFAP., referido al Bosque Andino Patagónico; la Ley

N* 2520, sancionada el 11-09-1992, promulgada por Decreto N* 1862/1992 del 30-09-1992, publicada en Boletín Oficial del 15-10-1992 en pág. 5 a 5, que crea el Cuerpo de Inspectores Forestales de la Provincia, relacionado con el Decreto N* 1270/2000 del 27-09-2000, respecto a la fiscalización y control de la producción forestal; la Ley N* 2644, sancionada el 17-06-1993, promulgada por Decreto N* 1036/1993 del 16-07-1993, publicada en Boletín Oficial del 26-07-1993 en pág. 2 a 2, ahorro forestal; la Ley N* 2647, sancionada el 17-06-1993, promulgada por Decreto N* 1039/1993 del 16-07-1993, publicada en Boletín Oficial del 26-07-1993 en pág. 3 a 3, para pequeños y medianos inversores forestales; Ley N* 2966, sancionada el 14-03-1996, promulgada por Decreto N* 357/1996 del 01-04-1996, publicada en Boletín Oficial del 15-04-1996 en pág. 2 a 2, que crea el SERVICIO DE PREVENCION Y LUCHA CONTRA INCENDIOS FORESTALES -SPLIF.-, relacionado con los Decretos N* 1522/1996 del 10-09-1996, reglamentación de los arts. 2, 7, 11 y 17; Decreto N* 832/2002 del 10-09-2002 ídem; y la Ley N* 2981, sancionada el 10-05-1996, promulgada por Decreto N* 627/1996 del 22-05-1996, publicada en Boletín Oficial del 30-05-1996 en pág. 14 a 14, que prohíbe innovar sobre áreas afectadas por incendios, Ley N* 3060, sancionada el 19-12-1996, promulgada por Decreto N* 2189/1996 del 30-12-1996, publicada en Boletín Oficial del 13-01-1997 en pág. 2 a 2 (estabilidad fiscal sobre actividades forestales); y la Ley N* 3136, sancionada el 22-09-1997, promulgada por Decreto N* 1296/1997 del 10-10-1997, publicada en Boletín Oficial del 13-10-1997 en pág. 1 a 1, con limitaciones al traslado de madera de bosques (cf. "Rivelli, Rolando s/Amparo s/Apelación", Expte. N* 20029/05-STJ, sentencia del 7 de junio de 2005). - 2.- RECURSO ICTÍCOLA: Leyes 1960, 2437, 2519, 2669, 2670, 2899 y 2951 ley de costas, 3137, 3154, 3266, ley de pesca, Nº 1960; Ley 2519 de PESCA ARTESANAL; LEY 2829 de PROMOCIÓN DE LA ACUICULTURA; 3.- FAUNA -Ley 2056-: que declara de interés público a la fauna silvestre que en forma temporaria o permanente habite el territorio de la provincia como así también su manejo y el de sus hábitats o ambientes.-

-- 4.- RECURSOS HÍDRICOS: LEY 2391, que aprobó el régimen de control de calidad y protección de los recursos hídricos provinciales que son utilizados como cuerpos receptores de residuos o afluentes, productos de la actividad del hombre; LEY 2952 CODIGO DE AGUAS, que regula todo lo concerniente a la tutela, gobierno, administración y policía del agua pública, sus fuentes, lechos, cauces, riberas y playas; su uso y goce por las personas particulares, así como lo relativo a la construcción, administración y mantenimiento de las obras que posibiliten su aprovechamiento y preservación o la protección contra sus efectos nocivos. Referido a este tema también la ley 3183, fijó el marco regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable. -

5.- RECURSOS GENÉTICOS Ley 2600: que reconoce como el dominio público provincial el patrimonio y los recursos genéticos, acuáticos, terrestres y áreas originados en territorio rionegrino.-

6.- HIDROCARBUROS.- LEY 2627, que crea el Cuerpo de Policía de Hidrocarburos, dependiente del Poder ejecutivo, quien ejercerá en toda la Provincia el poder de policía en materia de hidrocarburos líquidos y gaseosos, cuya función es dictar normas para la correcta explotación de recursos y el contralor de los volúmenes de producción. Asimismo, Dec.452/05 y anexos; Dec.356/86 y 1437/04.-

7.- DESARROLLO DE RECURSOS DENTRO DEL SISTEMA PROVINCIAL DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS LEY N° 3.333, que prevé la prohibición de desarrollo de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas.- B) LEGISLACIÓN ESPECÍFICA AMBIENTAL.-

Ley 2472: DE RESIDUOS RADIOACTIVOS.- Modificada por ley 3012, que prohibió el ingreso, transporte, trasbordo, traslado o almacenamiento en el territorio del Río Negro y su mar jurisdiccional, de residuos radioactivos y de desechos o residuos tóxicos de origen industrial, químicos o biológicos, ley fue modificada por la ley 3012 que amplió en el artículo 7º la prohibición a la realización de estudios geológicos, hidrogeológicos o de otra naturaleza con la finalidad de determinar la factibilidad para la construcción de reservorios, repositorios, depósitos o basureros de desechos producidos fuera de la Provincia.-

Ley 2517: CARTA AMBIENTAL: - Ley 2581: CRUZ VERDE RIONEGRINA.-

Ley 2585: REFERIDA AL AIRE.-

Ley 2615: COFEMA.-

Ley 2612: PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE. -- Ley 2626: PACTO AMBIENTAL PATAGÓNICO: que prevé la concertación de un Pacto Ambiental Patagónico con las Provincias que integran el Parlamento Patagónico. -- Ley 2631: MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE: donde la Provincia adhiere, adopta y declara de interés social y económico a los

principios que sustentan el "desarrollo sustentable", y Decretos 1224/02; 66303 reg.de la Ley 3266. -

Ley 2669: SISTEMA PROVINCIAL DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS.-

Ley 3247 EDUCACIÓN AMBIENTAL.-

Ley 3250: REGIMEN DE RESIDUOS ESPECIALES. CREA EL SISTEMA PROVINCIAL DE REGISTRO DE GENERADORES, TRANSPORTISTAS Y OPERADORES DE RESIDUOS ESPECIALES, modificada por ley 3455. -

C) NORMAS DE PROCEDIMIENTO AMBIENTAL.-

Ley 2779. Protección de Derechos Colectivos. Amparo.-

Ley 3266: DE EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL, modificada por leyes 3284 y 3335 y decretos precitados - Ley 3541: CREACION DE SENDAS ECOLÓGICAS. -

Ley 3660:MARCO NORMATIVO DE PCBS; Dec.1425/04 de Protección Primaria Ambiental. -

Ley 3284 INTITUTO AUDIENCIA PUBLICA. -

Cabe formularse la pregunta: ¿Cuál es el espíritu y la finalidad que animan dispositivos normativos como los descriptos?. -

La protección jurídica en todos los niveles posibles. Y para el caso, diremos que si bien es respetable la natural ambición privada de maximizar ganancias, al mismo tiempo deben ser respetados y protegidos los intereses de los ciudadanos en general y las políticas públicas-ambientales.-

LA TUTELA AMBIENTAL E INDIGENA EN LOS FALLOS.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 11/07/2002, en autos "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (Publicado en: LLNOA 2002, 1294 - ED 199, 309 - Sup. Const. 2004 -abril-, 9, con nota de José Esain) dictó sentencia en una causa en la que la Corte de Justicia de la Provincia de Salta confirmó la decisión que rechazó la acción de amparo deducida por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi con el objeto de que se declarara la nulidad de un acto administrativo emitido por la Secretaría Provincial de Medio Ambiente autorizando la deforestación indiscriminada en catastros rurales de San Martín. Contra dicha decisión la actora interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación originó su presentación en queja. La Corte de Justicia de la Nación declara procedente el recurso extraordinario.-

En su fallo de julio 11 de 2002 se consideró que para resolver en el sentido indicado, la Corte local sostuvo, en lo sustancial, que el amparo no era la vía apta para realizar el planteo. Consideró que la actora tenía la opción de interponer recursos administrativos y que "las razones dadas para obviar el empleo de las vías administrativas o judiciales que permitirían alcanzar igual resultado, se sustentan en simples hipótesis sobre el posible fracaso de ellas". A su vez, señaló que la cuestión requería mayor debate y prueba y que, en el limitado marco cognoscitivo del amparo, no se advertía ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de los actos impugnados. Y agregó: "...3) Que los agravios del apelante justifican su examen por la vía del recurso extraordinario pues, si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (confr. Fallos: 320:1339 y 2711; 321:2823); 4) Que, en el caso, la Corte local no dio suficiente respuesta a planteos conducentes de la actora tendientes a demostrar que la tutela de sus derechos no encontraría adecuado cauce por las vías ordinarias. A tal fin, debió advertir que la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo, se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad autorizada por la administración -mediante los actos cuestionados-, consistentes, entre otros, en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies (alteración de la biodiversidad), cambios climáticos y desertización (debida a la erosión y salinización del suelo); y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena -donde también viven algunos de sus miembros-, en las que, además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes; 5) Que, asimismo, constituye un exceso de rigor formal sostener que las cuestiones requerían mayor debate y prueba, pues, a fin de determinar la

existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente controlar que los actos impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación provincial y nacional vigentes para autorizar la actividad. A tal fin, bastaba con examinar si, de conformidad con las normas invocadas por la actora, la autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una evaluación previa de impacto ambiental y social, y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional; 6) Que, en tales condiciones, lo resuelto por el Superior Tribunal de la provincia afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional), por lo que -sin perjuicio de lo que quepa decidir sobre el fondo del asunto- corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada...".-

En la causa A.182, XXXVII, Recurso de Hecho en "Asoc. de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat c/Poder Ej. de la Prov. de Salta", 28/11/03, también anula el fallo de la Corte de Salta, por no haberse respetado los acuerdos firmados con la Dirección Gral. de Adjudicación de Tierras Fiscales y no haberse tratado la individualidad de las Etnias, como así también lo atinente a la adjudicación en virtud de la posibilidad de adjudicaciones a título individual o colectivo. -

También con anterioridad la CSJN, y luego de la vigencia del art. 75 inc. 17 CN., se dijo en el Dictamen del Proc. Gral. al que adhiere la CSJN que "sin perjuicio de la facultad reiteradamente reconocida por vuestra excelencia a los Jueces locales de aplicar la Constitución y las leyes de la Nación como fin supremo y fundamental de esta autoridad jurisdiccional (Fallos 311-2478; 312-2084; 312-2494, 317-44, entre otros) corresponde a la justicia provincial y no federal la resolución de este tipo de controversias" ("Ingenio y Refinería San Martín", Sentencia del 25/11/97). -

Es realmente interesante la reseña elaborada por Néstor A.Cafferatta (Reseña: Jurisprudencia ambiental del siglo XXI, JA 2003-II-1373, Lexis Nº 0003/009635). Entre los fallos que menciona, podemos citar el de la Corte Sup. de Justicia de la Nación, en sentencia del 10/2/1998 en "Piaggi, Ana I. v. Embajada de la República Islámica del Irán" (Fallos 321:164. LL del 1/6/1998); y el de la Sup. Corte Bs. As., 19/5/1998 en "Almada, Hugo v. Copetro S.A. y otro" [JA 2001-III-305]; Irazu, Margarita v. Copetro S.A. y otro; Klaus, Juan v. Copetro S.A. y otro). LLBA 1998, p. 94 con nota de G. Stiglitz; y LLBA 1998, p. 1309, con nota de S. Cayuso. JA 1999-I-259, con nota de Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez. En dicha oportunidad se dijo que ante la obligación de amparar intereses llamados de "pertenencia difusa", concertados en el caso en la defensa del medio ambiente, más específicamente del "hábitat" que alberga a un sector de la comunidad, advertimos que, conforme lo dijo Bidart Campos, "la titularidad personal de un derecho o un interés legítimo no desaparece cuando el derecho o el interés son compartidos con y por otros, o con y por todos los demás que se hallan en igual situación". Es en definitiva el interés legítimo de cada reclamante el que conforma con los demás, en la suma de todos y cada uno de ellos, ese interés de pertenencia difusa, extendida. Esta "imbricación de intereses" entre el uno y la comunidad ya había sido captada por el derecho romano (el daño ocasionado al populus, en cuanto tal, comportaba a la vez un daño de naturaleza similar para todos y cualquiera de los miembros integrantes de dicho populus; por ello, este ciudadano asumirá la iniciativa del proceso popular, solicitará una sanción para aquel o aquellos que hayan transgredido ese "derecho suyo" como ciudadano. Es decir, tutela los derechos colectivos porque también son suyos). Aun a riesgo de reiterar la remanida figura de las caras de una moneda, interés individual y plural se corresponden sin que resulte posible escindirlos.-

Con la reforma constitucional se genera una concepción a partir de la cual el hombre es "parte" del medio ambiente, y, por lo tanto, "se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental, independientemente de la afección individual". En este caso la Constitución Nacional define un nuevo y particular modo de daño.-

Siguiendo a Gustavo de Santis, entendemos que el daño ambiental goza de algunas particularidades respecto del daño normativizado por nuestro Código Civil (art. 1068 ). Las reglas de la reparación no podrán equiparase a las que otorgan protección a los derechos subjetivos, simplemente porque este tipo de daño puede conculcar además otro tipo de prerrogativas bautizadas como "derechos de incidencia colectiva". Pero esta dualidad no resulta "excluyente" sino, por el contrario, acumulativa. El individuo ostenta un interés propio y, por añadidura, conforma o forma parte de otro interés distinto, colectivo, de pertenencia difusa, pero que también le confiere legitimación para accionar, siempre que sea portador "de un interés razonable y suficiente". Daño colectivo, en sentido amplio, es aquel sufrido o que afecta a varias personas, simultánea o sucesivamente (Bustamante Alsina, Colombo). Dentro de esta noción cabe la suma de daños individuales (Zavala de González). Se trata de daños sufridos por víctimas plurales a raíz de un mismo hecho lesivo. El daño grupal es calificable como difuso, en el sentido de que el goce del interés se muestra extendido, dilatado; se esparce, propaga o diluye con los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado y compacto. La reforma constitucional de 1994 ha conferido a estos intereses emanados de "derechos de incidencia colectiva" o de pertenencia difusa una explícita protección. El art. 41

establece el derecho-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano y deja expresamente establecido que lo fundamental en esta materia es la obligación de "recomponer", es decir, retornar las cosas a su estado anterior. El art. 43 reconoce acción de amparo al individuo concretamente afectado, al Defensor del Pueblo (conc. art. 86 ) y a las asociaciones que tengan interés en la protección del medio ambiente. Estas normas reconocen antecedentes legales en la Nación (leyes 20284 [ALJA 1973-A-586], 22190 [LA 1980-A-53], 24051 [LA 1992-A-50]) y en la provincia de Buenos Aires (leyes 5965 [ALJA 1959-572], 11459 [LA 1993-C-3738], 11720 [LA 1995-C-3705], 11723 [LA 1996-A-757]), habiendo recibido expresa aplicación en precedentes judiciales ("Schroeder", C.Nac. Cont. Adm., sala 3ª; "Sagarduy", C. Primera Instancia La Plata, sala 3ª; in re "M. de General Pueyrredón s/medidas cautelares", Juzg. Fed. 2ª C. Civ. Mar del Plata, mayo de 1991). La Constitución provincial (LA 1994-C-3809) ha incorporado también en 1994 a los arts. 28 Ver Texto (derecho ambiental) y 20 Ver Texto inc. 2 (Amparo). El fallo recurrido en este aspecto no ha hecho, pues, sino aplicar expresas directivas constitucionales".-

También se dijo que: "Especial reflexión merece el fallo en crisis, en cuanto afirma que "la primera y gran arma con que cuenta el derecho es la prevención". Una de las más relevantes características que exhibe actualmente al derecho de daños es su finalidad preventiva o evitación de los entuertos que puedan generarse. Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1993, Mar del Plata, Comisión 2, "Derecho a la preservación del medio ambiente, responsabilidad por daño ecológico", concluyeron que, según el caso, podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o reparación. El Encuentro de Fiscalía y Universidad de La Plata, 1987, La Plata, recomendó otorgar legitimación procesal a los particulares para defender intereses difusos, la que tienen en Río Negro, sus habitantes por mandato del art.85 de la C. Provincial (cf. Mateo Ramón, "El Monopolio Publico de la Tutela ambiental", JA, 1998-T-IV, p. 1002). -

-En las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1988, se enfatizó la necesidad de reconocer los intereses difusos y se propició la previsión de daños. Las directivas de la Comisión Económica Europea de protección ambiental pusieron en marcha un concepto distinto del derecho de daños al acudir primero a la prevención y cesación. La Constitución Nacional contiene la cláusula ambiental en su art. 41 Ver Texto . Asimismo, el Tratado de Asunción, fundacional del Mercosur, en su Preámbulo impone la preservación del medio ambiente. La Declaración de Río de Janeiro sobre Desarrollo Sostenible del CNUMAD., Carta de la Tierra, consagra el principio 15, que contempla la prevención: los Estados deberán aplicar amplio criterio de precaución; la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente. El 1º Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1989, afirmó que la tutela inhibitoria adquiere especial significación, y por ello, ante el menoscabo, actual o potencial, de intereses difusos, es proponible una pretensión cautelar o principal, tendiente a hacerlo cesar o a evitarlo.-

El V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1997, Comisión n. 4, bajo la presidencia del Dr. F. Trigo Represas, temario: "Mercosur.-

Los derechos ambientales. El impacto industrial y residuos peligrosos", concluyó recomendando remarcar la importancia de las acciones preventivas en el daño ambiental. Asimismo, la Jornada Nacional de Derecho Civil, 26 al 28/10/1995, Mar del Plata, en sus conclusiones dio especial significación a la tutela inhibitoria. Esta función de prevención y evitación de los daños se ha señalado como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez). El derecho a la previsión de daños encuentra fundamento normativo en los principios de la Constitución Nacional y justificativo concreto en los arts. 911 y 2499 CCiv. y 623 CPCC. Buenos Aires. Morello-Stiglitz, al referirse a las funciones del control jurisdiccional en la evitación de los daños, entienden que la procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que han comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría ser posteriormente causado si la actividad prosiguiera, o actúa después de que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo, obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz, cita in re "Altamirano v. Cerámica Martín".-

Alterini y López Cabana concluyen que "en teoría general, la prevención del daño plantea un problema de tutela preventiva tendiente a impedir la realización posible de los daños, ya que cualquiera sea la fuente, deben ser evitados". Cuando se trata de protección de intereses difusos, la tutela inhibitoria adquiere una especial significación. En la legislación nacional esta tutela anticipatoria se materializa a través del art. 2499 CCiv. (denuncia de daño tenido). Se trata de normas de carácter preventivo. También se ha recurrido, con ostensible función disuasiva, a la imposición de montos indemnizatorios elevados (dentro de límites de razonabilidad). Así, por ej., cita "Sargaduy", "Tapera Arteche v.Municipalidad de Magdalena" . A los fines de la prevención del

medio ambiente, la Constitución Nacional "constitucionaliza" el "daño ambiental" (García Minella) (cita "Mora v. Municipalidad de Paraná").-

Asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto e irrepetible. En otros términos, el bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado y su consumo irreparable, al punto de preverse -de persistirse en una utilización irracional- su agotamiento inminente. Se ha sostenido que alcanzar y mantener la calidad de vida humana es el objetivo fundamental de la normativa ambiental (Flah-Smayevsky), a la vez que aquello se ha constituido en una especie de complemento necesario del hábitat (Bustamante Alsina). La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas; interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación de libertades individuales. Pues no hay libertad para dañar el ambiente ajeno (M. Valls)..." "La doctrina, al referirse a la tutela ambiental, ha dicho que más que un derecho individual, se trata de un derecho social (E. Jiménez). La significación social del medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual atinente al mismo. La actividad en esta materia debe orientarse decididamente bajo la perspectiva del solidarismo (que supone al derecho como un hecho social; que existe "por" el hombre, "con" el hombre y "para" el hombre, conf. Bidart Campos, articulando el hombre con la sociedad). Y que nos guía a pensar la obligación de reparación no sólo como efecto de la responsabilidad por un hecho ilícito, sino como resultado de la solidaridad social. (Principio: quien goza del commodum debe sufrir el periculum correlativo). Así, la responsabilidad acusa el impacto de eso que llamamos solidarismo. Precisamente la admisión del abuso del derecho en nuestro sistema civilista nos lleva de la mano a una de las más fecundas aplicaciones consagradas a través del art. 2618 CCiv.: el uso regular de la propiedad. Esta disposición, inspirada en los arts. 844 CCiv. italiano, 906 alemán y 684 suizo, regula las molestias que excedan de lo razonable, intolerables. En tal caso, la molestia debe suprimirse o atenuarse con independencia de la culpa del vecino. El juez tiene amplias facultades para ordenar el cese, incluso poniendo fin a la actividad molesta. También puede en la sentencia fijar cuáles han de ser las medidas a adoptarse. Los criterios de exigencias de la producción y de prioridad de uso no revisten autonomía, siendo complementarios, pudiendo operar la supresión por más que el vecino se haya instalado cerca del foco productor de las molestias cuando el mismo ya existía.".-

La Corte Sup.de Justicia de la Nación, el 27/2/2001, por A.318 XXXIV - "Almada, Hugo N. v. Copetro S.A. y otros" (JA 2001-III-305, con nota de Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta. LL suplemento de Jurisp.Derecho Administrativo, 28/6/2002, con nota de Nélida M. Daniele) declaró procedente el recurso extraordinario de hecho interpuesto, en virtud de lo cual resuelve que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte nuevo fallo, con arreglo a las siguientes pautas: a) confirmar en lo principal la sentencia recaída en la segunda instancia inferior -en cuanto hizo lugar a la pretensión indemnizatoria de los actores y ordenó, a la accionada, cesar en la emisión de elementos contaminantes que se le imputaron-; b) revocar la accesoria, de intimación de cierre del establecimiento industrial, en caso de incumplimiento, que la sentencia en crisis dispone, como un modo de hacer efectivo el mandato judicial.-

La CSJN, el 9/2/1999 en "Luis Magnasco Mantequería Modelo S.A. v.Provincia de Buenos Aires" (RRCyS, año II, n. 2, abril de 2000. ED 183-573) señaló que "No procede la excepción de prescripción la acción de daños y perjuicios por el transcurso del plazo de dos años previsto en el art. 4037 CCiv., toda vez que, en el caso, los daños producidos en un campo por el ingreso de efluentes pluviales y cloacales provenientes de una localidad es constante, lo cual importa la continuidad del perjuicio sin agotarse en un momento determinado". -

La CSJN el 7/5/1998 en "Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo" (LL 1998-C-574. JA 2001-II) señaló que "El nuevo art. 43 CN.reconoce legitimación para promover la acciones de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Pero de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el `generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno, deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares'" ("Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War", 418 U.S. 208, espec. ps. 222, 226, 227 - 1974). 2. "La comprobación de que existe un `caso', constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que tiene su origen en la división poderes. Así el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido- de orden personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial. Que esa tarea exige un cuidadoso estudio de las cuestiones propuestas, para decidir si ellas se ubican dentro

de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro de los límites que la Constitución les impone"...4. La incorporación de intereses generales o difusos de protección constitucional en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a efectos de viabilizar la acción de amparo. Los demandantes deben demostrar que la norma impugnada les causa un perjuicio directo, real y concreto -actual o en ciernes-, que transforme la cuestión en justiciable". -- El 1/6/2000 en "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud - Estado Nacional - s/amparo" (LL 2001-B-123, suplemento de Derecho Constitucional bajo anotación de Toricelli, Maximiliano) la mayoría de la CSJN expresó que si bien se había sostenido en anteriores pronunciamientos -con cita del caso "Consumidores Libres"- que la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional no desnaturalizaba la exigencia de exponer la lesión que los mismos sufrían en virtud de un acto ilegítimo o la seria amenaza de que ello sucediera, en el caso se configuraba una causa o controversia en los términos del art. 116 CN. y del art. 2 ley 27 que suscitaba el ejercicio de la jurisdicción, porque existía "un perjuicio concreto por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan las demás personas". -

La CSJN el 9/4/2002 en "Mignone, Emilio F." (publicado en "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", suplemento JA 2002-III, fasc. 1, 3/7/2002) dijo que a la luz de lo decidido por la Corte en Fallos 320:690 `Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina' (JA 1998-I-309 ) y en Fallos 323:1339 , `Asociación Benghalensis y otros' corresponde concluir que la actora se encuentra legitimada a demandar como lo ha hecho...La Procuración General sostuvo que "la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (...). Con respecto al art. 43 CN., es del caso señalar que reconoce expresamente, como legitimado para interponer la acción expedita y rápida de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa -entre los que se encuentran las asociaciones- por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los derechos de incidencia colectiva".-

El Sup. Trib. Just. Neuquén, el 2/3/1999 en "Defensoría del Pueblo n. 3 v. Poder Ejecutivo Municipal" (DJ 2002-2-702) señaló que "es procedente la medida de emergencia dictada en el marco de una acción de amparo tendiente que se reconozca el derecho a la salud y un medio ambiente sano que tienen los niños y las familias del escasos recursos de una comuna, frente a la omisión de las autoridades de prestar un servicio público básico -en el caso, la provisión de agua potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino a residentes de asentamientos precarios cuyas napas subterráneas de hallan contaminadas-, pues el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel de salud posible para los menores y sus familias -arts. 2 Ver Texto y 24 Ver Texto Convención sobre Derechos del Niño- y los principios pro homine y erga omnes que rigen la interpretación del derecho internacional de los derechos humanos". -

La Sup. Corte Bs. As., el 29/5/2002 en "Sociedad de Fomento de Cariló v. Municipalidad de Pinamar (JA del 9/10/2002 y JA 2002-IV-417, con nota de Carlos A. Botassi. JA del 9/10/2002 y JA 2002-IV, suplemento del fasc. 2, con nota de Néstor A. Cafferatta) terminó ordenando a los departamentos Ejecutivo y Deliberativo de la Municipalidad de Pinamar para que, con medidas concretas, den inmediato cumplimiento a lo dispuesto en la ley 12099, adoptando todos los mecanismos, procedimientos y recaudos necesarios para que la vigencia de tales normas no se vea desplazada por aplicación de criterios anteriores a su dictado que pongan o puedan poner en peligro el paisaje protegido de la localidad del Parque Cariló, por cuanto el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo, en el específico terreno que enmarca la ley 12099, requieren de acciones puntuales del municipio demandado, hasta el presente omitidas"; y que "los nuevos derechos constitucionales ambientales son operativos o ejecutivos: "no son éstas meras normas programáticas, abstractas y etéreas declaraciones políticas que, ante la ausencia de un texto legislativo regulador, suenen a nuestros oídos como vacías afirmaciones demagógicas. Tienen el mayor valor normativo, el que les confiere la norma fundamental y, por tanto, vinculan a todos los habitantes y a todos los poderes públicos". En esa línea de pensamiento, también se dijo que "no basta enunciar la operatividad per se de esos derechos, ni esa vista de las actuaciones que la ley concede a los vecinos, para morigerar la peligrosa amenaza de daños inminentes que, la omisión de la autoridad municipal en reglamentar el procedimiento de evaluación impacto ambiental, deja latente sobre la salud y preservación de la integridad del paisaje geomorfológico y urbanístico del Parque Cariló que la ley 12099 protege y declara de interés provincial". El Sup. Trib. Just. Chubut, el 28/6/2001, en "Defensor del Pueblo v.-

Provincia de Chubut", (DJ 2001-3-1068, con nota de Néstor A. Cafferatta) debió conocer en una acción de amparo promovida por el Defensor del Pueblo provincial contra la ley 4614, aprobatoria del convenio celebrado por el gobierno de la provincia de Chubut con la sociedad alemana Prima Klima, juntamente con la Fundación CIEFAP. (Centro de Investigación y Extensión Forestal

Andino Patagónico), para llevar a cabo un "Proyecto de Protección de Bosques Nativos" en los lagos del sur La Plata y Fontana, ubicados en la Precordillera Patagónica. El Tribunal hizo lugar al recurso de apelación ordinaria interpuesto por la provincia de Chubut, revocando el fallo, rechazando la acción de amparo intentada por el Defensor del Pueblo de la provincia por inadmisible. -

Debe recordarse que fue la Cámara de Apelaciones de Esquel en la causa "Vilivar, Susana", c/ Provincia de Chubut y otros" (JA 2003-III, 397) la que convalidó la medida cautelar que dispuso la paralización del emprendimiento Minero Cordón Esquel, cuyo recurso fue rechazado por el STJ del Chubut, y mereció la nota de Jorge Baldino (ADLA 1995-A, 26 y ss.) a lo que por brevedad remitimos como así también al trabajo de Luis Adorno, "Ambiente: res communis y propiedad en el ambito de la Unión Europea, Mercosur y Alca", (JA 2002-III-101), el trabajo de Bustamante Alsina, "El Orden publico ambiental" (Rev. La ley del 15 de mayo 2005, p.31) quedando así legitimada la via del amparo en la protección del ambiente (Guillermo Peyrano, "La acc. de amparo del art.43 CN.", JA, 1999, IV-1167). -

Expresa Cafferatta que "...se aborda el derecho ambiental, su desarrollo, su necesidad, las causas graves por las que se pone en la palestra. La legitimación procesal y la legitimación ad causam. El marco normativo. El acto lesivo y el daño inminente. De la complejidad de la prueba y del proceso. Del exceso en el riesgo permitido. Todo ello dentro del marco del amparo ambiental. Precisamente, se dice, con acierto, que la materia sobre la que versa la cuestión tiene su historia, y se relaciona no sólo la posibilidad de la defensa jurisdiccional de los intereses colectivos o difusos, sino que entronca con la de reconocimiento de los derechos públicos subjetivos, legitimación procesal para ejercerlos, la creación de órganos institucionales independientes para su defensa. También es cierto que la desprotección, desconcierto, la impotencia del ciudadano sometido, su imposibilidad práctica jurídica y económica para acceder a los estados de la justicia, movieron a reformas trascendentes superadoras de las viejas teorías del derecho subjetivo individual como recaudo para acceder a la jurisdicción, admitiendo que el interés legítimo y hasta el interés simple -categorías antes desdeñadas- fueran susceptibles de defensa y protección.".-

Y agrega: "10. Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 (y casi simultáneamente de las provincias) se introducen los "derechos de incidencia colectiva", dentro de los cuales se inscribe el derecho ambiental, creándose además órganos representativos de la comunidad para su defensa: el Defensor del Pueblo u "ombudsman". Ello ha dado lugar a fricciones entre estos organismos atípicos con los típicos y naturales del ejercicio de funciones administrativas...". -

También el fallo de la Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, el 13/10/1998 en "Costa, Luis", (JA 1999-II-31) con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci -con adhesión del Dr. Romano- donde sostuvo que las decisiones recaídas en un proceso de amparo son recurribles por la vía extraordinaria local cuando está en juego un bien que tiene protección constitucional. ----También menciona el fallo de la CSJN del 11/7/2002 "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi v. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (Argentina Jurídica, 30/9/2002), donde también se dijera que no existe fundamento razonable para limitar la legitimación que esta norma otorga a los supuestos en que se reclama la tutela jurisdiccional sólo a través de la acción de amparo, debiendo entenderse que el art. 43 CN. habilita peticionar la protección judicial de los derechos allí individualizados, aun cuando las personas que ella legitima lo intentaren por otras vías, máxime cuando la idoneidad de éstas determina la improcedencia de aquélla". -- RESPONSABILIDADES. -

Compartimos lo expresado por Homero M. Bibiloni (op.cit.) en cuanto a la responsabilidad Estatal extracontractual generada en acciones u omisiones, actividades lícitas o ilícitas que provoquen perjuicios a terceros, es un tema también central y que, en realidad, hace a toda la problemática ambiental. De la impericia con que el Estado maneje aspectos tan delicados como el presente, con tanta como variada proyección en sus consecuencias, pueden llegar a surgir compromisos no deseados ni debidos para ser eventualmente resarcidos por éste, como consecuencia de reclamaciones que lleguen a consolidarse judicialmente, máxime teniendo en cuenta que algunos constitucionalistas proponen la consideración del debido proceso económico (Solá Juan, "Control de Constit." A. Perrot, 2001- Cap. XXX), lo que implica el deber de motivar adecuadamente (art.200 C.Prov.) las limitaciones a las libertades y derechos económico en el marco normativo supra reseñado, por un lado, y sujetos a los aportes científicos por el otro ya que la sujeción a la ciencia y a la técnica jamás pueden soslayarse en función del llamado de principios de valores contenidos en el Preámbulo de la Constitución Provincial que obliga a conciliar los intereses individuales con el bien común a partir del principio de defensa a la vida y al proyecto de vida y que no puede desentenderse de algunas exigencias actuales y prospectivas del imperativo preambular de "afianzar la justicia" conforme lo enseña Víctor Bazán ("El Derecho", Sup. de Derecho Constitucional, 2003, 334). -

Alterini señala que es evidente que la teoría de la responsabilidad civil en su significado de Derecho de Daños (como por ejemplo lo emplea Santos Briz) o de "Accident Law" (como por ejemplo lo utiliza Calabresi) y, asimismo, en el que involucra las virtualidades del incumplimiento contractual, está en franca transformación. En poco más de un siglo irrumpió la sociedad industrial, que trajo como secuela el maquinismo y el urbanismo, y desembocó en la sociedad postindustrial (Belt) o con otras denominaciones, superindustrial (Toffler) o neoindustrial (Valaskakis). En este contexto, las posibilidades de sufrir daños se incrementaron enormemente (Alterini, Atilio A., "Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil", cap. "La Sociedad Industrial y la Post industrial. Incremento de las causas de daños potenciales", 1987, Ed. Abeledo-Perrot,ps. 15 y ss.). -- Para investigar respecto al tópico de la responsabilidad civil por daño ambiental remitimos también a los trabajos de Trigo Represas Félix, "Responsabilidad Civil por daño ambiental" (lexis 0003/007370), Lorenzetti, Ricardo, "Daño moral colectivo" (Lexis 0003/000931), Adorno, Luis, "Vías legales parala defensa del medio ambiente..." (Lexis 0003/008040); Díaz Araujo, Mercedes, "La regulación ambiental" (0003/008975); Maiztegui, Cristina E., "Daño Ambiental" (0003/008981); ver también Trigo Represas Felix, "Evitación, cesarión y reparación del daño ambiemntal", JA, 2002-III-1062) y Responsabilidad Civil por daño ambiental (JA, 1999-IV- 1180), así también Bustamante Alsina, "Teoría General de la Resp. Civil" (9º ed. 1997, A. Perrot, p.71/73. En la tópica exclusiva de la responsabilidad objetiva, ver además Cafferatta Néstor, nota a fallo JA 1998-III-266; y Bustamante Alsina, Teoría Gral. de la responsabilidad Civil, ed. 1997, p.417 y sobre el daño moral colectivo, SAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Nota a Fallo, La Ley, 1997, 283. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de la ley 25670 cuando fuere aplicable.-

Ver por último, Botassi, Carlos Alfredo, "Derecho Administrativo ambiental", Ed. LEP, 1997, p.39/79 y 81 a 97; Pigretti Eduardo, "D.Ambiental", Ed. Grafica Sur, 2004, p.59/74; Mario F. Valls, "Manual de Derecho Ambiental", Ugerman Editor, 2001, p.107/142, 163/192, 225, 227/240, 280/294; y Jorge Bustamante Alsina, "Derecho Ambiental" Abeledo Perrot, 1995, p.47/54, 111/161 y ss.; Jorge Mosset Iturraspe, Tomás Hutchinson y Edgardo Alberto Donna, "Daño Ambiental", T. II, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 9/81, 83/113, 115/139. -

PRINCIPIOS DE PREVENCION Y PRECAUCION. -- En materia de responsabilidad en general, se ha operado una profunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos. En el siglo XIX se la vincula al concepto de falta de previsión; en la primera mitad del siglo XX lo que prevalece es la previsión de tipo universal, vinculándose los riesgos con estadísticas y probabilidades que posibilitan responder ante los siniestros en base a previsiones racionales; es a partir de la segunda mitad de dicho siglo, con la aparición de los megapeligros tecnológicos y el denominado "riesgo global", derivados, por ejemplo, de la energía atómica y más recientemente de la introducción de la ingeniería genética, que la prevención ya no es suficiente, ya que nos encontramos frente a una incertidumbre, dudas fundadas sobre el daño que se puede provocar (Bergel, Salvador, Cátedra de Bioética de la UNESCO., "Las variedades transgénicas y el principio de precaución", Comunicación, en Seminario Internacional "Biotecnología y Sociedad", desarrollado los días 16 y 17-11-1999, en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires; cf. Isidoro H Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; asimismo ver Aurora, Besalú Parkinson, "Responsabilidad por Daño Ambiental, Ed. Hammurabi, Ed. 2005 Buenos Aires; Augusto M. Morello y Néstor Cafferatta, "Vision Procesal de Cuestiones Ambientales", Ed. 2004, Santa Fe, Rubizal Culzoni; Caelia Weingarten, y Carlos Ghersi, "Daños- Medio Ambiente, Salud..." , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000; Daniel Boó y Ariel Villar, "El Derecho Humano al Ambiente", Ed. Némesis, Buenos Aires, 1999; Eduardo Pigretti, "Derecho Ambiental", Ed. Graficas Sur, Buenos Aires, 2004; Mariana Valls "Derecho Ambiental", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1999. Sobre la aplicación y extensión del principio de precaución véase también "Supremacía, argumentación constitucional y protección ambiental en una sentencia notable" a propósito del fallo OIKOS, SC de Mendoza del 11 de marzo de 2005, con nota de José S. Elías, LL Cuyo, mayo 2005, p.357, 359, 361 in fine, ver además Doctrina Judicial 2005, 2, p. 10 y ss.). - Francois Ost, ha descripto al Derecho Ambiental como un laberinto, en donde la falta de efectividad es el Minotauro y el hilo de Ariadna es la responsabilidad (cf. Revista "Droit et Societé", 1995). Así distingue: a) la responsabilidad - sanción de la falta, civil o penal, que satisface una exigencia ética; b) la responsabilidad como cobertura del riesgo que, con independencia de la falta y la culpa, mira hacia la reparación de la víctima y se acompaña de un sistema de mutualización de riesgos; c) la responsabilidad - participación, que conduce a asegurar el reconocimiento de los derechos de información, concertación y de defensa de los derechos de incidencia colectiva; d) la responsabilidad como prevención, que es el fundamento del principio de precaución (González Arzac, Felipe, "Consideraciones sobre la responsabilidad por daño ambiental", publicado en julio de 2000, en Agenda de Discusión sobre la Reglamentación del artículo 41 de la Constitución Nacional. Presupuestos mínimos. Normas complementarias. Períodos de transición. Debates, CEADS., p. 71; Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA.2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver por último, Andorno Roberto, "El

principio de Precaución: un nuevo standard juridico " LL 2002-D-1326, Cafferatta Néstor "Principio precautorio y derecho ambiental", LL 2004-A.1202).-

En síntesis, y siguiendo a Roberto Adorno los elementos del principio precautorio son: - 1) Situación de incertidumbre acerca del riesgo. -

2) Evaluación científica del riesgo - 3) Perspectiva de un daño grave irreparable - 4) Proporcionalidad de las medidas - 5) Transparencia de las medidas - 6) Inversión de la carga de la prueba No es el amparo la única vía; como ya expusimos, en tanto el Derecho Común brinda soluciones: 1) Denuncia de daño temido (art.2499 CC). -

2) Cese de molestias graves (2618 CC).-

3) Acción negatoria (art.2800 CC).-

4) Acción civil pública de la ley 25678. -

5) Acción cautelar y autosatisfactiva.-

6) Tutela anticipada. -

7) Recursos administrativos. -

Ver además, "VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES" , Augusto M.MORELLO-Néstor Cafferatta, Rubizal-Culzoni; 2004; Presentación y en particular pags.41,65,137,138,169,267 y 275 "in fine".-

Pero sólo ante la existencia de caso judicial corresponderá juzgar hasta qué punto es posible hacer sin dañar, dada la gran cantidad de bienes a proteger, y conforme a los derechos ya establecidos. La certeza que se requiere para decidir debe computar acciones de control permanente con participación de los involucrados o potencialmente afectados por lo que no alcanza con organismos de control o agencias especializadas, ya que sabido es que el hombre no puede superar a Dios (conforme "La efectiva prevención del daño ambiental", Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, nota al fallo de la SCBsAs. en JA-1999-I-277) y el cumplimiento de todas las reglas para la protección siempre dejarán un margen mínimo de posibilidades que escapan al dominio del hombre; pero a condición de que no se alteren las garantías y derechos consagrados en los textos legales, doctrina y jurisprudencia citadas. -

El Dr. Luis Lutz aborda acertadamente la cuestión de la acción preventiva y el principio de precaución. El principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art. 41, C.N.), en función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre (cf.Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, "El Principio Precautorio", Revista de Resp. Civil y Seg., La Ley, 2003, pág.420 y sgtes.).-

Roberto Adorno (El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica", LL. del 18-7-2002) pone de relevancia que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención' y la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial" (cf. cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138); "El ordenamiento territorial como presupuesto minimo de protección ambiental" Juan Rodrigo Walsh; LL. 11-0705; pág.2,3,y4; Notas 5,14,18,21,22,24,25,26 y 30 con referencia a las Leyes RN N° 3266 y 3335. -- Se ha distinguido entre la acción preventiva y el principio de precaución. Se sostiene que la prevención es el fundamento del principio de

precaución; así, se define a la prevención como la implementación de lo conducente para evitar daños. Por lo que se concluye que "las técnicas de prevención se inscriben dentro de la etapa del pre-daño" (Hutchinson, Tomás, "Responsabilidad pública ambiental", en la obra colectiva "Daño Ambiental", vol. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 275). En cambio, el principio de precaución reclama medidas de inmediato, de urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza. Actuar en ese sentido "presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva" (Walsh, Juan R., en su trabajo "El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad", ap. 11: "El principio precautorio como elemento constitutivo de la sustentabilidad" en la obra colectiva "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", 2000, Ed. La Ley, p. 47 y ss.).-

Los problemas que plantea la relación entre la ciencia, la tecnología y el derecho no son, ciertamente, recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuesta satisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbre del riesgo corrido (y el que se hace correr) a la población no ha hecho más que reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayor parte de las situaciones de daño natural o tecnológico, predomina la tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes públicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir oportunamente los efectos catastróficos.-

Además cuando más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación es reveladora de una cierta "crisis del derecho". Se impone entonces la necesidad de recurrir a numerosas disciplinas para "elaborar", en forma conjunta, el principio de precaución, es decir, para darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a considerar en la toma de decisiones. Este movimiento, tal como lo destaca Falbo ("El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales"), traduce un fenómeno de imbricación o de encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho, entre la política y el orden jurídico (cf. Adriana Torielli, "Los principios rectores ambientales según la Corte Interamericana de Justicia", y Lugones, Narciso, El Derecho Ambiental como derecho humano, 1a.ed, 2001- I- 1157, especialmente punto 12). Por otra parte deben computarse los principios secundarios, tal como el de flexibilidad, proporcionalidad y progresividad; que bien explica Homero Bibiloni (cf. "Los principios ambientales y su interpretación", JA-I, 1082).-

En este marco, el principio de precaución se inscribe dentro de los mecanismos que "imponen una obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas". En otras palabras, un deber de prevención, en períodos de conocimientos científicos y técnicos inciertos (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).-

En lo específico tengo presente la jurisprudencia sentada por la CSJN en la causa "Ingenio y Refineria San Martín del Tabacal c/ Comunidades indigenas del pueblo Kolla, de San Andrés, Santa Cruz y otras s/ interd. de retener la posesión s/ proh. de innovar" (SC, comp. 551 L Libro XXXIII del 25 de nov. 1997, donde la CSJN determinó la competencia provincial para entender en la sustanciación de la causa. -

No puedo dejar de compartir, en el cierre, "Un llamado de atención para el derecho ambiental" de Néstor Cafferatta (LL, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Nº6 junio 2005, p.6/14; A propósito de las advertencias formuladas por Diez Picasso, pero distinguiendo las fuentes legales principales de nuestra decisión fundada en los arts.41 y 43 de la C. Nacional, y d la 25675 y demás citadas, máxime cuando en nuestro sistema la tutela al ambiente y a la salud tienen indenticas fuentes (art. 41 de la CN) y constituyen para la persona un derecho personalísimo, inalienable, intransferible, imviolable, vitalicio. Esta particularidad del sistema argentino que consagra la responsabilidad objetiva art.28 a 39 Ley 25675, reconoce el daño ambiental colectivo y amplia la legitimación poniendo de relieve la importancia operativa de los principios del art.4 de la ley 25675 y en particular el principio de prevención, conforme la advertencia de la más importante doctrina (cf.-

Morello, Cafferatta, "Las industrias, la tutela del ambiente y la CSJN" JA, 2001- III- 309). De todo lo expuesto se sigue la necesidad de que las medidas propuestas a los organismos del gobierno de la Prov. de Río Negro sean cumplidas real y efectivamente porque están en juego derechos de raigambre constitucional, ya que la cuestión ambiental, siendo preponderante, lleva consigo la cuestión indígena en la medida que se acrediten los extremos de procedibilidad de las distintas comunidades indígenas expresamente reconocidas en este resolutorio. -

 

RESOLUTORIO. -

Que en definitiva, la cuestión efectivamente a ser resuelta es el correcto cumplimiento de la Ley nro. 694 dada la indeterminación de las tierras previstas en la misma, con falta de identificación correcta de sus pobladores y las eventuales tierras aledañas, que podrían ser susceptibles de alcance a la zona de exploración de las minas correspondientes al "PROYECTO CALCATREU".-

"Para garantizar la integridad debe haber un profundo sentimiento del deber y de la responsabilidad ante Dios, como para ante las generaciones que vendrán" (STORY, Joseph, "Breve exposición de la constitución de los EEUU", J.M. Cantilo, 5ta. ed., Imp.Siglo XXI).-

Que por tal motivo, corresponde: 1º) adherir al voto del magistrado que me precede en el voto y coincidir en hacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por el CODECI en carácter de autoridad de aplicación de la Ley nro. 2887 a fs 100/121, a la que adhirieron las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO (Personería jurídica por Resolución nro. 546/2002 de la D.G.P.J.); y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE a fs 122 (Personería jurídica por Resolución nro. 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs 123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs 124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs 125; y 2°) en tal sentido ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta días de las siguientes obligaciones constitucionales y legales: - a)A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA, la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA y los demás organismos de la Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a pluralidad étnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente; información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el Decreto P.E.N. nro. 82.506/41 y la Ley nro. 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la gestión se canalizará a través del CODECI según lo determine el Poder Ejecutivo, con la participación de las comunidades originarias arribas citadas.-

b)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes nacional 23302, 2287 y 2553 y el Decreto nro. 310/98: a) identificación a los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y deslindes de la superficie de la Ley nro. 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan.- c) establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación de las comunidades indígenas reconocidas en el presente decisorio. -

c)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts 12, 13 y ss de la Ley nro. 2287 y de los arts 16 y ss del Decreto nro. 1693/90 al otro "caso" del Expte nro. 301501-T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO S/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII". -

3°) DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están acreditados los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir de mayor debate y prueba.-

4°) El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial. -

5°) COSTAS por su orden.- MI VOTO.-

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

- Que los Señores Jueces han votado precedentemente, y si bien han formulado consideraciones diversas en las extensas pero muy elaborados fundamentos expuestos, lo cierto es que en definitiva coinciden en el decisorio a ser adoptado. -

No puedo sino coincidir con los mismos en tanto también advierto que la accionante es imprecisa en relación a los puntos 1) y 2) del Objeto de la acción interpuesta en autos.-

-Repárese que entre otras normas, las Leyes nro. 2287 y 2553 (adhesión a la Ley nacional 23303), satisfacen plenamente el propósito de ellos -tal como lo sostienen mis colegas en sus votos respectivos-, además de los alcances de la normativa de la Constitución Provincial.-

Sin perjuicio de ello, también coincido en que en el PROYECTO CALCATREU están comprometidos derechos y garantías de las comunidades originarias (inc. 17 del art. 75 de la C.N., art. 42 de la C.P.) y de los recursos humanos, el medio ambiente y el "habitat" de aquellas (art. 41 de la C.N., arts. 70 y ss.; 84 y ss., y cc. de la C.P.), más los Tratados y convenciones que le dan fundamento y las leyes que los reglamentan; y que ha mediado el incumplimiento de la Ley nro. 694 cuya delimitación y extensión aun permanecen indeterminadas, al igual que sus pobladores sin identificar y las tierras aptas aledañas sin precisar, pudiendo eventualmente ser susceptibles de ampliación aquellas próximas donde se emplazaría la actual exploración.-

Es decir, que la Administración no ha llevado adelante las "acciones positivas" del inc. 23 del art. 75 de la C.N. respecto de los pobladores de la RESERVA LIPETREN, en función de las disposiciones de la Ley nro.694 y la conexidad con el "PROYECTO CALCATREU". -

Por tal motivo, considero apropiado el decisorio propuesto por los Señores Jueces que me preceden y en consecuencia corrresponderá: 1°) HACER LUGAR parcialmente a la acción de amparo interpuesta por el CODECI en carácter de autoridad de aplicación de la Ley nro. 2887; 2°) ORDENAR la cumplimentación de las obligaciones constitucionales y legales enumeradas en los votos precedentes. Esto es: a)A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA, la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA y los demás organismos de la Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a pluralidad étnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente; información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el Decreto P.E.N. nro. 82.506/41 y la Ley nro. 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la gestión se canalizará a través del CODECI según lo determine el Poder Ejecutivo. -

b)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes nacional 23302, 2287 y 2553 y el Decreto nro. 310/98: a) identificación a los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y deslindes de la superficie de la Ley nro. 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan.- c) establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación.-

c)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts 12, 13 y ss de la Ley nro. 2287 y de los arts 16 y ss del Decreto nro. 1693/90 al otro "caso" del Expte nro. 301501-T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO S/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII". -

3°) DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no estan acreditados los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir de mayor debate y prueba.-

4°) El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial. -

5°) COSTAS por su orden.-

MI VOTO.-

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: HACER LUGAR parcialmente a la acción de "amparo colectivo" interpuesta por el CODECI. en carácter de autoridad de aplicación de la Ley N* 2887 a fs. 100/121, a la que adhirieron las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO (Personería Jurídica por Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.) y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE a fs. 122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs.123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs.124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125. -

Segundo: ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta días de las siguientes obligaciones constitucionales y legales: a) A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA., la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA. y los demás organismos de la Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a la pluralidad étnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente; información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el Decreto P.E.N. N* 82.506/41 y la Ley N* 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la gestión se canalizará a través del CODECI. según lo determine el Poder Ejecutivo. -

b) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI.: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes Nacional N* 23302, Provinciales N* 2287 y N* 2553 y el Decreto N* 310/98: a) identificación a los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y deslindes de la superficie de la Ley N* 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan;; c) establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación de las comunidades indígenas reconocidas en el presente decisorio.-

c) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI. con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts. 12, 13 y ss. de la Ley N* 2287 y de los arts. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90 al otro "caso" del Expte. N* 301501-T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII").-

Tercero: DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están acreditados los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir de mayor debate y prueba.-

Cuarto: El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial. -

Quinto: COSTAS por su orden.-

Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese. -

(FDO) LUIS LUTZ, Juez del S.T.J.-

VICTOR HUGO SODERO NIEVAS, Juez del S.T.J.-

ALBERTO ITALO BALLADINI, Juez del S.T.J.//-

ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA