Fernando Speck de Souza - Viviane Isabel Daniel Speck de Solza

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA UNISUL VIRTUAL EDUCAO SUPERIOR DISTNCIA Especializao em Modernizao da Gesto do Poder Judicirio

Clusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos e a sua MitigaoALUNOS FERNANDO SPECK DE SOUZA [email protected] VIVIANE ISABEL DANIEL SPECK DE SOUZA [email protected]

RESUMO O presente trabalho tem como objeto o estudo das clusulas exorbitantes, to utilizadas nos contratos administrativos, bem como a possibilidade de mitig-las, ou seja, deixar de aplic-las ou limitar sua abrangncia. O afastamento da clusula exorbitante, cujo estudo o tema deste trabalho, dar-se- quando estivermos diante de algum direito que eventualmente se sobreponha quela limitao imposta ao particular. O mtodo de estudo utilizado foi o dedutivo a partir de pesquisa bibliogrfica. As clusulas exorbitantes, sem dvidas, servem para resguardar a Administrao Pblica no que tange a eventuais tentativas de nulidade contratual, o que, certamente, gera despesas ao errio. Mas, de acordo com a pesquisa realizada, vimos que h a possibilidade de, em casos excepcionais, deixar de aplicar a respectiva clusula, quando um direito constitucional de primeira categoria eventualmente esteja sendo violado.

PALAVRAS-CHAVES Contrato administrativo, equilbrio contratual, clusulas exorbitantes, abusividade, mitigao.

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1. INTRODUO A teoria geral dos contratos, dentre seus princpios, resguarda o do equilbrio contratual. Com base neste, no so admitidas clusulas potestativas, conhecidas como aquelas que beneficiam uma parte, de forma desproporcional, em detrimento de outra. Entretanto, esta premissa aplicada apenas aos contratos de natureza privada. Quando estamos diante de um contrato administrativo, no h que se admitir que ambos os contraentes sejam tratados de forma igual, uma vez que o Direito Administrativo permite a incluso na avena de clusulas exorbitantes, entendidas, inicialmente, como aquelas que beneficiam nica e exclusivamente a Administrao Pblica. Nesse contexto, evidente que as clusulas exorbitantes no poderiam ser admitidas em um contrato de Direito Privado, muito menos em um contrato de consumo, sob pena de ser tida por no escrita. De outro lado, no mbito do Direito Administrativo, as clusulas exorbitantes permitem a resciso unilateral do contrato por parte da Administrao, o afastamento da exceo do contrato no cumprido contra a Administrao, alm da aplicao de penalidades pela prpria Administrao, dentre outros aspectos. Todavia, h casos em que mesmo a clusula exorbitante pode ser invalidade. Partindo desses pressupostos que na primeira parte deste trabalho, trataremos dos contratos administrativos, trazendo o seu conceito e caractersticas, alm de arrolar as suas espcies. Em um segundo momento, trataremos especificamente da clusula exorbitante, conceituando-a e especificando algumas espcies. Finalmente, no terceiro tpico, trataremos da possibilidade de mitigao das clusulas ditas exorbitantes, arrolando, para tanto, trs hipteses. Nestes casos, ainda que Administrao Pblica seja resguardado o direito de se sobrepor ao particular, evidente que tal supremacia no pode invalidar certos direitos e garantias previstos na Constituio.

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2. CLUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A SUA MITIGAO

2.1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS No dizer de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 205-6), contrato o pacto de vontades envolvendo duas ou mais pessoas; tem por finalidade a consecuo de objetivos de interesse comum. No mbito da Administrao Pblica, este ajuste envolve, de um lado, o Poder Pblico, e de outro uma entidade pblica ou um particular. Quanto ao interesse, neste caso, o objetivo a consecuo de obras ou servios pblicos, cujas condies, por sua vez, so estabelecidas pela prpria Administrao. Relativamente s suas caractersticas, podemos destacar que o contrato administrativo : a) consensual; b) formal; c) oneroso; d) comutativo; e) realizado intuitu personae; e, f) geralmente precedido de licitao. A propsito destas peculiaridades, escreveu Hely Lopes Meirelles (2003, p. 206): consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da Administrao; formal, porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; oneroso porque remunerado na forma convencionada; comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes; intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia do ajuste.

Quanto exigncia de prvia licitao, referido autor deixou destacado que esta somente dispensvel no casos expressamente previstos em lei (ibidem). Os contratos administrativos so regidos pela Lei n. 8.666/93, esta que foi modificada pelas Lei ns. 8.883/94, 9.648/98, 10.972/2004, 11.079/2004 e 11.107/2005.

2.2. CLUSULAS EXORBITANTES 3

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2.2.1. Conceito de clusula exorbitante Os contratos administrativos contm clusulas que no seriam possveis em uma relao contratual de Direito Privado e que colocam uma parte da avena a Administrao em posio privilegiada em relao outra, garantindo-lhe diversas prerrogativas. So as denominadas clusulas exorbitantes, presentes nos contratos firmados pela Administrao e, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 256), decorrentes da sua posio de supremacia. Estas clusulas poderiam, inclusive, ser consideradas ilcitas e, por conseqncia, nulas em um contrato entre particulares, uma vez que estabeleceriam flagrante desigualdade entre os contratantes, colocando uma das partes em posio de supremacia sobre a outra. Mas, quando uma das partes da celebrao a Administrao, tais clusulas so permitidas, isto para garantir que o interesse pblico seja plenamente atendido, o qual se sobrepe ao interesse do particular Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Examinando o tema, Hely Lopes Meirelles (2007, p. 203) anotou:Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. As clusulas exorbitantes no seriam lcitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execuo do avenado; mas so absolutamente vlidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares. portanto a presena dessas clusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public, pois, como observa Laubadre: Cest en effet la prsence de Telles clauses dans um contrat que est le critre par excellence son caractre administratif.

Segundo Volnei Ivo Carlin (2007, p. 161):Essas clusulas podem conter as mais diversas prerrogativas, no interesse do servio pblico, como o poder de desapropriar, que

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normalmente no se encontra no Direito Privado. Elas permitem alterar e rescindir unilateralmente o contrato (vnculo) nos limites exigidos pelo interesse pblico.

Oportuno, ainda, invocar o esclio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 256):So clusulas exorbitantes aquelas que no seriam comuns ou que seriam ilcitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administrao) em relao outra; elas colocam a Administrao em posio de supremacia sobre o contratado.

Esclarecido o conceito de clusula exorbitante, inclusive com indicao da viso de renomados autores sobre o tema, cumpre conceituar cada uma delas, o que far-se- adiante.

2.2.2. Espcies de clusulas exorbitantes As clusulas exorbitantes, consoante explicitado alhures, excedem o Direito Comum, amealhando alguma vantagem Administrao, que no existiria numa tpica relao de Direito Privado. Uma das clusulas exorbitantes dos contratos administrativos a possibilidade de a Administrao Pblica exigir do contratado uma garantia que possa utilizar para ressarcir-se de eventual prejuzo causado pelo contratado (Di Pietro, 2005, p. 256). Trata-se da Exigncia de Garantia, prevista no art. 56 da Lei n. 8.666/93, que pode ser oferecida nas seguintes modalidades: cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia e fiana bancria. Aps a execuo do contrato, a garantia ser restituda a quem a prestou e, na hiptese de resciso contratual por ato do contratado, ela ser utilizada para ressarcir a Administrao dos prejuzos sofridos ou para pagamento de multa, independente de interveno do Poder Judicirio (art. 80, III, da Lei n. 8.666/93). Ao tratar do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 256) anota que: 5

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A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, no podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, a no ser no caso de ajustes que importem entrega de bens pela Administrao, dos quais o contrato ficar depositado; nesse caso, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor do bens (art. 56, 5).

Por sua vez, escreve Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 484):Goza a Administrao Pblica da prerrogativa de exigir do contratado a prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. Com efeito, consoante dispe o art. 56 da Lei n. 8.666/93, a Administrao poder, desde que a tanto autorizada pelo instrumento convocatrio da licitao, exigir prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. Mas caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica; seguro-garantia e fiana bancria. A garantia, todavia, no poder exceder a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele. Contudo, para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poder ser elevado para at 10% (dez por cento) do valor do contrato. A garantia prestada pelo contratado ser liberada ou restituda aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

Outra clusula exorbitante a possibilidade de Alterao Unilateral por parte da Administrao O art. 58, I e o art. 65 da Lei n. 8.666/93 autorizam que o contrato administrativo celebrado seja alterado unilateralmente pela Administrao para melhor adequao s finalidades de interesse pblico nas seguintes hipteses: 1) alterao qualitativa: modificao do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; 2) alterao quantitativa: necessidade de mudana do valor contratual por fora de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, observados os limites legais. A alterao unilateral do contrato por parte da Administrao somente poder ocorrer quando atendidos os seguintes requisitos: 1) presena de interesse pblico a justificar a medida; 2) respeito natureza do contrato, no que diz respeito ao seu objeto. Ex.: um contrato de fornecimento no pode ser transformado em um 6

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contrato de obra; 3) deve ser observado o equilbrio econmico-financeiro entre os contratantes; 4) quando se tratar de alterao quantitativa, deve ser respeitado o disposto no art. 65, 1o e 2o, da Lei n. 8.666/93. As alteraes atingem somente as clusulas regulamentares ou de servio, ou seja, apenas as que se referem ao objeto do contrato e a sua forma de execuo e segundo Hely Lopes Meirelles (2007, p. 204):Imobilizar as clusulas regulamentares ou de servio, nos contratos administrativos, importaria impedir a Administrao de acompanhar as inovaes tecnolgicas, que tambm atingem as atividades do Poder Pblico e reclamam sua adequao s necessidades dos administrados.

A possibilidade de alterao unilateral independe de previso contratual a respeito e no admite renncia pela Administrao Pblica. Entretanto, como veremos mais frente, a possibilidade de alterao unilateral do contrato esbarra no equilbrio econmico-financeiro entre as partes, que deve ser resguardado. Alis, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 257-8):Ao poder de alterao unilateral, conferido Administrao, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato, assim considerada a relao que se estabelece, no momento da celebrao do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestao pecuniria assegurada pela Administrao [...].

A Administrao tambm goza da prerrogativa de se utilizar Resciso Unilateral A administrao Pblica est autorizada a rescindir unilateralmente o contrato firmado, se assim exigir o interesse pblico que deve nortear toda a sua atuao. A prerrogativa encontra previso legal no art. 58, II c/c art. 79, I e 78, I a XII e XVII da Lei n. 8.666/93 e est autorizada quando houver: a) 1. inadimplemento culposo por parte do contratado (art. 78, I a VIII da Lei n. 8.666/93): no cumprimento ou cumprimento irregular das clusulas firmadas, lentido, atraso injustificado, paralisao, subcontratao total ou parcial, cesso, transferncia no 7

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autorizada no edital ou no contrato, inobservncia de orientao de autoridade designada para acompanhar a execuo do contrato, reiterao de faltas; b) inadimplemento sem culpa (art. 78, IX a XI da Lei n. 8.666/93) que configure desaparecimento ou insolvncia do sujeito, comprometimento da execuo do contrato: falncia, concordata, instaurao de insolvncia civil, dissoluo da sociedade, falecimento do contratado, alterao social ou modificao da finalidade ou da estrutura da empresa; c) razes de interesse pblico (art. 78, XII da Lei n. 8.666/93): a execuo do contrato se mostra intil ou at mesmo prejudicial sociedade; d) ocorrncia de caso fortuito ou fora maior (art. 78, XVII da Lei n. 8.666/93). Nas duas ltimas hipteses, em razo da necessidade de manter o equilbrio econmico-financeiro entre as partes, a Administrao dever ressarcir o contratado dos prejuzos decorrentes da resciso unilateral, alm de restituir a garantia prestada e pagar as prestaes devidas at a data da resciso e o custo da desmobilizao, consoante a regra do art. 79, 2o da Lei n. 8.666/93. Fazendo importante crtica ao disposto no art. 79, 2o da Lei n. 8.666/93, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 259) anota:No tem sentido a norma do art. 79, 2o, dar idntico tratamento resciso por motivo de interesse pblico e resciso por motivo de caso fortuito ou fora maior, no que se refere ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados; o caso fortuito ou de fora maior corresponde a acontecimentos imprevisveis, estranhos vontade das partes e inevitveis, que tornam impossvel a execuo do contrato. No sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, no se cogitando de indenizao; no tem qualquer sentido a Administrao indenizar o particular por um prejuzo a que no deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de fora maior que, embora consagrada no artigo 393 do Cdigo Civil de 2002, pertence teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito.

Pretendendo rescindir unilateralmente o contrato, a Administrao dever notificar o contratado acerca de seu intento, para que este possa exercer seu direito de defesa. A resciso unilateral no ato discricionrio da Administrao, vinculando-se s hipteses legais ou contratuais. Da lio de Hely Lopes Meirelles (2007, p. 206), colhe-se: 8

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A resciso unilateral ou administrativa pode ocorrer tanto por inadimplncia do contratado como por interesse pblico na cessao da normal execuo do contrato, mas em ambos os casos se exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois no ato discricionrio, mas vinculado aos motivos que a norma legal ou as clusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato.

O art. 58, III, da Lei n. 8.666/93 confere Administrao Pblica a prerrogativa de fiscalizar a execuo do contrato e o art. 67 do referido diploma legal estabelece que A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. Trata-se da clusula exorbitante de Fiscalizao, segundo a qual a Administrao, com o escopo de zelar pela realizao do interesse pblico, supervisiona, acompanha e fiscaliza toda a execuo do contrato, podendo intervir para determinar o que for necessrio para regularizar as faltas ou defeitos detectados. O no atendimento das determinaes da Administrao Pblica poder ensejar a resciso unilateral do contrato (art. 78, VII, da Lei n. 8.666/93). Esclarecendo o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 259) destaca que ao fiscal designado pela Administrao Pblica caber anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados ou, se as decises ultrapassarem sua competncia, solicit-las a seus superiores. Ainda, consoante ensina Hely Lopes Meirelles (2007, p. 214):Com efeito, desde que Administrao incumbem a realizao de obras pblicas e a prestao de servios coletividade, h de ter a correspondente prerrogativa de supervisionar e controlar seus contratos e de adequ-los exigncias do momento, em face da variao de interesse da comunidade administrada.

Em razo do Princpio da Continuidade do Servio Pblico, acaso a execuo do contrato sofra paralisao que cause prejuzo ao interesse pblico, a 9

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Administrao Pblica poder, para assegurar a continuidade da execuo do contrato, aps rescindir unilateralmente o contrato, retomar imediatamente o objeto do contrato para prosseguir com sua execuo. Trata-se da clusula exorbitante denominada Retomada do Objeto. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 262) registra que essas medidas somente so possveis nos casos de resciso unilateral. Ainda a propsito da retomada do objeto, Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 488) destaca que para assegurar a continuidade da execuo do contrato, sempre que a sua interrupo possa ocasionar prejuzo ao interesse pblico, a Lei 8.666/93, em seu art. 80, prev a possibilidade de a Administrao, ao rescindir unilateralmente o contrato, adotar as medidas previstas no referido dispositivo, sem prejuzo de outras sanes. Ou seja, esta prerrogativa, que se torna absolutamente importante nas hipteses de paralisao de servio essencial, est prevista no art. 80 da Lei n. 8.666/93 e permite que, para dar continuidade ao contrato, em prol do interesse pblico, a Administrao poder assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar; ocupar e utilizar o local, as instalaes, os equipamentos, o material e o pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, nos casos de servios essenciais. Outra clusula exorbitante a possibilidade de Aplicao de

Penalidades por parte da Administrao Pblica. Segundo o art. 58, IV, da Lei n. 8.666/93, ocorrendo a inexecuo total ou parcial do contrato, a Administrao Pblica poder, ouvido o contratado inadimplente, aplicar-lhe as penalidades administrativas previstas no art. 87 da referida lei, a saber: 1. advertncia; 2. multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; 3. suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; 4. declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o 10

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prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. Da deciso que aplica as penalidades indicadas nos itens 1 a 3 caber recurso, em cinco dias, para a autoridade superior (art. 109, I, f, da Lei n. 8.666/93). Da imposio da penalidade prevista no item 4 caber pedido de reconsiderao, em 10 dias (art. 109, III, da Lei n. 8.666/93). Examinando o tema, Hely Lopes Meirelles (2007, p. 215) pondera:Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades outra, nos contratos administrativos a prpria Administrao valora as infraes e aplica as sanes correspondentes. prerrogativa correlata do controle do contrato, pois intil seria o acompanhamento da execuo contratual se, verificada a infrao do contratado, no pudesse a Administrao puni-lo pela falta cometida. Tal poder extenso da faculdade de auto-executoriedade dos contratos administrativos aos contratos pblicos, como privilgio da Administrao. Com base nesse princpio, a Administrao, quando contrata, fica sempre com a reserva implcita de aplicar as penalidades contratuais, independentemente de prvia interveno do Poder Judicirio, salvo para as cobranas resistidas pelo particular contratado.

Ao tratar do direito de defesa previsto no art. 87, caput, da Lei n. 8.666/93, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 260), esclarece: Constitui exigncia constitucional contida no artigo 5o, inciso LV, da Constituio Federal. cedio que Administrao Pblica est sujeita ao Princpio da Legalidade, razo pela qual deve exercer constantemente o controle sobre seus atos, podendo, inclusive, anular os que contrariarem a lei. Trata-se da chamada autotutela, que foi consagrada pelos pretrios por meio da Smula n. 473 do Supremo Tribunal Federal: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Assim, acaso a Administrao Pblica verifique que o contrato firmado est acometido de ilegalidade, poder, observado o contraditrio, declarar sua nulidade, com efeito retroativo, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.666/93. a denominada clusula exorbitante da Anulao. 11

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Decorrendo a ilegalidade apenas de ato da Administrao Pblica, o contratado dever ser indenizado pelos prejuzos decorrentes da declarao de nulidade da avena. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 262) leciona que:H que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitao vicia tambm o prprio contrato, j que aquele procedimento condio de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitao seja apurada depois de celebrado o contato, este ter que ser anulado.

Na mesma direo, destaca Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 488):A Administrao Pblica, no exerccio da autotutela, deve e pode declarar a nulidade de seus contratos quando eivados de vcios de ilegalidade. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de constituir os j produzidos. Entretanto, a nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A derradeira clusula exorbitante que ser tratada a denominada Restries a uso da exceo do contrato no cumprido. Segundo a disciplina do Direito Privado, celebrado contrato entre duas pessoas, se uma delas no cumprir as obrigaes que assumiu, a outra est desincumbida de adimplir sua parte no contrato. Trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou exceo do contrato no cumprido, prevista no art. 477 do Cdigo Civil. Em se tratando de contrato administrativo, a situao no se repete, haja vista que o contratado no est autorizado a suspender a execuo do contrato em razo do inadimplemento da Administrao Pblica. Ainda que se verifique a mora da Administrao em cumprir seus encargos, ainda assim, o contratado dever dar prosseguimento execuo do contrato em razo dos Princpios da Continuidade do Servio Pblico e da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular.

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Acaso o inadimplemento persista, dever o contratado requerer, administrativa ou judicialmente, a resciso do contrato e o pagamento de indenizao por perdas e danos, prosseguindo com o cumprimento de suas obrigaes contratuais at que obtenha autorizao para paralis-las. Segundo Hely Lopes Meirelles (2007, p. 213):Mas o rigor da inoponibilidade dessa exceo vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti contractus nos casos em que a falta da Administrao cria um encargo extraordinrio e insuportvel para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Pblico atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e servios no previsto no ajuste.

Assim, acaso a inadimplncia da Administrao seja substancial e prolongada, impondo nus insuportvel ao contratado, o legislador abrandou o rigor da norma e, por meio do art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93, permitiu que, ocorrendo o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, poder o contratado optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 263) esclarece que:Permanece, no entanto, o fato de que a lei no prev unilateral pelo particular; de modo que este, paralisando, conta, a execuo do contrato, corre o risco de arcar conseqncias do inadimplemento, se no aceita, em exceo do contrato no cumprido. resciso por sua com as juzo, a

Note-se que no h, em qualquer dispositivo legal, a possibilidade de resciso unilateral, por parte do particular, de contrato administrativo.

2.3. POSSIBILIDADE DE MITIGAO DAS CLUSULAS EXORBITANTES

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Como visto anteriormente, a Administrao Pblica tem a faculdade de se utilizar de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, independentemente de alegao de desequilbrio contratual. Isto decorre do princpio da supremacia do interesse pblico. Tanto assim, que o Cdigo de Defesa do Consumidor no pode ser invocado pelo particular com o objetivo de anular alguma clusula exorbitante. A propsito do assunto, assentou o ministro Luiz Fux, no julgamento do Recurso Especial n. 527.137/PR, j. em 11 de maio de 2004.1. Contrato de prestao de servios firmado, aps procedimento licitatrio, entre a ECT e as recorrentes para a construo de duas agncias dos Correios. Paralisao das obras. Alegao de desequilbrio econmico-financeiro do contrato. Natureza da relao jurdica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e as Construtoras prestadoras de servios. 2. Pleito recursal visando a aplicao das normas de Direito Privado relativas ao Direito do Consumidor com o objetivo de evitar prtica contratual considerada abusiva. 3. A ECT empresa pblica que, embora no exera atividade econmica, presta servio pblico da competncia da Unio Federal, sendo por esta mantida. 4. O delineamento bsico da Administrao Pblica brasileira, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, restou estabelecido no art. 37 da Constituio Federal, que no seu inciso XXI, fixou a licitao como princpio bsico a ser observado por toda a Administrao Pblica. 5. A Lei de Licitaes e Contratos estabelece que o contraente poder servir-se das clusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse pblico. de sabena que as clusulas exorbitantes so as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder Pblico alterar as condies de execuo do contrato, independentemente da anuncia do contratado. 6. luz do art. 37, XXI, da Constituio Federal, a natureza do vnculo jurdico entre a ECT e as empresas recorrentes, de Direito Administrativo, sendo certo que a questo sub judice no envolve Direito Privado, tampouco de relao de consumo. Alis, apenas os consumidores, usurios do servio dos correios que tm relao jurdica de consumo com a ECT. 7. Consoante o acrdo a quo, a empresa contratada no logrou demonstrar qualquer ilegalidade cometida pela ECT em face da legislao que rege os contratos pblicos quando da licitao, ou o efetivo desequilbrio econmico na execuo da obra, matria esta que no pode ser revista nesta instncia extraordinria, ante o bice da smula 07. Sob essa tica, resvala a tese sustentada pelas empresas recorrentes no sentido de que o acrdo recorrido malferiu

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os artigos 6, 29 e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, merc de burlar as regras de reviso contratual destinadas ao equilbrio financeiro do ajuste firmado entre as partes. 8. Recurso especial desprovido.

Na mesma direo, destacou a desembargadora Snia Maria Schmitz, no julgamento da Apelao Cvel n. 2001.024685-6, de Blumenau, j. em 19 de setembro de 2003: Os contratos administrativos firmados atravs do competente processo licitatrio, guardam caractersticas prprias do direito pblico, limitados pelos princpios basilares da Administrao Pblica (art. 37 da CRFB), sendo-lhes inaplicvel a disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia, considerando que o agente privado tambm detentor no s de obrigaes, mas tambm de direitos, destacaremos trs hipteses em que a clusula exorbitante pode ser mitigada, independentemente do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado.

2.3.1. Clusulas exorbitantes e o princpio da legalidade Como visto anteriormente, o contrato administrativo pode ser anulado pela prpria Administrao Pblica, isto em razo de eventual violao ao princpio da legalidade (CRFB, art. 37). Assim, por fora deste princpio, a Administrao Pblica pode exercer o controle dos prprios atos (Smula 473 do STF). Na mesma direo, o teor do art. 59 da Lei n. 8.666/93. No entanto, o princpio da legalidade pode ser aplicado, inclusive, contra a Administrao Pblica e, inclusive, em razo de alguma clusula exorbitante que no encontre amparo na lei. Ora, ainda que a Administrao Pblica possa se valer das clusulas ditas exorbitantes, estas no podem exorbitar o que dispe a lei. Ou melhor, quando o objeto da clusula exorbitante for ilegal, por exemplo, a clusula h que ser declarada nula. Sobre o assunto, decidiu o ex-ministro Franciulli Netto, no julgamento do REsp 275.820/DF, j. em 9 de setembro de 2003: 15

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Os parmetros utilizados pela Secretaria de Administrao Geral do Ministrio da Sade para fixao dos valores a serem pagos pelo fornecimento de cada unidade do medicamento CAPD - Dilise Peritoneal Ambulatorial Contnua no obedeceram os critrios legais de converso entre Cruzeiro Real, URV e Real, na forma estabelecida pela Lei n. 9.069/95, fruto da converso da Medida Provisria n. 596/94. A Portaria n. 103, de 22 de junho de 1994, com efeitos a partir de 1 de julho do mesmo ano, desatende ao parmetro legal de converso da moeda, a refletir no pagamento do medicamento fornecido pela impetrante, estipulado em R$ 10,00 por unidade. Nem se alegue a existncia de clusula exorbitante no contrato de fornecimento, qual seja, a possibilidade de alterao unilateral por parte da Administrao. Sabem-no todos que o administrador deve pautar a sua atuao pelo princpio da estrita legalidade, consagrado pela Carta Poltica de 1988 (art. 37, caput). Dessa forma, no poderia o Secretrio de Assistncia Sade do Ministrio optar pela adoo de coeficiente superior aos R$ 2.750,00 para converso em Reais, o que levou ao pagamento do produto por preo inferior ao estipulado por lei (R$ 10,96 por unidade), em ntido prejuzo ao administrado contratado. direito do contratado auferir justa remunerao pelo servio prestado, sob pena de rompimento do equilbrio econmicofinanceiro do contrato. A alterao da unidade monetria no poderia redundar em reduo do valor pago pelo medicamento em conseqncia da adoo de critrio de converso da moeda superior ao legal, ainda que sob a alegao de reduo do repasse de verbas ao Ministrio da Sade. Assiste impetrante, pois, o direito ao recebimento das faturas emitidas pelo fornecimento do remdio de acordo o valor fixado na Portaria n. 85, de 18.05.1994, que obedeceu ao critrio legal de paridade estabelecido pela Lei de converso n. 9.069/95. Recurso especial conhecido, em parte, e, na parte conhecida, provido.

Nesses casos, portanto, o particular poder invocar a ilegalidade da clusula para mitigar ou anular o tpico respectivo do contrato administrativo, ainda que o contrato tenha sido firmado perante a Administrao Pblica.

2.3.2. Contrato semipblico A segunda das hipteses diz respeito natureza do contrato. Ora, cedio que a Administrao Pblica firma contratos administrativos com particulares.

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Mas h casos em que o contrato firmado de natureza privada. A propsito desta possibilidade, escreveu Hely Lopes Meirelles (2003, p. 206-7):A Administrao pode realizar contratos sob normas predominantes do Direito Privado e freqentemente os realiza em posio de igualdade com o particular contratante, como pode faz-lo com supremacia do Poder Pblico. Em ambas as hipteses haver interesse e finalidade pblica como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o ajuste ser de natureza semipblica (contrato administrativo atpico, como j o conceituou o extinto TFR), e somente no segundo haver contrato administrativo tpico. Da a necessria distino entre contrato semipblico da Administrao e contrato administrativo propriamente dito, como j o fez a lei (dart. 62, 3, I).

Assim, nessas hipteses, acaso includa no contrato semipblico alguma clusula exorbitante, esta poder ser mitigada, uma vez que um contrato de natureza privada no comporta este tipo de clusula, ainda que em um dos plos esteja presente a Administrao Pblica. Sobre o tema, assentou o ex-ministro Dcio Miranda no Recurso Extraordinrio n. 89.217/SC, j. em 6 de junho de 1979:ADMINISTRATIVO. 1) Contratos da administrao. distino entre contratos privados da administrao. Somente quanto aos ltimos possvel reconhecer administrao, em princpio, o poder de resciso unilateral, por motivo de inexecuo das obrigaes de concessionrio e para satisfao de interesse coletivo, sujeito o ato a controle "a posteriori" para eventual satisfao de perdas e danos. 2) Contrato para explorao de hotel e de fontes de guas minerais de propriedade e lavra do estado de Santa Catarina, em Caldas da Imperatriz. Nele no h regras atinentes e custos e tarifas, que caracterizam a concesso de servio pblico: trata-se de arrendamento complexo, em que as partes esto em p de igualdade, nem h clusulas inequivocamente exorbitantes da disciplina de relaes jurdicas privadas, havendo-se, no contrrio, incompatveis com o poder implcito da resciso unilateral, acrescendo, ainda, que no deve ser considerado servio pblico aquele que outro particular pode prestar independentemente de concesso. 3) Resciso que no poderia ter sido decretada unilateralmente por decretada unilateralmente por decreto do Poder Executivo. Conhecimento e provimento do recurso extraordinrio, para

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concesso de Segurana

Nesses casos, portanto, toda e qualquer clusula exorbitante poder ser anulada, uma vez que potestativa, a exemplo do que ocorre o art. 429 do Cdigo Civil, segundo o qual nulo o contrato de compra e venda, quando deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo. Isto se justifica, porque os princpios que norteiam os contratos de natureza privada, dentre eles o da igualdade entre os contraentes, so totalmente aplicveis espcie.

2.3.3. Clusulas exorbitantes e a proteo econmica do contratado Anteriormente ressaltamos que o art. 58, I, e o art. 65, ambos da Lei n. 8.666/93, autorizam a alterao unilateral do contrato por parte da Administrao Pblica. No entanto, em contrapartida ao direito da Administrao de realizar alteraes unilaterais, est o direito do contratado de ver subsistir o equilbrio econmico-financeiro entre as partes, de modo que a relao entre o encargo assumido pelo contratado e a prestao pecuniria a que se obrigou a Administrao mantenham uma coerncia financeira. Assim, toda modificao que acarretar aumento das obrigaes do contratado impor Administrao o dever de compensar economicamente os novos encargos, em homenagem ao equilbrio financeiro que no pode ser maculado. H casos, alis, em que eventual desequilbrio econmico impede a alterao unilateral, consoante ressaltou o ex-ministro do Superior Tribunal de Justia, Franciulli Netto, nos autos do Recurso Especial n. 216.018/DF, j. em 5 de junho de 2001:RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EMPREITADA. PLANO CRUZADO. CONGELAMENTO. CORREO MONETRIA. PRESERVAO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. A prerrogativa de fixar e alterar unilateralmente as clusulas regulamentares inerente Administrao. A despeito disso, h clusulas imutveis, que so aquelas referentes ao aspecto

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econmico-financeiro do contrato. s prerrogativas da Administrao, advindas das clusulas exorbitantes do Direito Privado, contrape-se proteo econmica do contratado, que garante a manuteno do eqilbrio contratual. escusado dizer que ningum se submeteria ao regime do contrato administrativo se lhe fosse tolhida a possibilidade de auferir justa remunerao pelos encargos que assume ou pagar justo preo pelo servio que utiliza. Os termos iniciais da avena ho de ser respeitados e, ao longo de toda a execuo do contrato, a contraprestao pelos encargos suportados pelo contratado deve se ajustar sua expectativa quanto s despesas e aos lucros normais do empreendimento. In casu, por expressa determinao legal, os contratos administrativos no poderiam sofrer qualquer reajustamento. O chamado "Plano Cruzado", porm, no produziu os efeitos desejados e os preos voltaram a subir em razo da inflao. A nota de empenho, trazida aos autos pela r, documento unilateral e no representa a concordncia por parte da empresa em relao ao cumprimento das obrigaes contratuais pela TERRACAP. O que ficou incontroverso, na verdade, foi a entrega da obra e o pagamento do preo singelo, no a quitao. Recurso especial conhecido e provido. Deciso por unanimidade.

3. CONSIDERAES FINAIS Atravs dos tpicos anteriores, vimos que apesar de um contrato ter por finalidade a consecuo de objetivos comuns, no mbito da Administrao Pblica, d-se prioridade aos interesses da Administrao Pblica, em razo do Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Este princpio pode ser encontrado nas vrias espcies de contratos administrativos que so firmados entre a Administrao Pblica e o particular: a) Contrato de obras pblicas; b) Contrato de fornecimento; c) Contrato de concesso; d) Contrato de gesto. Ora, em todos estes casos, a finalidade principal a obra pblica, o fornecimento de bens, o servio pblico objeto da concesso etc. Por tais razes que se admite que a Administrao se valha das clusulas ditas exorbitantes, entendidas como aquelas que colocam a Administrao Pblica em flagrante vantagem em relao ao particular, garantindo quela diversas prerrogativas, sem que isto implique na invalidade do contrato por eventual potestatividade. 19

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Dentre as espcies de clusulas exorbitantes, destacamos: a) exigncia de garantia; b) alterao unilateral por parte da Administrao; c) resciso unilateral por parte da Administrao; d) fiscalizao; e) retomada do objeto; f) aplicao de penalidades; g) anulao; h) restries ao uso da exceo do contrato no cumprido. Ocorre que a despeito desta flagrante vantagem da Administrao Pblica em relao ao particular, que sequer pode invocar o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu favor, h casos em que a clusula exorbitante acaba exorbitando os seus limites (a redundncia proposital). Isto porque tais clusulas devem guardar o mnimo de consonncia com os princpios resguardados pela Constituio da Repblica. Feitas as consideraes precedentes, entendemos que possvel sim mitigar ou mesmo anular uma clusula exorbitante, quando esta viole o princpio da legalidade previsto constitucionalmente, quando o contrato, embora firmado pela Administrao Pblica, tenha natureza privada (contrato semipblico, no dizer de Hely Lopes Meirelles) ou, finalmente, quando a clusula exorbitante que autorize a alterao unilateral causar desequilbrio econmico-financeiro em desfavor do particular.

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originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Disponvel em: . Acesso em: 22 de setembro de 2008. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 89.217/SC. Relator Ministro Cordeiro Guerra. Relator para o acrdo Ministro Dcio Miranda. Tribunal Pleno. 6 de junho de 1979. Disponvel em: . Acesso em: 22 de setembro de 2008. CARLIN, Volnei Ivo. Manual de direito administrativo: doutrina e jurisprudncia. 4 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. 542 p. CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. 588p. DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 238 p. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005. 756 p. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 ed., So Paulo: Malheiros, 2003. 792 p. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 14 ed., So Paulo: Malheiros, 2007. 482 p. RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual prtico das licitaes. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. 539 p. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2001.024685-6, de Blumenau. Relatora Desembargadora Snia Maria Schmitz. Terceira Cmara de Direito Pblico. 19 de setembro de 2003. Disponvel em: . Acesso em: 22 de setembro de 2008.

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