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DERECHO DE FAMILIA

CAPÍTULO IGENERALIDADES

1. ¿Qué es la Familia?:

Definición doctrinaria: La Familia es el conjunto de individuos unidos por un vínculo de MATRIMONIO y de PARENTESCO.

Análisis de la definición de familia: 1) Parte de la doctrina ha sostenido que, cuando se señala que la familia se refiere a un

conjunto de individuos unidos por un vínculo de matrimonio hace solo alusión sólo a los parientes consanguíneos, y cuando habla de un conjunto de individuos unidos por un vínculo de parentesco, se refiere a los parientes por afinidad.

2) Otro sector de la doctrina sostiene que cuando se alude a un conjunto de individuos unidos por un vínculo de matrimonio se refiere a los cónyuges, y cuando habla de parentesco, se refiere a los parientes tanto consanguíneos como por afinidad. Lo anterior es así, por cuanto de creer lo dispuesto en el número 1° dejaríamos fuera a los cónyuges, los cuales al no ser parientes quedarían fuera del concepto de familia.

Definición legal de Familia: La Familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

2. Parentesco:

Definición de parentesco: El parentesco es la relación de familia que existe entre 2 personas.

Clases de parentesco: El parentesco puede ser de dos clases: 1. Parentesco consanguíneo : Es la relación de familia que existe entre 2 personas unidas

por un vínculo de sangre.

¿Cómo se determina el parentesco?R- El parentesco se determina por línea y por grado. 1) Línea de parentesco : Son aquellos parientes que descienden unos de otros o bien que

provienen de un tronco común. a. Línea recta: Son aquellos parientes que descienden unos de otros, y se cuenta por

el número de generaciones que descienden unos de otros. b. Línea colateral: Son aquellos parientes que descienden de un TRONCO

COMÚN. 2) Grado : Es la distancia que existe entre 2 parientes. ¿Cuál es la importancia del grado? R-

La importancia es que mientras más cercano es el grado, más derechos confiere.

2. Parentesco por afinidad : Es la relación que existe entre una persona que está o ha estado casada y los parientes consanguíneos de su marido o mujer. Este parentesco se determina de la misma manera que el parentesco consanguíneo, vale decir, por línea y por grado.

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Ideas generales del parentesco, tanto consanguíneo como por afinidad: 1. Los cónyuges NO SON PARIENTES. 2. El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de

los cónyuges.

3 ¿Qué es el derecho de familia?

R- Es el conjunto de normas jurídicas y preceptos que regulan las relaciones de personas que han contraído matrimonio, o que sólo se han conocido carnalmente o bien los que están unidos por vínculo de parentesco.

Características del derecho de familia: 1. Pertenece al mundo del derecho privado. 2. Por regla general las normas que regulan a la familia son normas de orden público. 3. Son irrenunciables. 4. El derecho de familia no se puede ganar ni perder por prescripción. 5. Normalmente es intuito persona. 6. Producen efecto Erga Omnes. 7. El derecho de familia concede tanto derechos como impone deberes.

4. Los esponsales:

Concepto de esponsales: Los esponsales es una promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que la ley somete enteramente al honor y a la conciencia de un individuo, y que no producen obligación alguna ante la ley civil.

¿Los esponsales son un contrato?R- La verdad es que aun cuando el Código Civil diga que es un contrato, la verdad es que no lo es, por el contrario, sólo constituye un hecho privado.

¿Los esponsales generan obligaciones naturales?R- Lo que sucede es que en los esponsales, si los esposos pactan que en el evento de que uno de ellos no quiera contraer matrimonio deberá pagar una multa, si lo paga el otro tendrá derecho a retenerla, produciéndose un efecto que es propio de las obligaciones naturales, el cual es la excepción de pago. Ahora bien, algunos sostienen que las instituciones lo son según sus efectos, por lo que si en esta institución se da el efecto de una obligación natural, sencillamente generará una obligación natural, sin embargo, otro sector de la doctrina sostienen que no genera tal obligación y ello se debe a que es la propia ley la que sostiene que los esponsales no generan obligación alguna ante la ley civil, por lo que si se paga la multa y el legislador ha permitido que el otro la pudiese retener lo hace solo en concepto de SANCIÓN Y NO COMO UNA OBLIGACIÓN NATURAL.

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CAPÍTULO IIEL MATRIMONIO

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Título IDel matrimonio y sus generalidades

1. Definición de Matrimonio:

Concepto de Matrimonio: El matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen, actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Cabe tener presente, que nuestro legislador en la nueva Ley de Matrimonio Civil no modificó la definición del Código Civil que define el matrimonio, definición que consta en el Art. 102 de dicho texto legal.

¿Cómo coincidimos la definición legal de matrimonio, con la figura del divorcio consagrada por nuestra nueva ley de matrimonio civil?R- El legislador optó por no alterar el tenor del artículo 102 del Código Civil, que al definir el matrimonio, dice que “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Habría que preguntarse si puede todavía mantenerse en pie esta definición, después de haber incorporado en la ley el divorcio con disolución del vínculo. En principio, podría sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este contrato su resciliación, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de los contratantes (según veremos, el divorcio, aún aquél pedido de común acuerdo por los cónyuges, exige probar el cese de la convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de los cónyuges). Con todo, creemos que la expresión “indisolublemente, y por toda la vida”, no es ya de la esencia del contrato. Es cierto que dicha frase responde a una aspiración que todos los cónyuges tienen en mente al contraer matrimonio, pero claramente no debió mantenerse en nuestro Código Civil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular. Se podría concluir que en la parte citada, la definición ha sido tácitamente derogada. En este sentido, recordemos que el artículo 52 del Código Civil establece que la derogación de la ley es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El profesor Javier Barrientos Grandón, no es de la misma opinión. Estima que el matrimonio continúa siendo indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el artículo 102 del Código Civil, acreditada en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Agrega que la calificación de indisoluble del matrimonio se relaciona directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial, ya que si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intención de indisolubilidad, podría materializarse una causal de nulidad de matrimonio, quizá vinculada con el error en la cualidad personal del cónyuge que no pretendía un matrimonio indisoluble, o por la eventual carencia de suficiente juicio en el compromiso. Sostiene el profesor Barrientos que podría distinguirse entre una indisolubilidad “intrínseca” y otra “extrínseca” del matrimonio. La indisolubilidad “intrínseca” se proyectaría en dos ámbitos: a) que el matrimonio no puede disolverse por mero acuerdo de los cónyuges, sin otra intervención pública alguna; b) que el matrimonio “en sí

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mismo” exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y que dure toda la vida. En este sentido, el matrimonio en Chile continuaría con el carácter de “indisoluble”, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es precisa la intervención judicial para decretarlo (una intervención externa), y como ideal derivado de su naturaleza conserva su indisolubilidad. Concluye el profesor Barrientos afirmando que o que no caracterizaría desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad “extrínseca”, esto es, que no pueda ser disuelto desde “fuera”, precisamente porque la potestad civil, a través de un procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los términos y condiciones de la ley: opiniones formuladas en entrevista publicada en “La Semana Jurídica” número 187, semana dl 7 al 13 de junio de 2004, Editorial Lexis-Nexis. El profesor Hernán Corral Talciani, por su parte sostiene que la nueva Ley de Matrimonio Civil exhibe una suerte de esquizofrenia, pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio: por una parte, lo regula como un contrato institucional; por otra, lo concibe como un mero hecho (igual como acontecía en el Derecho Romano), que expira por el cese de la convivencia, más la voluntad de uno o de ambos cónyuges: exposición que realizó en un Seminario organizado por el Colegio de Abogados con fecha 31 de mayo de 2004. el profesor Gonzalo Figueroa Yánez, a su vez, estima que ha operado la derogación tácita del artículo 102 del Código Civil, según lo manifestado en exposición que realizó en el seminario citado, de la Universidad Diego Portales. Los legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el artículo 102 del Código Civil. Los Senadores Núñez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el siguiente: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se procurarán respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos”. El Senador Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, señaló por su parte que “...la indisolubilidad dice relación con la intención de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la Cámara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se dieron en su seno, se concluyó que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intención de los contrayentes es que no se disuelva, pero si después, por causas sobrevinientes, que los cónyuges no pudieron prever al momento de casarse, tiene la necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan”. El Senador Espina afirmó, a su vez “...que no veía obstáculo para que la definición declare que el matrimonio es indisoluble y, más adelante, se permita la disolución. La validez de los contratos no obsta a causales de terminación sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver. El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumpliéndose, determinados requisitos, se permite la disolución”. Prevalecieron las opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optándose por no alterar el tenor del artículo 102 del Código Civil: Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Págs. 98 a99.

2. Características del matrimonio:

Digamos que de la propia definición de matrimonio se deducen sus características. 1) ES UN CONTRATO: Lo primero que debemos saber si el matrimonio es efectivamente un

contrato, para lo cual hay distintas opiniones en la doctrina.

1. Primera postura: Hay quienes sostienen que es un contrato, por cuanto hay un acuerdo de voluntades que la genera. Además así lo dice la propia ley.

2. Segunda postura: Otros sostienen que es un acto de Estado, ya que se celebra ante un oficial de registro civil, el cual es un representante del Estado.

3. Tercera postura: El matrimonio es una institución, un sacramento.

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Ahora bien, para saber si es o no un contrato debemos analizar esta institución del matrimonio relacionándolo con los contratos propiamente tales. 1. ¿Qué sucede con la autonomía de la voluntad? R- En el matrimonio sin duda es

importante la autonomía de la voluntad, puesto que nadie puede obligar a un hombre y a una mujer a casarse, luego, como la autonomía de la voluntad adopta el nombre de libertad contractual en los contratos, veremos si se dan o no sus presupuestos. Así tenemos:

a. Libertad de conclusión: En cuanto a la libertad de conclusión que es aquella en que donde las partes pueden por un lado elegir si desean o no llevar a cabo el contrato, y la persona con la cual desean contratar, luego ambas situaciones se dan, por lo que podemos decir, que en cuanto a la libertad de conclusión es perfectamente procedente en el matrimonio.

b. Libertad de configuración interna: Esta es aquella en que las partes pueden determinar libremente la materia sobre la cual van a contratar. Ahora bien, esta libertad no se da a propósito del matrimonio puesto que ella es impuesta directamente por la ley sin considerar la voluntad de las partes. De ahí que las partes NO PUEDAN SOMETER A MODALIDADES EL MATRIMONIO. Excepcionalmente las partes pueden elegir libremente el régimen matrimonial o patrimonial respecto del cual desean casarse, como lo es, el de la sociedad conyugal, régimen de separación de bienes o bien el régimen de participación en los gananciales.

2. Ahora bien, analizaremos el matrimonio desde el punto e vista de sus efectos. Si el matrimonio es un contrato significa que debería producir los mismos efectos que los contratos en general. Como sabemos en los contratos como actos jurídicos que son, sus efectos son los que precisamente deseaba su autor, siendo estos el de CREAR DERECHOS Y OBLIGACIONES, sin embargo, en el matrimonio, sus efectos no son el de crear derechos y obligaciones, sino que, es la ley la que impone de golpe sus efectos, los cuales son más bien DEBERES DE CARÁCTER ÉTICO.

3. Por último, si fuera un contrato debería calzar con la definición de contrato establecida en el Art. 1438 del C.C. Como sabemos, el Código Civil define el contrato o convención como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o hacer alguna, cosa. Cada parte puede ser una o varias personas.

Ahora bien, en el matrimonio, cada parte sólo está integrada por UNA SOLA PERSONA, por lo que no calza con la definición legal de contrato. De ahí que más bien, el matrimonio es un acto jurídico bilateral UNIPERSONAL.

2) Es un contrato SOLEMNE: El matrimonio desde el punto de vista de su perfeccionamiento es sin duda un contrato solemne.

3) El matrimonio se celebra entre UN HOMBRE y UNA MUJER: De partida debemos señalar que el matrimonio es una institución MONOGÁMICA, ya que el hombre sólo tiene a una mujer de cónyuge, y por su parte la mujer tiene sólo a un hombre de cónyuge, luego, con ello queda claro que el propio C.C. dice que es entre 1 hombre y 1 mujer. Con ello se descarta la poligamia y la poliandria.

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1. Poligamia: Consiste en que un hombre pueda tener varias mujeres de cónyuge en un mismo momento.

2. Poliandria: Consiste en que una mujer pueda tener varios hombres de cónyuge en un mismo momento.

¿Qué diferencia hay entre la poligamia y la BIGAMIA?R- Es en la poligamia como en la poliandria hay un solo acto de matrimonio con varias personas, en cambio en la bigamia hay 2 matrimonios en un solo acto.

Por otro lado, como el requisito sostiene que el matrimonio es entre "un" hombre y "una" mujer, con ello queda claro que estamos ante la presencia de un acto jurídico bilateral pero UNIPERSONAL.

Por último al establecer que el matrimonio se celebra entre un hombre y una mujer deja claro que la diferencia de sexo es FUNDAMENTAL, siendo aquello un requisito de la esencia del matrimonio. Hay que dejar en claro que esta diferencia de sexo es la causa que originó la TEORÍA DE LA EXISTENCIA E INEXISTENCIA que estudiamos a propósito del os actos jurídicos.

4) EFECTOS del matrimonio: La disposición sostiene que el hombre y la mujer se unen actual, indisoluble y por toda la vida. Sin embargo debemos tener presente que, como es posible el cese del vínculo matrimonial, el efecto fundamental es que los derechos y deberes que impone el matrimonio son actuales y permanentes, MIENTRAS DURE LA VIDA EN COMÚN. 1. ACTUAL : Consiste en que el matrimonio no puede estar sujeto a modalidad alguna

(Condición, plazo o modo). En este tema, podemos encontrar otro argumento para sostener que el matrimonio no es un contrato, ya que si así fuera, como bilateral que es, debería proceder la condición resolutoria tácita como elemento de la naturaleza del matrimonio, cosa que en realidad NO PROCEDE, ya que el término actual hace alusión al hecho de que es PURO Y SIMPLE.

2. PERMANENTES : Los derechos y obligaciones duran mientras dure la vida en común.

5) SU OBJETO O FINALIDAD ES VIVIR JUNTOS, PROCREAR Y AUXILIARSE MUTUAMENTE: En efecto, estos son deberes muy importantes del matrimonio, donde todos ellos tienen la misma jerarquía, por lo que no hay uno que sea más importante que el otro. ¿Qué relación hay entre el auxilio mutuo y el deber de socorro? R- El auxilio mutuo dice relación con que los cónyuges se apoyen durante todas las esferas de la vida, luego es mucho más amplio que el deber de socorro, puesto que este último sólo dice relación con un deber ALIMENTICIO.

6) El matrimonio es INTUITO PERSONA.

3. REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

1) Requisitos de EXISTENCIA:

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1. Diferencia de sexo: El matrimonio por definición es un contrato entre un hombre y una mujer. Si falta este requisito el matrimonio NO EXISTE, de hecho ningún oficial del registro civil en nuestro país autorizaría un matrimonio entre dos personas del mismo sexo.

La diferencia de sexo, es un elemento de la ESENCIA del matrimonio, siendo tal su importancia que la teoría de la inexistencia se crea en virtud de ella.

¿Por qué es importante la diferencia de sexo? R- Porque una de las finalidades del matrimonio es la PROCREACIÓN.

2. Consentimiento de los contrayentes en la intención de vivir como cónyuge: En el matrimonio la voluntad de los contrayentes debe manifestarse EXPRESAMENTE, no admitiéndose tácitamente.

Ahora bien, ¿Cómo puede manifestarse el consentimiento?R- Ya sabemos que debe manifestarse expresamente, sin embargo también puede manifestarse a través de mandatarios.

Matrimonio por poder: El consentimiento puede manifestarse a través de mandatarios, sin embargo, el mandato debe cumplir con requisitos bastante exigentes. 1. El mandato para contraer matrimonio debe ser solemne, siendo la solemnidad la

escritura pública, todo lo cual constituye una excepción a la regla, por cuanto el mandato es consensual.

2. El mandato es especial, y no general, luego es sólo para contraer matrimonio. 3. El mandato debe ser determinado, luego, debe indicar, el nombre completo, domicilio,

profesión u oficio de los contrayentes y del mandatario.

3. Presencia del Oficial del Registro Civil: En aquellos lugares donde no hay oficial del registro civil, lo reemplazará el oficial civil de la circunscripción más cercana y si no hubiere otra circunscripción en la misma comuna el de la circunscripción más cercana de la comuna más cercana y si ello no fuere posible lo reemplaza el Alcalde de la respectiva comuna.

2) Requisitos de VALIDEZ:

1. QUE EL CONSENTIMIENTO SEA LIBRE Y ESPONTÁNEO :

Esto significa que el consentimiento se manifieste exento de vicios. ¿Cuándo el consentimiento no es libre ni espontáneo?R- Cuando adolece de vivios del consentimiento, sin embargo, es menester señalar que los vicios del consentimiento en materia de matrimonio son distintos de los señalados a propósito de los actos jurídicos.

Vicios del consentimiento: 1) Error: En el matrimonio son 2 los tipos de error que pueden darse, ambos si,

errores de hecho. 1. Error en la identidad de la persona física del otro contrayente, lo cual se dará por

ejemplo, en el caso de los gemelos. 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales, que atendida la

naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

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Como podemos observar, el error en la persona vicia el consentimiento en el matrimonio, situación esta que es de excepción a la regla general, y se funda precisamente en el hecho de que el matrimonio es un contrato INTUITO PERSONA.

2) Fuerza: Sabemos que es la presión física o moral destinada a arrancar la voluntad de un sujeto, con el objeto de llevar a cabo el matrimonio.

Siguiendo las reglas generales, la fuerza es de dos tipos, la fuerza física y la moral. Ahora bien, la fuerza física NO VICIA EL CONSENTIMIENTO, en este caso, más bien habrá ausencia total de él, por lo que hay inexistencia.

Ahora bien, la verdad es que solo la fuerza MORAL vicia el consentimiento. Fuerza moral: Consiste en amenazas o intimidaciones a la persona de uno de los contrayentes con el objeto de que manifieste su consentimiento y contraiga el matrimonio.

Digamos que para que la fuerza moral vicie el consentimiento es necesario que esta reúna los requisitos propios de ella, esto es, que sea injusta, grave y determinante.

¿El temor reverencial vicia el consentimiento?R- No.

2. QUE AMBOS CONTRAYENTES SEAN LEGALMENTE CAPACES :

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman IMPEDIMENTOS. Como sabemos, la regla general es la capacidad, luego la excepción es la incapacidad, y

respecto de lo que nos concierne en esta materia, debemos señalar que la incapacidad matrimonial se presenta cuando a ambos o a uno de los contrayentes le afecta un impedimento para contraer matrimonio al momento de celebrarse el matrimonio.

Se ha señalado a que este requisito, objeto de nuestro análisis, también se le puede llamar, ausencia de impedimentos.

¿Qué tipo de impedimentos existe en materia de matrimonio?R- De partida los impedimentos como su nombre lo dice, impiden celebrar el matrimonio, sin embargo, para ver su alcance debemos tener presente, que existen 2 tipos de impedimentos, impedimentos DIRIMENTES e IMPIDIENTES O PROHIBICIONES.

1) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: Son aquellos que impiden celebrar el matrimonio. Al respecto debemos tener presente que este tipo de impedimentos se clasifica de la siguiente manera. 1. Impedimentos dirimentes ABSOLUTOS: Los que sufren de este tipo de

impedimentos no pueden contraer matrimonio bajo ningún respecto. 1) Los que se hallaren ligado por vínculo matrimonial no disuelto: Obviamente

aquellos que estén casados no pueden contraer matrimonio, ya que en tal caso cometerían delito de bigamia. Luego el fundamento de este impedimento lo encontramos en el carácter de MONOGÁMICO que tiene el matrimonio en Chile.

2) Los menores de 16 años: Todo aquel que sea menor de 16 años, no puede contraer matrimonio bajo ningún respecto, ni autorizado, ni nada.

3) Los que se hallen privados de uso de razón: Aquí podemos encontrar al ebrio, al drogadicto, al hipnotizado, a la hora de celebrar el matrimonio, como también debemos incluir a aquellos que sufran un trastorno o anomalía psíquica,

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claramente diagnosticada, en la medida que con ello sean incapaces absolutamente de formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Cabe tener presente, que el fundamento de este impedimento, es precisamente el hecho de que la manifestación de voluntad debe expresarse libre y espontáneamente, situación que no se daría en este caso.

4) Los que carecen de suficiente juicio y discernimiento, para comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

5) Los que no pueden expresar su voluntad claramente, por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje a señas. Aquí encontramos al sordo, al mudo, que no sabe el lenguaje de señas, sin embargo, si ellos saben escribir no habrá problema, luego si además son analfabetos, obviamente no podrán contraer matrimonio bajo ningún respecto.

2. Impedimentos dirimentes RELATIVOS: Los que sufren de este tipo de impedimentos sólo no pueden contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas, así tenemos:

1) Por vínculo de parentesco: Aquí hay personas que, como consecuencia de estar vinculados por parentesco, no pueden contraer matrimonio, así tenemos: 1. No pueden contraer matrimonio, entre ascendientes y descendientes sea por

consanguinidad o afinidad, en cualquiera de sus grados. 2. No pueden contraer matrimonio, los parientes en línea colateral, por

consanguinidad 2do grado (Hermanos). Por afinidad en línea colateral no opera, lo que significa que se puede contraer matrimonio con la o el cuñado.

3. Entre el adoptante y el adoptado.

2) En el caso del homicidio: El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

2) IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES O PROHIBICIONES: Aquí estamos ante la presencia de impedimentos o prohibiciones cuya infracción NO ES LA NULIDAD DEL MATRIMONIO, sino que se le aplican OTRAS SANCIONES.

1. Falta de consentimiento de los padres de los menores de 18 años: Lo que sucede es que los menores que tengan entre 16 años y menos de 18 años, como no han llegado a la mayoría de edad, no pueden contraer matrimonio "por sí mismos". Sin embargo, podrán hacerlo en la medida que cumplan con las formalidades habilitantes que se exigen en esta materia, formalidad que se llama "ASENSO", esto es, la autorización para contraer matrimonio.

Características del asenso: 1) El asenso o autorización de las personas que se requiere para que el

menor contraiga matrimonio debe manifestarse EXPRESAMENTE, lo cual se puede hacer en forma verbal o escrita, ya sea antes de la celebración misma del matrimonio, o bien en el acto mismo de él.

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2) Si se presta antes de la celebración del matrimonio, el asenso debe constar por escrito, y debe ser SOLEMNE, siendo la solemnidad la escritura pública, escritura esta que debe adjuntarse a la manifestación.

3) Debe quedar constancia del nombre de aquél que da el asenso. ¿Qué personas deben ser prestar el asenso? R- 1) El padre. 2) A falta del padre la madre. 3) A falta de ambos, el ascendiente de grado más próximo. ¿Qué

sucede si hay igualdad de votos? R- Se entiende que es favorable al matrimonio.

¿Cuándo se entiende que estas personas FALTAN? R- 1. Se entiende que falta el padre, la madre, u otro ascendiente, cuando han

fallecido, cuando están dementes, o cuando se hallan fuera del territorio de la república y no se espera su pronto regreso, o bien se ignora el lugar de su residencia, estén dentro o fuera del país.

2. También se entiende que faltan el padre o la madre cuando: 1) Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada

judicialmente contra su oposición. 2) Se entiende que faltan el padre o la madre cuando se encuentren

privados de la patria potestad, por sentencia judicial, o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

4) A falta de todos los anteriores, lo dará el CURADOR GENERAL. 5) A falta de todos los anteriores, lo dará el oficial de registro civil que

deba intervenir en la celebración del matrimonio.

Disenso: Esto es, cuando a quien le corresponde dar la autorización, la deniega. Ahora bien, si quien da el disenso, es el padre, la madre o bien los ascendientes, ellos pueden rehusar la autorización (disenso) sin necesidad de justificar su desaprobación. En cambio cuando quien da el disenso es el curador general o bien el oficial del registro civil, ellos están obligados a expresar la causa.

¿Qué sucede si el menor contrae matrimonio sin estar autorizado para ello (sin tener el asenso)? R- En este caso la ley sanciona al menor, pero en ningún caso la sanción será la nulidad del matrimonio.

1) Puede ser desheredado por testamento: El menor puede ser desheredado, tanto por aquél que debía prestar su autorización como por cualquiera de los ascendientes. En este caso el desheredamiento puede ser total.

2) Puede ser desheredado por ley: Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor que no obtenga el asenso y se casa, pierde la mitad de lo que le corresponde por ley.

3) Pueden revocarse las donaciones: El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (no los demás) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho.

2. IMPEDIMENTOS DE GUARDAS: Consiste en que, si una persona no ha cumplido 18 años de edad, no será lícito al tutor o curador que en el pasado haya

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administrado sus bienes, o bien que los esté administrando, casarse con el menor, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

Ahora bien, si el tutor o curador rindió cuenta de su administración, y ésta fue aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, ahí si se podrá casar con el menor, en la medida que tenga 16 años o más y que cuente con el asenso.

¿Qué sanción trae consigo la infracción a esta prohibición?R- El tutor o curador perderá la remuneración a que tenía derecho como consecuencia del desempeño del cargo. (La décima).

3. IMPEDIMENTOS DE SEGUNDAS NUPCIAS: Aquí tenemos 2 situaciones que es necesario destacar: 1) El viudo o viuda que tiene hijos del precedente matrimonio, bajo patria

potestad, o bajo tutela o curaduría, y que vuelve a contraer matrimonio. Aquí el viudo o viuda deberá necesariamente confeccionar inventario

solemne de los bienes que esté administrando y que le correspondan a los hijos como herederos del cónyuge difunto, o bajo cualquier otro título. En este caso, no será necesario que termine el inventario solemne, si desea volver a casarse, pero si no lo confecciona, estará infringiendo esta prohibición.

En tal caso ¿cómo se sanciona? R- 1. El viudo o viuda perderá su derecho de suceder ABINTESTATO a su hijo. 2. El viudo o viuda perderá su derecho a la legítima de la herencia de su hijo.

2) Cuando se haya disuelto el matrimonio, o bien se hubiese declarado nulo, la mujer que esté embarazada, habiendo señales de preñez no podrá volver a contraer matrimonio ANTES DEL PARTO, y si no hay señales de preñez (se sepa o no que está embarazada) no podrá volver a casarse ANTES DE LOS 270 días siguientes a la disolución o nulidad del matrimonio. ¿Es posible rebajar este último plazo? R- Sí, lo que sucede es que se podrá rebajar este plazo, todos los días que hayan precedido a la fecha de la disolución o nulidad, en la medida que haya sido imposible el acceso del marido a la mujer.

Cabe tener presente, que si la mujer muestra un certificado médico donde se acredita que no está embarazada, este impedimento no correrá.

¿Cuál es el fundamento de este impedimento?R- Es evitar la confusión de patrimonios.

¿Cuál es la sanción que se aplica en el evento de que se infrinja esta prohibición?R- Tanto la mujer como su nuevo marido deberán indemnizar todos los perjuicios que cause a un tercero la incertidumbre de la paternidad.

3. QUE SE CUMPLAN CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES:

1) Solemnidades del matrimonio celebrado en CHILE: 1. Formalidades anteriores del matrimonio mismo:

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a) Manifestación matrimonial : Es el acto por el cual los interesados en contraer el matrimonio dan a conocer ante CUALQUIER oficial del Registro Civil, su deseo de contraer matrimonio.

¿Cómo los interesados manifiestan su deseo de contraer matrimonio? R- Pueden hacerlo, por escrito, verbalmente, o bien por medio de lenguaje de señas. ¿Qué debe contener la manifestación matrimonial?1) Los nombres y apellidos. 2) Lugar y fecha de su nacimiento. 3) Su estado civil, es decir, si son solteros, viudos o divorciados. (cabe tener

presente que desde ahora el divorcio es un estado civil). Si son viudos o divorciados, deberán además señalar el nombre del cónyuge fallecido, y la fecha de su fallecimiento, o bien en caso de la nulidad, el nombre del anterior marido, y la fecha de la sentencia de divorcio.

4) Su profesión u oficio. 5) Los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos. 6) Los nombres y apellidos de las personas que deben dar el asenso, si son

menores de edad. 7) El hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer

matrimonio.

b) La información : Es la comprobación mediante dos testigos (a lo menos) de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

Una vez que los interesados han comunicado al oficial del registro civil su intención de contraer matrimonio (manifestación matrimonial), éste deberá hacer saber a los interesados, cuales son las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos que produce el matrimonio, y cuales son los distintos regímenes patrimoniales que existen.

Por último, la infracción de estas formalidades no acarrea la nulidad del matrimonio, ni tampoco NINGUNA SANCIÓN.

2. Solemnidades coetáneas a la celebración del matrimonio: Una vez que se haya realizado la manifestación matrimonial y la información el matrimonio se podrá llevar a cabo inmediatamente o dentro del término de 90 días, luego si pretenden contraer matrimonio después de los 90 días, deberán llevar a cabo nuevamente la manifestación matrimonial y la información, puesto que el legislador prevé que pueda producirse dentro de ese plazo algún impedimento.

1) El matrimonio puede celebrarse ante cualquier oficial del registro civil del país, sin embargo, es necesario que se celebre ante aquel oficial que intervino en las formalidades de manifestación e información.

2) Que el matrimonio se celebre ante la presencia de 2 TESTIGOS HÁBILES. Cabe tener presente que estos testigos pueden ser parientes o extraños. ¿Cuáles son los requisitos para ser testigo? R- Son 2. 1. Deben ser mayores de 18 años.

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2. Deben saber leer y escribir.

¿Quiénes no pueden ser testigos? R- 1. Los menores de 18 años. 2. Los dementes declarados interdictos. 3. Los que se encuentran al momento de la celebración del matrimonio privados

de razón. 4. Los que hubieren sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. 5. Los que por sentencia firme y ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser

testigos. 6. Los que no entienden el idioma castellano.

3) Que el matrimonio se celebre en lugar debido: Digamos que el lugar debido será la oficina del registro civil, o en el lugar que los futuros contrayentes hayan señalado, siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio jurisdiccional del oficial del registro civil. Excepción, el caso del matrimonio en artículo de muerte.

3. Formalidades posteriores al matrimonio: 1) Una vez que el oficial los declara casados conforme a la ley, deberá

proceder a levantar un acta de todo lo obrado, la cual deberá ser firmada por el oficial del registro civil, por los testigos, y los contrayentes. ¿Qué sucede si se omite el acta?R- En este caso, NO produce la nulidad del matrimonio, ya que dicha acta sólo es formalidad por vía de prueba.

2) Procede la inscripción del matrimonio en el registro civil.

2) Solemnidades del matrimonio celebrado en el extranjero: Si el matrimonio se celebra en el país extranjero, pero conforme a sus propias leyes, producirán en Chile los mismos efectos, como si se hubiese celebrado en Chile, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Sin embargo, debemos tener presente que el matrimonio celebrado en el país extranjero no debe afectar ni los impedimentos dirimentes podrá pedirse en Chile la nulidad de dicho matrimonio, en la medida que uno de los contrayentes sea chileno.

4. Matrimonio celebrado ante Entidad religiosa de DERECHO PÚBLICO:

Este es una de las novedades de la nueva Ley de Matrimonio Civil, y tiene por objeto dar a la Iglesia un rol más activo y preponderante en la formación de la familia.

No obstante esto, sólo producirá los efectos propios del matrimonio cuando se inscriba por el oficial del registro civil, ya que, aun cuando la Iglesia tenga un rol más activo en materia de matrimonio, el único matrimonio válido será el CELEBRADO o RATIFICADO ante un Oficial del registro civil.

Ahora bien, el matrimonio que se celebra ante la Iglesia (que tenga personalidad jurídica de derecho público) no solamente tendrá los efectos de una sacramento como lo era antes, donde el objetivo es casarse y comprometerse ante Dios a cumplir con los deberes morales que impone el matrimonio, sino que además de ello, puede llegar a producir efectos jurídicos en la medida que se cumplan con ciertos requisitos.

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Una vez que se haya celebrado el Matrimonio en la Iglesia, la entidad religiosa deberá otorgar un acta en que se acredita o prueba que efectivamente se llevó a cabo la celebración del matrimonio, luego, dicha acta deberá contener como requisitos de validez de ella, las siguientes indicaciones.

1. El nombre y edad de los contrayentes. 2. Nombre y edad de los testigos. 3. La fecha de su celebración.

Posteriormente dicha acta deberá ser presentada ante CUALQUIER OFICIAL DE REGISTRO CIVIL, dentro del término de 8 días, para que se proceda a su inscripción.

¿Qué sucede si no se inscribe dentro de dicho plazo? R- El matrimonio no producirá ningún efecto civil.

El oficial del Registro Civil deberá proceder a verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán RATIFICAR el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.¿Cuándo puede el Oficial del registro civil denegar la inscripción?R- Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa de inscribirse se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

TITULO IISEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Aquí se regulan 2 situaciones que se producen en el Matrimonio, como lo son la separación de hecho y la separación judicial.

1) LA SEPARACIÓN DE HECHO:

Definición: Es la separación de cuerpos, sin terminación del vínculo matrimonial.

Aquí estamos ante la presencia de desavenencias conyugales que provocan la separación de hecho, y está regulada por la ley para proteger y regular especialmente la materia de alimentos, regímenes de bienes, y en su caso el cuidado de los hijos respecto del cónyuge que los tuviere bajo su cuidado.

Cabe señalar que los cónyuges separados de hecho, podrán regular DE COMÚN ACUERDO, sus relaciones mutuas, como asimismo las relaciones que han de tener con sus hijos.

Relaciones entre los cónyuges: Los cónyuges pueden regular sus relaciones mutuas, en tal caso, el acuerdo deberá recaer en

cualquiera de las siguientes materias, o bien en ambas. 1) Los alimentos que se deban. 2) Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, por ejemplo acordando la

separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los gananciales.

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Relaciones para con los hijos: Si hay hijos, el acuerdo debe regular a lo menos las siguientes materias, en la medida claro

de que hablemos de hijos no emancipados, aun cuando nada diga la ley al respecto, salvo claro, si se trata del pago de alimentos, que como sabemos debe extenderse más allá del momento en que el hijo cumpla 18 años, esto es a los 21 años salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesará la obligación de dar alimentos a los 28 años de edad.

El otro caso en que ha de darse alimentos a hijos que incluso han cumplido 18 años, es aquel que dice relación con aquellos a los cuales les afecta una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensable para su subsistencia.

¿Sobre que materias recae el acuerdo cuando hay hijos?R- El acuerdo puede recaer en las siguientes materias, o bien en todas dependiendo: 1. El régimen aplicable a los alimentos. 2. El cuidado personal de los hijos (antiguamente llamado tuición). 3. La relación directa y regular (antiguamente llamado visitas).

Ahora bien, respecto de todo lo señalado anteriormente, el acuerdo al que lleguen podrá constar:

1. Por escritura pública. 2. Por acta extendida y protocolizada ante notario público. 3. Por acta extendida ante el juez. 4. Por transacción aprobada judicialmente.

Cabe tener presente, que independiente de la forma en que conste el acuerdo, aquello acreditará la FECHA EN QUE DEJARON DE VIVIR JUNTOS, esto es, el cese de la convivencia.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

¿Qué sucede si no hay acuerdo, pero a pesar de ello, siguen viviendo separadamente?R- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.

Procedimiento: 1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se

ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten. 2. En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que

se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.3. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

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2) DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL:

Definición: Es la acción judicial ejercida por uno de los cónyuges ante los tribunales de justicia, por falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, SIN TERMINO DEL VÍNCULO DE MATRIMONIO.

Causales de la separación judicial: 1. Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los

deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. ¿Hay alguna excepción a esta causal? R- La verdad es que si, y consiste en que no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

2. Cuando cesa la convivencia. 3. Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en

forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. 4. Entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar

el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Del ejercicio de la acción: 1. La acción de separación es irrenunciable.2. La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las

siguientes acciones: 1) Los alimentos que se deban,2) Los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del

matrimonio; 3) Las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la

relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado.

4) Denuncia por violencia intra familiar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

2. Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

Efectos de la separación judicial: Antes que nada es menester tener presente que los efectos de la separación judicial, se

producen desde el momento en que la sentencia judicial que declara la separación "judicial" queda firme y ejecutoriada, luego dicha sentencia deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

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1. Los cónyuges adquieren el estado civil de separados judicialmente. 2. Subsisten todos los derechos y obligaciones personales de los cónyuges, con excepción a los

deberes de cohabitación y fidelidad los cuales se SUSPENDEN. 3. Terminan los regímenes matrimoniales de sociedad conyugal y régimen de participación en

los gananciales, quedando casados bajo el régimen de separación de bienes. 4. No se alteran los derechos hereditarios. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar

a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción.

5. No se altera la filiación, esto es, que los deberes que los padres tienen para con sus hijos no se ven alterados.

6. ¿Qué sucede con los hijos concebidos después de la separación judicial? R- El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

¿Qué sucede si los cónyuges se reconcilian?R- Se produce la REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.

Aquí, la reanudación de la vida en común se funda principalmente como consecuencia de la reconciliación de los cónyuges, donde vuelven a cumplir con las obligaciones de cohabitación y fidelidad, principalmente.

En este caso, la reconciliación es con ánimo de permanencia, si así es pondrá fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial si esta se encuentra pendiente, y si ya se ha decretado, también pondrá término a la separación judicial, reestableciéndose con ello el ESTADO CIVIL DE CASADO.

Para ello, es necesario que se revoque la sentencia de separación judicial, luego, dicha revocación deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, para que así sea OPONIBLE A TERCEROS.

¿Qué sucede con los regímenes matrimoniales?R- Sabemos que los regímenes matrimoniales de sociedad conyugal, y participación en los gananciales se extinguieron, luego si vuelven a vivir juntos, NO VUELVEN A LA VIDA DICHOS REGÍMENES, por lo que seguirán casados bajo el régimen de separación de bienes.

Cabe tener presente que los cónyuges pueden volver a pedir la separación judicial si después de la reconciliación vuelven a darse las causales que hacen procedente la separación judicial.

TÍTULO IIITERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

El matrimonio termina por muerte (natural y muerte presunta), por nulidad de matrimonio y por divorcio.

1) POR MUERTE:

1. MUERTE NATURAL :

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En este caso, la muerte natural de uno de los cónyuges produce la disolución del matrimonio, luego, al momento mismo del fallecimiento de uno de los cónyuges el matrimonio se disolverá de pleno derecho, esto es ipso facto, por lo que no requiere de declaración judicial.

2. MUERTE PRESUNTA : 1) En el caso de la muerte presunta, la disolución del matrimonio se producirá, como

consecuencia del decreto de posesión definitiva de los bienes, si ha transcurrido 5 años desde las últimas noticias, y se prueba que el desaparecido tendría 70 años o más desde el nacimiento. En este caso, la dictación del decreto de posesión definitiva coincide con la disolución del matrimonio.

2) El matrimonio se disuelve cuando han transcurrido 5 años desde que una persona recibió una herida grave de guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación con el artículo 81 número 7 del Código Civil) caso en el cual también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

3) El matrimonio se disuelve si han transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera fuese la edad del desaparecido, en tal caso, junto con el decreto de posesión definitiva de los bienes, se disuelve el matrimonio.

4) En el caso de la pérdida de una nave o aeronave, la disolución del matrimonio se producirá al cabo de 1 año contado desde la fecha del día presuntivo de la muerte. En este caso, no coincide la dictación del decreto de posesión definitiva con la disolución del matrimonio.

En este caso, si la persona ha desaparecido por dicha causal, cualquier persona que tenga un interés patrimonial podrá solicitar al tribunal del último domicilio del desaparecido la declaración de muerte presunta, en cualquier tiempo después del plazo de 6 meses de las últimas noticias, además deberá acreditar que la persona de que se trata ha desaparecido, para lo cual podrá solicitar la rendición de la información sumaria de testigos, y nada más, ya que las citaciones a que hemos hecho referencia anteriormente no proceden, y por ende, tampoco procede el mínimo de 3 meses entre la publicación y a sentencia. Sin embargo, sólo a los 6 meses contados desde la fecha de las últimas noticias se reputará perdida la nave o aeronave, siendo perfectamente posible para el tribunal declarar solo después de esos 6 meses la muerte presunta.

5) Que haya transcurrido 1 año, desde el día presuntivo de la muerte en el caso de un sismo o catástrofe.

2) POR NULIDAD DE MATRIMONIO:

1. Critica a la nulidad de matrimonio como causal de disolución:

La ley de matrimonio civil nos dice que el matrimonio se disuelve por la declaración de nulidad. Sin embargo, aquello es un error, por cuanto, la disolución opera siempre hacia el futuro, no tiene jamás efecto retroactivo, en tanto que la nulidad declarada por sentencia judicial tiene efecto retroactivo, por lo tanto, debe entenderse que no hubo matrimonio, ni hijos, ni sociedad conyugal, luego, no puede disolverse aquello que reputamos de ante mano no haber existido.

Por esa razón en nuestro derecho sólo disuelve el matrimonio, en términos jurídicos correctos, la muerte natural ya sea real o presunta y el divorcio.

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2. ¿Es lo mismo la nulidad MATRIMONIAL y la nulidad patrimonial?:

La verdad es que no, sino que por el contrario, tienen bastantes diferencias, así dicho digamos las más sobresalientes.1. La nulidad patrimonial tiene causales genéricas, en cambio la nulidad matrimonial tiene

causales especificas, expresamente señaladas por la ley. 2. La nulidad patrimonial puede ser absoluta y relativa, en cambio la nulidad matrimonial es

una sola. 3. En materia de nulidad patrimonial, la nulidad judicialmente declarada procede con efecto

retroactivo, luego las partes vuelven al mismo estado anterior, a la celebración del acto o contrato; en cambio en materia de matrimonio, la nulidad judicialmente declarada no opera con efecto retroactivo respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, esto es en el caso del matrimonio nulo putativo.

4. En materia patrimonial, no puede alegar la nulidad del acto o contrato aquel que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, en cambio en materia de nulidad de matrimonio no rige esta regla.

3. Causales de nulidad de matrimonio:

1. Cuando la voluntad de los contrayentes no se hubiese manifestado en forma libre y espontánea, esto es, que la voluntad o consentimiento adolezca de vicios al momento de la celebración del matrimonio, vicios que como sabemos son el error y la fuerza moral.

2. Cuando procede algún impedimento dirimente absoluto o relativo. 3. Cuando el matrimonio se celebra ante testigos inhábiles o ante un número que es menor que

el exigido por la ley.

4. Acción de nulidad:

Para que se declare la nulidad de matrimonio es indispensable que se interponga una acción de nulidad de matrimonio, puesto que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, y sólo una vez que se declara judicialmente producirá sus efectos.

Características de la acción de nulidad: 1. La acción de nulidad es una acción de derecho de familia. 2. Es una acción personal, ya que emana de derechos personales.

Titulares de la acción de nulidad: 1. Los presuntos cónyuges, cualquiera de ellos, sin embargo, en el caso de vicios del

consentimiento como error o fuerza, la acción corresponde exclusivamente a la víctima. 2. Los ascendientes cualquiera sea su grado. 3. El cónyuge anterior o heredero. 4. Cualquier persona en interés de la MORAL O DE LA LEY, en el caso de los impedimentos

dirimentes RELATIVOS. 5. Los herederos del cónyuge difunto en el caso del matrimonio celebrado en artículo de

muerte.

Cabe tener presente que en el caso de los menores de edad, como el disipador declarado interdicto, son hábiles para poder intentar la acción de nulidad POR SI MISMOS, sin perjuicio de poderlo hacer mediante sus representantes legales, si quieren.

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Prescripción de la acción de nulidad: La regla general es que la acción de nulidad es imprescriptible, salvo en los siguientes casos:

1) Cuando la causal que se invoca es el error o la fuerza, la acción de nulidad prescribe a los 3 años contados desde que desaparece el hecho que origina el vicio.

2) Cuando la causal es el vínculo matrimonial no disuelto y uno de los cónyuges fallece, los herederos del cónyuge difunto tienen el plazo de 1 año contado desde la fecha del fallecimiento para intentar la acción de nulidad;

3) Cuando la causal que se invoca es que uno de los contrayentes haya tenido al momento de celebrar el matrimonio MENOS DE 16 AÑOS, en este caso, la acción prescribe en 1 año contado desde que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad.

4) Cuando la causal que se invoca es la falta de testigos hábiles para la celebración del matrimonio, en tal caso, la acción de nulidad prescribirá en el plazo de 1 año contado desde la fecha de celebración del matrimonio.

5) Finalmente cuando el matrimonio se celebró en artículo de muerte, la acción prescribirá en 1 año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.

5. MATRIMONIO PUTATIVO:De la Nulidad y el Matrimonio Putativo

La institución del matrimonio putativo se crea precisamente parar aliviar los nefastos efectos que puede provocar la retroactividad propia de la nulidad de matrimonio. En efecto, lo que sucede es que una vez declarada la nulidad de matrimonio, todo se debe retrotraer hasta el estado anterior de la celebración del matrimonio, esto es que los que estaban casados, en virtud de tal declaración quedarán en calidad de solteros como si nunca se hubiesen casado. El punto es, ¿qué sucede si en ese matrimonio que reputamos no haber existido, se hubieren concebido hijos?, ¿Deberemos entender que esos hijos se concibieron en un estado de soltería? O por ejemplo, ¿Qué sucede si estando la nulidad de matrimonio pendiente en los tribunales uno de los cónyuges fallece y después de fallecido se declara la nulidad del matrimonio? ¿Se podrá alegar de que el cónyuge sobreviviente que adquirió la herencia como legitimario o abintestato no tiene derecho alguno a la sucesión, en virtud de que la nulidad de matrimonio se retrotrae en el tiempo y por consiguiente el cónyuge sobreviviente a nada tiene derecho por cuanto se reputa jamás haber perdido su calidad de soltera o soltero?, todas estas interrogantes como también otras se ven aliviadas desde el punto de su solución gracias a la institución del matrimonio nulo putativo.

Para comprender esta institución es imprescindible entender en que consiste la declaración de nulidad del matrimonio y los efectos que ello provoca.

Sabemos que si un matrimonio se celebra sin cumplir con algunos de los requisitos de validez consagrados por la ley, dicho matrimonio mientras no proceda una declaración expresa por un tribunal de la República que mediante una sentencia firme y ejecutoriada establezca la nulidad, dicho matrimonio es sólo anulable, sin embargo, una vez declarada ésta, produce un único y gran efecto del cual derivan una serie de consecuencias de carácter jurídico, y que es la retroactividad.

En efecto, declarada la nulidad del matrimonio, ésta procede con efecto retroactivo, esto es que debemos reputar y estimar que dicho matrimonio jamás se llevó a cabo, por lo que estamos ante una verdadera ficción legal, luego los que estaban casados, por ley se entienden que nunca lo estuvieron, por lo tanto se entiende que ininterrumpidamente mantuvieron su calidad de solteros. Por todo aquello, es que la doctrina ha criticado que la declaración de nulidad sea una

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causal de disolución del matrimonio tal como lo señala la ley de matrimonio civil, por cuanto, no se puede disolver aquello que reputamos de ante mano no haber existido.

Ahora bien, este efecto retroactivo produce una serie de sub efectos o consecuencias jurídicas, las cuales son, entre otras: 1. Que los cónyuges anulados podrán volverse a casar, ya sea con otra persona o incluso con la

misma, sin embargo, como lo normal y lógico es que sea con otra persona lo importante es que ese nuevo matrimonio será válido, en la medida de que se haya llevado a cabo después de declarada la nulidad del anterior matrimonio, por una sentencia firme y ejecutoriada. ¿Es necesario que dicha sentencia se sub inscriba al margen de la inscripción matrimonial correspondiente para que el nuevo matrimonio sea válido? La respuesta es que NO, por cuanto, tal exigencia lo es sólo como formalidad de publicidad, luego basta con tener una sentencia firme y ejecutoriada que haya declarado la nulidad para que por ejemplo los futuros cónyuges se sientan tranquilos. Sin embargo, en la práctica es aconsejable sub inscribirla al margen de la inscripción matrimonial, por cuanto, ello da certeza y seguridad jurídica, e impedirá pasar por malos ratos. Como podemos observar, ese nuevo matrimonio es válido, por cuanto, no se podrá echar abajo por medio del impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, por cuanto, la ley de matrimonio civil dice que la declaración de nulidad disuelve el matrimonio.

2. Otro de los efectos que provoca la retroactividad propia de la nulidad de matrimonio es que se reputa o entiende que nunca hubo parentesco por afinidad, lo cual es obvio, por cuanto, como se reputa a los presuntos cónyuges nunca haber estado casados, también deberemos entender que nunca tuvieron parentesco por afinidad.

3. Por otro lado, y siguiendo con la misma línea de criterio, se entiende que nunca ha habido entre los cónyuges derechos hereditarios;

4. Las capitulaciones matrimoniales que se hubiesen llevado a cabo caducarán, y por supuesto, si se casaron bajo algún régimen matrimonial se entiende que tal régimen nunca existió, luego los bienes que queden permanecerán insertos en una comunidad que se formara entre los que (para nosotros eran cónyuges), jurídicamente entre los solteros, los cuales se liquidarán de acuerdo a las reglas generales de liquidación de la comunidad, esto es en virtud del cuasicontrato de comunidad;

5. Además se entiende que la mujer nunca tuvo el privilegio de cuarta clase que le otorga la ley.

6. Se presume la buena fe por los cónyuges, salvo prueba en contrario. 7. Los hijos seguirán teniendo la calidad de FILIACIÓN MATRIMONIAL.

¿En qué consiste el matrimonio nulo putativo?

En primer lugar digamos que nada tiene que ver con el caso anterior, y consiste, en que un matrimonio nulo, que ha sido CELEBRADO o RATIFICADO ante el oficial del registro civil, producirá los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error contrajo dicho matrimonio, sin embargo, el matrimonio dejará de producir efectos civiles (dejará de ser putativo) desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de BUENA FE, éste podrá optar por solicitar que se declare la disolución y liquidación del régimen patrimonial que hubiere tenido, o bien podrá someterse a las reglas generales de la comunidad.

Digamos que de lo dicho anteriormente, se pueden deducir los requisitos copulativos que deben darse para estar ante la presencia de un matrimonio nulo putativo.

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1. Que haya un matrimonio nulo: Esto es que un matrimonio haya sido declarado judicialmente nulo, y que la sentencia que así lo declaró se encuentre firme y ejecutoriada. Luego si hay un proceso de nulidad en los tribunales que aún no se resuelve definitivamente tal matrimonio sólo es anulable, y por ello NO puede ser putativo.

2. Que el matrimonio que se declaró nulo haya sido en su oportunidad celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil: La ley es muy clara, digamos que lo importante es que el matrimonio haya sido celebrado por quien tiene la investidura para hacerlo, esto es el oficial del registro civil.

Si se recuerda, uno de los requisitos de existencia como de validez del matrimonio es la presencia del oficial del registro civil, luego, es necesario que quien lo celebre sea un oficial civil, y no otra autoridad por muy alta la investidura que tenga, luego, si el matrimonio lo lleva a cabo por ejemplo el presidente de la república por muy importante que él sea, el matrimonio más que nulo es inexistente.

3. Buena fe a lo menos por parte de uno de los cónyuges: Que a lo menos uno de los cónyuges haya celebrado el matrimonio de buena fe, siendo el requisito más importante del matrimonio putativo, buena fe que consiste en la conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios, la cual debe existir al momento de la celebración del mismo, como también perdurar en el tiempo. ¿En esta materia la buena fe se presume?R- Sí.

Cabe tener presente, que la buena fe se pierde desde el momento en que LOGRA PROBAR LA MALA FE, o bien que el juez declare en su sentencia que se estuvo de mala fe.

4. Justa causa de error por parte de alguno de los cónyuges: Cuando hablamos de error, nos referimos a un error excusable, esto es, JUSTIFICABLE, error que además debe ser de hecho, como lo sería si dos hermanos sin saberlo contraen matrimonio, luego habrá un error de hecho, específicamente un error sobre la identidad social de la persona del otro contrayente. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, en doctrina se ha formulado la interrogante de si procede o no un error de derecho, al respecto digamos que algunos sostienen que no puede proceder, esto es que sólo debe ser un error de hecho, y no de derecho, por cuanto la ley se presume conocida por todos, pero por otro lado hay quienes sostienen que debería proceder también respecto del error de derecho, y esto porque si bien nadie puede alegar ignorancia de la ley no debemos ser tan rigurosos en la aplicación del principio, por cuanto, en esta materia está en juego integres superiores, luego si reducimos el requisito sólo al error de hecho estaríamos excluyendo una posibilidad que en la práctica nos daría notables dividendos, en la aplicación de la institución del matrimonio nulo putativo.

¿Qué efectos produce el matrimonio putativo? R- Para comprender los efectos del matrimonio putativo es necesario distinguir respecto de los hijos y respecto de los cónyuges.

Respecto de los hijos: 1. Los hijos nacidos durante un matrimonio declarado simplemente nulo o bien nulo putativo,

MANTENDRÁN LA CALIDAD DE HIJOS MATRIMONIALES, por lo que no se afectará la filiación matrimonial de los hijos. A esto se le ha denominado "matrimonio nulo calificado".

2. Se mantiene el derecho de alimentos pero solo respecto de los hijos. 3. Se mantiene la patria potestad.

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Respecto de los cónyuges: Respecto de los cónyuges el matrimonio nulo celebrado o ratificado ante un oficial civil

producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Los efectos que se producen lo son en materias como la sociedad conyugal, sucesión por causa de muerte, alimentos y donaciones irrevocables por causa de matrimonio.

1. El cónyuge que hubiere contraído matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional: Podrá optar entre:

a. Podrá reclamar la disolución y liquidación de los regímenes de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o sea, el de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales.

b. Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad, vale decir según las reglas del cuasicontrato de comunidad.

2. Respecto de la sucesión por causa de muerte: Los cónyuges se heredan recíprocamente 3. Respecto del derecho de alimentos: Los cónyuges no tienen derecho a alimentos. 4. Respecto de las donaciones irrevocables que se hacen por causa de matrimonio: El

cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe tendrá derecho a retener las donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.

3) DIVORCIO:

1. Definición de divorcio:

Concepto: Es aquella causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el juez a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley.

Cabe señalar que la definición antes señalada es considerando la regulación establecida en la Ley 19.947, y en el sentido natural y obvio de la palabra.

2. Causales de divorcio:

a. Causales que autorizan el demandar el divorcio por parte de uno de los cónyuges, por falta o culpa del otro cónyuge: Esta causal se encuentra establecida en el artículo 54 de la ley de matrimonio civil. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, que torne intolerable la vida en común.

Análisis de lo anteriormente dicho: 1) Que haya una falta: Digamos que hay falta de uno de los cónyuges cuando en virtud de

ella se produzca cualquiera de las siguiente dos situaciones: 1. Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el

matrimonio a los cónyuges.2. Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos.

2) Que la falta o gravedad señalada torne intolerable la vida en común.

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Se trata entonces de una causal genérica, que debe ser ponderada por el juez que conozca del juicio respectivo. Según vimos esta causal es la misma que puede invocarse tratándose de la separación judicial.

Nótese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algún plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebración del matrimonio.

El artículo 54 señala que se incurre en esta causal cuando se producen los casos que se mencionarán a continuación, sin embargo, antes de analizar dichas situaciones, es menester señalar que el precepto del artículo 54 emplea los términos “ENTRE OTROS CASOS”, lo que demuestra que lo que veremos a continuación NO ES una enumeración taxativa, sino que sólo a modo de ejemplo. Se incurre en esta causal en los siguientes casos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica

del cónyuge o de alguno de los hijos. 2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios

del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

4. Tener conducta homosexual. 5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. 6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

b. Causal que autoriza a demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia: (Art. 55 inciso 3º de la ley de matrimonio civil).

Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, TRES AÑOS.

En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción de divorcio en la falta o culpa atribuible al cónyuge demandado, sino que sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de 3 años.

Sin embargo, hay que tener presente que la demanda de divorcio deberá ser rechazada cuando la parte demandada solicite al juez que verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

En síntesis, los requisitos que han de cumplirse para que prospere la demanda de divorcio en este caso, son los siguientes: 1) El transcurso del plazo mínimo de 3 años, contados desde el cese de la convivencia de

los cónyuges. 2) Que durante este plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su

obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Cabe tener presente que si el cónyuge no cumplió con este requisito por una sola vez, esto es, que en un solo episodio no pagó los alimentos, le bastará a dicho cónyuge pagar los alimentos que siguen para que de todas maneras le prospere la demanda de divorcio, luego, el otro cónyuge no podrá argumentar que el demandante no pagó alimentos, con el objeto de que se rechace en definitiva la demanda de divorcio, o bien esta no prospere, ello porque la causal exige para rechazar la demanda que haya un

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incumplimiento REITERADO de tal obligación. Cabe agregar que para el profesor Gonzalo Figueroa Yánez, los alimentos debieron haberse establecido o aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para rechazar la demanda de divorcio. Así dicho, sólo la jurisprudencia tendrá la última palabra, sin embargo, hasta el momento, es claro, que si el demandante no dio alimentos, pero no hubo sentencia judicial que lo obligara, podrá perfectamente intentar la demanda de divorcio, como asimismo lograr el objetivo del demandante.

¿Esta bien empleado el término divorcio unilateral?R- No, aun cuando, en este caso, sólo uno de los cónyuges intente la acción sin que el

otro pueda estar de acuerdo, ello, porque no basta con la sola manifestación de voluntad del cónyuge demandante, sino que, además, deben cumplirse con los requisitos previstos en la ley.

c. Causal que autoriza a ambos cónyuges a solicitar de COMÚN ACUERDO el divorcio: Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo

solicitan de común acuerdo y acreditan que ha CESADO SU CONVIVENCIA DURANTE UN LAPSO MAYOR DE UN AÑO.

En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.

¿Cuándo el acuerdo será completo?El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las siguientes materias:

1. Respecto de los cónyuges, deberán aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:

1) Los alimentos que se deban. 2) Las materias vinculadas al régimen de bienes.

2. Si hubiere hijos además el acuerdo deberá regular: 1) El régimen aplicable a los alimentos. 2) El cuidado personal de los hijos. 3) La relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que

no los tuviere bajo su cuidado.

¿Cuándo el acuerdo será suficiente?R- El acuerdo será suficiente cuando: 1. En él se resguarda el interés superior de los hijos. 2. Se procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura. 3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges

cuyo divorcio se solicita.

Cabe señalar que este acuerdo es el mismo que se exige en la separación de los cónyuges, tanto de hecho como judicial.

3. Cómputo del plazo del cese de la convivencia de los cónyuges:

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.

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A. Cómputo del plazo del cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges, tratándose de los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.

Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2 transitorio de la ley, que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha del cese de la convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría probarse por medios de prueba como instrumentos privados, testigos caso en el cual han de ser 3) y donde no procede la tacha como lo era en el sistema tradicional. Sin embargo, hay que tener presente lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2 transitorio, el cual advierte que el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.

¿Qué pasa respecto de la prueba confesional?R- Al respecto hay que señalar que existe una importante limitación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio, regla tercera, número 7 que señala que la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

Lo anteriormente dicho corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.

Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige también para el juicio de separación judicial.

B. Cómputo del plazo del cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges, tratándose de los matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 de la ley, según corresponda.

Recordemos que el artículo 21, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.

En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres años cabales sólo contarán: 1. Si hay acuerdo entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, expresado

en alguno de los siguientes documentos: 1) Por escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público. 2) Por acta extendida ante un oficial de registro civil. 3) Por transacción aprobada judicialmente.

2. Si no hay acuerdo entre los cónyuges acerca de la fecha en que cesó la convivencia. En este caso, el cese de la convivencia se producirá en los siguientes casos: 1) A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23 el que dispone que

cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que

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mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.

2) Si no ha mediado acuerdo, ni demanda entre los cónyuges, y uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia, puede hacerlo a través de cualquiera de los instrumentos señalados en los números 1 y 2 señalados anteriormente (vale decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida ante un oficial del registro civil) o dejando constancia de dicha intención ante el juzgado de familia correspondiente, solicitando la notificación de cese de convivencia al otro cónyuge, luego, de proceder así, la gestión es voluntaria, y una vez practicada la notificación se entenderá desde esta fecha el cese de la convivencia de los cónyuges. La notificación se practicará según las reglas generales.

4. Reconciliación de los cónyuges:

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos de 1 y 3 años respectivamente. ¿Cómo se prueba la reanudación de la vida en común?R- Aun cuando la ley nada diga al respecto, se entiende que se puede acreditar a través de cualquier medio de prueba.

5. Titulares de la acción:

La acción de divorcio pertenece EXCLUSIVAMENTE A LOS CÓNYUGES, incluso, los cónyuges menores de edad, y el disipador declarado interdicto, son hábiles por sí mismos para ejercer la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de sus representantes.

6. Características de la acción de divorcio:

1. La acción de divorcio es PERSONALÍSIMA perteneciendo exclusivamente a los cónyuges. ¿Qué pasa si muere el cónyuge? R- Se extingue la acción.

2. La acción de divorcio es irrenunciable. 3. La acción de divorcio es imprescriptible.

7. Efectos del divorcio:

1. El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare.

2. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

3. La subinscripción provoca que la sentencia sea oponible a terceros. 4. Se crea el ESTADO CIVIL DE DIVORCIADOS, luego podrán volver a contraer

matrimonio. 5. Junto con ello produce todos los efectos de la disolución del matrimonio.

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CAPÍTULO IIDE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,

NULIDAD Y DIVORCIO:

1) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:

La ley establece una compensación económica a favor del cónyuge más débil, cónyuge que como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, luego, si el cónyuge se encuentra en dicha situación tendrá derecho a que, cuando se PRODUZCA EL DIVORCIO o se declare la NULIDAD DEL MATRIMONIO, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Cabe tener presente que para determinar el menoscabo económico y el monto de la compensación se debe considerar los siguientes antecedentes: 1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.2. La situación patrimonial de ambos. 3. La buena o mala fe. Se refiere al auxilio entre los cónyuges, el proveer a la familia, etc. 4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario. 5. Su situación en materia de beneficios provisionales y de salud. 6. Su calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración

que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

¿Cómo se determina el monto de pago? R- 1. Por acuerdo entre los cónyuges: En este caso es necesario que ambos sean mayores de

edad, en tal caso, el acuerdo deberá constar por escritura pública. 2. Si no hay acuerdo entre los cónyuges: En este caso corresponde al juez determinar el

monto de la compensación económica. 3. El juez deberá informar a los cónyuges la existencia de este derecho, durante la

audiencia de conciliación.

¿Cómo se pide al tribunal?R- Se debe pedir en el escrito de demanda de divorcio, o bien en el escrito complementario a la demanda, o bien en la demanda reconvencional, sin perjuicio de que si no se hace valer en la demanda de divorcio el juez deberá informar a los cónyuges de este derecho en al audiencia de conciliación. Cabe tener presente, que mientras no tengan plena aplicación los tribunales de familia, se regirán conforme a las reglas del juicio ordinario. Finalmente en la sentencia el juez deberá fallar respecto de la compensación económica, para lo cual podrá determinar como forma de pago, la entrega de una suma de dinero, o bien podrá constituir algún derecho real como el usufructo, uso, habitación respecto de los bienes que sean de propiedad del cónyuge en contra del cual se establece la compensación económica.

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la

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capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

2) DE LA AUDIENCIA ESPECIAL DE CONCILIACIÓN:

Solicitada la separación, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.

El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.

Tramitación: Deducida la demanda (separación o divorcio), el juez citará a las partes a una audiencia

especial de conciliación, a la cual deberán comparecer personalmente. (La citación en este caso deberá notificarse al demandante por el estado diario, y al demandado personalmente). Si el cónyuge no asiste podrá el juez decretar medidas de apremio (arrestos) para lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada.

En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.

Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso. Para este efecto, les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación.

3) DE LA MEDIACIÓN:

a. Concepto:

Concepto: La mediación es el acto por el cual los cónyuges buscan una solución alternativa proporcionada por un tercero para la solución de un conflicto matrimonial grave o cuando no se ha logrado conciliación completa.

b. Casos en que procede:

1. Cuando los cónyuges lo soliciten. 2. Cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges.

c. Oportunidad para decretarla:

Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en

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el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios.

d. Características de la mediación:

1. Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino complementario a éste;

2. Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador;3. Es un proceso confidencial;4. Es un proceso flexible.

La mediación familiar, tiene por objeto ofrecer a los cónyuges un espacio privilegiado para buscar acuerdos satisfactorios, con especial énfasis en el interés de los niños, quienes eran los grandes omitidos en el antiguo mecanismo de la nulidad como vía de solución jurídica del conflicto conyugal.

e. Iniciativa de la mediación:

El juez ordenará llevarla a cabo: 1. Si ambos cónyuges lo solicitaren (artículo 71, inciso 1º).2. Cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los

cónyuges, en los términos del artículo 27 (esto es, cuando no se haya logrado un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas entre los cónyuges y con respecto a los hijos). Con todo, el juez no decretará la mediación, si se formare la convicción de que ella no será útil para conseguir esa finalidad (artículo 71, inciso 2°).

f. Elección del mediador:

Cuando el juez cite a los cónyuges para la designación del mediador, ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios (artículo 71, inciso 3°).

Los cónyuges elegirán al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediado-res, considerando los intereses comunes que hubieren manifestado los cónyuges y el número de casos pendientes que tengan los mediadores (artículo 72, inciso 19).

La designación de mediador efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno (artículo 72, inciso 2º).

Cabe señalar que las partes no están obligadas a designar a un mediador inscrito en el Registro de Mediadores, según se desprende del artículo 77, inciso 1º.

g. Causas de inhabilidad para desempeñarse como mediador.

La designación del mediador deberá revocarse y precederse a una nueva designación, si el mediador:1. Fuere curador de cualquiera de los cónyuges;2. Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y

hasta el cuarto grado en la línea colateral;

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3. Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de los cónyuges, con anterioridad.

Con todo, se mantendrá la designación del mediador, aún si se encuentra en alguna de las situaciones mencionadas, cuando así lo acuerden los cónyuges (artículo 72, inciso 2°).

h. Diligencias preliminares del mediador.

El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, y citará a los cónyuges, por carta certificada, para que concurran personalmente. En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca:

1. De la naturaleza y los objetivos de la mediación; 2. De su duración y etapas;3. Del carácter voluntario de los acuerdos que de ella deri-

ven;4. Y los ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos

(artículo 73, inciso 1Q).

Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá por frustrada la mediación. El juez tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas (artículo 73, inciso 2°). Este efecto de la falta de comparecencia ha sido criticado por el profesor Eduardo Jara156, pues supone una ruptura al principio de la voluntariedad de la mediación.

i. Igualdad de condiciones de los cónyuges, y protección a los intereses de los hijos, durante la mediación.

Como otra manifestación del principio de la protección al cónyuge más débil, ordena la ley al mediador cerciorarse de que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación (artículo 74, inciso 19).

La ley presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges, si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro (artículo 74, inciso 2°).

El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, a quienes podrá citar, con las mismas for-malidades que a los cónyuges (artículo 74, inciso 3º). Se trata de una manifestación del principio del interés superior de los hijos.

El mediador también deberá tomar en consideración a terceros interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá citar (artículo 74, inciso 3º). Pre-ferentemente, podría oírse a los parientes más cercanos de los involucrados en la mediación.

j. Confidencialidad de la mediación:

Dispone la ley que el mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena pre-vista en el artículo 247 del Código Penal. Dicha pena es la de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales (artículo 74, inciso 4º).

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k. Duración de la mediación:

El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que le informa su designación (artículo 75, inciso 1º).

Con todo, los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días (artículo 75, inciso 2ºº).

Se desprende de lo anterior que la mediación no podrá extenderse por más de ciento veinte días.

Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado (artículo 75, inciso 3°).

l. Objetivos de la mediación:

La profesora Macarena Vargas estima que la mediación tiene como grandes objetivos, los mismos de la conciliación, a saber:

1) Un objetivo principal: examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto originado en la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para posibilitar la conservación del vínculo matrimonial. Se trata de instar a la reconciliación del matrimonio en crisis;

2) Un objetivo secundario, que opera en subsidio del primero: acordar las medidas tendientes a regular las relaciones entre los cónyuges o ex cónyuges y entre ellos y los hijos, si ya no fuere posible reconciliar a los cónyuges o conservar el vínculo matrimonial.

m. Formalización de los acuerdos que se adopten ante el mediador:

En caso de llegarse a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes (artículo 76, inciso 1 -).

El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción ju-dicial (artículo 76, inciso 2Q).

n. Formalización del término de la mediación sin obtener resultados positivos.

Ordena la ley levantar también un acta, en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes, en los siguientes casos:1. En el caso previsto en el inciso final del artículo 73, esto es, cuando alguna de las

partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa;2. En el caso previsto en el inciso primero del artículo 74, vale decir, cuando el

mediador se cerciorare de que los cónyuges no se encuentran en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos ni es posible adoptar las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio;

3. En cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos.

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En lo posible, esta acta será firmada por los participantes, se entregará copia de la misma a aquél de ellos que lo solicite y se remitirá al tribunal correspondiente.

ñ. Registro de mediadores:

La mediación que regula la ley, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia. En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad jurídica (artículo 77, inciso 1º).

Del tenor de la ley, se desprende que las partes pueden escoger a un mediador que no esté inscrito en el citado Registro. Así se desprende también del artículo 72, inciso 1°. Sólo a falta de acuerdo, el juez debe designar un mediador inscrito en el Registro de Mediadores. Nada dijo la ley acerca de quienes pueden desempeñarse como mediadores externos o no-registrados, qué requisitos deben cumplir, etc., lo que, suponemos, se indicará en el Reglamento que debe dictarse conforme al artículo 8- transitorio de la ley.

El Ministerio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias reguladas en la Ley de Matrimonio Civil (vale decir, los futuros Juzgados de Familia), la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional (artículo 77, inciso 2°).

Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere:1. Poseer un título idóneo de una institución de educación superior del

Estado o reconocida por el Estado;2. No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación

criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva (privación de la libertad por tres años y un día o más), por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, se trata de los delitos de violación; estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos deshonestos; y ultrajes públicos a las buenas costumbres. No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por actos constitutivos de violencia intrafamiliar (artículo 78, inciso 1Q). En relación a esta inhabilidad (y tal como lo expresamos en relación a la incapacidad relativa de homicidio, contemplada en el artículo 7- de la ley), hay que tener presente que la expresión "objeto de una formalización de investigación criminal", es propia del nuevo proceso penal oral. En relación a esta materia, el artículo 7° transitorio de la Ley 19.947, establece que la incapacidad referida al imputado que se establece en el artículo 789 de la Ley de Matrimonio Civil, se entenderá hecha al procesado en la causa criminal seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Región respectiva.

Llama la atención que la ley nada diga respecto de aquella persona contra la cual se hubiere formalizado investigación criminal, pero en definitiva resultó absuelta. Nos parece que no podría impedírsele su inscripción en el Registro de Mediadores.

El reglamento de la ley podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eliminación del Registro de Mediadores (artículo 78, inciso 2º).

o. Costos de la mediación:

Los servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita (artículo 79, inciso 1º).

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FAMILIA (apuntes)

Si los servicios de mediación se prestaren remuneradamente, serán de costa de las partes, y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia (artículo 79, inciso 2º).En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirán la atención en forma gratuita (artículo 79, inciso 3º).

JUICIOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO:

Disposiciones generales: 1. La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se

regirá por lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.

2. Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.

3. El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

4. El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario

Competencia y procedimiento: 1. Procedimiento de la acción de divorcio: Los juicios de separación, nulidad o divorcio se

tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.

2. Tribunal competente: Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.

3. Ejercicio de las acciones: Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular (visitas) que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. (Según algunos profesores de derecho civil creen que el procedimiento aplicable es el ordinario, ya que es el único que admite demanda reconvencional). La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos.

4. Actuación de oficio del juez: Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

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FAMILIA (apuntes)

5. La sentencia de divorcio ya no es con consulta de la sentencia: Antes de la dictación de la ley 20.286, la sentencia que daba lugar a la separación judicial, a la nulidad o al divorcio que no era apelada debía elevarse en consulta al tribunal superior, y si dicho tribunal superior jerárquico estimaba dudosa la legalidad del fallo consultado, tenía la facultad de retener el conocimiento del asunto y proceder como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia. Sin embargo, hoy aquello no es así, el trámite de la consulta a la Corte de Oficio quedó derogada, por lo que si se desea que el tribuna superior jerárquico conozca de del fallo deberá interponerse el recurso procesal correspondiente.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:

1) Genera relaciones personales entre los cónyuges. Esto es derechos y deberes personales entre los cónyuges, así tenemos: 1. Fidelidad: Este deber significa no tener relaciones sexuales con quien no sea el marido o

mujer, vale decir con terceros, lo que en definitiva implica NO COMETER ADULTERIO.

2. Deber de socorro. Se traduce en auxilios económicos para vivir, luego el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia en común, según sus facultades económicas y al régimen de bienes que medie entre ellos, en caso necesario, el juez reglará la contribución.

3. Deber de ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida. Esto es el cuidado y atención personal.

4. Deber de respeto y protección recíproca. 5. Derecho y deber de vivir en el HOGAR COMÚN. Esto es salvo que algunos de ellos

tengan razones poderosas como para no hacerlo. 6. Deber de cohabitación, lo que implica que entre ellos tengan relaciones sexuales.

2) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones no pecuniarios, para realizar o alcanzar los fines del matrimonio.

3) Genera salvo pacto en contrario, una sociedad universal de bienes. 4) Da origen a la filiación matrimonial. 5) Da derecho a alimentos. 6) Transforma a los cónyuges en herederos recíprocos.

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FAMILIA (apuntes)

SEGUNDA PARTE

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

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1. Introducción:

Dentro de los efectos del matrimonio se van a generar algunos de índole estrictamente económicos como, por ejemplo, quién administra los bienes, quién tiene el goce y disposición de ellos, cómo se responde de los actos frente a terceros, cuestiones todas que dan lugar a lo que se llama régimen patrimonial del matrimonio o sistema económico del matrimonio.

En efecto, lo anterior se estudia dentro del tema de los regímenes matrimoniales.

2. Definición de régimen matrimonial:

Es el estatuto jurídico que tiene por finalidad regular, a través de un conjunto de normas los intereses y relaciones económicas de los cónyuges entre sí, y de estos en relación con los terceros.

3. ¿Es necesario un régimen matrimonial?

Sí, en nuestro país es imprescindible, a ello digamos que la autonomía de la voluntad de los partícipes en el matrimonio, sirve para elegir entre los 3 regímenes matrimoniales que existen, vale decir, sociedad conyugal, separación de bienes, o bien participación en los gananciales.

¿Qué sucede si los cónyuges nada dicen? R- En silencio de las partes (silencio circunstanciado), la ley los entiende casados bajo el régimen de sociedad conyugal, siendo este el régimen legal patrimonial.

4. Las Capitulaciones Matrimoniales

4.a. Concepto:

Capitulaciones matrimoniales son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

De la definición podemos deducir lo siguiente:1°. La capitulación matrimonial es un PACTO: Como pacto que es, se celebra antes o al

momento mismo del matrimonio, y no después. Esto no significa que los cónyuges no puedan celebrar pactos durante el matrimonio, sin embargo, dicho pacto ya no será una capitulación matrimonial.

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2°. El Código emplea el término "convención" y no contrato: En efecto, lo que sucede es que la capitulación matrimonial, puede ser una convención o un contrato. a. Será un contrato cuando cree derechos y obligaciones, Eje. Se puede convenir que la

mujer disponga libremente de una determinada suma de dinero o pensión periódica. b. Será una convención y no contrato: Cuando no tenga por objeto crear derechos y

obligaciones para las partes. Lo que sucede es que la capitulación matrimonial puede tener otros objetos distintos del contrato, por Eje. Cuando las partes estipulan el régimen de separación de bienes; se podría convenir, por ejemplo, que los gananciales al término de la sociedad conyugal no se dividan por mitades sino que en otro porcentaje, allí ya no hay un contrato sino que una convención y la verdad es que las limitaciones a los posibles pactos que pueden ser acordados en una capitulación matrimonial son las limitaciones de la limitaciones generales a la libertad contractual: orden público, buenas costumbres y la ley.

4.b. Características:

1. Son una convención, y por ende un acto jurídico bilateral. 2. Es un acto jurídico bilateral dependiente, por lo que si el matrimonio no se lleva a

cabo, sencillamente la capitulación matrimonial no existe. 3. Obligan a los esposos y a los terceros que contratan con ellos.

4.c. Requisitos de las Capitulaciones Matrimoniales:

Siendo convenciones quedan regidas por las reglas generales, debiendo referirnos sólo a aquellos aspectos donde existen normas especiales que son en materia de capacidad, solemnidades y objeto.

1. La Capacidad: La capacidad de las capitulaciones matrimoniales es la misma que la ley exige para casarse. La voluntad de los esposos para pactar capitulaciones matrimoniales deben darla personalmente o bien a través de mandatarios, pero jamás por medio de representantes legales. El menor adulto, puede efectuar todas las estipulaciones que podría hacer un mayor de edad en la medida que cuente con el asenso. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, el menor adulto tendrá que contar con autorización judicial si la capitulación matrimonial tiene por objeto:

1) Renunciar a los gananciales. 2) Enajenar bienes raíces. 3) Gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre.

Respecto del disipador interdicto que tiene curador, puede celebrar una capitulación matrimonial, sin embargo, requiere de la autorización de su curador y en lo demás está sujeto a las mismas reglas del menor lo que significa que si la capitulación matrimonial tiene por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces o gravarlos, requiere autorización judicial.

2. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales: Lo que sucede es que la capitulación matrimonial como convención que es, es un acto jurídico bilateral, pero "SOLEMNE". Sin embargo, para saber cual es la solemnidad, debemos distinguir las capitulaciones matrimoniales pactadas antes del matrimonio y en el acto mismo de su celebración.

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a. Pactadas antes del matrimonio: Las solemnidades son:1) Escritura pública. 2) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial. 3) Que dicha subinscripción se practique en el mismo momento de la celebración del

matrimonio o dentro de 30 días siguientes.

b. Pactadas en el momento del matrimonio: Como en este caso, sólo se puede pactar separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales, la única solemnidad es la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial.

¿Pueden modificarse las capitulaciones matrimoniales?R- Las pactadas antes del matrimonio Sí, en la medida de que sean antes de celebrarse el matrimonio, una vez celebrado el matrimonio por regla general no pueden alterarse, excepcionalmente hay un caso, el cual es llamado "pacto de sustitución de regímenes", y consiste: 1) Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, pueden reemplazarlo por el de

separación total de bienes. 2) Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal o la separación parcial que coexiste

con la sociedad conyugal pueden reemplazarlo por una separación total de bienes o por el régimen de participación en los gananciales. Así por ejemplo, si con anterioridad al matrimonio los esposos celebraron una capitulación matrimonial en que acordaron que la mujer dispondrá de una suma de dinero libremente, es decir acuerdan una separación parcial de bienes que va a coexistir con la sociedad conyugal, pueden durante la vigencia del matrimonio sustituir este régimen por la separación total de bienes.

3) Si se casaron bajo el régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el régimen de participación en los gananciales.

4) Si se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales pueden reemplazarlo por el de separación total de bienes.

3. Objeto de las capitulaciones matrimoniales: Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, debemos distinguir previamente si la capitulación matrimonial se pacto antes del matrimonio o durante su celebración.

a. Se pactaron antes del matrimonio: En tal caso, el objeto de la capitulación matrimonial puede ser muy diversa, rigiendo la libertad contractual, teniendo sólo como limitación, la ley, el orden público y las buenas costumbres. Eje. Se podría pactar:

1) Pueden pactar, separación total o parcial de bienes. 2) Pueden pactar que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o una

pensión periódica. Aquí se produce una separación de bienes. 3) Hacerse los esposos donación por causa del matrimonio. Aquí, se presume

siempre la condición de que el matrimonio se celebrará, estas donaciones no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que aporta cada cónyuge. Cabe agregar que estas donaciones no requieren de insinuación.

4) Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de sus bienes muebles que hayan aportado al matrimonio o que adquieran durante su vigencia a título gratuito. Si

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no se pacta, esos bienes muebles van a ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.

5) Pueden pactar que la mujer renuncia a los gananciales. Tengamos presente, que esa renuncia ella la puede hacer antes de contraer matrimonio o después de disuelta la sociedad conyugal; lo que no puede hacer es renunciar a los gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal.

b. Se pactaron durante el matrimonio: Aquí la libertad contractual se reduce considerablemente, por cuanto la ley sólo faculta a pactar separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

¿Qué no se puede pactar en las capitulaciones matrimoniales?R- La ley sostiene, que todo pacto que atente contra la ley, orden público y buenas costumbres es nulo, así por ejemplo, que la mujer administrará la sociedad conyugal, que la mujer no tendrá patrimonio reservado. No se pueden pactar modalidades suspensivas o resolutorias respecto de la Vigencia de la Sociedad Conyugal, porque la sociedad conyugal tiene una fecha de inicio (matrimonio), y una fecha de término (la muerte de uno de los cónyuges).

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PRIMERA PARTE

SOCIEDAD CONYUGAL

Se estudiará la Sociedad Conyugal a través de los siguientes ítems. 1. Definición de sociedad conyugal.2. El activo y el pasivo de la sociedad conyugal.3. La administración de la sociedad conyugal.4. La disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma.

CAPÍTULO INociones importantes de la sociedad conyugal:

1. Concepto de sociedad conyugal:

Definición: La sociedad conyugal se puede definir como aquella sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por causa del matrimonio.

La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es nula.

2. Características de la sociedad conyugal:

1. Es una sociedad de bienes.2. Opera de pleno derecho.3. Es sólo entre cónyuges.4. Su duración es determinada por la ley; desde la celebración del

matrimonio hasta la muerte de uno de los cónyuges salvo pacto de sustitución de régimen.

3. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal:

En este punto la doctrina es discordante, por cuanto, algunos creen que es una sociedad, otros que es una comunidad de bienes, y otros que es una persona jurídica. En realidad no es

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ninguna de las tres, sino que su naturaleza jurídica es el de ser "sui géneris" con características propias.

CAPÍTULO IIDe los patrimonios de la sociedad conyugal.

En la sociedad conyugal hay diversos patrimonios: 1. Patrimonio Social: Es decir, el patrimonio aportado por los cónyuges. (haber

absoluto y relativo).2. Patrimonio del Marido: Este patrimonio se encuentra inserto en el patrimonio

social, ya que es él que Administra la Sociedad; es decir, se confunden los patrimonios del marido y de la sociedad.

3. Patrimonio Propio de la Mujer: Este patrimonio lo administra el marido, pero como es propio de la mujer, el marido tiene que devolverlo en especie; o sea, si la mujer aporta el auto, el marido debe devolver ese auto.

4. Patrimonio Reservado de la Mujer Casada: Es el producto del trabajo independiente, realizado de la mujer de su marido. (Art. 150 C.C.)

Todo patrimonio tiene un activo y un pasivo, el activo es el haber, y el pasivo el deber. Por ello, es que cada vez que hablemos de activo estamos refiriéndonos al haber, y viceversa.

Título Primero.

PATRIMONIO SOCIAL.Del activo (haber) de la sociedad conyugal:

Señalemos que los bienes de la sociedad conyugal se confunden con los del marido. Ahora bien, los bienes no pertenecen a la sociedad sino que al marido; marido y sociedad forman un sólo patrimonio y la mujer no tiene injerencia sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad. Pero para efectos de la cátedra se habla del "activo de la sociedad conyugal".

¿Qué debemos entender por activo o haber?R- Entenderemos por activo o haber de la sociedad conyugal, los bienes que integran la sociedad conyugal. Y para estudiarlos es necesario distinguir los dos tipos de haberes que existen, así tenemos:

Este activo puede ser de dos clases, según la doctrina, Activo (o haber) absoluto, real y efectivo y un Activo (o haber) relativo, aparente o transitorio.

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- Productos del trabajo, marido o mujer.Absoluto - Frutos civiles o naturales. (Real o - Bienes adquiridos por cualquiera de los efectivo) cónyuges a título oneroso

- Las minas denunciadas por cualquiera de los cónyuges.- El tesoro descubierto en un terreno social.

Patrimonio social ACTIVO (Haber)

- Dineros aportados o adquiridos a título gratuito.Relativo - Bienes muebles aportados o adquiridos a título

gratuito. (Aparente o - La parte del tesoro. transitorio) - Donaciones remuneratorias muebles.

1) Haber Absoluto:

Como empleamos el término "activo o haber", sabemos que nos estamos refiriendo a BIENES que integran la sociedad conyugal, ahora bien, el haber absoluto son aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. Algunos dicen que estos bienes son los que efectivamente le pertenecen a la sociedad conyugal. Eje. Si durante el matrimonio uno de los cónyuges (da lo mismo cual) compra un automóvil, ese bien ingresará al haber o activo absoluto de la sociedad conyugal, no así, si uno de los cónyuges ya era dueño del automóvil al momento de contraer matrimonio, por cuanto en tal caso ese bien pasaría a ser un bien social, ingresaría al haber relativo de la sociedad conyugal, por cuanto daría al dueño un derecho a recompensa (un crédito contra la sociedad) que podrá hacer efectivo al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

¿Qué bienes ingresan al haber absoluto?

1. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO: Aquí hablamos de las remuneraciones cualquiera sea el nombre que les demos tales como gratificaciones, sueldos, sobresueldos, indemnizaciones, desahucios; es decir, los ingresos que genera la actividad laboral dependiente y además los ingresos que genera cualquier actividad independiente. En suma, cualquier ingreso, cualquiera sea la labor, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero siempre y cuando haya sido devengado durante el matrimonio. La ley debió haber dicho devengados durante la sociedad ya que la sociedad conyugal puede finalizar antes que el matrimonio, por ejemplo, por pacto de separación total de bienes.

Devengar significa que se tenga derecho a ello, independientemente de la exigibilidad. Por lo tanto, debe tratarse de trabajos o actividades realizadas durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Respecto de aquellas actividades o trabajos iniciados antes de la vigencia de la sociedad, pero que se terminan durante la vigencia de la sociedad, el ingreso ¿entrará al haber absoluto o relativo? En este caso debemos distinguir:a. Si la remuneración es en dinero (muebles) y el trabajo es divisible, la remuneración

devengada antes de la vigencia de la sociedad conyugal se considerará aportado al matrimonio (haber relativo) y el emolumento (remuneración) devengado después de la vigencia entrará al haber absoluto.

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b. En tanto que si el trabajo es indivisible (hacer una pintura) en ese caso la doctrina nos dice que los honorarios se entenderán devengados cuando la obra este determinada. Así dicho, si la obra se termina antes de la vigencia de la sociedad conyugal los honorarios ingresarán la haber relativo, si es después pasarán al haber absoluto.

¿Qué pasa con las donaciones remuneratorias?R- En primer lugar, digamos que las donaciones remuneratorias según el artículo 1433son

las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.

En efecto, aquí estamos ante el caso de un cónyuge que llevó a cabo un trabajo, un servicio, de los que suelen pagarse, pero que no cobro, pero si quisiera cobrar -judicialmente- podría hacerlo, luego, da acción en contra de la persona servida. Ahora bien, esta persona servida agradecido por el servicio, contento por el trabajo efectuado viene y le efectúa una donación al cónyuge que llevó a cabo ese servicio, dicha donación puede ser un bien mueble o inmueble, y lo importante para saber donde ingresa dicho bien hay que hacer una distinción previa.

En efecto, por metodología distinguiremos entre donación mueble e inmueble, y también es menester distinguir si tales donaciones dan o no acción frente a la persona servida.

1. Donación que recae sobre un inmueble: Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que dan acción frente a la persona servida la donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si por el contrario no diera acción en contra de la persona servida, tal donación ingresará al haber propio del cónyuge.

Expliquemos esto, la donación que efectúa la persona servida al cónyuge se traduce en un inmueble, y si esta donación en valor equivale al servicio prestado significa que da acción para –si lo hubiese querido el cónyuge- exigirlo judicialmente, luego, se produce una subrogación real ingresando esta donación al haber absoluto, sin embargo, puede darse el caso que la donación exceda al monto del servicio prestado, ejemplo, el servicio vale $100 y la donación en valor vale $120, luego, hasta los 100 el cónyuge podría haber cobrado –si hubiese querido-, por ende, 100 ingresan al haber absoluto, y 20 al patrimonio propio del cónyuge, y la razón de ello es porque se trata de un inmueble, hasta los 100 es donación remuneratoria y 20 será donación propiamente tal, y como recae sobre inmueble sería como adquirir un porcentaje de un bien inmueble gratuitamente durante la vigencia de la sociedad conyugal, por ende ingresaría al patrimonio propio.

2. Donación que recae sobre un mueble: Si la donación es mueble y corresponde al pago de servicios que dan acción en contra de la persona servida, la donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan acción, la donación ingresará al haber relativo.

En este caso hay que aplicar el mismo criterio que en el caso anterior, con la salvedad de que, tomando el mismo ejemplo, como se trata de un mueble, hasta el monto del servicio ingresa al haber absoluto, 100, pero en lo que exceda a él -20- ingresará al haber relativo, por tratarse de un mueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.

¿Hay algún caso de excepción, en este primer numerando?

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R- Se ha sostenido que este artículo 1725 N° 1 tiene, sin embargo, una excepción, es decir, habría ciertos ingresos que no van a dar al haber absoluto y serían los del patrimonio reservado de la mujer casada.

Lo que sucede es que la mujer casada en sociedad conyugal, que ejerce un trabajo, obviamente tendrá derecho a una remuneración, sueldo o emolumento, sin embargo, para saber el destino que tendrán dichas remuneraciones debemos primeramente distinguir:1. Si la mujer realiza un trabajo conjuntamente con los de su marido: Si la actividad la

realiza durante la vigencia de la sociedad conyugal y trabaja conjuntamente con su marido Eje. El marido tiene una tienda, la mujer le ayuda y el marido la remunera, esa remuneración ingresa al haber absoluto.

2. Si la mujer ejerce un empleo, profesión, industria, comercio separado del de su marido, toda remuneración que de ello provenga pasa a formar parte de lo que se denomina el patrimonio reservado de la mujer casada. En este caso el producto de su trabajo (remuneraciones) y lo que con él adquiere (Eje. Se compra un anillo de oro, etc), como también los frutos que de ello provengan, formarán el patrimonio reservado de la mujer casada. ¿Este segundo caso es efectivamente una excepción? R- La verdad es que NO. Por cuanto, el patrimonio reservado es parte del haber absoluto, por lo que dichos bienes no le corresponden a la mujer en propiedad (dominio), teniendo sobre ellos, sólo una administración separada. Esto lo prueba el hecho que al término de la sociedad conyugal el patrimonio reservado sigue la misma suerte del haber absoluto; dividirse en mitades de gananciales, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. En efecto, la suerte que siguen estos bienes dependerá sí la mujer al término de la sociedad conyugal acepta o renuncia a los gananciales:

a. Si la mujer acepta los gananciales a la disolución de la Sociedad Conyugal: Los bienes reservados incrementan los gananciales que se van a dividir por partes iguales entre marido y mujer. O sea los bienes reservados se colacionan con los gananciales que se van a dividir por iguales partes.

b. Si la mujer renuncia los gananciales: Conserva para sí los bienes reservados y no participa de los gananciales provenientes de la actividad del marido.

2. TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO:

- Frutos Frutos naturalesBienes sociales - Réditos

y/o Pueden devengarse - Pensiones Frutos civilesBienes propios durante la vigencia - Intereses de los cónyuges de la S.C. - Lucro

Analicemos esta figura: En primer lugar dice bienes sociales y/o bienes propios de cada uno de los cónyuges, de

tal modo que si cualquiera de estos bienes produce algunos de los frutos civiles o naturales que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal y que se observan en el

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gráfico, dichos frutos ingresarán al haber absoluto. Así por ejemplo, si un inmueble (social o de uno de los cónyuges) produce rentas, durante la vigencia de la sociedad conyugal, ella ingresará al haber absoluto. ¿Por qué, si el bien pertenece a uno de los cónyuges, la renta que ella genere va al haber absoluto? R- Es simple, aun cuando parezca injusto, esto no lo es, por cuanto, los ingresos producidos por dichos bienes van directamente a satisfacer las necesidades de la familia. En efecto, si acudimos al pasivo de la sociedad conyugal, comprenderemos que ella está obligada al mantenimiento de la familia, vale decir, en resumidas cuentas el marido tiene dicha obligación, de ahí que los frutos ingresen al haber absoluto.

En segundo lugar, hablamos de frutos, los cuales pueden ser civiles y naturales, lo importante, es que estos se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, a pesar que el numerando en su parte final emplea el término "durante el matrimonio" expresión incorrecta, por cuanto podría darse el caso, que quede disuelva la sociedad conyugal y no el matrimonio, como ocurre por ejemplo en virtud de la separación judicial de los cónyuges. ¿Qué significa devengar?R- Significa, tener derecho.

¿Cómo se devengan los frutos civiles y naturales? ¿Vale decir, cuando surge el derecho sobre estos frutos?

1) Frutos civiles : Estos se devengan día a día. El derecho nace día a día. Eje. Si una persona al momento de contraer matrimonio es dueña de una casa que estaba ya arrendada, y se casa por ejemplo el día 15 de julio, las rentas del arrendamiento provenientes de la primera quincena (los primeros 15 días del mes de julio) ingresan al haber relativo, por cuanto estas se devengaron antes de la vigencia de la sociedad conyugal, y las rentas que provengan a partir del día 15 (hasta la disolución de la sociedad conyugal) ingresarán al haber absoluto, por cuanto estas se devengan durante la vigencia de la sociedad conyugal. Una vez que la sociedad conyugal se disuelve dichos frutos pertenecerán al dueño de la cosa que las genera, por lo que podrían pertenecer al marido, o a la mujer, o bien ingresarán a la comunidad que es la institución que queda una vez liquidada la sociedad conyugal.

2) Frutos naturales : Para saber a quien corresponden deberemos saber si estos están pendientes o percibidos.

a) Frutos pendiente : Eje. Si una persona al momento de contraer matrimonio tiene una parcela plantada con manzanas y estas todavía están en el árbol (frutos pendientes) el producto de esas manzanas ingresarán al haber absoluto, por cuanto es obvio que éstas se devengarán durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin embargo, si los frutos están pendientes a la hora de la disolución de la sociedad conyugal dichos frutos van a pertenecer al dueño de los bienes que los produce, vale decir, que pueden pertenecer al marido, mujer o bien a la sociedad conyugal si es que dichos frutos lo son de bienes sociales, los cuales aumentarán la masa común si se encuentran pendientes al momento de la disolución de la sociedad conyugal.

b) Frutos percibidos : Los frutos están percibidos desde el momento que se separan de la cosa que las produce. Eje. Si al momento de contraer matrimonio dichas manzanas ya habían sido cosechadas, vale decir, sacadas del árbol (frutos percibidos, por cuanto fueron separadas de la cosa que las

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produce) el producto de ellas ingresará al haber relativo, por cuanto estas se devengaron antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

¿Cómo la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos civiles y naturales?R- La respuesta dependerá si los frutos son originados por un bien social o por un bien propio de los cónyuges.

a) Fruto producido por un bien social : La sociedad conyugal se hace dueña por el modo de adquirir de la accesión.

b) Fruto producido por un bien propio de uno de los cónyuges : En este caso la sociedad conyugal se hace dueña por ley.

Tengamos presente, que más que la sociedad conyugal se haga dueña de estos frutos es en realidad el marido quien se hace dueño, por cuanto la sociedad no constituye persona ni natural ni jurídica, por ende no puede ser dueña de nada.

Cómo en la práctica los bienes sociales son en realidad los bienes del marido, y sólo por ficción legal se dice que son de la sociedad conyugal, y además jurídicamente se argumenta en virtud de dicha ficción que los bienes del marido se confunden con los de la sociedad, debemos preguntarnos ¿cómo el marido adquiere los frutos, más que hablar de la sociedad conyugal? R- En primer lugar, digamos que tratándose de los bienes sociales (que son los del marido) los frutos que dichos bienes genera los adquiere por accesión, por cuanto como él es dueño de los bienes sociales, también se hará dueño de lo que la cosa produce, o bien si se quiere, por el ejercicio de la facultad de goce que el dominio confiere, en cambio respecto de los frutos que generan los bienes propios de la mujer, el marido por ley adquiere el derecho real de usufructo respecto de los bienes de su mujer, lo que significa que la ley le concede el goce de los bienes de su mujer, vale decir, la facultad de usar y gozar, comprendiéndose en este último él hecho que se haga dueño de los frutos que generan los bienes de su mujer, en virtud del derecho real de usufructo que la ley le confiere.

Concentrémonos ahora respecto del derecho real de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer.

¿Tiene en realidad el marido un derecho de usufructo respecto de los bienes de su mujer? R- La doctrina mayoritaria sostiene que NO. Se sostiene que el derecho de goce que tiene el marido respecto de los bienes de su mujer, no emana de un derecho real, sino que es un "derecho legal de goce", siendo esta su naturaleza jurídica, ello por las siguientes razones:1. Porque el marido tiene el goce respecto de los bienes de su mujer sólo mientras el bien

esté dentro del patrimonio de la mujer. En efecto, si fuera usufructo, la mujer al enajenar su bien estaría también enajenando el gravamen, vale decir, sólo enajenaría la nuda propiedad, sin embargo, en esta materia, si la mujer enajena el bien lo hace con todas sus facultades (usar, gozar y disponer), terminando con ello, el derecho de goce que el marido tenía, lo que nos dice que no estamos ante la presencia de un usufructo.

2. En segundo lugar no es derecho de usufructo sino que legal de goce porque el marido si fuera realmente un usufructuario debería rendir caución, de conservación y restitución y además confeccionar un inventario solemne como todo usufructuario, obligaciones que el marido no tiene.

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Volviendo al mapa conceptual, ¿hay frutos que no ingresen al haber absoluto, a pesar de que provengan de bienes sociales o bienes de alguno de los cónyuges, y que se hayan percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal?R- Si, existiendo 4 excepciones:1) El patrimonio reservado de la mujer casada (Art. 150): Pues los frutos que generen los

bienes por ella adquiridos como consecuencia de su trabajo separado del marido ingresan a este patrimonio reservado y no al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin perjuicio que al término de la sociedad los bienes que integran este patrimonio incluyendo los frutos ingresan a la masa común si la mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales.

2) En el caso de los bienes donados o dejados en herencia o legado a la mujer casada en sociedad conyugal con la condición que el marido no administre esos bienes. En esa hipótesis los frutos generados por estos bienes están sujetos a las mismas normas que los frutos de los bienes reservados, es decir, no ingresan al haber absoluto, sin perjuicio que al término de la sociedad ingresan a la masa común si la mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales.

3) Aquellos bienes que por capitulaciones matrimoniales (previas al matrimonio) se dejan a la mujer para su administración separada. En este caso se aplican las mismas reglas anteriores.

4) Caso en el que a cualquiera de los cónyuges se les haya hecho una donación, o bien se le haya dejado una herencia o legado con la condición que los frutos de esos bienes no ingresen a la sociedad conyugal. Esta condición vale, en la medida que no se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa; por cuanto esta es una asignación forzosa a favor de los legitimarios, que NO admite modalidad ni gravamen alguno.

3. INGRESAN AL HABER ABSOLUTO LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO "VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL" A TÍTULO ONEROSO: (Este es el numerando más importante de todos, por cuanto, estamos hablando de lo GANANCIALES).

Analicemos esta figura: En primer lugar digamos que los bienes a que se hace referencia, pueden ser corporales

(muebles e inmuebles) e incorporales, por lo que la exigencia legal es que se adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal y a título oneroso. Respecto a esto último analicemos el carácter de título oneroso.

Título: Que sea un título traslaticio de dominio, vale decir que por su naturaleza sirva para transferir el dominio. Eje. Compraventa, permuta, mutuo, etc.

Oneroso: Que en virtud del contrato, ambas partes se vean beneficiadas. ¿Tiene importancia, cual de los cónyuges adquirió el bien a título oneroso?R- No. De todas maneras ingresa al haber absoluto. Excepcionalmente si la mujer compra el bien (durante la vigencia de la sociedad conyugal) en virtud de su trabajo separado del de su marido (patrimonio reservado de la mujer casada Art. 150), ese bien formará parte de dicho patrimonio reservado, y la mujer lo podrá administrar libremente.

¿Qué sucede si el contrato (causa o título) se celebró antes del matrimonio, y el bien definitivamente se adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal?R- Eje. Uno de los cónyuges antes de casarse celebró un contrato de compraventa, en virtud del cual compra una casa, pero la inscripción en el conservador se efectúa durante la

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vigencia de la sociedad conyugal. En este caso, hay que estar a la fecha del título (contrato), por ende el bien no ingresa al haber absoluto, vale decir, que no ingresará a la sociedad conyugal, por lo que no podrá pertenecer a ella.

Como podemos apreciar, el código optó por esta solución que no parece ser la correcta desde el momento en que se distingue entre nosotros entre el título y el modo de adquirir, pero hay otras situaciones en que la solución parece bastante razonable.

¿Qué sucede si el contrato se celebró durante la vigencia de la S.C. y el bien definitivamente se adquirió después de disuelta la sociedad conyugal?R- Esto es, el caso de bienes que durante la vigencia de la sociedad conyugal debieron adquirirse y no se adquirieron durante la vigencia de ella, y sólo fue posible su adquisición después de disuelta la sociedad conyugal, esto por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Eje. El título (contrato) se celebró durante la vigencia de la S.C. pero la inscripción conservatoria se llevó a cabo después de disuelta la sociedad, porque se embargó el bien. En tal caso los bienes se entienden adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal y por ende ingresan al haber absoluto.

Aplicación especial del principio contemplado en este numerando: Este es el caso de la adquisición de bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal que pasan a formar un solo todo con algún bien de propiedad exclusiva de alguno de los cónyuges o bien de la adquisición de cuotas que pasan a formar una comunidad. Analicemos estos 2 casos:1) Adquisición de bienes, durante la vigencia de la S.C. que pasan a formar un solo

todo con algún bien de propiedad exclusiva de alguno de los cónyuges: La hipótesis que establece la ley (Art. 1728) se resume de la siguiente manera. Consiste en que uno de los cónyuges adquiera a título oneroso durante la vigencia de la sociedad una finca, un bien raíz por naturaleza, un terreno, que sea contiguo a otro terreno que le pertenece. Obviamente este terreno adquirido pertenece a la sociedad conyugal (ingresa al haber absoluto), salvo que sobre ambos terrenos se construya, por ejemplo, un edificio, de tal modo que se tornen inseparables, formando una heredad indivisible. En este último caso, que es de excepción, se constituye una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge adquirente, por lo que ambos serán dueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación, es decir, al tiempo en que ambas heredades ya no pueden desmembrarse sin daño. Cuando se haya construido el edificio, en ese momento hay que determinar el valor de cada heredad. Eje. Una vale 4 millones la otra vale 8, siendo indiferente que cuando se haya comprado la segunda heredad haya valido más la primera. El valor se toma al tiempo en que se forma esta heredad indivisible (Se construyo el edificio) y no según el valor que tenían al momento en que se adquiere esta heredad.

2) Adquisición de cuotas durante la vigencia de la S.C. que pasan a formar una comunidad: El Art. 1729 dispone "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas pro-indiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá pro-indiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero y de lo que haya costado la adquisición del resto". La hipótesis que establece la ley (Art. 1729) se resume de la siguiente manera. Uno de los cónyuges (Pedro) antes del matrimonio tenía la propiedad de un bien raíz (una parcela) en régimen de copropiedad con otra persona (Juan), luego contrae matrimonio. Para resolver el problema supongamos que este cónyuge (Pedro)

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compra la parte del amigo (Juan), supongamos que el cónyuge era dueño de un 50% y durante la vigencia del matrimonio le compra el otro 50% a Juan. En ese caso subsiste la comunidad o copropiedad, pero cambia de comunero, antes era el amigo (Juan), y ahora es la sociedad conyugal. Sociedad conyugal y marido van a ser comuneros.

Examinado esto y al darnos cuenta que la sociedad no es persona y que sociedad y marido se confunden llegamos a la conclusión que hablamos de absurdos. El cónyuge y la sociedad son codueños y la solución lógica habría sido que lo fueran en la misma proporción en que estaba la comunidad anterior, es decir, 50 y 50, pero la ley da otra solución. En efecto, la ley señala que esta heredad pertenece pro-indiviso al cónyuge y a la sociedad a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero y de los que haya costado la adquisición del resto. Por ejemplo, esta parcela supongamos que valía $1.000.00.-, si el cónyuge antes de contraer matrimonio era dueño de un 50% el valor de su cuota era de $500.000.-, sin embargo, durante la vigencia del matrimonio el cónyuge (marido) compra al amigo (Juan) el otro 50% en $1.500.000.-. Significa que el porcentaje del cónyuge va a ser de ¼ (por cuanto era lo que tenía antes de celebrarse el matrimonio) y el porcentaje de la sociedad será de ¾.

4. Ingresan al haber absoluto las minas denunciadas por uno de los cónyuges o ambos: Expresión que no está de acuerdo a la legislación minera, por lo tanto una buena redacción debió haber dicho “la concesión”, pues es la concesión minera que es un derecho real inmueble de lo que se es dueño, por lo tanto este artículo frente a las normas del Código de Minería debe entenderse referido a las concesiones mineras. Si bien pudiera pensarse que estos bienes que son derechos reales inmuebles debieran ingresar, al haber propio, porque podría pensarse que si el hallazgo ha sido fortuito, es decir, habría una adquisición gratuita, en la vida real el hallazgo implica una inversión, estudios previos, gastos, etc. que hacen que se transformen en adquisiciones a título oneroso y por esa razón ingresan al haber absoluto tanto las concesiones como los minerales que se extraigan.

5. Ingresan al haber absoluto la parte del tesoro descubierto en terrenos de la sociedad conyugal: El tesoro se dividirá en partes iguales, entre el descubridor y el dueño del terreno. Ahora bien, si el terreno (donde se descubre el tesoro) es de la sociedad conyugal, la mitad que le corresponda por ley ingresa al haber absoluto. Respecto de la otra mitad, esta pertenecerá al descubridor (siempre y cuando no sea uno de los cónyuges, de lo contrario ingresa al haber relativo), y siempre y cuando el descubridor encuentre el tesoro en terreno ajeno y con permiso, ya que si es en terreno ajeno y sin permiso, todo pertenecerá al dueño del terreno. Si el descubridor es uno de los cónyuges ingresará al haber relativo de la sociedad, por lo que ésta le deberá a dicho cónyuge la correspondiente recompensa.

2) Haber Relativo:

Como empleamos el término "activo o haber", sabemos que nos estamos refiriendo a BIENES que integran la sociedad conyugal, ahora bien, el haber relativo (aparente o transitorio como también se le denomina) son aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero otorgando al cónyuge aportante (al que adquiere el bien) un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Eje. Si durante el matrimonio uno de los cónyuges (da lo mismo cual) ya era dueño de un automóvil al momento de contraer matrimonio, ese bien pasaría a ser un bien social, ingresaría al haber relativo de la sociedad conyugal, por cuanto daría al dueño un derecho a recompensa

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(un crédito contra la sociedad) que podrá hacer efectivo al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Como podemos observar, los bienes que ingresan al haber relativo, transitorio o aparente ingresan en propiedad, pero la sociedad debe restituirlos "en valor" a su término a través de lo que se llaman las recompensas. ¿Cómo se pagan estas recompensas?R- Estas recompensas se van a pagar en dinero de manera que la suma pagada tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa, regla que va a aplicar un partidor de acuerdo a la equidad natural y que en la práctica muchas veces es inaplicable por no existir dinero.

¿Está bien denominar al haber relativo, como "transitorio o aparente"?R- Lo que sucede es que normalmente se señala que el haber relativo está conformado por bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma transitoria (temporal, momentánea, fugazmente) como también que su ingreso a la sociedad es aparente, por cuanto si bien ingresan en propiedad a la sociedad conyugal al mismo tiempo el cónyuge adquiere un crédito en contra de la sociedad, que podrá exigir que se le recompense por dicho aporte al momento de la liquidación de ella.

Ahora bien, los términos de transitorio o aparente e incluso relativo, con que se le llama a este haber, son del todo incorrectas, por cuanto este haber, si lo observamos bien, no tiene nada de transitorio. En efecto, el bien que ingresa a la sociedad lo hace en propiedad (dominio) así que mal puede ser transitorio, y es en ese momento en que manifiestamente (y no aparentemente) queda determinada una obligación que tendrá la sociedad para con ese cónyuge aportante, que se pagará al término de la sociedad por el sistema de las recompensas.

Como veremos los bienes muebles aportados y los adquiridos a título gratuito durante la vigencia de sociedad ingresan en propiedad a ésta, ni aparente ni transitoria sino que definitivamente. Naciendo en ese momento una deuda de la sociedad en favor del cónyuge.

¿Qué bienes ingresan al haber relativo, aparente o transitorio? R- 1. Los dineros aportados al matrimonio o adquiridos durante la

vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito: Análisis de esta figura: El numerando habla de:1) Dineros aportados al matrimonio: Estos son los dineros que tenía el cónyuge al momento

de casarse.2) Dineros adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. (Si es a

título oneroso dichos dineros ingresan al haber absoluto).

Debemos señalar que la sociedad se hace dueña de estos dineros por lo tanto los adquiere en propiedad, estos dineros son bienes sociales y por tanto están dentro del derecho de prenda general de los acreedores del marido y de la sociedad, porque marido y sociedad frente a terceros se confunden, forman un solo patrimonio. Sin embargo, nace un crédito para el cónyuge aportante que hoy se liquida reajustado (reajustabilidad que no es obligatoria).

Aquí la sociedad conyugal al momento de su liquidación se obliga a pagar al cónyuge aportante la correspondiente recompensa. ¿Cuánto es el valor que la sociedad debe pagar al cónyuge aportante?

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R- Antiguamente, si el cónyuge aportaba $100, la sociedad devolvía $100, sin importar las variaciones que experimente la economía, ni la inflación, lo que lógicamente era injusto, sin embargo, actualmente esas recompensas se pagan igualmente o bien reajustadas a juicio de un partidor que aplicará la equidad natural conforme al artículo 1734, vale decir, que como todas las recompensas se pagarán en dinero, lo importante es que ese dinero tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

2. Las cosas muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito: Análisis de esta figura: Como podemos observar, el numerando habla de "cosas muebles" y NO de "bienes muebles" lo cual es importante por la siguiente razón:

Si hubiese dicho bien mueble, deberíamos sólo entender el bien mueble por naturaleza, que se estudia dentro de la clasificación de bienes corporales muebles, Eje. Un lápiz, sin embargo, el legislador empleó el término "cosas o especies muebles", el cual es un término más amplio, ya que engloba tanto los bienes corporales muebles, como los bienes incorporales muebles. En resumen ingresan al haber relativo los bienes corporales e incorporales, muebles.

Continuando con el análisis, el numerando dice:

1) Cosas muebles aportados al matrimonio: Estos son las cosas muebles que tenía el cónyuge al momento de casarse.

2) Cosas muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito: Puede darse el caso que la causa o título (donación) sea anterior al matrimonio, pero la adquisición definitiva se perfeccione durante al vigencia de la sociedad conyugal, en tal caso ¿la cosa mueble ingresa al haber relativo o al haber propio del cónyuge adquirente? R- Ingresa al haber relativo, por lo que no se sigue la regla de los bienes inmuebles, tratada en el haber absoluto.

Debemos señalar que la sociedad se hace dueña de las especies muebles, por lo tanto los adquiere en propiedad, esos bienes son bienes sociales y por tanto están dentro del derecho de prenda general de los acreedores del marido y de la sociedad, porque marido y sociedad frente a terceros se confunden, forman un solo patrimonio. Sin embargo, nace un crédito para el cónyuge aportante que hoy se liquida reajustado (reajustabilidad que no es obligatoria).

Aquí la sociedad conyugal al momento de su liquidación se obliga a pagar al cónyuge aportante la correspondiente recompensa. ¿Cuánto es el valor que la sociedad debe pagar al cónyuge aportante?R- Como la recompensa debe ser en dinero, es importante saber cuánto es lo que paga la sociedad al cónyuge aportante, al igual que en caso anterior, antes se pagaba la misma suma que valía la cosa al momento de su adquisición lo que era injusto, ahora, debe pagarse la correspondiente recompensa, entendiendo por tal, la misma suma o bien ésta reajustada a juicio de un partidor que aplicará la equidad natural.

3. El tesoro: Este son las monedas o joyas, u otros efectos preciosos elaborados por el hombre y que han permanecido largo tiempo sepultados o escondidos.

Ahora bien, ¿Cuándo el tesoro ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal?R- De partida digamos que el tesoro se debe descubrir durante la vigencia de la sociedad conyugal, por otro lado para responder a la pregunta antes efectuada, debemos distinguir si

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el tesoro se descubre en terreno propio o ajeno, y si es ajeno debemos subdistinguir si es con permiso o sin permiso del dueño del terreno.

1) El tesoro se descubre en terreno propio: Esto es cuando el descubridor, descubre un tesoro en un terreno que le pertenece. En tal caso él se lo lleva todo.

2) El tesoro se descubre en terreno ajeno: Aquí debemos distinguir si el descubridor tiene o no permiso del dueño del terreno. a) Sin permiso del dueño del terreno : Si el descubridor no contaba con el

permiso del dueño del terreno, y lo descubre, todo el tesoro es para el dueño del terreno.

b) Con permiso del dueño del terreno : En tal caso el tesoro se divide por partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor. (50% v/s 50%). Ahora bien, si el descubridor es uno de los cónyuges su parte (50%) ingresará al haber relativo, por lo que la sociedad al momento de su liquidación deberá al cónyuge aportante la correspondiente recompensa. Y respecto al dueño del terreno, su parte (50%) seguirá la siguiente suerte:

Si el dueño del terreno es uno de los cónyuges, la parte del tesoro (50%) ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal, debiendo esta al momento de su liquidación pagar a dicho cónyuge la correspondiente recompensa.

Si el dueño del terreno es la sociedad conyugal (es un terreno social) la parte del tesoro (50%) ingresará al haber absoluto.

4. La donación remuneratoria mueble, que se hace a alguno de los cónyuges cuando el servicio que se prestó no daba acción al cónyuge contra la persona servida: Aquí el servicio se pudo haber prestado antes del matrimonio o durante la vigencia de la sociedad conyugal.

5. Bienes muebles adquiridos a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que el título se otorgó antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

Título Segundo

PATRIMONIO O BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES.

Esto es lo que denominamos "el haber propio de cada cónyuge". Vale decir, el patrimonio propio del marido y de la mujer.

En primer término, digamos que el patrimonio del marido, se encuentra inserto en el patrimonio social, ya que es él quien administra la Sociedad conyugal, es decir, se confunden los patrimonios del marido y de la sociedad. Respecto del patrimonio propio de la mujer, lo administra el marido, pero como es "propio de la mujer", es el marido quien debe devolverlo en especie, o sea, si la mujer aporta el auto, el marido debe devolver ese auto.

En efecto, estos bienes son propios de cada cónyuge, es decir, aquellos que adquirió cada cónyuge, lo que no significa que lo administre, lo importante es que los bienes propios de cada cónyuge se devuelve en especie cuando se disuelve la sociedad conyugal. Sin embargo, en la práctica los bienes que se devuelven en especie son los de la mujer, porque los del marido se mezclan con el social y se reparten por partes iguales.

Estos bienes propios, en general, son los bienes raíces que los cónyuges tenían antes de casarse y que aportan al matrimonio y los bienes raíces que durante la vigencia de la sociedad conyugal adquieren a título gratuito (herencia, legado, donación).

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¿Qué pasa si estas cosas perecen o bien se deterioran?R- Se aplica el principio que las cosas perecen para su dueño, por lo tanto, las pérdidas y deterioros que sufran estas especies, las sufre cada cónyuge, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, caso en el cual éste deberá la correspondiente indemnización.

¿Qué sucede si estas cosas experimentan "aumento?R- Los aumentos serán para el cónyuge dueño de la especie, siempre y cuando esos aumentos se deban a causas naturales y no a la industria del hombre, ya que si así fuera nacería el derecho de recompensa en favor de la sociedad.

Disuelta la sociedad conyugal cada cónyuge por sí o por sus herederos va a retirar estos bienes pues le corresponden en propiedad.

¿Qué bienes componen el haber propio de cada cónyuge?

1. Los bienes raíces de los cónyuges aportados al matrimonio: Es decir, los bienes raíces que tenían antes de contraer el matrimonio. Recordemos que los bienes muebles aportados ingresan al haber relativo.¿Qué sucede si el título se celebra antes (precede a la sociedad) pero la adquisición definitiva se produce durante la vigencia de la sociedad conyugal?R- En tal caso, el bien inmueble ingresa al haber propio del cónyuge que lo adquiere, sea el título gratuito u oneroso.

Nótese que hablamos de bienes inmuebles, ya que los bienes muebles ingresan al haber relativo.

2. Los bienes inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges (cualquiera de los 2) a título gratuito, durante la vigencia de la sociedad conyugal: Tengamos presente, que los títulos gratuitos son la donación, herencia o legado.

¿Qué sucede si entre ambos cónyuges adquieren en común un bien inmueble a título gratuito?R- En tal caso, se formará una copropiedad entre los cónyuges, (por la cual cada cónyuge será dueño de su respectiva cuota) pero en ningún caso, el bien inmueble ingresará al haber de la sociedad conyugal.

3. Los bienes muebles que expresamente los cónyuges excluyeron de la sociedad, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio: Lo normal sería que los bienes muebles que cada uno de los cónyuges tiene al momento de casarse ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, sin embargo, los cónyuges pueden pactar en la capitulaciones matrimoniales (previas al matrimonio) que, tanto los bienes muebles aportados al matrimonio (aquellos que tenían al momento de casarse) como los que adquieran durante la sociedad conyugal a título gratuito queden excluidos de la sociedad.

4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges: Lo que sucede es que los bienes propios de cada uno de los cónyuges, pueden llegar a experimentar aumentos materiales, ya sea, por causas naturales (Eje. Aluvión) o por

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intervención del hombre, (Eje. Plantación, edificación). En tal caso, dichos aumentos quedan dentro del patrimonio propio del cónyuge.

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, digamos que es importante saber, si los aumentos se produjeron por causas naturales o por intervención del hombre, por las siguientes razones:

1) El aumento se produce por causas naturales: En tal caso, el aumento ingresará al haber propio del cónyuge, y no deberá recompensa alguna a la sociedad.

2) El aumento se produce por intervención del hombre: En tal caso, el aumento ingresará al haber propio del cónyuge, pero este deberá pagar la correspondiente recompensa a la sociedad.

5. Los créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad conyugal, que pueden hacer valer (exigir) al momento de su disolución: Dijimos en su oportunidad (al tratar el haber relativo de la sociedad conyugal) que ciertos bienes de los cónyuges ingresan a dicho haber, pero generando a favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o recompensa que podrá hacer valer al momento de la disolución (liquidación) de la sociedad conyugal. Esta institución (de las recompensas) la analizaremos más adelante, sin embargo es importante dejar en claro, que ellas no sólo nacen por las causas ya estudiadas (lo relacionado al haber relativo) sino que por otras que en su oportunidad diremos. Lo importante de todo esto, es que las recompensas constituyen un bien que permanece en el patrimonio de cada cónyuge, y que por lo tanto pueden exigir a la sociedad que se les pague.

6. Los frutos generados por bienes muebles o inmuebles adquiridos a título gratuito, bajo la condición de que los frutos que ellos generen no ingresen a la sociedad conyugal: Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición expresa de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal. Esa condición será valida, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Digamos, que lo que ingresa al haber propio del cónyuge son los frutos producidos por los bienes adquiridos a título gratuito, y no los bienes en sí mismos, por cuanto, éstos últimos ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

Si el bien en sí mismo ingresa al haber relativo, pero los frutos que origina ingresan al haber propio del cónyuge adquirente ¿quién administra? R- Si el bien ha sido adquirido por el marido lo administra él, por otro lado, si el bien lo adquiere la mujer, el bien en sí, ingresa al haber relativo, (por lo que dicho bien lo administrará el marido), los frutos de ellos ingresarán al haber propio de la mujer (pero la administración de esos frutos serán de cargo del marido), por lo que la manera que existe para que el marido no los administre, es que quien dona, o asigna la herencia o legado a la mujer, establezca la condición de que los frutos de dichos bienes no los administre el marido, produciéndose con ello, una "separación parcial legal".

7. Inmuebles subrogados a otro inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores propios de uno de los cónyuges: Lo primero que tenemos que considerar, es que estamos ante la presencia de la adquisición de un bien inmueble, por uno de los cónyuges a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por ello, podemos sostener que este numerando constituye una excepción a la regla de que los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

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¿Qué importancia tiene la subrogación en esta materia?R- Lo que sucede es que en virtud de esta subrogación, si un cónyuge, durante la vigencia de la sociedad vende un bien raíz propio y compra con el precio obtenido otro bien raíz, este último se entenderá que ocupará jurídicamente el mismo lugar que el primero por el mecanismo de la subrogación. De ahí la importancia de ella, por cuanto, si no existiere, ese bien raíz comprado ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Análisis de este numerando: Aquí se presentan dos clases de subrogación, que son necesarios de analizar, y que son,

la subrogación de inmueble a inmueble y subrogación de inmueble a valores.

1) Subrogación de inmueble a inmueble: Vale decir, que un inmueble viene a ocupar el lugar jurídico de otro inmueble, inmueble este último que forma parte del haber propio del cónyuge. ¿Cuándo debemos entender que un inmueble viene a subrogar a otro inmueble?R- Cuando se cambia un inmueble por otro (permuta) o se vende un inmueble y con el precio de la venta se compra otro inmueble, y ya sea en uno u otro caso en la correspondiente escritura (de permuta o compraventa) se haya dejado constancia de la subrogación. a) Subrogación por permuta: Para que esta situación se dé, es necesario que el

cónyuge sea dueño de un inmueble (que forme parte de su haber propio), que lo cambie por otro bien inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal, que en el contrato de permuta (escritura pública) se señale expresamente la intención de subrogar, además es menester que entre ambos bienes exista proporcionalidad de valores, y que si el bien (que será subrogado) es de la mujer, ella preste su autorización. ¿Cuándo entendemos que entre los dos bienes hay proporcionalidad de valores?R- Cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad no excede a la mitad del precio del bien inmueble que se recibe. Eje. El inmueble propio del cónyuge vale $3.000.000.- y lo cambia por otro inmueble que vale $5.000.000.-, como el saldo es de dos millones, no excede a la mitad del valor que se recibe, dos millones quinientos, en este caso hay subrogación. En cambio, no habrá subrogación y por ende el bien ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal, cuando el saldo supera la mitad del valor del bien que se recibe, Eje. El inmueble propio del cónyuge vale $3.000.000.- y lo cambia por otro inmueble que vale $10.000.000.-, como el saldo es de 7 millones, y la mitad del valor que se recibe es de 5 millones, no habrá subrogación.

b) Subrogación por compraventa: Aquí es necesario que uno de los cónyuges sea dueño de un bien inmueble (que forme parte de su haber propio), que dicho bien lo venda, y con el precio recibido compre otro inmueble, que en la escritura pública de compraventa (del primer y del segundo bien) se señale expresamente la intención de subrogar, además es necesario que haya cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el precio pagado por el nuevo inmueble, y por último, si el bien que se vende es de la mujer, que ella preste su autorización.

2) Subrogación de inmueble a valores: Aquí estamos ante la presencia de un bien inmueble comprado con valores (destinados a ello) y que sean de propiedad de uno de los cónyuges. ¿Qué debemos entender por destinados a ello? R- simplemente que, ya sea

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en las capitulaciones matrimoniales o bien en una donación (efectuada por un cónyuge al otro o por un tercero) por causa de matrimonio, se haya establecido que con esos valores (que forman parte del haber propio del cónyuge adquirente) compre un bien inmueble, que pasará a ocupar su mismo lugar jurídico. Tengamos presente, que como debe haber una compraventa (del bien inmueble) en ella debe dejarse constancia, que los dineros con los cuales se compra el inmueble provienen de esos valores, y además de la intención se subrogar. Además la proporcionalidad también debe darse, y que si los valores son de la mujer, ella preste su autorización.

Título Tercero.PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Cuando hablamos de pasivo, hablamos de deudas. Ahora bien, así como hay una activo (haber) de la sociedad conyugal y un activo o haber de cada cónyuge también hay un pasivo de la sociedad conyugal (deudas sociales) y un pasivo de los cónyuges (deudas personales). Así dicho, tenemos a simple vista 3 clases de pasivo.

1. Pasivo de la sociedad conyugal. 2. Pasivo del marido.3. Pasivo de la mujer.

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, pueden existir 2 pasivos más, que son, el denominado pasivo especial de la mujer (nace cuando ella contrata) y un quinto pasivo que se produce por el patrimonio reservado de la mujer casada.

Respecto del pasivo de la sociedad conyugal, tal como sucede con el activo de ella, debemos distinguir, entre pasivo absoluto, y el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

¿En que consiste el pasivo absoluto de la sociedad conyugal?R- Aquí la sociedad debe pagar una deuda, pero sin derecho a recompensa. Vale decir, que no tendrá derecho para que el cónyuge se lo devuelva. De ahí que se diga que la sociedad debe pagar, y además soportar el pago. Esto es porque la sociedad paga una deuda que le pertenece.

¿En que consiste el pasivo relativo de la sociedad conyugal?R- Aquí la sociedad también debe pagar una deuda, pero con derecho a recompensa. Vale decir, tendrá derecho a que el cónyuge se lo devuelva. De ahí que se diga que la sociedad debe pagar, pero NO soportar el pago. Esto es porque la sociedad paga una deuda personal que pertenece a uno de los cónyuges. Por ejemplo, se pagó con fondos sociales una deuda personal del marido o de la mujer, pero a la sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos, ya que ella no era la verdaderamente obligada, sino que era el cónyuge obligado personalmente y en consecuencia ese cónyuge deberá recompensar a la sociedad, problema que se presenta al momento de disolverse la sociedad.

Por lo anteriormente expuesto, debemos señalar lo relativo a la obligación a la deuda y contribución a la deuda. 1. Obligación a la deuda: Lo que sucede es que como en la sociedad conyugal los bienes del

marido se confunden con los bienes sociales, y por otro lado tenemos los bienes de la mujer, el tema de la obligación a la deuda, viene a resolver el problema de saber, quien en definitiva tiene la obligación de pagar la deuda, si va a ser el marido (ya que sus bienes se confunden con los de la sociedad) o la mujer.

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2. Contribución a la deuda: Este tema se plantea entre los cónyuges al disolverse la sociedad y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una deuda que ya se ha pagado.

En síntesis, para analizar el tema del pasivo de la sociedad conyugal, dentro del cual esta (el pasivo absoluto y relativo) es menester referirnos antes al tema de la obligación a la deuda y contribución a la deuda.

Obligación a la deuda

Deudas (pasivo) Pasivo absoluto

Contribución a la deudaPasivo relativo

1) Obligación a la deuda:

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, es decir, de la relación de los cónyuges con los terceros (Acreedores) se pueden distinguir diversos tipos de deudas; deudas anteriores a la celebración del matrimonio y deudas posteriores a la celebración del matrimonio.

1. Las deudas anteriores a la celebración del matrimonio: Debemos distinguir si son deudas del marido o la mujer.

a) Si se trata de deudas del marido: Si el marido contrajo deudas anteriores al matrimonio, estas son deudas personales, NO son de la sociedad, sin embargo, la sociedad conyugal será la que definitivamente estará obligada pagar dichas deudas, quedando el marido (deudor originario) obligado a compensar a la sociedad, pues no es una deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros (acreedores) pueden perseguir los bienes propios del marido, (los que forman parte de su haber propio) y además pueden perseguir los bienes sociales, porque los bienes sociales y los bienes del marido se confunden respecto de terceros constituyendo un solo patrimonio.

b) Si se trata de deudas de la mujer: Si la mujer contrajo deudas anteriores al matrimonio, estas son deudas personales, sin embargo, será al sociedad obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de recompensa (vale decir, que la mujer se lo devuelva). Por lo tanto los terceros (acreedores) pueden perseguir los bienes sociales, pero como los bienes sociales se confunden con los del marido pueden dirigirse contra él, sin perjuicio del derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer. ¿Pueden dirigirse contra los bienes propios de la mujer?R- Hay quienes sostienen, que los acreedores pueden dirigirse contra esos bienes, ya que cuando la mujer contrajo las deudas ella no estaba casada, por lo que obligo su patrimonio, y en virtud del derecho de prenda general de los acreedores, ellos podrían dirigirse contra dichos bienes.

2. Deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal: En este caso, debemos distinguir cual es la fuente de las obligaciones en virtud de cual se contrajo la deuda, así tenemos, el contrato, cuasicontrato, delito cuasidelito, y la ley.

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a) Deudas contraídas en virtud de un contrato: Hay que distinguir, si la deuda fue contraída sólo por el marido, sólo por la mujer, o ambos cónyuges.

1) Deudas contraídas por el marido : Si la deuda contractual la adquirió el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, será la sociedad la que deberá pagarla. Pero como los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, los acreedores pueden perseguir los bienes sociales y los bienes propios del marido, pero no pueden perseguir los bienes propios de la mujer. Excepcionalmente, los acreedores si podrán dirigirse contra los bienes propios de la mujer, esto es cuando el contrato celebrado entre los acreedores y el marido, beneficia a la mujer, en la medida que ello se pruebe.

2) Deudas contraídas por la mujer : Si la mujer contrata, obliga los bienes que conforman su patrimonio reservado, vale decir, aquellos bienes que obtiene en virtud de su trabajo separados del marido, también obliga los bienes donados o dejados en herencia o legado a dicha mujer bajo la condición de que no los administre el marido, en esta situación se produce una separación parcial legal de bienes. Por último, obliga los bienes que por capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio se dejan a la mujer para su administración separada. Por lo que no obliga los bienes del marido ni de la sociedad conyugal. Excepcionalmente, el marido o la sociedad conyugal responderá de las obligaciones contractuales contraídas por la mujer, cuando el contrato celebrado entre ella y los acreedores beneficia al marido, obligando los bienes de éste prorrata del beneficio, y como los bienes del marido se confunden con los de la sociedad, se obligan ambos.

3) Deudas contraídas por ambos cónyuges (en forma conjunta): En este caso, la mujer obliga los mismos bienes que vimos anteriormente, lo mismo respecto del marido, respectivamente.

b) Deudas contraídas en virtud de un cuasicontrato: Respecto de la mujer, obliga los bienes que ya vimos anteriormente dentro de las obligaciones contractuales contraídas por la mujer. Respecto del marido, sucede lo mismo, respectivamente.

c) Deudas contraídas en virtud de un delito o cuasidelito, (ambos civiles): Si el delito o cuasidelito se comete durante la vigencia de la sociedad conyugal, es una deuda personal del cónyuge responsable, sin embargo, quien paga la deuda es la sociedad, pero con derecho a recompensa, por parte de dicho cónyuge.

d) Deudas contraídas en virtud de la ley: Es una deuda personal, por lo tanto, la sociedad estará obligada a pagarla, pero con derecho a recompensa, viéndose, como ya lo hemos venido diciendo, obligado el marido y la sociedad, por cuantos hay confusión de patrimonios.

2) Contribución a la deuda:

Este tema, tiene por finalidad determinar quien debe soportar una deuda que ya se ha pagado.

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¿Quién soporta el pago del pasivo?R- Para saber, quien debe soportar el pago de la deuda, y por ende, si hay o no derecho a recompensa, es menester en primer lugar distinguir entre el pasivo absoluto y relativo de la sociedad conyugal.

Antes de ello, recordemos que este problema se presenta entre los cónyuges, al momento de la disolución de la sociedad conyugal.

1) Pasivo absoluto: Este pasivo, también conocido como real, efectivo o definitivo, son las deudas sociales, por

ello, la sociedad conyugal las paga, y soporta el pago, por cuanto, como estas deudas le pertenecen, no tiene la sociedad derecho a recompensa. ¿Cuáles son las deudas sociales y como tales forman parte del pasivo absoluto?

1) Las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la vigencia de la Sociedad conyugal: En su oportunidad vimos que, al haber absoluto de la sociedad ingresaban los frutos civiles y naturales, que provengan de los bienes sociales o de los bienes propios de cada cónyuge. Ahora bien, es lógico, que recíprocamente, las pensiones o intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges sea soportada, por la sociedad conyugal. Por otro lado, digamos, que lo importante es que las pensiones e intereses se devenguen (que el derecho nazca) durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin importar si la ellas fueron contraídas antes o después de la sociedad. Eje. Si uno de los cónyuges cuando era soltero celebro un mutuo, pero la obligación de pagarlos nació durante la vigencia de la sociedad conyugal, dichos intereses serán de cargo de la sociedad conyugal. ¿Qué sucede si se devengaron antes de la sociedad conyugal y esta las paga?R- En tal caso, la sociedad pago una deuda personal y no social, y por ende daría derecho a recompensa.

2) Las deudas que contrae el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal: Como el marido es quien administra la sociedad conyugal, las deudas que contraiga son sociales, a menos que fueren personales de él. Dicha deuda la paga la sociedad, sin derecho a recompensa.

3) Pago de deudas generadas por contratos accesorios: La sociedad conyugal se obliga al lasto (pagar deuda ajena con derecho a reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida por el marido. Lo importante es que no sean deudas personales.

Hipótesis que se pueden presentar: 1. Que el marido (entiéndase la sociedad o él) caucione con fianza, prenda o hipoteca una

obligación contraída por la sociedad conyugal: En este caso, si la obligación principal no se cumple, la sociedad conyugal pagará con la cosa caucionada.

Como podemos ver, aquí no hay "lasto" por cuanto no se paga una deuda ajena, sino propia.

2. Que el marido (sociedad) caucione con fianza, prenda o hipoteca una deuda personal de alguno de los cónyuges: Si el cónyuge que contrajo la deuda principal, no la cumple la sociedad pagará con la caución, sin embargo, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y la deuda principal es de uno de los cónyuges, al estar dicha deuda en el

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pasivo relativo, la deuda contraída por la sociedad (caución) también forma parte del pasivo relativo, por lo que la sociedad tiene derecho a recompensa.

3. Que el marido (sociedad) caucione una deuda de un tercero: En este caso, el marido requiere autorización de su mujer, si no obtiene dicha autorización, la ley sanciona la caución con la inoponibilidad, obligando en tal caso sólo los bienes propios del marido.

4) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge: Aquí, no se trata de bienes que se tengan en calidad de usufructo, sino que sólo se emplea el término "usufructuaras" para dar a entender a que se refiere este numerando. En efecto, sobre la base de ese término entendemos que las cargas y reparaciones de los bienes sociales o de cada cónyuge constituyen una deuda social. Lo que sucede es que como la sociedad se hace dueña de los frutos que generan los bienes sociales y los bienes de cada cónyuge, es lógico que la sociedad deba preocuparse por que dichos bienes estén en aptitud de generar esos frutos. De ahí que la sociedad deba hacer expensas ordinarias de conservación y cultivo, pagar los impuestos periódicos fiscales y municipales, etc. Aquí no hablamos de reparaciones mayores, ni de grandes obras, que normalmente se efectúan en intervalos largos de tiempo. Eje. El pago de contribuciones es una carga usufructuaria, y por ende le corresponde a la sociedad pagar dicha deuda, que como el lógico, forma parte del pasivo absoluto.

5) Las cargas de familia: Analicemos varios puntos importantes: 1. Mantenimiento de los cónyuges : Es decir, la sociedad está obligada a gastos de

alimentación, vestuario, habitación, salud, etc. Desde luego la sociedad debe mantener a los cónyuges y pesa esta obligación sobre el marido, porque es él quien administra la sociedad.

2. Mantenimiento y crianza de los descendientes comunes : Son la alimentación, vestuario, salud, etc. y son de cargo de la sociedad en el pasivo absoluto. Ya sean ordinarios o extraordinarios o sea se den o no con cierta periodicidad, Sin embargo, los gastos de crianza pueden sacarse de los bienes de los hijos, pero conservándose íntegramente los capitales, si él los tuviera.

3. Gastos de educación : En que tratándose de la educación de los descendientes comunes hay que distinguir si son gastos ordinarios o extraordinarios. Se entiende por ordinario la educación primaria, secundaria y profesional o técnica y por extraordinarios los estudios en el extranjero o postgrados en general:

Gastos ordinarios: Debe hacerlas la sociedad conyugal aunque el hijo tenga bienes. Sin embargo, puede que el marido o la mujer por separado o en forma conjunta acuerden que esas expensas se paguen con sus bienes propios, norma que a juicio de la cátedra es inaplicable a la mujer, porque ella no puede disponer de sus bienes propios. Se agrega que si estas expensas se pagaren con bienes propios de los cónyuges sin que ellos lo hubieren consentido se presume que se hacen con cargo de la sociedad, y por lo tanto, el marido o en su caso la mujer tendrán derecho de reembolso. Sin embargo, estas expensas ordinarias podrían sacarse también de los bienes propios de los hijos, si fuere necesario y él los tuviera, siempre y cuando se dejen íntegros los capitales.

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Gastos extraordinarios: En cuanto a los gastos extraordinarios de educación, se van a sacar preferentemente de los bienes del hijo y de todas formas deberá tratarse en lo posible de dejarse íntegro los capitales, pero si el hijo no tiene bienes o los que tiene son insuficientes o los gastos que hubiere hecho no le han sido efectivamente útiles, en ese caso, estos gastos deben hacerse con bienes sociales. Si el hijo no tiene bienes o son insuficientes y tampoco los tiene la sociedad, estos gastos se van a sacar de los bienes propios de los cónyuges.

2. Gastos de Establecimiento : Son aquellos gastos necesarios para que el hijo pueda satisfacer sus necesidades en forma autónoma. Estos gastos sin consideración a que sean útiles o no se harán preferentemente con los bienes del hijo, primero con los frutos y la cátedra opina que manteniéndose íntegros los capitales. Estos gastos de establecimiento se van a hacer con bienes sociales si el hijo no tiene bienes o son insuficientes. Y si no hay bienes sociales se harán con los bienes propios de los cónyuges, sin perjuicio que éstos pueden hacerse cargo de aquellos gastos, norma que es de dudosa aplicación para la mujer.

3. Toda otra carga de Familia : En los textos se señalan como los gastos por el servicio doméstico, por veraneo de vacaciones en general y los alimentos que se deben por ley a un descendiente o ascendiente, aunque no sean de ambos cónyuges, sin perjuicio que el juez, pueda moderar este gasto si le pareciere excesivo imputando el exceso a los bienes del cónyuge.

6) Cuando en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio se acordó que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero a la mujer. Salvo que el marido se hubiese impuesto él la obligación de hacer el pago. Este caso casi no se da en la practica.

2. Pasivo relativo:

Este pasivo, también conocido como provisorio o aparente, esta integrada por las deudas personales de los cónyuges, la sociedad conyugal las paga, pero No esta obligada a soportar el pago, por cuanto, como estas deudas no le pertenecen, la sociedad tiene derecho a recompensa respecto del cónyuge deudor.

¿Cuáles son las deudas personales de los cónyuges, y como tales forman parte del pasivo relativo?

1. Las deudas contraídas antes del matrimonio por cualquiera de los cónyuges: Las deudas que existían antes del matrimonio son deudas personales, si la sociedad las paga tiene derecho a recompensa.

2. Las deudas contraídas durante el matrimonio (sociedad conyugal) y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.

3. Las deudas (indemnizaciones) que uno de los cónyuges contrae como consecuencia de la comisión de un delito o cuasidelito civil.

4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges:

5. Las expensas o mejoras que se hagan en los bienes propios de los cónyuges.

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6. Cuando en la subrogación que se produce en el régimen de sociedad conyugal resulta mayor el precio del inmueble que se adquiere que el precio del inmueble o valores que se enajenan. En esa hipótesis el cónyuge en favor de quien operó la subrogación debe recompensa a la sociedad.

7. Las deudas legales, las obligaciones que impone la ley, por lo tanto si la sociedad paga, paga con derecho a recompensa.

Título Cuarto.

LAS RECOMPENSAS:

1. Introducción al tema:

El pasivo relativo o provisorio, recién comentado, junto con el haber relativo, son los problemas más grandes y graves de la sociedad conyugal, instituciones estas que nos lleva al estudio de las Recompensas.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se van produciendo diversas situaciones que van generando recompensas ya sea de la sociedad a uno de los cónyuges, sea de uno de los cónyuges a la sociedad, sea de un cónyuge a favor de otro cónyuge. En efecto, el haber relativo de la sociedad conyugal importa recompensa de ésta a favor de los cónyuges, y el pasivo relativo, importa recompensa de los cónyuges a la sociedad, indemnizaciones estas, que se deben pagar en dinero, al momento de liquidarse la sociedad conyugal.

Como podemos observar, estos son créditos que el marido, la mujer y la sociedad pueden reclamarse recíprocamente.

¿Cuál es el fundamento de las recompensas?R- El fundamento es un principio general del derecho, el cual es evitar un enriquecimiento sin causa.

¿Cómo se debe pagar la recompensa?R- Esta se debe pagar en dinero, sin embargo, la suma pagada finalmente debe tener en lo posible el mismo valor adquisitivo de la suma invertida, al momento de originarse la recompensa. En efecto, el sistema de la reajustabilidad que debe aplicar un partidor de acuerdo a la equidad natural viene a romper con la injusticia de devolverse el mismo valor. Eje. Se aportan 10 se devuelven 10, ahora esos 10 iniciales se pueden reajustar. (La reajustabilidad no es obligatoria).

2. Clasificación de las recompensas:

Existen 3 clases de recompensas: 1. Las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges y que tienen su origen en el haber

relativo.2. Las recompensas que los cónyuges le deben a la sociedad y que tienen su origen en el

pasivo relativo.3. Las recompensas que los cónyuges se deben entre sí.

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1. Las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges (tienen su origen en el haber relativo): Estas recompensas se liquidan al momento de disolverse la sociedad conyugal. Estas recompensas pueden tener dos orígenes.

1) Origen en los bienes que adquiere en dominio la sociedad y que son de los cónyuges con cargo a recompensa, es decir, que entran al haber relativo. Aquí tenemos:

1. Dinero aportado o adquirido durante el matrimonio a título gratuito.2. Los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante la vigencia de

la sociedad conyugal a título gratuito.3. Si se vende alguna cosa del marido o de la mujer, el precio entrará al haber

relativo, porque la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo que haya operado la subrogación.

4. En la subrogación cuando la sociedad debe un saldo de precio al cónyuge en favor de quien operó la operación.

5. Tesoro que según la ley pertenece al que lo encuentra y que se va a agregar al haber de la sociedad la que va a deber al cónyuge descubridor la correspondiente recompensa y la parte del tesoro que según la ley pertenece al dueño del terreno en cuyo caso si algún cónyuge es dueño de ese terreno ingresará al haber de la sociedad con cargo a recompensa.

6. Las donaciones remuneratorias. La sociedad debe recompensa al cónyuge que haya prestado el servicio por las donaciones remuneratorias de cosas muebles, si el servicio no daba acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad y se pagaron durante ella.

2) Las deudas sociales que se pagaron con bienes propios de los cónyuges. Por ejemplo:1. Artículo 1750 dice que los acreedores pueden perseguir los bienes del marido y

los bienes sociales (se confunden), sin perjuicio de las recompensas que a consecuencia de ello deba la sociedad al marido como si se hubiese pagado una deuda social con un bien propio del marido.

2. Cuando con los bienes propios de alguno de los cónyuges se pagaron las expensas ordinarias de educación y no constare de un modo auténtico que el cónyuge quiso que se pagara con sus bienes.

2. Recompensa que uno de los cónyuges debe a la sociedad: Estos se originan en el pasivo relativo, aquello que pagó la sociedad con cargo a recompensa. (contribución a la deuda). Recordemos que éstas se liquidan al disolverse la sociedad. Eje.

1) Las deudas personales de los cónyuges pagadas por la sociedad, por ejemplo: Las deudas anteriores al matrimonio.

2) Porque durante al sociedad conyugal, uno de los cónyuges adquirió un bien inmueble subrogándolo a otro inmueble o a valores propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó.

3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa, como ejemplo, en un sitio propio se construyó una casa.

4) Porque el cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias.

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5) El cónyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le haya causado (cualquiera de los cónyuges) con dolo o culpa grave. Surgiendo la pregunta ¿por qué clase de responsabilidad se reglamenta este caso? ¿Civil contractual o extracontractual? R- Aquí vamos a aplicar las normas sobre responsabilidad contractual, porque estas son las normas de derecho común y además porque el artículo 1748 habla de culpa grave que es propia esa clasificación de la responsabilidad civil contractual. Y aquí tendremos la ventaja de que la culpa se presume.

6) Los cónyuges deben recompensa a la sociedad cuando ésta haya pagado las indemnizaciones a que ellos hubieren sido condenados por la comisión de delitos o cuasidelitos, civiles. Etc.

3. Recompensa que los cónyuges se deben entre sí: Un cónyuge va a deber recompensa a otro cónyuge, cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa, o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Eje. 1) Cuando con bienes de un cónyuge, se paga una deuda personal del otro cónyuge. 2) Cuando con bienes propios del cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un

bien del otro. 3) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro,

Eje. Le incendia su automóvil.

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CAPÍTULO III

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El análisis de la administración de la sociedad conyugal, se efectuará de acuerdo al orden que se observa en el siguiente mapa conceptual.

Administración de los bienessociales

Administración ordinaria (marido)Administración de la Administración de los bienes Sociedad Conyugal propios de la mujer

La mujerAdministración extraordinaria (curador del marido)

Tercero.

1. Administración ordinaria de la sociedad conyugal:

El marido es el jefe de la sociedad conyugal, de ahí, que él sea quien administre los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.

Tengamos presente, ciertas reglas que debemos considerar:1. El marido frente a terceros es dueño de los bienes sociales, bienes que se confunden con

los suyos propios.

2. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes sociales, así durante la sociedad el marido es dueño de los bienes sociales no sólo respecto de terceros, sino que también respecto de la mujer.

¿Cuál es el fundamento del porque el marido administra los bienes de su mujer?R- Esto es, porque los frutos producidos por dichos bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, de ahí que el marido administre dichos bienes.

a) Administración de los bienes sociales:

El marido, administra los bienes sociales, ya que, como lo hemos dicho, es el jefe dela sociedad conyugal.

¿El marido administra libremente los bienes sociales, o tiene limitaciones?R- El marido, a pesar de que es el jefe de la sociedad conyugal, tiene dos clases de limitaciones, las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y las impuestas por la ley (Código Civil). Analicemos estas limitaciones.

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1. Limitaciones (impuestas al marido) en las capitulaciones matrimoniales: Tengamos presente, que por esta vía no se puede llegar al extremo de privar al marido de la administración de los bienes sociales, tal pacto adolecería de objeto ilícito, y por ende sancionado con nulidad absoluta. Sin embargo, lo que sí pueden pactar los esposos, es por ejemplo, que la mujer disponga de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, por lo que la limitación radica, en que, como la mujer administrará dichos recursos, el marido en sí, no intervenga en dicha administración.

2. Limitaciones impuestas por la ley (Código Civil): La limitación radica, en que el marido necesita la "autorización de la mujer" para realizar ciertos actos jurídicos. Esta autorización debe ser solemne (por escrito o bien por escritura pública si el acto así lo requiere), pudiendo ser prestada personalmente por la mujer, o bien por medio de un mandatario, pero siempre antes o coetáneamente a la celebración del acto jurídico, nunca después. Si la mujer autorizará con posterioridad, ya no hablaríamos de "autorización" sino que de "ratificación".

¿Cuáles son estos actos jurídicos, en que el marido requiere de la autorización de la mujer? 1) El marido no puede enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces

sociales, sin la autorización de la mujer: Tengamos presente, que aquí también incluimos el contrato de promesa, por el cual el marido prometa enajenar o gravar los bienes raíces sociales. En esta caso, la enajenación o gravamen debe ser voluntario, por lo que excluimos aquella que se hace por el ministerio dela justicia, vale decir, la forzada, en este último caso, obviamente no se requiere autorización de la mujer. Por otro lado, se refiere exclusivamente a los bienes raíces sociales, por lo que, respecto de los bienes muebles el marido tiene absoluta libertad para enajenarlos o gravarlos. ¿Cuál es la sanción?R- Nulidad relativa.

2) El marido requiere autorización de su mujer para enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar, los derechos hereditarios de la mujer: Estos derechos hereditarios se ejercen sobre una universalidad jurídica y por lo tanto no pueden calificarse de muebles o inmuebles. Pero se le aplican las normas de los bienes muebles, porque éstas constituyen la regla general, aunque existan inmuebles en la masa hereditaria. En efecto, por dársele el tratamiento de bienes muebles y por haberse adquirido a título gratuito (herencia) ingresan, esos derechos hereditarios (de la mujer y en su caso los del marido), al haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo a recompensa. Por lo tanto son bienes sociales, pero no definitivamente, sino que hasta el momento de la partición. Pero mientras no se produzca la partición los derechos hereditarios de la mujer son bienes sociales, bienes estos que el marido no puede disponer libremente sin la autorización de su mujer. ¿Cuál es la sanción?R- Nulidad relativa.

3) El marido no puede, sin autorización de su mujer, donar bienes raíces sociales y en general cualquier categoría de bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta: En efecto, el marido no puede disponer gratuitamente, por acto entre vivos, (donaciones irrevocables) los bienes sociales, sean muebles o inmuebles.

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¿Cuál es la sanción?R- Nulidad relativa.

4) El marido no puede dar en arriendo los bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años ni los rústicos por más de 8 sin la autorización de su mujer: Tengamos presente, que esta figura no solo se aplica para el caso del arrendamiento, sino que también la tenencia puede cederse por comodato, usufructo, y en general siempre que el tercero tenga calidad de mero tenedor, es decir, detente una cosa reconociendo dominio ajeno. ¿Cuál es la sanción?R- Inoponibilidad.

5) El marido sin la autorización de la mujer no puede constituirse en aval (debió haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros: En este caso, si no se cuenta con la autorización de la mujer, la sanción no es la nulidad relativa, sino que la inoponibilidad del acto respecto de la mujer, esto es, el marido sólo va a obligar sus bienes propios.

Tengamos presente, que la expresión "cualquier otra caución", se refiere a las cauciones personales, y no a las reales, aun cuando hay quienes sostienen que se aplica a ambas. ¿Cuál es la sanción?R- Inoponibilidad.

Sabemos que la autorización de la mujer, es vital, para que el marido pueda celebrar cualquiera de los actos jurídicos antes descritos. Ahora bien, centremos el análisis en la "autorización de la mujer".

Características de la autorización de la mujer: 1. La autorización puede ser expresa o tácita: En primer lugar digamos que la

autorización de la mujer, consiste en su intervención expresa y directa de cualquier modo, en el acto que se celebre.

De ahí, que la intervención sea expresa o tácita, esto último, por cuanto se emplea la expresión "de cualquier modo", significando, que la mujer incluso podría intervenir como testigo en el acto para que se entienda autorizar al marido tácitamente. De ahí que la autorización tácita debe ser interpretada en forma amplia, vale decir, cualquiera sea la intervención que la mujer tenga en el acto.

2. La autorización debe ser especifica: Vale decir, que la mujer autoriza al marido para celebrar un acto jurídico determinado, en condiciones también determinadas. Eje. Que la mujer señale, el bien, deudor y acreedor, etc.

3. La autorización es solemne: Puede ser por escrito o por escritura pública si el acto así lo requiere. Eje. Si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por escritura pública; por el contrario, si se da la autorización para celebrar un contrato de promesa o arrendar bienes raíces, basta que se otorgue por escrito.

4. La autorización debe ser previa a la celebración del acto: Puede ser anterior o coetáneamente a la celebración del acto, esto último resulta cuando l intervención es

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expresa o directa de la mujer en el acto jurídico. No cabe autorización posterior, en tal caso, cabría una "ratificación" de la mujer.

5. La autorización de la mujer, puede prestarla personalmente o a través de mandatarios: El mandato, debe ser solemne, por lo que siempre debe constar por escrito o escritura pública dependiendo si el acto jurídico encomendado requiere de esta última solemnidad. Además el mandato debe ser especial, vale decir, que la mujer otorga un mandato para que ese mandatario la represente y preste las autorizaciones específicas de que se trata, para determinados actos.

6. La autorización de la mujer puede suplirse por al autorización judicial en las siguientes hipótesis:

1) Cuando ella la niega. El juez en ese caso deberá proceder con conocimiento de causa y además citar a la mujer, o

2) Cuando se encuentra imposibilitada por algún impedimento como la minoría de edad, la demencia, la ausencia real o aparente u otro impedimento.

¿Qué sucede si la mujer se demora en autorizar?R- El marido tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

¿Si el marido es el jefe de la sociedad conyugal, tiene la mujer derechos o facultades reconocidos por la ley?R- Si bien la mujer en el régimen de sociedad conyugal, no tiene derechos respecto de los bienes sociales, esto no significa que no los tenga en otro ámbito. En efecto, la mujer, tiene los siguientes derechos o facultades, en el régimen de sociedad conyugal:

1) Puede pedir la separación judicial de bienes (sólo ella, no el marido) por causales legales.

2) La mujer goza del llamado beneficio de emolumentos, esto es, va a responder de las deudas sociales sólo hasta los gananciales que adquiera producto de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

3) Sólo la mujer o sus herederos, en su caso, puede renunciar a los gananciales, entonces se queda con sus bienes reservados y no va a responder de las deudas contraídas por el marido en la administración de la sociedad conyugal.

4) Ella en primer lugar puede hacerse pago de lo que la sociedad le debe a título de recompensa, derecho preferente, y goza, incluso, de un privilegio de cuarta clase del cual no goza el marido.

5) Se le reconoce el patrimonio reservado, artículo 150.

b) Administración de los bienes propios de la mujer:

Porque el marido como jefe de la sociedad administra los bienes sociales, los bienes propios de la mujer y obviamente que administra sus bienes propios, eso si, sin ninguna limitación.

Antes de la vigencia de la ley 18.802 se establecían limitaciones bastantes drásticas en protección a la mujer y así el artículo 1754 establecía que el marido para enajenar bienes raíces de su mujer, por ejemplo, requería su voluntad y además de decreto judicial dado con conocimiento de causa, por lo tanto era bastante engorroso, porque aunque marido y mujer estuvieren de acuerdo en vender un bien de ella requerían la autorización del juez dada con conocimiento de causa. Hoy el legislador simplificó esta materia, pues no es necesaria la autorización judicial, y para un mejor estudio de ella distinguiremos entre aquellos actos para

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los cuales el marido no requiere autorización y aquellos actos para los cuales si requiere autorización de su mujer.

1. Actos en que el marido no requiere autorización de la mujer: El marido como administrador de los bienes de su mujer puede realizar toda clase de actos de administración conforme a las reglas generales aplicables a todo mandatario. ,

2. Actos para los cuales el marido requiere la autorización de la mujer: Tenemos los siguientes actos jurídicos.

1) El marido necesita de autorización de su mujer para enajenar o gravar los bienes raíces propios de ella: Si la mujer no autoriza el gravamen o enajenación el marido no puede ejecutar el acto. Por cuanto la voluntad de la mujer se puede suplir por la autorización judicial sólo cuando ésta se halla imposibilitada de manifestar su voluntad. ¿Cómo se otorga esta autorización?

1. La autorización de la mujer ha de ser específica. 2. Esta autorización debe ser otorgada por escritura pública cuando se expresa

interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto cuando es tácita. La expresa sólo puede otorgarse por escritura pública porque se trata de bienes raíces que para su enajenación requieren escritura pública.

3. También puede otorgarse por mandato, que igual que en el caso de los bienes sociales es especial y solemne pues requiere escritura pública.

¿Qué sucede si la mujer no autoriza de la forma antes indicada?R- Si la mujer no autoriza en la forma señalada el acto es nulo relativamente, pero debe quedar claro es que la mujer por sí no puede ni siquiera con autorización del marido, celebrar acto alguno ya sea de enajenación o gravamen de sus bienes propios tampoco puede arrendar esos bienes, ni ceder la tenencia de esos bienes, salvo en administración extraordinaria o impedimento temporal del marido, norma prohibitiva.

2) El marido requiere de la autorización de su mujer para enajenar o gravar otros bienes de ella que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie: La expresión “otros bienes” se refiere a que ha de tratarse de bienes muebles propios de la mujer. ¿Cuales son estos bienes muebles propios? Como sabemos los bienes muebles ingresan al haber relativo; o al haber absoluto si la adquisición es onerosa. Los bienes muebles propios son los que se excluyan de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales, se refiere a bienes muebles de la mujer y como todo bien propio de la mujer es administrado por el marido. El marido está obligado a restituirlos en especie, o podría llegar a estar obligado cuando se haya convenido que se restituirán en especie o en dinero a elección de la mujer.

Para enajenar o gravar estos bienes el marido requiere el consentimiento de la mujer que sólo puede ser suplido cuando la mujer está imposibilitada, no cuando niega la autorización.

En cuanto a la forma de la autorización nada dice la ley, por tanto podría ser dada de cualquier manera, pero convendrá darla por escrito para tener prueba preconstituida.

3) El marido requiere de la autorización de la mujer para arrendar o ceder la tenencia de los predios rústicos o urbanos por más de 8 ó 5 años respectivamente: Este numerando incluye en estas limitaciones la cesión de la tenencia de estos bienes por los plazos señalados y también con la expresa mención de que deben entenderse incluidas las prórrogas.

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4) El marido requiere autorización de su mujer para las subrogaciones que se hagan en bienes de ella.

2. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal:

Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando éste está afectado por un impedimento de larga e indefinida duración.

Como podemos observar, la administración extraordinaria le corresponde a un "curador" el cual podrá ser un curador general del marido o un curador de sus bienes, curador este que puede ser la mujer o un tercero.

¿Cuándo va a tener lugar la administración extraordinaria?

Esto tiene lugar, cuando se le ha designado curador al marido. Ahora bien, aquello puede ocurrir por las siguientes razones:

1. Cuando el marido es menor de 18 años. 2. Cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia, disipador, o bien si es

sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. 3. Por encontrarse ausente.

En los dos primeros casos al marido se le nombra un curador general, y cuando se encuentra ausente, se le nombra un curador de bienes.

¿Es necesaria una resolución judicial que decrete la administración extraordinaria?R- NO, solo es necesario que se cumplan con los casos recién enunciados y que se extienda y discierne la cúratela. Cuando hablamos de discernir, nos referimos a que se haya rendido fianza, o caución, y que se haya efectuado el inventario solemne. De ahí, el curador asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal de pleno derecho.

a) Administración extraordinaria hecha por la mujer:

Sabemos que la administración extraordinaria le corresponderá a un curador, siendo este la mujer o un tercero. Ahora analizaremos la situación de la mujer.

¿Cuándo a la mujer le corresponde la administración extraordinaria de la sociedad conyugal?R- Esto ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, lo cual puede suceder por las siguientes causas.

1. Cuando el marido se encuentra demente. 2. Cuando el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.3. Cuando el marido es menor de 18 años.4. Cuando el marido se encuentra ausente.

¿Puede la mujer negarse o excusarse de administrar la sociedad conyugal en estos casos?R- Si la mujer no puede o no desea administrar la sociedad conyugal, dicha administración le corresponderá a un tercero, el cual va a ser un curador que designará el propio marido. Y en este

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caso, como la administración estará a cargo de un tercero, el cual es un extraño para ella, la ley la faculta para pedir la separación judicial de bienes, en la medida que se cumplan con los requisitos establecidos por la ley, y que son los siguientes:

1. Que la mujer sea mayor de edad, lo cual es lógico, por cuanto, no tendría sentido, pedir dicha separación si ella fuera menor de edad, ya que en tal caso, de todas maneras necesitaría un curador.

2. El marido también tiene que ser mayor de edad, ya que si fuera menor, necesitaría un curador.

Facultades de la mujer en la administración de la sociedad conyugal: Para analizar las facultades es necesario distinguir, la administración de los bienes sociales,

la administración de los bienes propios del marido y la administración respecto de sus propios bienes.

1. Administración de los bienes sociales: La mujer tiene, las mismas limitaciones que tiene el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal, siendo estas las siguientes:

a) Si la mujer desea enajenar o gravar voluntariamente o bien prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, requiere autorización judicial con conocimiento de la causa.

b) Si la mujer desea donar bienes sociales (muebles inmueble) requiere de autorización judicial con conocimiento de causa. En estos primeros dos casos, si la mujer omite la autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa, pudiendo interponer la acción de nulidad, el marido, sus herederos o cesionarios, el plazo para interponerlo, será dentro de 4 años, contados desde que ocurrió el hecho que motiva la curaduría, sin embargo, como puede llevar mucho tiempo en esa circunstancia se establece un plazo definitivo de 10 años contados desde la fecha del acto o contrato

c) Si la mujer desea constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa. En este la sanción, por la omisión de la autorización es que la mujer obligará sus propios bienes y los que administra en virtud de su patrimonio reservado (Art. 150). Finalmente, para el último caso,

d) Para dar en arrendamiento o bien ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de 5 años predios urbanos, y más de 8 años predios rústicos, la mujer requiere de autorización judicial cono conocimiento de causa, previa información de utilidad. La sanción, si omite la autorización judicial, la sanción, es que el acto será inopobnible, al marido y herederos.

Efectos: Los actos de la mujer, con relación a los bienes sociales, se miran como actos y contratos del marido, es decir, la ley entiende que el marido sigue actuando, y en consecuencia por esta ficción se obligan los bienes de la sociedad y los bienes del marido, salvo que se probare por los interesados o terceros que dichos actos y contratos se han hecho en beneficio personal de la mujer, como por ejemplo, que ha servido para el pago de una deuda personal.

2. Administración de los bienes propios del marido: La mujer los administrará de acuerdo a las reglas de la curaduría. Tengamos presente, que hoy en día la mujer, si quiere vender los bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido, requiere de autorización judicial y pública subasta.

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Efectos: Con relación a los actos ejecutados como curadora de los bienes propios de su marido los efectos de dichos actos se van a radicar en los bienes sociales y en los bienes del marido, salvo que el acto sea en beneficio de la mujer.

3. Administración de sus propios bienes: Aquí la mujer administra con entera libertad sus bienes propios cuando el impedimento es de larga o indefinida duración (interdicción, prolongada ausencia o desaparecimiento) en ese caso la mujer tiene plena libertad en relación a sus bienes propios.

Efectos: En este caso, es decir, actos ejecutados respecto de los bienes propios no queda más que concluir que sus efectos se van a radicar en ese mismo bien propio, incluso podría pensarse que podrían radicarse en los bienes del 150 y 166 y 167,lo cual no es muy claro.

Responsabilidad de la mujer que administra extraordinariamente la sociedad conyugal:

Aquí el legislador no tuvo confianza de la mujer, pues a diferencia de lo que ocurre con el marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no está obligado a llevar cuenta y que sólo responde en caso de culpa grave o dolo, la mujer, en cambio, está sujeta a las reglas de las guardas, porque se aplican supletoriamente en este tema, eso significa que ella debe rendir cuenta y responder además de culpa leve.

Finalmente, el marido tiene un privilegio de cuarta clase, y lo es, porque el marido, es una persona que esta bajo tutela o curaduría, por ende este privilegio lo ejerce contra los respectivos tutores y curadores (su mujer en este caso).

b) Administración extraordinaria ejercida por un tercero:

Sabemos que la administración extraordinaria le corresponderá a un curador, siendo este la mujer o un tercero. Ahora analizaremos la situación de, tercero. .

¿Cuándo a un tercero le corresponde la administración extraordinaria de la sociedad conyugal?R- Esto ocurre cuando ha sido designado como curador del marido un tercero, lo cual puede suceder por las siguientes causas.

1. Cuando la mujer, es incapaz o bien se excusa de ser curadora de su marido. 2. Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación. 3. Cuando la ley llama a otras preferentemente para la guarda como cuando el marido es

menor de edad y siempre y cuando la mujer no pida la separación judicial.

En este caso se aplican íntegramente las normas de las guardas en cuanto a las facultades administrativas, remuneración, rendición de cuenta, responsabilidad, etc. porque simplemente se trata de un guardador al que se le aplican las normas que le son propias.

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CAPÍTULO IV

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Introducción:

Aquí analizaremos la disolución de la sociedad conyugal, junto con ella hablaremos de la partición de los gananciales, tema estos dos, que nos llevará al proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

La sociedad conyugal se disuelve por las causales taxativas establecidas por la ley, por lo que las partes no pueden establecer otras distintas.

2. Causales de disolución de la sociedad conyugal:

Las causales que provocan la disolución de la sociedad conyugal, las podemos clasificar en dos grupos, siendo estas, las causales de disolución por vía consecuencial y por vía principal.

1) Causales de disolución por vía consecuancial: Esto es cuando el matrimonio se extingue, y consecuencialmente se disuelve la sociedad conyugal, de ahí que las causales que provocan la extinción del matrimonio, también lo sean de la sociedad conyugal.

1. Por muerte natural de uno de los cónyuges: La muerte natural de uno de los cónyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio, y consecuencialmente, la disolución de la sociedad conyugal. Digamos, que esta última, se produce "de pleno derecho", sin necesidad de una resolución, ni formalidad de ninguna naturaleza. Fallecido uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre de “comunidad hereditaria” que está formada por los herederos o por el cónyuge sobreviviente y los herederos en su caso.

Por muerte presunta de uno de los cónyuges: En efecto digamos que junto con la dictación del decreto de posesión definitiva, lo normal es que se disuelva el matrimonio, luego, los casos en que así sucede son los siguientes:

a) Se disuelve el matrimonio si cumplido 5 años desde las últimas noticias que se tuvieren del desaparecido, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.

En este caso, sabemos que inmediatamente después del periodo de simple desaparecimiento, se dicta el decreto de posesión definitiva, obviándose el decreto de posesión provisoria, en vista de las probabilidades de muerte del desaparecido, además junto con ello se disolverá el matrimonio.

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b) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.

Sabemos que cuando una persona lleva desaparecida más de 10 años, y dentro de este plazo se han iniciado todos los tramites de muerte presunta, sea cual fuere la edad del desaparecido, el juez deberá inmediatamente terminado el periodo de simple desaparecimiento dictar el decreto de posesión definitiva, obviando el decreto de posesión provisoria. Luego, en este caso, la antigua ley de matrimonio civil señalaba que aun cuando al cabo de 10 años, se dictara el decreto de posesión definitiva de los bienes, el matrimonio sólo se entendía disuelto a los 15 años contados desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, por lo que no coincidía la dictación del decreto de posesión definitiva con la disolución del matrimonio. Sin embargo, lo anteriormente dicho quedó derogado en virtud de la nueva ley de matrimonio civil, el cual en definitiva señala que trascurrido 10 años contados desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, cualquiera fuera la edad de éste, junto con la dictación del decreto de posesión definitiva se disolverá el matrimonio.

c) Desaparecimiento por causa de sismo o catástrofe: Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.

Ahora bien, el juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.

Respecto del matrimonio, éste se termina transcurrido un año desde el día fijado por el juez como presuntivo de la muerte. En este caso, siempre el matrimonio se disolverá junto con el decreto de posesión definitiva de los bienes, ello porque, siempre es necesario que transcurra por lo menos un año contado desde la fecha del suceso para pedir la declaración de muerte presunta, sin embargo, puede que a pesar de la dictación del decreto, la disolución del matrimonio se produzca antes de la dictación del decreto en comento, ello porque operaría con efecto retroactivo, para que ello se de, por ejemplo bastaría con pedir la dictación de la muerte presunta a los dos años del sismo o catástrofe, en tal caso, obviamente, como la fijación del día presuntivo de muerte será el del sismo o catástrofe, lógicamente la disolución del matrimonio se habrá de producir antes dictación del decreto de posesión definitiva, por ficción legal, pero, es bueno recordar que siempre es necesario la dictación del decreto para que ello proceda. En este ejemplo, si se da, deberíamos decir que en este caso puntual, se daría una excepción a la regla consistente en que conjuntamente con la dictación del decreto de posesión definitiva se disuelve el matrimonio, ya que este último se habría disuelto antes de aquel por ficción legal.

¿Cuándo se entiende disuelta la sociedad conyugal?R- Sabemos que la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesión provisoria, con las excepciones ya analizadas, sin embargo, debemos entender que en realidad la sociedad conyugal se reputa disuelta el día fijado por

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el juez como día presuntivo de la muerte, vale decir, por regla general el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias.

2. Por declaración de nulidad del matrimonio, en la medida que el matrimonio sea nulo putativo: En efecto, ya que si el matrimonio es simplemente nulo, procedería con efecto retroactivo, por ende, deberemos entender que nunca hubo matrimonio, y como tal nunca hubo sociedad conyugal, por ello, mal podría disolverse una sociedad conyugal que de ante mano reputamos no haber existido, de ahí que proceda solo en el caso el matrimonio nulo putativo.

3. Por divorcio.

2) Causales de disolución del matrimonio por vía principal: En este caso, se disuelve la sociedad conyugal pero NO el matrimonio.

1. La sentencia de separación judicial de bienes: En virtud de dicha sentencia se va disolver la sociedad conyugal, sustituyéndose esta por un régimen de separación total de bienes de origen judicial. Digamos que la sociedad conyugal se disuelve de pleno derecho, sin retroactividad, vale decir, que aunque los cónyuges o terceros, no conozcan de la sentencia que decreta la separación judicial de bienes, la sociedad conyugal se disuelve ipso facto. ¿Desde que momento? R- Desde el momento mismo en que la sentencia queda ejecutoriada y se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial, requisito sin el cual no puede hacerse valer en juicio. Esta al igual que en el caso anterior es irrevocable.

2. Por el pacto de separación total de bienes celebrados por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal: Esto en la medida que ambos cónyuges sean mayores de edad. Lo que sucede es que los cónyuges casados en sociedad conyugal, puede en virtud de este pacto (1723), reemplazar el régimen por el cual se encuentran casados, por el régimen en comento.

3. Por el pacto de participación en los gananciales celebrados por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal: Al igual que en el caso anterior, los cónyuges en la medida que sean mayores de edad, pueden pactar (1723) reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales, disolviéndose con ello la sociedad conyugal.

Aprovechemos la oportunidad para señalar que el pacto a que hemos hecho referencia en estos dos últimos casos, (Art. 1723) también sirve para reemplazar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales, o el régimen de participación en los gananciales al régimen de separación total de bienes. Tengamos presente que este pacto además es irrevocable.

3. Efectos de la Disolución de la Sociedad Conyugal:

Estos efectos son absolutos pues afectan tanto a los cónyuges como a los terceros y son:

1. Se extingue la sociedad conyugal y nace una comunidad: Ahora los cónyuges son comuneros, copropietarios sujetos a las reglas del cuasicontrato de comunidad, ello significa

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que coadministran (todos los comuneros). Antes de la disolución, marido y mujer no son comuneros, el marido es respecto de terceros y respecto de la mujer dueño de los bienes sociales. Eso significa que tienen dominio sobre cuotas y no sobre bienes específicos, por lo tanto sólo podrán vender su cuota, aportarla, pero si quieren vender el bien específico requiere el consentimiento de ambos.

2. Queda fijado definitivamente el activo y el pasivo social: El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolución de la sociedad conyugal. De ahí, que todos los bienes que los cónyuges adquieran (a título gratuito u oneroso) con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, pertenezcan sólo al cónyuge adquirente, no ingresando a la comunidad de bienes, lo mismo sucede con las deudas. Sin embargo, si el título con que se lleva a cabo durante la vigencia de la sociedad conyugal pero se adquiere definitivamente después de disuelta la sociedad, el bien pasa a la comunidad. Tengamos presente, que si el bien se adquiere en el periodo que media entre la disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de ella, a pesar de que el bien pertenece al cónyuge adquirente, la ley presume, (presunción simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad

3. La mujer recuperará la administración de sus bienes propios.

4. La mujer o en su caso sus herederos, siempre y cuando todos sean mayores de edad, tienen la opción de renunciar a los gananciales: La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales podrá hacerlo ahora. Este Beneficio sólo se establece en favor de la mujer y no del marido, lo que hace nuevamente incongruente el sistema, según se ha dicho para proteger sus intereses por cuanto de esta forma ella no pasa a participar de las deudas sociales, pues al renunciar a los gananciales no lleva parte ni en las deudas ni en los bienes y si tenía patrimonio reservado esos bienes reservados los conserva y no ingresan a la masa común para su división, porque si no renunciare los bienes reservados entran a la masa común al proceso de liquidación. Por cuanto esos bienes reservados son reservados entre comillas porque son futuros gananciales.

¿Así entendido, en que momento se puede renunciar a los gananciales?R- Los gananciales pueden ser renunciados antes del matrimonio y después de la disolución de la sociedad conyugal. Nunca durante la vigencia de la sociedad conyugal. 1) Renuncia de los gananciales antes del matrimonio: Se efectúan en las

capitulaciones matrimoniales y como esas capitulaciones son solemnes, esta renuncia es solemne.

2) Renuncia de los gananciales que se hace una vez disuelta la sociedad conyugal: Después de la disolución de la sociedad conyugal esa renuncia es consensual, la ley no ha establecido solemnidad, pero conviene escriturar. Ahora bien, la mujer como sus herederos pueden renunciar, pero para ello deben ser mayores de edad, si son menores requieren aprobación judicial.

¿Cómo puede ser la renuncia?R- La renuncia puede ser expresa o tácita y una vez hecha es irrevocable.

¿Hasta cuando se puede renunciar?

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R- La ley no ha fijado un plazo, generalmente vamos a tener que entender que hay renuncia cuando hay una actitud de la mujer que inequívocamente así lo refleje, por ejemplo, ingresa a su poder algún bien social, realiza algún acto del cual se desprende en forma inequívoca que su intención es aceptar o renunciar. Se aplican las reglas sobre la aceptación y repudiación de las asignaciones hereditarias.

¿Qué pasa si son varios los herederos de la mujer? R- Para que ellos puedan renunciar deben aceptar la herencia de la madre. Aceptada la herencia de la madre pueden renunciar en forma individual. Si renuncia sólo uno su porción en los gananciales acrece la porción del marido.

Efectos de la renuncia: La mujer o en su caso sus herederos pierden definitivamente su derecho a los gananciales; y los bienes sociales y los bienes del marido pasan a confundirse irrevocable y definitivamente. Si la mujer renunció a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales no cesa el derecho legal de goce que tiene la sociedad o más bien el marido sobre sus bienes propios. Por último, la mujer que ha renunciado a los gananciales conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones a que tenga derecho. Y esto es otra prueba de que la sociedad conyugal existe en gloria y majestad a pesar de la renuncia hecha antes de contraer el matrimonio.

5. Eficacia e ineficacia de la renuncia de los gananciales: Es un acto jurídico unilateral, y en consecuencia se le aplica la teoría general del acto jurídico. La ley sólo se ha referido a la rescisión por error y por engaño (dolo). Lo importante de esta norma especial es que la acción rescisoria que prescribe en cuatro años, se cuenta el plazo desde la disolución de la sociedad sin distinguir si la mujer o los herederos son mayores o menores, es decir, no se suspende en caso de minoría de edad. No tienen en consecuencia aplicación las normas del artículo 1692 que establece una suspensión de la prescripción en favor de los herederos menores y el artículo 1691 tampoco se aplica en lo que dice relación a que el plazo de prescripción se contaría desde que cesa la incapacidad si el motivo fuera esta incapacidad como causal de nulidad relativa.

6. Disuelta la sociedad conyugal se procede a su liquidación: Este tema lo analizaremos en forma separada.

4. Liquidación de la sociedad conyugal:

4.a. Introducción al proceso de liquidación e la sociedad conyugal:

Digamos, que una vez disuelta la sociedad conyugal, la ley no obliga la inmediata liquidación de la sociedad conyugal, por lo que podrá permanecer en comunidad durante todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que le asiste a cada comunero para pedir la partición en cualquier tiempo. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial.

4.b. Concepto de liquidación:

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El proceso de liquidación de la sociedad conyugal, es el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y a separar lo que constituyen los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge, procediéndose además al reintegro de las recompensas entre la sociedad y los cónyuges y entre éstos, para llegar finalmente a un saldo que se va a dividir entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, por mitades a título de gananciales.

Tengamos presente, que este proceso de liquidación tiene lugar siempre y cuando la mujer o sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.

¿Se puede renunciar a la facultad de renunciar a los gananciales?R- NO se puede renunciar, dicho de otra manera, la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, por lo que no podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no puedan ejercer esta facultad, tal capitulación sería nula absolutamente por contener un objeto ilícito. Además una vez hecha la renuncia es irrevocable.

Así dicho, si no hay renuncia a los gananciales procede entonces al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, el cual esta compuesto por una serie de etapas.

4.c. ¿Cómo se liquida la sociedad conyugal?

La respuesta de aquello, implica analizar una serie de etapas en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

- Confección de inventario de los bienes- Tasación de los bienes.

Proceso de liquidación - Formación del acervo común, y retiro de los bienes propios de cada De la sociedad conyugal cónyuge, y pago de precios, saldos y recompensas.

- Acervo líquido partible (partición de los gananciales).- División del pasivo social.

Primera etapa confección de un inventario solemne:

Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a la confección de un inventario que debe incluir todos los bienes que usufructuaba la sociedad o de que era responsable. Y debe realizarse en el término y forma prescritos para la sucesión pro causa de muerte.

¿Cuál es el plazo para confeccionar el inventario?R- La ley no ha establecido plazo para confeccionar el inventario, sin embargo, lo aconsejable es que se practique en el menor tiempo posible, ya que los responsables del atraso, serán responsables de los perjuicios que de la demora se sigan para terceros.

¿Qué bienes deben inventariarse?R- Deben ser todos los bienes que usufructuaba la sociedad o de que era responsable, de ahí que deban inventariarse:

1. Los bienes sociales.2. Los bienes propios de los cónyuges, por cuanto, la sociedad usufructuaba de ellos.

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3. Los bienes reservados de la mujer casada, pues disuelta la sociedad conyugal estos bienes reservados ingresan a la masa común, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.

4. Los frutos producidos por bienes adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal, a título gratuito, bajo la condición de que el marido no los administre, como también os frutos producidos por aquellos bienes que en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio se dejan a la mujer para su administración. Tengamos presente, que los capitales o bienes no ingresan al inventario ni al proceso de liquidación (ingresan sólo los frutos de esos capitales o bienes).

5. Además debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer, a menos que ella haya renunciado a los gananciales.

¿Cuál es la forma de practicar el inventario?R- Se hace de acuerdo a los términos y la forma prescrita para la sucesión por causa de muerte. Específicamente, en la confección del inventario se va a observar lo previsto para los guardadores (tutores o curadores.

¿Qué sucede si este inventario es inexacto, o lisa y llanamente alguno de los cónyuges oculta bienes?R- Si el cónyuge o herederos que en forma dolosa oculta o distrae algún bien social, la ley lo sanciona, haciéndolo perder su porción en la cosa y se verá obligado a restituirla doblada. Vale decir, según la mayoría de la doctrina, lo que debe restituir es la cosa y no la porción, Eje. El marido oculta 100 acciones del banco de Chile, y cada una con un valor de $1.000, la sanción será que dicho cónyuge pierde su derecho a las acciones, y esta obligado a restituirlas doblada, es decir, la acción más su valor ($1.000). en síntesis, debe devolver, el bien social, más su valor en dinero.

Digamos, que el ocultamiento puede ser materialmente o bien que la enajene, respecto de esto último, no puede hacer por cuanto, sólo es dueño de una cuota. El cónyuge que incurre en esta figura está sujeto a una verdadera avaluación legal de los perjuicios.

En tal caso, el cónyuge inocente, tiene que ejercer la acción de perjuicios en contra del cónyuge culpable, y como estamos ante la presencia de un hecho ilícito, y por ende en presencia de la responsabilidad extracontractual civil, de ahí que la acción prescriba en el plazo de 4 años, contados desde la fecha de la comisión del hecho ilícito.

Clases de inventario: Este inventario, puede ser de 2 clases, simple o solemne.

1) Inventario simple: Se confecciona cuando, los copartícipes, copropietarios sean todos libres de administrar sus bienes. El inventario simple es un instrumento privado y por lo mismo sólo tiene valor en juicio contra quien los hubiere aprobado y firmado.

2) Inventario solemne: Es necesario cuando hay incapaces entre los copartícipes de gananciales, vale decir, menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes. Este inventario solemne es aquel que se otorga previo decreto del juez por un funcionario competente y además con los requisitos legales. De ahí, que tiene valor contra el cónyuge y los herederos e incluso contra terceros, aunque no lo hubieren aprobado ni firmado.

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¿Que sucede si no se otorga inventario solemne?R- Cuando es necesario el inventario solemne, su omisión se sanciona con la indemnización de perjuicios para aquel que fuera imputable de ellos. Esta obligación de indemnizar corresponde a la del delito de la responsabilidad civil extracontractual y se aplican sus normas, entre ellas la prescripción de cuatro años.

Tengamos presente, que el inventario solemne se puede confeccionar siempre, independiente que la ley lo exija o no.

Segunda etapa, de la tasación de los bienes:

Digamos que tasar los bienes significa "fijar su valor". Digamos que obviamente, los bienes que se deben tasar son los mismos que se encuentran inventariados. ¿Cómo se hace la tasación?R- La tasación debe hacerse de común acuerdo por los copartícipes, pero si hay incapaces, por regla general hay que nombrar peritos, sin embargo, excepcionalmente aun existiendo incapaces podría hacerse de común acuerdo cuando existen antecedentes que justifiquen la valoración que han hecho las partes, por ejemplo, el avalúo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de bienes muebles.

Tercera etapa, de la formación del acervo bruto (común); retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas:

1) En primer lugar, es necesario formar el acervo bruto (común): El acervo bruto o común, es aquel que lo integran los siguientes bienes:

1. Bienes sociales.2. Bienes propios de los cónyuges, porque en el inventario y tasación figuran o deben

figurar todos lo bienes que usufructuaba la sociedad conyugal. 3. Los bienes reservados cuando no se ha renunciado a los gananciales.4. Frutos producidos por bienes adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal, a

título gratuito, bajo la condición de que el marido no los administre, como también os frutos producidos por aquellos bienes que en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio se dejan a la mujer para su administración. Tengamos presente, que los capitales o bienes no ingresan al inventario ni al proceso de liquidación (ingresan sólo los frutos de esos capitales o bienes).

5. Los bienes que, cuyo título se lleva a cabo durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que se adquieren después de disuelta la sociedad. Se da preferencia al título o causa.

6. Las recompensas e indemnizaciones que los cónyuges deban a la sociedad, y en su caso se imputará a la mitad de gananciales que corresponda a cada uno. Tengamos presente, que la acumulación de recompensas e indemnizaciones es imaginaria.

7. Los frutos y productos provenientes de los bienes sociales después de disuelta la sociedad.

8. Las indemnizaciones por las destrucciones de bienes sociales imputables a dolo o culpa grave de alguno de los cónyuges.

Tengamos presente, que la computación de los bienes señalados, es imaginaria, la que se hace por el valor de la tasación que figura en el inventario.

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2) En segundo lugar, una vez formado el acervo bruto, debemos realizar las siguientes operaciones, para así llegar al acervo líquido (partible).

1. Acumular imaginariamente (vale decir, en valor) al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización.

2. Los cónyuges y herederos tienen derecho a hacer las siguientes deducciones del acervo bruto (común):1) Los bienes propios se sacan : Esto es, el retiro de las especies o cuerpos ciertos

que pertenezcan al cónyuge, como también, los bienes corporales e incorporales. Tengamos presente, que este retiro, no significa adjudicación por el cónyuge que retiró sus bienes, por cuanto, siempre lo ha tenido en su patrimonio, de ahí que no pueda adjudicarse algo que ya le pertenece. ¿Cuándo se hace el retiro?R- Una vez que se termine con el inventario y la tasación, deben retirarse estos bienes tan pronto como fuere posible,

Tengamos presente, que estos bienes propios no pueden ser retirados para garantizar el pago de recompensas que los cónyuges deban a la sociedad.

Por otro lado, esta devolución de bienes propios se hace en el estado que se encuentran y el dueño de ellos sufrirá el deterioro, salvo que ellos se deban a culpa o dolo del otro cónyuge, caso en el cual tiene derecho a ser indemnizado (responsabilidad civil extracontractual).

En cuanto a los aumentos, si se deben a causas naturales el cónyuge dueño nada deberá a la sociedad o al otro cónyuge; en cambio, si se deben a la industria humana se deberá recompensa a la sociedad o al otro cónyuge dependiendo de con qué fondos se hicieron.

2) Los cónyuges o sus herederos, tienen derecho a sacar (retirar del acervo común) los precios, saldos y recompensas: Lo que sucede es que el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal, las puede deducir del acervo común, por cuanto estos créditos se originaron a favor del cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. ¿En que plazo deben pagarse estos créditos?R.- El pago, debe hacerse dentro del plazo de 1 año, contado desde que terminó la confección del inventario y tasación. El juez puede incluso ampliar o restringir este plazo, a petición del interesado, previo conocimiento de causa.

¿Cómo se pagan?R- Deben pagarse en el orden que sigue, en dinero y bienes muebles, a falta de estos con los bienes inmuebles. Tengamos presente, que las recompensas siempre se deben pagar en dinero, con su respectivo reajuste, lo cual no es obligatorio. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, nada obsta para que los comuneros acuerden otra forma de pago, por ejemplo, en especie.

Tengamos presente, que si estas recompensas, precios y saldos se pagan con dineros sociales hay allí, según dice la doctrina, una adjudicación, especificación del derecho de dominio en uno de los comuneros, aunque se trate de un crédito, porque el bien que era común pasa a ser individual. Esto es porque los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores, y no ha título de propietarios, como ocurre por ejemplo con el retiro de los bienes propios.

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Digamos que respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales, en efecto, en el caso de la mujer, la ley le concede un derecho preferente de pago en su favor, cuando los bienes sociales (debemos entender los dineros sociales) no son suficientes para pagar a la mujer, ella puede pagarse con los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo y a falta de acuerdo, elegirá el juez, en este caso, no hay adjudicación, sino que dación en pago. También, digamos que como la mujer es respecto de su marido una acreedora, como tal, la ley le concede un privilegio de cuarta clase.

3) Deducción del pasivo común (deudas comunes): Esta es la última deducción que se debe efectuar, para llegar al acervo partible, sin embargo esta deducción no es obligatoria para los cónyuges, por lo que podrían si quisieren, repartir sólo el activo. Tengamos presente, que si entre las deducciones no esta el pasivo, lo que resta se dividirá por mitad entre los cónyuges. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, si se deduce el pasivo, lo conveniente es hacerlo durante el proceso de liquidación, por cuanto, así se resolverá que deudas deberán soportar cada cónyuge. ¿Cómo se deduce el pasivo común?R- En la deducción misma, no es necesario que haga el pago efectivo de las deudas, basta con que se deduzcan en forma contable, pero debe cumplirse con la obligación de formarse el lote o hijuela pagadora de deudas, por cuanto, con ella se protege a los acreedores terceros, esta obligación le corresponde al partidor. ¿Qué sucede si no se cumple con esta obligación? R- El partidor se hará responsables de los perjuicios causados a los terceros acreedores.

Cuarta etapa: Acervo líquido partible (gananciales):

Una vez hecha las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, quedará finalmente el acervo líquido partible (gananciales): En efecto el acervo líquido partible no es otra cosa que los gananciales, y estas se dividirán por mitades entre los cónyuges (sin importar lo que cada uno haya aportado a la sociedad), a menos, que un cónyuge haya ocultado o distraído un bien social, caso en el cual la ley lo sanciona perdiendo su porción en la misma cosa y debiendo restituirla doblada, o bien cuando la mujer, renuncia a los gananciales.

¿Puede pactarse otra forma de división?R- Lo que sucede es que algunos autores sostienen que en las capitulaciones matrimoniales se podría pactar un porcentaje distinto de división, vale decir, un porcentaje que no sea el de 50 % y 50 %. Por ello algunos creen que si se podría pactar una forma distinta de división, al respecto don José Miguel Lecaros, sostiene que no se puede, no debe y además es injusto, porque no estamos ante la presencia de una sociedad comercial, por ello, cree que habría objeto ilícito.

Quinta etapa, división del pasivo social:

Para estudiarla es necesario distinguir entre obligación a la deuda y contribución a la deuda. 1) Obligación a la deuda: Frente a terceros el marido es responsable de las deudas sociales, y

lo es por cuanto, él administra la sociedad conyugal, él contrajo la deuda, y él responde por la totalidad de la obligación, sin que importe que haya o no recibido gananciales. En el caso de la mujer, es diferente, ella esta obligada frente a terceros, solo hasta el monto de lo que recibió de gananciales, vale decir, hasta su 50 %, de manera que si ella es demandada por

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una deuda social, cuyo monto supera su 50% de gananciales, ella podrá oponer el denominado beneficio de emolumento. En síntesis, el obligado es el marido.

2) Contribución a la deuda: Esto es, quien debe soportar el pago de las deudas, para lo cual diremos, que ella debe ser soportada por ambos cónyuges, por mitades. El marido, pagará la deuda, pero no la soportará completamente, por cuanto, la ley le concede acción al marido contra su mujer, para que le reintegre la mitad de esas deudas. Hay sin embargo, tres excepciones en que los cónyuges no contribuyen al pago de las deudas por partes iguales, así tenemos, el beneficio de emolumento; cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente de las deudas, y cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.

1. El beneficio de emolumentos: Esta es la facultad que concede la ley a la mujer o sus herederos, para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella.

En este caso, la mujer, deberá probar el exceso que se le cobra. La razón del porque la ley limita su responsabilidad, está en que la mujer no administra la sociedad conyugal, sino que el marido, de ahí que este beneficio sea una protección que se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.

Tengamos presente, que este beneficio no provoca una separación de patrimonios, por ello, es que los acreedores podrán hacer efectivo sus créditos sobre todos los bienes de la mujer, y no sólo en los que haya recibido a título de gananciales. Por otro lado, digamos que la mujer puede oponer el beneficio de emolumentos a un acreedor de la sociedad o a su marido, esto último es cuando el marido paga la deuda, y demanda a su mujer para que le reintegre la mitad de ellas, si la mitad de la deuda supera los gananciales recibidos por la mujer, ella se defenderá oponiendo este beneficio. ¿Qué sucede si no hay gananciales?R- En tal caso, no hay nada que dividir, y sólo habrá deudas, las cuales deberán ser pagadas por el marido, teniendo que soportar el pago de ella. ¿Puede la mujer renunciar al beneficio de emolumentos?R- En la capitulaciones matrimoniales no puede, sin embargo, después de disuelta la sociedad conyugal si lo puede hacer.

2. Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas, en una proporción diferente: Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad, o bien en una proporción diferente al 50%. No así en el caso de los gananciales.

3. Pago de una deuda personal: Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge para que de esa forma soporte en definitiva la deuda total.

SEGUNDA PARTE

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

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1. Definición:

El régimen de separación de bienes, es aquel en que cada cónyuge tiene su propio patrimonio el cual lo administra con absoluta libertad.

2. Clases de separación de bienes:

Total Legal

Parcial

Separación de bienes Judicial Total

Total Convencional

Parcial

1) Separación legal:

Digamos que la separación es legal, por cuanto su origen es la ley, y como se puede observar en el mapa conceptual, la separación legal, puede ser, total o parcial.

1. Separación legal TOTAL: La ley contempla 2 casos de separación legal total, la separación judicial y cuando los cónyuges se casan en el extranjero.

a) Separación Judicial: Como podemos observar, la separación judicial de los cónyuges constituye un caso de separación legal total de bienes, y no judicial, a pesar de que haya una sentencia judicial que declare la separación judicial. Lo anterior es, por cuanto, no se debe confundir la separación judicial de los cónyuges regulada por nuestra ley de matrimonio civil y la separación de bienes por vía judicial regulada por nuestro Código Civil, puesto que la primera produce efectos personales y la segunda efectos patrimoniales.

Respecto de la disolución de la sociedad conyugal digamos que, el artículo 34 de Ley de Matrimonio Civil señala que la separación judicial termina con la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, por lo que, en virtud de la separación judicial de los cónyuges el juez deberá, a petición de parte liquidar la sociedad conyugal, sin embargo, como la separación judicial no extingue el matrimonio y los cónyuges deberán estar casados bajo un régimen patrimonial, es que, por el solo ministerio de la ley se entenderán casados bajo el régimen de separación total de bienes.

Tengamos presente, que como cada uno de los cónyuges administrará con absoluta libertad su bienes, los acreedores ya sea de la mujer o del marido, deberán dirigir sus acciones a los bienes de su respectivo deudor, excepto, cuando el otro cónyuge se obligo solidariamente o cuando las obligaciones ya sea de la mujer o marido, cedieron en beneficio del otro cónyuge o bien de la familia en común.

Tengamos presente, que la separación de bienes, es irrevocable, vale decir, que una vez que los cónyuges se rigen por ella, no podrán volver al régimen de sociedad conyugal, ni aun reconciliándose.

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b) Personas casadas en el extranjero: Las personas casadas en el extranjero, independiente del régimen matrimonial en el que se hayan casado, se mirará en Chile como separados de bienes, sin embargo, la ley les da la oportunidad si desearen, para pactar ya sea sociedad conyugal o participación en los gananciales. Si desean aprovechar este beneficio, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Inscribir su matrimonio en Chile, en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago.

2. Que en el acto de inscribir su matrimonio (sólo en ese momento) pacten, sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción matrimonial.

Como podemos observar, este es el único caso en nuestra legislación, en que la ley permite que la sociedad conyugal, comience con posterioridad al matrimonio.

2. Separación legal PARCIAL: La ley contempla 2 casos de separación legal parcial, el caso del patrimonio reservado de la mujer casada, y el caso del Art. 166 del Código Civil.

a) Patrimonio reservado de la mujer casada: Respecto de los bienes que la mujer adquiera como consecuencia de un trabajo distinto del de su marido, en el que por la remuneración pagada adquiera bienes, y estando ella casada en el régimen de sociedad conyugal, la ley entiende que en tal caso y respecto de esos bienes, la administración de la mujer esta sujeta a la separación legal parcial de bienes.

b) Caso del Art. 166 del Código Civil: Este es el caso, de bienes que adquiere la mujer a título gratuito, (donación, herencia o legado) bajo la condición que dichos bienes no los administrará el marido, de ahí que respecto de esos bienes, la mujer se considera separada de bienes.

2) Separación judicial de bienes:

En primer lugar, digamos que la separación judicial emana de una sentencia judicial, y siempre es total.

La separación judicial de bienes, solo la puede demandar la mujer, salvo un solo caso en que pueden hacerlo cualquiera de los dos, y es el caso, de que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar esta separación de bienes, si el otro cónyuge obligado a pagar una pensión alimenticia, no la ha pagado, y ha sido apremiado dos veces. Digamos por otro lado, que la facultad de pedir la separación judicial de bienes es irrenunciable e imprescriptible, e irrevocable, además siempre es total, y por último, sólo opera por las causales taxativas señaladas por la ley.

¿Si la mujer es incapaz puede demandas separación judicial de bienes?R- Si, pero requerirá de un curador especial para que administre sus bienes, sin embargo, este curados no puede ser su marido, sino un tercero. ¿Cuáles son las causales por las cuales se puede pedir separación judicial de bienes?R- Estas son las siguientes:

1. Interdicción o larga ausencia del marido. 2. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar esta separación de bienes, si el otro cónyuge

obligado a pagar una pensión alimenticia, no la ha pagado, y ha sido apremiado dos veces.3. Insolvencia del marido. 4. Mal estado de los negocios del marido, como consecuencia de especulaciones aventuradas o

de una administración errónea, o riesgo inminente de ello.

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5. Administración fraudulenta del marido. 6. Cuando el marido incurre en una causal de divorcio. 7. Separación de hecho de los cónyuges por más de un año.

Digamos, que la sentencia de separación judicial de bienes, produce sus efectos hacia el futuro y no con efecto retroactivo, siendo entre ellos, el hecho la sentencia en comento, produce la disolución de la sociedad conyugal, o el régimen de participación en los gananciales; los acreedores de la mujer, solo pueden dirigirse contra sus bienes y no los del marido, salvo las excepciones de que el marido se obligare solidariamente, o conjuntamente o subsidiariamente.

3) Separación convencional de bienes:

Es aquella que se pacta libremente, y en cualquiera de los momentos que veremos a continuación: 1. En las capitulaciones matrimoniales:

a) Antes del matrimonio: Aquí los futuros cónyuges pueden pactar, separación total o parcial de bienes.

b) En el acto del matrimonio: Aquí solo pueden pactar separación total de bienes.

2. Durante el matrimonio: Aquí los cónyuges que sean mayores de edad, y que se encuentren casados bajo el régimen de sociedad conyugal o en el régimen de separación parcial de bienes, o en régimen de participación en los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes.

En este caso, los efectos que se producen son los mismos que en la separación judicial, con la salvedad, que el marido puede ser nombrado curador especial de su mujer, si ella es incapaz.

TERCERA PARTE

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. ¿En que consiste?

Es un sistema nuevo, que fue creado por la ley 19335, que consiste en que mientras esté vigente el matrimonio se entienden separados de bienes, pero al terminar la vigencia se entienden sociedad conyugal, es decir, se juntan los patrimonios.

Por tanto se trata de un sistema mixto.

2. ¿En que momento se puede convenir este régimen?

R- Se puede convenir en 3 oportunidades:1. En las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio. 2. En las capitulaciones matrimoniales durante el acto mismo del matrimonio. 3. Durante el matrimonio, a través del pacto del Art. 1723: Esto es cuando los

cónyuges estuvieren casados bajo el régimen de sociedad conyugal o separación de bienes puede sustituir estos regímenes por el de participación en los gananciales.

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4. Los cónyuges casados en el extranjero: Ellos pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la primera sección de la comuna de Santiago.

3. Características de este régimen:

1. Es un régimen alternativo a los de la sociedad conyugal y separación de bienes.

2. Cada cónyuge es dueño y administra lo suyo, sin embargo, excepcionalmente, no puede ninguno de ellos otorgar cauciones personales a terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, en tal caso, la sanción es la nulidad relativa, y el plazo (4 años) para intentarla se cuenta desde el día que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento dela acto; y también ninguno de los cónyuges podrá otorgar donaciones irrevocables (entre vivios) sin la autorización del otro cónyuge, en tal caso, la sanción será que dicha donación se acumulará imaginariamente al patrimonio final del donante, una vez terminado este régimen.

3. Este régimen, es siempre puro y simple, y por ende no puede estar sujeto a modalidad.

4. Su origen es siempre convencional.

4. Efectos del régimen de participación en los gananciales:

Debemos distinguir, durante la vigencia de este régimen, y después de su disolución.

1. Efectos durante al vigencia del régimen de participación en los gananciales: 1) Cada cónyuge administra libremente lo suyo, salvo las excepciones antes vistas.2) Cada cónyuge en su administración sólo obliga su patrimonio, salvo que el otro acceda a la

obligación como fiador o de otro modo.3) Cada cónyuge debe proveer a las necesidades de la familia común atendiendo sus

facultades económicas. El juez en caso necesario reglamentará la contribución

2. Efectos después de la disolución del régimen de participación en los gananciales: 1) Cada cónyuge o sus causahabientes conserva su patrimonio, los que se mantienen

separados con plenas facultades de administración y disposición. 2) Se procede a la determinación y cálculo de los gananciales o crédito de participación en los

gananciales.

5. Terminación del régimen de participación en los gananciales:

El régimen de participación en los gananciales termina por vía consecuencial y principal, veamos cada uno de ellos:

1. Terminación por vía consecuencial: (Termina el matrimonio y consecuencialmente el régimen matrimonial).

1) Por muerte natural de uno de los cónyuges.2) Por muerte presunta de uno de los cónyuges.3) Por declaración de nulidad del matrimonio.4) Por divorcio.

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2. Terminación por vía principal: (Termina el régimen y no el matrimonio).1) Por sentencia de separación judicial de los cónyuges. 2) Por sentencia que declare la separación de bienes. 3) Por pacto de separación de bienes

6. Funcionamiento de este sistema a la extinción del régimen:

Para entender este tema es necesario precisar los siguientes conceptos, gananciales, patrimonio originario y patrimonio final. 1. Patrimonio originario de cada cónyuge: Es el patrimonio que existe al momento de optar por

este régimen. 2. Patrimonio final: Este es el patrimonio que el cónyuge tiene al momento del término de este

régimen. 3. Gananciales: Este es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio

final de cada cónyuge. Como podemos observar, el concepto de gananciales que manejamos en esta materia es distinto del que se observa en la sociedad conyugal, ya que en este último tal como lo dijimos en su oportunidad es el acervo líquido o partible que se divide por mitades.

Tengamos presente, que para determinar los gananciales se debe comparar el patrimonio originario y el final, de esta comparación, pueden resultar distintas situaciones:1) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, situación en la cual,

obviamente estamos ante la presencia de perdidas, las cuales las deberá soportar sólo aquel cónyuge, y esto es porque él administraba sus bienes.

2) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, en tal caso, el otro cónyuge participará de la mitad de su valor.

3) Que ambos hayan logrado gananciales, caso en el cual se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente, compensación esta que opera por el solo ministerio de la ley. A esto lo conoceremos con el nombre de crédito de participación en los gananciales, lo cual será sin perjuicio de otros créditos que se tengan los cónyuges entre sí.

Crédito de participación en los gananciales: Este es aquel que la ley otorga al cónyuge, que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, crédito éste que tiene por objeto de que el cónyuge que ha obtenido más gananciales pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

BIENES FAMILIARES.

1. Definición de bienes familiares:

Los bienes familiares son ciertas cosas muebles e inmuebles que cumplen una función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia del grupo familiar, por ello la ley somete esta institución a un estatuto normativo especial dependiente del régimen patrimonial que exista entre los cónyuges.

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2. A que régimen matrimoniales se aplica?

Los bienes familiares tienen su aplicación en cualquier régimen, vale decir, que puede proceder en el Régimen de sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales.

3. Fundamento de la institución de los bienes familiares:

El fundamento de los bienes familiares lo encontramos en la protección de la familia matrimonial, asegurando con ello, que los miembros del grupo familiar tengan un hogar físico donde vivir (vivienda) en forma estable, a pesar de que el matrimonio se disuelva. En efecto, los bienes familiares pueden ser concebidos como un verdadero patrimonio, pero no del marido o de la mujer, sino que de toda la familia, luego es un patrimonio familiar, que va dirigido a proteger fundamentalmente a aquel cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos por ejemplo, de que el matrimonio se haya disuelto, o bien en caso de separación de hecho (divorcio). Luego con el se trata de proteger al cónyuge más débil.

Como podemos observar, el antecedente básico para que exista una declaración de bien familiar, es que haya matrimonio previo, si no hay matrimonio NO procederá esta institución, sin embargo, ello también significa que desde el momento en que el matrimonio se disuelve, obviamente al no existir matrimonio, al igual que en el caso anterior no se podrá pedir la declaración de bien familiar, luego solo procederá declararla cuando el matrimonio este vigente. Si se declara cuando corresponde, a pesar de la disolución posterior del matrimonio no se desafectará el bien declarado familiar.

Cabe tener presente que la jurisprudencia ha dicho, que para que un bien inmueble sea declarado como bien familiar, es necesario que quien lo solicite (cónyuge no propietario) tenga a su cuidado a los hijos, si no es así, no procederá la declaración de bien familiar.

4. Ámbito de protección que impone al ley a los bienes familiares:

La protección que la ley otorga a los bienes familiares se manifiesta en tres aspectos:

1. El bien debe ser compartido tanto por el cónyuge propietario como el cónyuge no propietario.

2. Se posibilita la constitución de derechos reales, usufructo, uso o habitación en beneficio del cónyuge no propietario.

3. El bien queda protegido respecto de terceros acreedores. para ello el cónyuge no propietario podrá defenderse oponiendo el beneficio de excusión.

5. ¿Se puede embargar un bien familiar?

R- Categóricamente SI, luego es perfectamente posible embargar un bien familiar, por cuanto, la ley protege el bien familiar a través de un beneficio de excusión que puede interponer cualquiera de los cónyuges. En este caso, el beneficio de escusión, consistirá en que el acreedor deba necesariamente dirigirse primero contra otros bienes del cónyuge deudor, que no sean familiares, y si estos son insuficientes pueda dirigirse contra los bienes familiares.

6. Que bienes pueden ser declarados familiares?

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1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges y que sirva de residencia principal a la familia: En este caso, la propiedad debe ser una (para que proceda la declaración de bien familiar), no abarcando mas de una propiedad inmueble. La expresión "residencia principal" excluye casas de descanso o de veraneo.

Cabe tener presente, que para que proceda declarar el inmueble como familiar, es necesario que al tiempo de la solicitud (demanda) el inmueble este realmente ocupada por la familia.

2. Los bienes corporales muebles que guarnecen el hogar: Estos son aquellos bienes que normal y ordinariamente encontramos en cualquier hogar chileno, luego, no procederá respecto de bienes corporales muebles preciosos o de alto valor.

3. Los derechos y acciones que los cónyuges tengan, conjunta o separadamente, en sociedades propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la familia.

Requisitos: 1) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un

inmueble que sea de propiedad de una sociedad. 2) Que cualquiera de los cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

7. ¿Cómo se desafecta el bien familiar?

R- La desafectación no opera de pleno derecho, la única forma de desafectar el bien familiar, es: 1. Por desafectación convencional: Esto es cuando, los cónyuges de mutuo acuerdo desean

poner fin a la Calidad de bien familiar que tiene el bien. 2. Por desafectación judicial: Procede por declaración judicial. 3. Por desafectación legal: Opera de pleno derecho cuando el cónyuge propietario enajena los

bienes familiares con el asentimiento del cónyuge no propietario o del juez en subsidio. Es una desafectación no contemplada por la ley, pero es lógico, si el bien ya no es de propiedad de los cónyuges no puede tener el carácter de familiar.

¿Quién puede pedir la desafectación?1. Si el matrimonio está vigente, sólo puede pedir la desafectación el cónyuge

propietario.2. Si el matrimonio ha sido declarado nulo, puede pedirla cualquiera de los presuntos

cónyuges. La ley es impropia porque habla de contrayentes debiendo haber hablado de presuntos cónyuges.

3. Si el matrimonio termina por muerte del cónyuge propietario, podrán pedir la desafectación los herederos o el legatario que suceda al cónyuge propietario en el dominio del bien. Si quien fallece es el cónyuge no propietario, la ley no se refiere a esta situación pero tendrá que pedirla el cónyuge propietario.

La desafectación se tramita en juicio sumario y la demanda se dirige, si está vigente el matrimonio, en contra del cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por declaración de nulidad, la demanda se dirige contra el presunto cónyuge. Si quien ha fallecido es el cónyuge no propietario, el cónyuge propietario dirigirá la demanda en contra de los herederos del cónyuge no propietario.

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FILIACIÓN

1. Definición de filiación:

Concepto: La filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre, y que consiste en la relación de parentesco, establecida por la ley, entre un ascendiente y su inmediato descendiente. (Descendiente de primer grado).

2. Características de la filiación:

1. Fenómeno Jurídico, que tiene como fundamento el hecho fisiológico de la procreación, salvo la filiación adoptiva que es creación legislativa.

2. Constituye un estado civil, salvo la filiación adoptiva, fija una posición jurídica permanente en el grupo social, la voluntad no interviene salvo excepciones(filiación adoptiva, reconocimiento o impugnación, etc.).

3. Es fuente de fenómenos jurídicos, como nacionalidad y sucesión.

3. Clasificación de la filiación:

Filiación matrimonial

Filiación determinada Filiación no matrimonial

Filiación por Filiación por fecundación mediante Naturaleza técnicas de reproducción asistida.

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Clasificación Filiación intederminadaDe la filiación

Filiación adoptiva

1) Filiación por naturaleza:

También conocida como filiación de sangre, es aquella que tiene su origen en la procreación. Ahora bien, esta filiación puede ser determinada o indeterminada, será determinada cuando se sabe quien es el padre o madre, en la practica la determinación se efectúa mediante el acto de reconocimiento voluntario o judicial del padre o madre, luego, el nombre del padre o madre deberá constar en el acta o registro de nacimiento del menor, en cambio, la filiación indeterminada, es cuando no se sabe quien es el padre o madre.

1. Filiación matrimonial: La filiación es matrimonial en los siguientes casos: 1) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del menor existe matrimonio entre los padres. 2) Cuando el menor ha nacido sin que los padres estén casados, pero que han

reconocido al hijo (ambos), y con posterioridad de aquello contraen matrimonio. Una vez que los padres del menor contaren matrimonio, previamente de haber reconocido al hijo, éste último adquiere la calidad de hijo con filiación matrimonial.

3) Cuando el menor ha nacido sin que los padres estén casados, pero con posterioridad al nacimiento los padres contraen matrimonio, y en el acto del mismo matrimonio o bien durante su vigencia lo reconocen (ambos). Desde ese momento, el menor adquiere la calidad de hijo con filiación matrimonial.

4) Cuando el menor ha nacido antes de que los padres contraigan matrimonio, luego estos se casan pero no reconocen al hijo, luego habrá filiación matrimonial cuando haya una sentencia judicial que así lo establezca. Sentencia que emana de un juicio de filiación.

2. Filiación no matrimonial: Se da cuando el hijo ha sido concebido o ha nacido sin que sus padres estén casados.

3. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida: En este caso, se entiende que son el padre y la madre del hijo el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicación de estas técnicas. En este caso, no cabe impugnar la filiación, ni se admite reclamar una filiación diferente.

2) Filiación adoptiva:

Tiene su origen en los vínculos del afecto, del cariño. En un acto jurídico o en una resolución judicial. Es una filiación legal, y si pudiera así decirse es una filiación ficticia.

4. Efectos de la filiación:

La filiación solo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, y una vez determinada sus efectos ser retrotraerán a la fecha de la concepción (no del nacimiento).

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Como para que los efectos de la filiación se produzcan es necesario que ella sea determinada, el análisis de la determinación de la filiación es fundamental.

5. Determinación de la filiación:

Para estudiar esta materia es necesario hacer la siguiente distinción: a. Determinación de la maternidad. b. Determinación de la filiación matrimonial. c. Determinación de la filiación no matrimonial.

a. ¿Cómo se determina la maternidad?

Existen 3 formas de determinar la maternidad, así tenemos: 1. Por el parto, y cuando las identidades de la mujer y del hijo constan en las partidas del

registro civil. 2. Por reconocimiento de la madre. 3. Por sentencia judicial firme que así establezca.

b. ¿Cómo se determina la filiación matrimonial?

Ya hemos visto, que para que exista filiación matrimonial, debe haber matrimonio. Si no lo hay, no hay filiación matrimonial. Estos casos ya los vimos. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo dentro del matrimonio de sus padres cuando la filiación respecto de ambos se encuentra establecida. La segunda forma es por la celebración del matrimonio de los padres cuando la filiación está determinada respecto de ambos.

Presunción de paternidad: Se presume hijo del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio, y dentro

de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. Como podemos observar, aquí hay dos casos en que se presume la paternidad, así tenemos

1. Se presume hijo del marido los nacidos durante el matrimonio. 2. Se presume hijos del marido los nacidos los nacidos dentro de los 300 días contados desde la

fecha en que el matrimonio se disolvió. También se aplica esta presunción al hijo que nace dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio por divorcio de los padres (ojo, no por nulidad), ya que se presume por padre al marido.

3. Por excepción se aplica también al que nace después de esos 300 días, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido en la inscripción de nacimiento (a petición de ambos cónyuges).

c. ¿Como se determina la filiación no matrimonial?:

Existen 2 formas de determinar la filiación no matrimonial, así tenemos, por reconocimiento voluntario de los padres o por reconocimiento forzado de los padres mediante sentencia judicial recaída en juicio de filiación.

De paternidad o maternidadEspontáneo

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Expreso Por acto entre vivos (mandatarios)Provocado

Voluntario

Reconocimiento Tácito o presunto

Forzoso

1. Por reconocimiento voluntario: Esto es cuando el padre o la madre reconoce voluntariamente al hijo, pudiendo reconocer a cualquier hijo sin discriminación, por ejemplo, se puede reconocer a un hijo menor, mayor de edad, vivos o muertos. ¿Puede un menor adulto reconocer a un hijo?R- Si, siendo este uno de los casos en que puede realizar este acto por sí solo, sin necesidad de formalidad habilitante alguna, esto es, que no necesita ni autorización ni representación.

a) Reconocimiento voluntario expreso 1. Espontáneo: Es aquel que se hace mediante una declaración formulada

con dicha finalidad, declaración que puede efectuar el padre, madre o ambos conjuntamente. 1) Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de maternidad o paternidad:

Este reconocimiento se puede efectuar ante el oficial del registro civil, al momento de inscribir el nacimiento del hijo, o en el acto de matrimonio de los padres.

En acta extendida ante el oficial del registro civil. Por escritura pública. Por testamento.

2) Reconocimiento voluntario expreso espontáneo por acto entre vivos, puede hacerse a través de mandatarios: Este reconocimiento por acto entre vivos, puede realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública, luego el mandato debe ser solemne y especial. Cabe tener presente que si el reconocimiento tiene su origen por testamento no cabe hacerlo por medio de mandatarios, por cuanto, la facultad de testar es indelegable.

2. Reconocimiento voluntario expreso provocado: Esto es la confesión de paternidad o maternidad, prestado bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto. ¿Qué diferencia hay entre este reconocimiento que es sin duda en sede judicial y el reconocimiento forzado?R- Este reconocimiento es voluntario y no forzado, a pesar de que se haga en sede judicial, por cuanto, se perfecciona únicamente si el padre o madre reconocen al hijo, si no lo reconoce se termina la gestión.

b) Reconocimiento voluntario tácito o presunto: Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre, madre o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo se deje constancia de su nombre en esa inscripción.

2. Reconocimiento forzoso: Puede producirse como consecuencia del denominado juicio de filiación, el cual tiene por objeto la fijación de la paternidad o maternidad.

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PATRIA POTESTAD

1. Definición:

La patria potestad es concebida por la ley 19.585 como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

El hijo de familia es el que esta sujeto a patria potestad.

2. ¿Quién ejerce la patria potestad?

R- Distinguir si hay o no convenio por escritura pública: 1. Si hay convenio por escritura pública, la patria potestad la puede ejercer, el cónyuge,

padre o la madre o ambos según lo establezcan así en un convenio celebrado por escritura pública.

2. A falta de convenio la patria potestad corresponde al padre y a falta de éste a la madre. Esta no puede ser renunciada y si el padre falta pasa a la madre, pero no porque ésta la derive de éste sino porque la ley se la otorga.

¿Cuándo se entiende que falta el Padre?R- Cuando a fallecido, (muerte natural en forma ipso iure, por muerte presunta cuando se ha declarado, por sentencia que priva al padre del cuidado personal del hijo. ¿Cuándo se entiende que falta la madre?R- Cuando a fallecido, (muerte natural en forma ipso iure, por muerte presunta cuando se ha declarado), por sentencia que declara el maltrato habitual de la madre al hijo, cuando por

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sentencia judicial se priva de la patria potestad al padre cuando no cumple con la pensión de alimentos, por depravación del padre, etc.

3 Contra quien se ejerce la patria potestad?

Se ejerce contra el hijo, ya sea aquel que esta por nacer, como aquel que ha nacido pero que no esta emancipado. (La emancipación se produce cuando el menor adquiere la mayoría de edad, 18 años). Luego la patria potestad no es indefinida, por el contrarío dura hasta la emancipación.

Cabe tener presente, que la patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, pero solo no se ejerce respecto de os actos que el menor ejecute en razón de ellos.

4. Atributos de la patria potestad:

1. Derecho de Usufructo sobre los bienes del hijo.2. Derecho a administrar estos bienes.3. Facultad del padre o madre para representar al hijo.

1. Usufructo legal sobre los bienes del hijo: La regla general es que el padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia salvo los siguientes:

1) Los bienes comprendidos en el peculio profesional o industrial del hijo: Estos son adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico.

Lo que sucede es que el hijo de familia se mira como mayor de edad, para la administración y goce de su peculio profesional o industrial. Sin embargo, excepcionalmente, no podrá el menor a pesar de que por ley se le considere mayor de edad respecto de su peculio profesional, enajenar o gravar libremente bienes raíces que formen parte de dicho peculio, luego la única forma de hacerlo es por medio de autorización del juez que conoce de la causa.

2) Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante, o testador ha dispuesto, expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre.

3) Las herencias o legados que hayan pasado por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido este desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponderá a la madre.

Cabe tener presente, que el usufructo legal que tiene el padre sobre los bienes del hijo, se justifica, por cuanto, el padre debe proveer a la crianza y educación de los hijos. De ahí que el legislador lo haya establecido.

Además es necesario añadir, que si el usufructo legal que tiene el padre, no le impone la obligación de rendir caución de conservación y restitución, ni tampoco la de confeccionar inventario. ¿Se puede embargar el derecho de usufructo que tiene el padre?R- NO. Digamos que el derecho de usufructo es un derecho personalísimo, no se puede enajenar, renunciar, transmitir ni hipotecar.

¿Hasta cuando dura el usufructo legal?R- Hasta que cese la paria potestad.

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FAMILIA (apuntes)

2. Administración de los bienes del hijo: La administración de los bienes del hijo deriva precisamente del usufructo legal. En efecto, Aquel de los padres a quien la ley le da el usufructo de los bienes del hijo, tendrá su administración.

Digamos que la facultad de administración que tiene el padre sobre los bienes del hijo, es similar a la que la ley concede a los guardadores, con la sola diferencia de que en el caso del padre, la facultad es más amplia, por el vínculo de afectividad y familiar que hay de por medio.

¿Qué responsabilidad tiene el padre pos la administración de los bienes del hijo?R- El padre responde hasta de culpa leve, y tiene un crédito de 4° clase.

Término de la administración: La administración termina por las siguientes causales: 1) Por emancipación del hijo. (cuando llega a su mayoría de edad). 2) Por suspensión de la patria potestad: Esto se producirá, cuando el padre se encuentra en

estado de demencia prolongada en el tiempo, por estar el padre entredicho de administrar sus propios bienes, y por la larga ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre ausente no provee. En estos casos la Patria potestad la ejercerá la madre, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales

3) Cuando el padre se haya hecho culpable de dolo o grave negligencia habitual.

Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración.

3. Facultad del padre o madre para representar al hijo: Digamos que le padre o madre representa al hijo tanto para actos judiciales como para extrajudiciales. 1) Representación judicial: Lo que sucede es que el hijo, como menor que es, no puede

parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.

Respecto de las acciones civiles contra el hijo, deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.

Respecto de las acciones penales, la víctima si fuere el caso, podrá perfectamente dirigirse contra el hijo, pero el padre será obligado a suministrarle los auxilios que necesita para su defensa.

2) Representación extrajudicial: El padre debe representar al hijo para ejecutar toda clase de actos extrajudiciales. Si es menor adulto, bastará con autorizarlo.

5. ¿Puede el hijo de familia actuar por sí solo?

Existen una serie de casos en que el hijo de familia puede actuar por sí solo, siendo estos los siguientes: 1. Puede manejar su peculio profesional. Respecto de él la ley lo mira como mayor de edad. 2. Si es menor adulto podrá testar.3. Para legitimar hijos nacidos fuera del matrimonio o reconocer hijos naturales.4. Contraer matrimonio y celebrar las capitulaciones matrimoniales, por cuanto la

autorización para casarse emana de la autoridad paterna y no de la patria potestad. 99

FAMILIA (apuntes)

6. ¿Pueden los padres celebrar contratos con sus hijos de familia?

Salvo la compraventa, la doctrina ha estimado que si puede.

7. Término de la patria potestad:

La patria potestad, solo termina por emancipación, siendo estas de dos clases:

1. Emancipación legal: Esto ocurre por: 1) Por muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitarla la patria potestad al

otro.2) Por el matrimonio del hijo.3) Por haber llegado el hijo a la mayor edad.4) Por el decreto de Posesión de los bienes del padre desaparecido, salvo que le

corresponda ejercitarla a la madre.5) Por el decreto de Posesión de los bienes de la madre desaparecida que ejerza.

2. Emancipación judicial: Esta se efectúa por decreto del juez, en los siguientes casos:

1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo poniendo en peligro su vida, o de causarle grave daño.

2) Lo mismo anterior respecto de la madre.3) Cuando el padre ha abandonado al hijo, salvo que le corresponda ejercerla a la madre.4) Lo mismo anterior respecto de la madre.5) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer

la patria potestad.6) Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre o madre culpable de un delito que

merezca pana aflictiva.En los casos de los números (1,2,3,4,5.) el juez procederá breve y sumariamente a petición

de cualquier consanguíneo del hijo, o del defensor de menores, y aún de oficio.

¿Qué efectos produce la emancipación?1. Crea un estado civil nuevo, el hijo EMANCIPADO.2. Es irrevocable, aún por causa de ingratitud.3. Las causales de emancipación son de orden público, por lo que no pueden alterarse por

voluntad de las partes.

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