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RAFAEL CARRILLO FILOSOFIA DEL DERECHO COMO FILOSOFIA DE LA PERSONA El punto de partida de toda investigación filosófica del derecho es la ignorancia radical acerca de lo que esencialmente significa este término. No cabe otra suposición preliminar, porque la filosofía, si es verdadera filosofía, principia por ignorar la esencia de lo que busca, y principia también ignorando los procedimientos metódicos con que es posible hallar esta esencia. Así nos situamos en la línea de conducta que recomienda Hegel en kl introducción a sus disquisiciones lógicas, si queremos hacer verdadera y auténtica filosofía y no ciencia particular, o sea, si no queremos caer en el error metódico de salir al encuentro de lo que hemos encontrado con anticipación. Es ésta una conducta tan fácil de compren- der como difícil de seguir, y duele ver cómo a cada momento se le ha desatendido en el curso de la investigación jurídica. Dejamos presupuesto, pues, únicamente que no presuponemos nada acerca del conocimiento del derecho. Del mismo modo, presuponemos que no estamos en posición de un método idóneo para lograr el ser del derecho, y que no nos adherimos, en consecuencia, a esta o aquella metodología, mientras no surja esta metodología del seno mismo de nuestra investigación acerca del ser del derecho. Pero, si en verdad no presuponemos ni el ser del derecho ni el método idóneo para la adquisición de tal ser, presuponemos en cambio que toda filosofía jurídica tiene por objeto la determinación del ser del derecho y del método de esta determi- nación. En realidad, presuponer el objeto de la filosofía jurídica en la forma que acabamos de hacerlo, no es sino afirmar que vamos a hacer filosofía. Lo que indica que, hablando con rigor, no existe aquí presuposición de ninguna clase. La meditación filosófica sigue en este punto el destino de toda su vida, desde que nace, con el problema del ser primordial, hasta el último extremo de su desarrollo, o sea, hasta la hora actual de la investigación. El carácter de la filosofía general como disciplina que indaga el ser esencial de los objetos se hace más firme y exclusivo a medida que diversifica su actividad, atendiendo a la prolífica ramificación de sus objetos. Si observa- mos el curso de la meditación filosófica, siquiera superficialmente, salta a la vista la continua aparición de objetos a que tiene que enfrentarse esta investigación, preguntando de modo uniforme por el ser esencial de cada 15

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RAFAEL CARRILLO

FILOSOFIA DEL DERECHOCOMO FILOSOFIA DE LA PERSONA

El punto de partida de toda investigación filosófica del derecho es laignorancia radical acerca de lo que esencialmente significa este término.No cabe otra suposición preliminar, porque la filosofía, si es verdaderafilosofía, principia por ignorar la esencia de lo que busca, y principiatambién ignorando los procedimientos metódicos con que es posible hallaresta esencia. Así nos situamos en la línea de conducta que recomiendaHegel en kl introducción a sus disquisiciones lógicas, si queremos hacerverdadera y auténtica filosofía y no ciencia particular, o sea, si noqueremos caer en el error metódico de salir al encuentro de lo que hemosencontrado con anticipación. Es ésta una conducta tan fácil de compren-der como difícil de seguir, y duele ver cómo a cada momento se le hadesatendido en el curso de la investigación jurídica.

Dejamos presupuesto, pues, únicamente que no presuponemos nadaacerca del conocimiento del derecho. Del mismo modo, presuponemosque no estamos en posición de un método idóneo para lograr el ser delderecho, y que no nos adherimos, en consecuencia, a esta o aquellametodología, mientras no surja esta metodología del seno mismo denuestra investigación acerca del ser del derecho. Pero, si en verdad nopresuponemos ni el ser del derecho ni el método idóneo para la adquisiciónde tal ser, presuponemos en cambio que toda filosofía jurídica tiene porobjeto la determinación del ser del derecho y del método de esta determi-nación. En realidad, presuponer el objeto de la filosofía jurídica en laforma que acabamos de hacerlo, no es sino afirmar que vamos a hacerfilosofía. Lo que indica que, hablando con rigor, no existe aquípresuposición de ninguna clase.

La meditación filosófica sigue en este punto el destino de toda su vida,desde que nace, con el problema del ser primordial, hasta el últimoextremo de su desarrollo, o sea, hasta la hora actual de la investigación. Elcarácter de la filosofía general como disciplina que indaga el ser esencial delos objetos se hace más firme y exclusivo a medida que diversifica suactividad, atendiendo a la prolífica ramificación de sus objetos. Si observa-mos el curso de la meditación filosófica, siquiera superficialmente, salta ala vista la continua aparición de objetos a que tiene que enfrentarse estainvestigación, preguntando de modo uniforme por el ser esencial de cada

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clase de objetos. Ni un solo momento descuida la filosofía en sus variasramificaciones la tarea que le fue asignada desde los primeros días de suexistencia, como ciencia determinadora del ser esencial de las cosas. Y hoymismo, cuando la filosofía se ha extendido a dominios nunca sospechadosde regiones de objetos, obtenemos clara idea de lo que ella significa sidefinimos cada una de sus ramas integrantes como una disciplina queindaga la esencia de esta o de aquella clase de objetos.

La investigación filosófica empieza por ser una investigación unitaria.Se trata de precisar la esencia, no de esta determinada clase de objetos, sinode los objetos en general. No hay un propósito dirigido hacia el pensa-miento, ni hacia la moralidad, ni hacia la belleza, entre otros objetosposibles. Exclusivamente, por razones que sabe todo iniciado en filosofía,se planteó el problema del ser de todo lo existente. Pero el carácter de lainvestigación filosófica fue aquí tan marcado y tan puro como lo siguiósiendo posteriormente, y como lo sigue siendo en la actualidad. Porque sesigue persiguiendo por todas partes y en todo tiempo las esencias de losobjetos, por lo menos como tarea central y primaria de la filosofía. Másahora que nunca, la filosofía se precipita sobre el mundo de las esenciascon voracidad insaciable, lo que acentúa fuertemente el carácter antesseñalado.

De este carácter se desprende una misión de la investigación filosó-fica, que no viene a ser otra cosa que un mero aspecto de él. Al proponersecomo misión fundamental la determinación del ser esencial de cierta clasede objetos, cumple también la filosofía con el destino de unificar latotalidad de los objetos pertenecientes a la región donde actúa. No es sinoun seguir teniendo la índole con que empezó a existir. La filosofía, quecomienza por determinar o querer determinar el ser de lo que era dado a lapercepción, comenzó, en forma coetánea a lo anterior, por unificar oquerer unificar todos estos datos sensibles, entronizándose así a la vezcomo una disciplina que indaga el principio de determinación de lo real ysu principio unificador. Este segundo aspecto de la filosofía tiene sumaimportancia, e interesa especialmente a nuestro caso. Porque si la filosofíaes, esencialmente, una actividad unificadora, una actividad que estableceen toda región de objetos un principio de unificación, es claro que estosobjetos no se pueden estudiar sino partiendo de la investigación filosófica,base de toda investigación ulterior. Y así, resultarán malogrados, en el casodel estudio del derecho, todos los esfuerzos del empirismo gnoseológicopara encontrar una noción esencial de su objeto. La filosofía es la únicaciencia capaz de encontrar un principio unificador, que, a su vez, tiene queser un principio de determinación. Va apareciendo lo que antes noquisimos suponer, la metodología idónea en el estudio del derecho. Perono es este el momento para entrar en materia.

Quede constancia apenas, en los comienzos de este trabajo, que lafilosofía jurídica, por lo que es primero que todo filosofía, tiene por objeto

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la determinación óntica del derecho. Del mismo modo, a ella le estáasignada la tarea de encontrar el método idóneo para llegar a unadeterminación. En segundo lugar, aunque no se habla aquí de segundolugar porque se trate de segunda importancia, la filosofíajurídica indaga elmodo de ser del derecho y la naturaleza esencial de las categorías jurídicas.¿Puede alguna otra ciencia pretender hacer lo mismo, y suplantar así lafilosofía? Por ejemplo, ¿puede la teoría general del derecho ocupar elpuesto de la filosofía jurídica? ¿Pueden hacerlo las ciencias particulares delderecho, o la ciencia jurídica comprensiva de todas estas disciplinasjurídicas particulares?

Los intentos de suplantación, producidos ya en las ciencias particu-lares jurídicas, ya en la ciencia general de estas disciplinas o en la teoríageneral del derecho, tienen que ser, necesariamente, intentos frustrados.Lo dice la índole propia de estas disciplinas, que proceden por los métodosya derrocados y hoy superados de la inducción empírica. La inducciónempírica sigue el camino de la selección del material. Pero, ¿es posible quehaya una selección donde antes no ha habido unificación? A toda selecciónde un material antecede lógicamente un criterio, sin el cual se haceimposible llevar a cabo la selección. Ocurre en esto lo que en cualquier otrocampo donde se aplique el procedimiento de la inducción para llegar a lanoción del algo. Cuando Dilthey se propuso la tarea de determinar laesencia de la filosofía, no vio nada mejor que apelar a la inducciónhistórica, partiendo de los fenómenos que en el desarrollo de la historia delpensamiento habían llevado el nombre de filosofía. Quiso, pues, atenerseestrictamente al más pulcro empirismo. Pero, a la postre, y tal vez contrasu mejor voluntad, necesitó de un criterio inicial que regulara la realidad, ytal criterio no era otra cosa que un criterio de selección. No es fácil quehaya una selección de la multiplicidad de los fenómenos donde no haycriterio de selección de esos fenómenos. Las tres disciplinas anterioresestán, sin remedio, abocadas a un fracaso completo por muy amplio quesupongamos el radio de acción del procedimiento inductivo, y por muchoque sea el rigor y la cautela con que se muevan dentro de él. Además,siendo las categorías o conceptos jurídicos fundamentales materia de lafilosofía del derecho, es decir, habiendo que determinar la esencia de lascategorías jurídicas para determinar completamente el derecho, y partien-do las tres disciplinas antes mencionadas de estas categorías, puesto que laspresuponen, no pueden ellas lograr una determinación de la esencia delderecho. Para adquirir plenamente la noción esencial de lo jurídico precisallenar el requisito de encontrar también la esencia de las categoríasjurídicas. Ahora bien, al partir las ciencias particulares del derecho, porejemplo, de estas categorías, presuponen lo que buscan, porque en ellasestá también dado el concepto del derecho. Hay que reconocer que lateoría general del derecho, que no da por conocidas las categoríasjurídicas, puesto que también las categorías son fenómenos para ejercitar

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sobre ellos la inducción abstractiva, significa ya, como veremos más tarde,un tránsito hacia la superación de un método nada idóneo para el conoci-miento del derecho.

Por lo que se refiere a la especie de procedimiento adecuado en lainvestigación jurídica, estamos más cerca del método propugnado por laaxiología jurídica que del adoptado o defendido por la posición forma-lista, sostenida representativamente por Stammler. Claro que en lofundamental de tal posición, es decir, en su rotunda negación de la eficaciade la inducción abstractiva, no hay nada que reprochar, y precisa aceptarcon ella que la inducción abstractiva deja atrás lo que sale a buscar. Sindarse cuenta, y precisamente por no darse cuenta, salen al encuentro de loque no se les ha perdido, para emplear una expresión del dominio común.En relación a los rasgos fundamentales del derecho del formalismorepresentativo de esta dirección marburguesa, creemos que pueden serencontrados mediante un análisis reflexivo de fisonomía distinta a laexistente allí, según podrá mostrarse a lo largo de estas consideraciones.

El concepto del derecho, que es el objeto último de toda investigaciónfilosófico-jurídica, tiene que poseer rasgos esenciales determinantes de esteconcepto. Esto no lo niega ni siquiera el más crudo empirismo, que disputaapenas sobre los modos para llegar a este concepto. Pero una investigacióndel ser del derecho no puede dejar a un lado la determinación de su modode ser. La forma de realidad de un objeto no es la única manera paraencontrar el ser de este objeto, pero es un factor irrecusable. Metódica-mente, pero sólo metódicamente, hay que empezar por aquí. Y por aquíiremos encontrando otros rasgos fundamentales del derecho, quien sabe silos mismos hallados por el formalismo. De esto no es necesario decir nadapor el momento. Sólo cabe anunciar que allá llegaremos, puesto que en esadirección hemos partido.

La clásica división de la filosofía jurídica en una parte de ella queestudia lógicamente el derecho, y otra que lo indaga valorativamente, noparece ser acertada desde el punto de vista que hemos adoptado aquí. Lalógica del derecho, nombre que nosotros sustituiremos, siguiendo untecnicismo filosófico más riguroso, por el de ontología jurídica, no nosdeja satisfechos en ningún grado, por dejar en claro muchos sitios dondeprecisamente surgen los interrogantes más inquietantes. No podemospensar en una ontología jurídica separada de cuestiones sin cuya aclara-ción es inútil pretender aclarar el derecho. Por ello creemos indispensableuna reintegración de todos los temas jurídicos en una filosofía del derechouniversal, esto es, en una filosofía del derecho que, en un solo conjunto decuestiones, pregunte a la vez por lo que preguntan, cada una por su lado, laontología y la axiología jurídicas. Es una reintegración, expresémoslo deuna vez, en una filosofía de la persona, a donde hay que retrotraer enúltima instancia la investigación del ser del derecho. Queda abolida ladiferenciación de las dos problemáticas, mediante la unificación de las

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cuestiones en la pregunta única por el ser del derecho, de su ser en total. Nose comprende por qué, al darse una filosofía jurídica, se producíaconsecuentemente la separación de los problemas. La determinación de laesencia del derecho es un problema único, donde se funden los interro-gantes ontológicos y axiológicos para siempre.

Al usar el análisis reflexivo sobre la persona se supera la división de laproblemática, y es ya posible descubrir una definición del derecho porgénero próximo. Pero el género próximo deb~rá surgir espontánea ynaturalmente de esta analítica de la persona, y consecuentemente,siguiendo el proceso de reflexión analítica, irán apareciendo las caracte-rísticas esenciales que constituyen la dimensión específica del derecho.Puede demostrar toda filosofía del derecho que a su turno se apoye en unafilosofía de la persona como base para la aclaración de lo jurídico, que lanoción de derecho es inseparable de la noción de norma, lo cual, por habersido hallado a través de un análisis reflexivo partiendo de la existencia, ysólo por medio de este análisis, tiene un valor relevante y originario para lacontinuación del análisis.

Aunque es cierto, por otra parte, que no parece haber mayor discre-pancia en cuanto al carácter normativo del derecho. Porque, hay una grandiferencia entre aceptar o no que el derecho está constituído esencialmentepor un conjunto de normas -lo que no parece haber sido negado nunca-y aceptar una u otra modalidad para estas normas. La discrepancia existe.aquí, al tratarse de saber cuál es la naturaleza esencial de las normas queintegran el derecho. Preguntar por si las normas jurídicas tienen fuerzaobligatoria, o interrogar por la fuente de esta obligatoriedad; quereraveriguar si la validez de la norma depende de esta o de esta otracircunstancia, es cosa separable del carácter normativo del derecho. Másaún, estos puntos no son controvertibles si antes no se ha aceptado que lojurídico es inseparable de los prescrito por normas. La posibilidad dehallar el concepto del derecho no se da sin responder" ciertamente, a estaserie de cuestiones que plantean el problema general de la esencia de lanorma. Pero el problema de la norma misma como algo óntica mentecoetáneo con el derecho ha quedado resuelto afirmativamente, o por lomenos se ha puesto como resuelto, al emprender la solución de aquellasprimeras cuestiones. Sucede en esto lo mismo que en la teoría del conoci-miento. Si nos damos a plantear el problema del método por el cual cono-cemos, es porque se ha aceptado la solución afirmativa del primer interro-gante acerca de la posibilidad del conocer. No tendría sentido ocuparnoscon la segunda clase de problemas si se hubiera respondido negativamenteal interrogante que preguntaba por la posibilidad del conocimiento.Dentro de un escepticismo consecuente, era inexplicable adoptar posicio-nes de cualquiera especie. Igualmente, para un escepticismo filósofico-jurídico -llamémoslo asÍ- con relación al carácter normativo delderecho, carecería de explicación y de sentido toda empresa de determinar

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la esencia de las normas jurídicas cuando estas normas no se han aceptadopreviamente como coetáneas ónticamente al derecho.

¿Por qué, entonces, se ha negado la posibilidad de definir el derechoper genus proximum? ¿Se entiende, al negar esta posibilidad, que noaparece en la noción del derecho la noción de norma? ¿O se entiende másbien que no es dable encontrar el ser esencial de la norma? Por el hecho deque haya discrepancias en cuanto al ser de la norma, se puede entender quequienes sostienen la imposibilidad de dar una definición del derecho pergenus proximum se refieren al desacuerdo sobre el ser de la norma. ¿Serárazón de peso la mera existencia de un desacuerdo para ser pesimistasacerca de la definición del derecho según la tradicional y permanentedefinición mediante un género supremo? No es ello aceptable por ningúnmotivo serio, menos cuando no se deduce de los textos expresos de quienessostienen la tesis de la imposibilidad de definir el derecho acudiendo a ladefinición tradicional. Si la duda se cierne, en cambio, sobre el carácternormativo del derecho, o sobre cualquier otro rasgo fundamental conrespecto al cual quepa realizar un acto de subsunción para definir elderecho, entonces confesamos que no entendemos nada el por qué delhaberse negado aquella posibilidad.

La filosofía jurídica no presupone, fiel al postulado que ella, comofilosofía al fin y al cabo, tiene siempre a la vista, el carácter de normado delderecho. Lo encuntra en el camino, valiéndose de una analítica de laexistencia. O, para hablar con más amplitud, de una filosofía de lapersona. Al llegar allí, expondremos lo que se ha llamado una concepciónantinormativa del derecho, concepción que no es tan antinormativa comose ha pretendido por parte de los críticos de ella, y que, bien entendida,tiene en el fondo mucha razón. La filosofía jurídica, que fija ella misma suobjeto y sus procedimientos, parten de donde menos debían partir, alemprender una investigación de la noción del derecho. Quede en este lugaruna salvedad a favor de las disciplinas jurídicas que, presupuesto elderecho, dirigen el interés hacia su contenido.

La determinación óntica del derecho, el ser determinado de éste, serála definición del derecho. En esta definición se encontrarán las notas orasgos esenciales del derecho, en unidad de significación. Tendremos asíadquirido lo que persigue toda definición, toda determinación del seresencial de algo. Tendremos un modo de pensar el derecho sin la represen-tación de ningún derecho. Podremos separar fácilmente, separaciónperseguida por toda auténtica filosofía, el derecho en cuanto concepto delas manifestaciones fácticas de él, el derecho ingenere del derecho positivo.

Para lograr esta finalidad, la filosofía jurídica tiene que pasar por laetapa de un análisis de la persona, como hemos dicho reiteradamente, esdecir, tiene que dejar de ser ella y convertirse en filosofía de la persona.Además, y como una consecuencia de esta conversión, debe fundir en unsolo haz de problemas los que hasta ahora se tratan separadamente, los de

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la ontología y la axiología jurídicas. Tarea ineludible de la filosofía jurídicaes también la determinación del modo de ser, o de la forma de realidad delderecho, como etapa coordinada fundamentalmente a las otras, y nomenos importante que ellas. Tanto por la finalidad que persigue estafilosofía jurídica como por el camino que toma para llegar al cumpli-miento definitivo de su misión, se hace irreemplazable por cualquier otradisciplina entre las que recaen sobre el objeto del derecho.

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Es irreemplazable por la teoría general del derecho, tanto en losmétodos como en el fin último a que tiende esta teoría. En efecto, la teoríageneral del derecho queda circunscrita al hallazgo de un grupo de rasgoscomunes entre los distintos ordenamientos concretos, sin tomar en cuentala esencia misma del derecho. Al querer reunir los datos comunes de losdistintos ordenamientos, se cuida muy poco, además, de la idoneidad desus procedimientos, e incurre en el error de tratar de adquirir los conceptosfundamentales del derecho por inducción abstractiva meramente. Lafilosofía jurídica, en el sentido anteriormente expuesto, por el contrario, secuida de no dejar sentado ningún supuesto que perturbe la idoneidad desus procedimientos, ni siquiera el supuesto general de norma, puestambién este concepto de norma debe ser encontrado mediante un análisisdel concepto de persona. La filosofía jurídica no se daría a razonar en lostérminos en que lo hace la tendencia que propugna una teoría general delderecho, porque al razonar así presupondría ya algunos juicios oafirmaciones que invalidan la corrección de su conducta. Por ejemplo, aldecir la teoría general del derecho que no existe motivo para dudar de laigualdad de los elementos fundamentales del orden jurídico, deja afirmadade antemano la unificación del derecho dado fáctica mente, y en conse-cuencia ha sentado ya el concepto universal de lo jurídico. Estamos enpresencia de un criterio ordenador, primario a toda clasificación, y aun atodo intento de clasificación.

Al tomar prestado de la ciencia jurídica el material desde donde se va aconstruir la noción del derecho, comete la teoría general j urídica otro errormetódico no menos grave que el precedente. En efecto, al recoger de unaelaboración del material llevada a cabo por la ciencia jurídica los instru-mentos de clasificación que son imprescindibles para la inducción abstrae-tiva y la construcción del concepto del derecho, descuida la teoría generalde éste que la ciencia jurídica, a su turno, no ha llevado a cabo talelaboración sino en tanto se ha valido de conceptos jurídicos previos, queella misma no está en capacidad de esclarecer. Los conceptos genéricos dela ciencia del derecho es la cosa que más interesa a la teoría general de lojurídico. Y, para llegar a la determinación de estos conceptos fundamen-

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tales, la ciencia del derecho se vale de sí misma, siendo así que a ella estáencomendado el papel de la elaboración del material. El material, dedonde la inducción abstractiva se desprende, es proporcionado por laciencia jurídica, en una palabra, y sobre este material va a trabajar lamisma ciencia jurídica para obtener los conceptos jurídicos genéricos,inclusive el concepto del derecho. La ciencia jurídica no elabora nisuministra material alguno de carácter jurídico, si antes no se ha valido deconceptos jurídicos. De manera que los conceptos genéricos que se buscanexisten prefijados al comienzo del camino de la investigación, yen primerlugar el concepto fundamental del derecho. Por deficiencia de métodoprincipalmente, la teoría general del derecho no nos proporciona unconcepto universalmente válido y ordenador de su objeto. Aunque, enverdad yen abono de esta teoría, ella no posee las intenciones de inquirir laesencia de lo jurídico, significando apenas un estado cercano de la filosofíajurídica, que absorbe por completo esta misión. Y por esto, por lo quesignifica un estado de transición entre el empirismo intransigente y unafilosofía que rechazará no menos intransigentemente el método de lainducción empírica, la teoría general del derecho constituye un adelantodefinitivo en la historia de esta rama de la filosofía general.

Frente a las disciplinas jurídicas especiales, significa la teoría generaldel derecho una superación en todo sentido. No se atiene a un campoparticular de su objeto, sino que actúa dentro de la totalidad del ordena-miento jurídico. El ordenamiento jurídico comprende un radio deexistencia que va desde cada una de las disciplinas jurídicas particulareshasta las manifestaciones fácticas del derecho en toda la extensión tempo-especial. Por circunscribirse las ciencias jurídicas particulares al campoespecial de cada clase de ordenamiento, a cada clase de derecho, fenómenoque produjo a su vez las diferencias de sentido para cada uno de estosconceptos. Se produjo una anarquía que, no por constituir un graveinconveniente fue menos provechosa. En ella vemos uno de los puntos queincitaron luego a la elaboración de una teoría general del derecho, dondedebía aparecer la unificación de los conceptos. Ya no sería posible -almenos era esta la intención de sus expositores- que se diera un conceptojurídico con una determinada significación dentro de esta disciplina, y queen aquella otra ciencia especial tuviera una distinta. Nada perturba tanto lanoción del derecho como el estado anárquico que reinaba en las disciplinasjurídicas particulares, anarquía que podía repercutir desfavorablementesobre el lado práctico del mismo. Cuando los conceptos fundamentales deuna ciencia están viciados de anarquía y de malentendidos, no es dudosoque lo demás marche también en la misma forma. La propia técnicacientífico-natural necesita de la unificación de los conceptos fundamen-tales que rigen, desde muy arriba, pero sin cesar un momento, sus vías deacción y sus resultados.

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No es, pues, para sorprenderse mucho de que a fines del siglo pasadoun grupo de teóricos del derecho hubiera reaccionado contra tal estado decosas. Así es como Bergbonn, Bierling y Merkel en Alemania, y Austin ysus discípulos en Inglaterra, ponen los primeros fundamentos en lo que,pasado un poco de tiempo, va a dar lugar a una auténtica filosofía delderecho. En este ambiente mismo de los teóricos generales, y posible-mente a pesar del ámbito todavía limitado de sus concepciones, aparecenpuntos de vista de un completo formalismo jurídico, sin diferir nadaesencialmente del formalismo de Stammler. Por ejemplo, Bierling, queparece ser el teórico del derecho en quien más se acentúa la necesidad de lareacción, afirma expresamente la existencia de requisitos absolutos para ladeterminación de los conceptos y juicios de carácter jurídico. El punto departida de Bierling -no importa que no lo sea en cuanto al método- espronunciadamente el mismo del formalismo, pues, se establece que hayconceptos jurídicos formales, independientes de cualquier derecho posi-tivo. Con sus méritos y todo, la teoría general del derecho elude la cuestiónmás importante, que es la comprobación de la idoneidad de su método.Por tal razón, no consigue determinar pulcra mente esa unidad de signifi-cación jurídica que está a la base de las ciencias particulares del derecho,como patrimonio común a todas. La filosofía del derecho asume la misiónque la teoría general no podía desempeñar cumplidamente, reemplazán-dola en el papel capital de toda filosofía, en la determinación del seresencial de los objetos.

No quedaría muy bien hablar de una similar actitud reemplazatoriaen relación con la ciencia jurídica propiamente dicha, en su parte teórica ytécnica. A la ciencia jurídica no le está dado el derecho en su aspectoóntico, como a la teoría general del derecho y, más directamente, a lafilosofía. El aspecto óntico, el ser del derecho, abre paso ahora al sentido osignificación de la norma, que está en ella como correlato de su estructuraverbal. También abre paso el aspecto óntico a la forma de norma habidaentre la variedad mayor o menor de prescripciones, como elementoapropiado a una sistematización de la totalidad de las reglas jurídicas. Enestos dos aspectos radica su separación de la jurisprudencia, pero ni por sulado teórico ni por su lado práctico tiene que ver ella con el ser esencial delderecho. Más todavía, la ciencia jurídica teórico-práctica encuentrajustificación para su existencia en la disciplina que la nutre mediante unaprevia elaboración de los conceptos. Depende, pues, como ninguna otra,de la filosofía del derecho. Sus fundamentos le están dados con anticipa-ción, y no es factible pasar adelante si éstos no están bien determinados.Unicamente la filosofía está en posibilidad de revisar sus propias basesfundamentadoras, por ser la única rama del saber que puede volverse sobresí misma. Ninguna ciencia particular ejercita esta torsión sobre sí que seríaimprescindible en un estudio de la propia fundamentación. No sólo lasdisciplinas jurídicas particulares se ven obligadas a someter a la filosofía

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sus últimas cuestiones, sino todas las ciencias especiales, o mejor, todosaber que no sea un saber filosófico. De esta tutela no puede librarse nisiquiera la misma ciencia de Dios. En rigor, toda sabiduría es ancillaphilosophiae.

La ciencia jurídica, en su primera tarea, pregunta por la forma deprescripción. Le interesa exclusivamente qué clase de normas son éstas, yqué clase de reglas son estas otras. Es una pregunta inicial de toda posteriorclasificación. Pero como lo que va a clasificar son normas jurídicas, elcriterio orientador será el conocimiento de lo que es una norma jurídica.Ahora bien, la norma jurídica en un concepto fundamental, que ha sidosupuesto en este momento de la actividad de la jurisprudencia teórico-técnica. No es exagerado sostener que la filosofía jurídica existe porqueexiste también este momento de la jurisprudencia. Para formar un sistemacoherente de normas, labor de toda jurisprudencia teórica, nos valemos, esclaro, de los elementos que van a integrar el sistema. Pero decir que nosvalemos de ellos es afirmar que no son determinados por la cienciasistematizad ora, sino tan sólo dejados puestos por ella como criterioorientador. La jurisprudencia teórica pide aquí la opinión de la filosofíajurídica, como última e inapelable autoridad. Y por medio de la opiniónfilosófica se orienta en el caos de datos que están frente a ella, en demasndade orden, de armonía, de coherencia. El campo de observación de laciencia jurídica, en su estrechez inmodificable, le ofrece a esta ciencia elconjunto de normas de un derecho positivo que vale aquí y ahora, que tieneuna vigencia. La jurisprudencia teórico-técnica se mueve dentro de estasfronteras, sistematizando e interpretando las normas. Como ninguna otradisciplina jurídica, supone ella la noción del derecho y de los conceptosjurídicos.

La filosofía jurídica, en la significación integral que le hemos dadonosotros, y sólo en su significación integral, interviene y orienta en las doscircunstancias en que la ciencia jurídica actúa. Está allí, en el momento enque la jurisprudencia técnica se pregunta por lo que el derecho dice, y estáigualmente presente cuando aquella disciplina se interroga por lo que elderecho no dice. Es improbable que su presencia sea más necesaria en lasegunda circunstancia que en la primera, como, vistas las cosas ligera-mente, pudiera creerse. El jurisprudente está obligado, no sólo cuando a élestá adherida una representación estatal, sino aún como particular, aintegrar el orden jurídico, en el momento y lugar en que el orden jurídicoesté desintegrado. Las instancias a que acude para llevar a cabo talintegración no son positivas, porque, precisamente hay desintegración entanto que no hay instancias positivas a qué acudir. Las instancias a queacude serán, pues, transpositivas. La realización de una integración queapele a razonamientos de analogía, o a reglas consetudinarias delcomportamiento, está inscrita en la serie de instancias positivas, y la

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filosofia jurídica no tiene por qué aparecer aquí. Pero no siendo este elcaso, o sea, cuando no se dan tales instancias a qué acudir, entonces esimprescindible la intervención de la filosofia juridica para que aclare estazona oscura de la jurisprudencia y colabore en la integración del ordenjuridico. Si se sabe lo que el derecho es esencialmente, se está ya enposesión de un criterio orientador en el caso aludido. Pero no puedesaberse lo que el derecho es, si no se conoce antes el sentido implícito en él.y sólo la filosofia juridica que enlace con una filosofia de la persona comofase primera, está en capacidad de ponemos a la vista de este sentido. Elaspecto teleológico del derecho debe ser encontrado realizando unaintegración de la ontología y la axiología jurídicas. Esperar unadeterminación de la esencia del derecho tratando por un lado las formaspuras de él, y por otro su fisonomía valorativa, nos parece una tareacondenada al fracaso. No es indagar los rasgos esenciales del derechobuscar sus caracteres formales, como se ha creído. Y además, ¿para quéseguir palnteándose el problema valorativo cuando ya se han conseguidolos rasgos esenciales del derecho? No era esto acaso lo que se deseó hallar.¿A qué continuar buscando caracteres propios del derecho, si su esencianos ha sido descubierta? Los propósitos de la filosofia jurídica se reducen,en rigor, a la determinación óntica del derecho, y, lograda ésta, no tieneinterés seguir preguntando. Mucho es lo que se ha preguntado a lo largo dela investigación filosófico-jurídica; tanto, que no puede quedar preguntapor hacer, si deseamos no seguir ignorando lo que el derecho es en esencia.La filosofía juridica sabrá preguntar, si, a la vez, pregunta exhaustiva-mente, si al preguntar por la esencia del derecho pregunta aquí mismo porel sentido del derecho.

La noción clara del derecho, decíamos, arroja luz sobre la zona oscuraen.que, a veces, se encuentra la jurisprudencia técnica. O sea, cuando lajurisprudencia se pregunta por lo que el orden jurídico no dice. Elintérprete del derecho, que en todo momento atiende a lo que el derechodice y sólo a lo que dice -pues para la jurisprudencia el derecho es la cosamás verbosa del mundo- se encuentra ahora conque el derecho no dicenada. Pero si el derecho no dice nada, si no habla, el jurisprudente deberáhablar por él. Y, en los casos dificiles, apelar a las filosofíajuridica, que leenseña lo que el derecho es. Junto a este hecho, se presenta otracircunstancia, tanto más grave si origina una situación conflictiva en laconciencia del intérprete. El derecho dice expresamente esto, pero nodebiera decirlo. El derecho habla, y es una gran cosa que hable para quenos oriente en nuestra función interpretativa. Pero no debiera hablar asi.¿Qué camino tomar?

La filosofía juridica propugnada y defendida por nosotros como laúnica auténtica investigación acerca del ser del derecho, no tiene inconve-niente en ponerse de parte de una interpretación del derecho con indife-

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rencia absoluta de todas las circunstancias que lo rodearon en el momentode su aparición. A estos resultados ha de llegar la filosofía jurídica a travésde una confrontación entre el derecho y el Estado, y sin descuidar uninstante el aspecto del sentido del derecho. A estos resultados, por otraparte, es preciso llegar, si se ha verificado el enlace que creemosirrechazable entre la filosofía jurídica y la filosofía de la persona.

Con todo, es conveniente poner en claro nuestra opinión anterior. Lainterpretación de la ley, si en verdad debe desatender todas las circuns-tancias que rodearon su llegar a tener existencia, incluyendo la voluntadpositiva que la originó en el tiempo, no por ello es una interpretacióncompletamente solitaria. El ser del derecho es inherente a toda posibleinterpretación suya. También en la práctica salimos favorecidos. Alatenernos a las circunstancias, se complica de manera alarmante la faenainterpretativa.

III

El ser del derecho, el conjunto de sus rasgos esenciales, que descubreuna filosofía jurídica integrada en una filosofía de la persona, no está enoposición a la autoafirmación del derecho mismo. El derecho es cada vezmás derecho, es algo que toma en cada una de sus etapas de formación másconciencia de sí, en paralelo comportamiento al autoafirmarse del Estado.La naturaleza del derecho como objeto que se autoafirma, es tomada encuenta cuando se trata del acto interpretativo de él, o debe ser al menostomada en cuenta, pues sólo así se remedia la cuestión suscitada en torno alos factores que es indispensable atender para descubrir el sentido de laregla jurídica. Sea cuales fueren los resultados a que arribe la indagaciónfilosófico-jurídica sobre el ser esencial del derecho, tales resultados no secontraponen a una inte-Iección de éste como una creación humana que díapor día, yen provecho de su misma existencia, se autoafirma. Esto es, quesiempre se estará haciendo más derecho de lo que antes era, que momentopor momento toma más conciencia de sí, y que, en el proceso de auto-afirmación, lleva implícita también una progresiva despersonalización conrespecto a la actividad volitiva temporal de donde genéticamente procede.

La jurisprudencia técncia tiene, pues, que atender a esta característicadel derecho para su interpretación, lo que no la obliga a desatender, segúnlo indicado antes, los resultados de la filosofía jurídica acerca de su seresencial. A su tiempo se verá cuáles son esos resultados, cuáles son losrasgos esenciales que integran el concepto del derecho, cuando esteconcepto ha sido determinado por una filosofía jurídica que a su vez seapoya, como fase preliminar, en una filosofía de la persona.

Si se observa el curso evolutivo del derecho, siguiendo muy de cercalos pasos a Radbruch, iremos confirmando, a medida que nos detengamos

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en cada una de sus etapas de desarrollo, aquellas autoafirmaciones de quehablamos. La autoafirmación del derecho, el imponerse cada vez máscomo derecho, o el tomar a lo largo de su evolución más conciencia de sí,coincide con los modos de expresarse. Siempre que el derecho abandona elmodo de expresarse que antes traía, nos proporciona un síntoma seguropara conocer que se ha operado un acto de autoafirmación. Así, desde susexpresiones admonitorias, hasta su tono enérgicamente imperativo y durode la actualidad, el proceso de autoafirmación es visible. El derecho tieneque ver menos, a medida que se desarrolla, con la voluntad de dondeproviene empíricamente. Se despersonaliza a menudo, y, al despersonali-zarse, se hace objetivo. La aplicación interpretativa de la regla jurídicatiene a la vista, a causa de la fase última a que ha llegado el derecho en suproceso de autoafirmación, sólo el sentido objetivo. Si el sentido subjetivoha sido abandonado o, mejor, no tenido nunca en cuenta por el derechomismo, que siempre tendió a ser derecho por sí y no por cuanto proviene dela voluntad empírica legislativa, es claro que el intérprete de él debetambién abandonar la posibilidad de recurrir a instancias distintas delderecho mismo, y atenerse a su sentido objetivo únicamente. El intérpretepregunta por lo que dice, sin más, la regla jurídica, o por lo que no dice,para integrar, en este último caso, el orden jurídico. En caso de contra-posición conflictiva entre lo que el derecho dice y lo que debe decir, seatenderá a lo primero. Ahora bien, atender a lo primero es atender a lo que,a su vez, dice la filosofía jurídica. En efecto, y aunque parezca a primeravista inexplicable, la filosofía jurídica no puede contradecir al derecho. Lafilosofía jurídica dice lo que el derecho dice. La oscuridad o inseguridadque un determinado momento puede rodear la regla jurídica, se desvaneceante los resultados de la filosofía del derecho. En nada afecta, pues, a laconcepción filosófica del derecho, en el sentido asignado por nosotros aesta disciplina, que el derecho presente como una de sus modalidades másinteresantes su progresiva autoafirmación.

El primer momento en que, muy ostensiblemente, se nos aparece estaautoafirmación del derecho, lo encontramos al abandonar el derecho sumodo persuasivo de manifestarse a los miembros de la comunidad'. Lamanera persuasiva significa que el derecho, que aún no tiene conciencia desí como derecho, y por lo tanto de algo que debe imponerse por el solohecho de ser derecho, toma en cuenta, antes que a sí mismo, al posibleobservador de él. Y quién sabe si, más que tomar en cuenta a su posibleobservador, está pendiente de su posible violador. Cuando el derechotiende, por especiales maneras de expresarse, a prever una posibleviolación de él, o una posible observación, entonces ello significa que el

I Ver sobre los diversos estilos usados por el Derecho: Radbruch, Introducción a laciencia del derecho. Traducción de Luis Recasens Siches. Madrid, 1930-Págs. 54 y ss.

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derecho no tiene confianza en sí mismo, como ordenamiento que deberespetarse y obedecerse en consideración exclusiva a su existencia. Usarexpresiones conmovedoras para, a través de la conmoción, hacer que elderecho no sea violado, o dejar en el ánimo de los miembros de la comu-nidad la impresión de que el legislador o compilador del derecho no tienecomo posible la comisión de tales o cuales hechos delictuosos, esmanifestar a todas luces que la existencia del derecho no tiene valor por símisma. Al dejar el lenguaje jurídico este modo de manifestarse en sucontenido, ha sobrepasado una etapa de debilidad, para alcanzar unestado de autoafirmación. Pero en modo alguno cabe hablar de unaautoafirmación definitiva, pues el derecho tiende ahora a convencer, loque no está muy distante de su tendencia a persuadir.

Si en el modo de expresarse anterior del derecho, cuando éste hablapara evitar una posible violación de él, usando palabras admonitoriasdirigidas al posible violador, se teñía presente el ánimo o la sensibilidad delos miembros de la comuniad, ahora, cuando se trata primero que todo deconvencer, el legislador pone su vista en la inteligencia de los asociados. Elderecho se procura una observancia en atención a que ha sido constituídoen razón deuna finalidad, y no arbitrariamente. Así lo dice, sin rodeos, alas personas para quien se estatuye. Su modo de manifestarse tiene unamodalidad convincente, y persuade, no ya acudiendo al ánimo de nadie,sino exponiendo las razones de su existencia. Yo existo, dice el derecho,porque sin mí no sería posible el logro de tales finalidades. En vista de ello,debo ser obedecido. El derecho presenta a los miembros de la comunidadsu razón de ser para evitar sus transgresiones.

Salta a la vista la diferencia de esta fase con respecto a la persuasiva.El derecho teme ser violado, y, para no serlo, explota el lado sensible de susposibles transgresores, mediante palabras y giros admonitorios. En la faseque pudiéramos llamar expositiva -pues en ella se acostumbra a exponerlos fundamentos en atención a los cuales se han formulado tales prescrip-ciones- el derecho, más que temer ser violado, desea ser obedecido, que escosa muy diferente. Elderecho, en este caso, sabe que debe ser obedecido, yconfía en que se le obedecerá. Pero sabe que se le obedecerá en virtud de losfundamentos de su existencia. Lo que se hace en la fase expositiva es hacermás segura la obediencia. En la fase persuasiva se desea hacer inseguratoda posible desobediencia, porque el derecho no ha adquirido concienciatodavía de su debe ser obedecido, aunque este debe ser obedecido sea enrazón de los fundamentos por los cuales se estatuye. A pesar de que en lasegunda fase de autoafirmación del derecho, éste se hace más objetivo, yadquiere mayor fuerza y más seguridad de su propio valor, queda porsuperar este estadio de su evolución, pasar a otro que tendrá igualmentecarácter de tránsito en el proceso autoafirmativo.

Superada la fase expositiva, se llega a la fase adoctrinadora. Mientrasel derecho está aquí, el carácter de las obras donde se recogen las reglas

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jurídicas es, en gran parte, teórico. Esto es, el legislador o compilador seesmera frecuentemente porque los miembros de la comunidad paraquienes se estatuye el derecho no tengan obstáculos en su interpretación.El legislador (1 compilador es el mismo intérprete, hasta. cierto punto.Existe lo que llamamos hoy una interpretación auténtica. La tarea de lajurisprudencia se reduce en gran parte a seguir las huellas interpretativasdel legislador o compilador. Radbruch hace notar cómo en esta faseadoctrinadora, en el ordenamiento jurídico se suministran exposicionesque instruyen acerca de lo que, con anterioridad, se ha dispuesto en otraparte del mismo ordenamiento, o se traen ejemplos para facilitar laadaptación de la norma al caso concreto, o se aclaran las conexiones entrelas diversas reglas jurídicas, o, también, se llama la atención, medianteciertos caracteres, sobre la importancia que tal palabra pueda tener en elcontexto de la norma. Aquí no existe ya, como es fácil de observar, lapresentación de los fundamentos de la ley, pero el derecho sigue posibi-litando su observancia. Teme no ser entendido, que es como temerno ser obedecido. Se alejan las dificultades de la interpretación, o al menosdesean alejarse, viendo el jurisprudente que se aligera su labor en formaconsiderable.

Cuando el derecho sale de este momento, entra en una plena fase deautoafirmación. La salida de su última fase adoctrinadora suele situarse,con razón, hacia finales del siglo XVIII, coetáneamente a los comienzos deautoafirmación del Estado. Se ha dejado muy atrás la época en que elderecho procuraba llevar persuasión a las personas para quienes hablaba,y, por medio de la persuasión, disuadir de su posible violación. Tambiénqueda atrás la presentación de los fundamentos de la existencia delderecho, y ahora no importa que el miembro de la comunidad se convenzao no de su razón de ser, porque su razón de ser es su propia existencia. Porsu propia existencia. sin miras a su contenido, el derecho consigue laestabilidad del orden. Ahora bien. la estabilidad del orden. de la paz de lacomunidad. es razón seria de la existencia del derecho, aunque tal razón nose exprese. No es necesario exponer ni este ni ningún otro fundamento dela existencia del derecho. Tal fundamento -no discutamos por elmomento cuál fundamento es el que mejor justifica el derecho- es tenidoen cuenta al estatuir el derecho. Pero no es necesario expresarlo. El pro-greso autoafirmativo del derecho no abandona los fundamentos que looriginaron. porque puede autoafirmarse permaneciendo siempre atado oreferido a estos fundamentos.Todo demuestra, pues, que el contenido del derecho es contenido

objetivo simplemente. La jurisprudencia se pregunta por este contenido, aldesempeñar su función interpretativa. Decíamos que al atenerse al sentidoobjetivo se obvian, además, dificultades casi insuperables. Porque acuántas cosas no hay que atender cuando se quiere desentrañar el sentidosubjetivo de derecho, si se es partidario de que tal sentido subjetivo

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existe? Entre muchísimas circunstancias que rodean el sentido subjetivode la ley, si este sentido existe, están los detalles más leves deposible aparición en el momento en que la ley nace. Diríamos con Reichelque era preciso interpretar hasta la sonrisa de un miembro de la Comisiónen cuyo ambiente se preparó la ley. Hay que atenerse al sentido objetivo dela regla jurídica, por más extrañeza que esta afirmación pueda causar, aunen el caso de que no sea claro ese sentido objetivo. Además, a él hay quecircunscribirse cuando se crea que aparece contradicción entre lo que allíse dice y lo que debe decirse. Por lo tanto, la filosofía jurídica al ponernosen posesión de la naturaleza esencial del derecho, nos pone al mismotiempo en posibilidad de interpretar correctamente el sentido objetivo dela norma. Por ello, es esta rama de la filosofía un criterio de lajurisprudencia, como vimos lo era de la teoría general del derecho. No sonnada convincentes los consejos de interpretación dados por la EscuelaExegética. No sólo no son convincentes por las dificultades insalvables quese presentan al querer ponerlos en práctica, sino también porque esaactitud exegética contradice abiertamente el ser del derecho, ycon su ser, larealidad de un proceso continuo de autoafirmación. El derecho no estáoriginado en la voluntad del legislador sino en la voluntad del Estado, quees la voluntad general de la comunidad. Esto excluye toda ocasión dearbitrariedad legislativa, toda voluntad del Estado que no redunde en biende la comunidad, pues es la comunidad misma, según veremos, la que creael derecho, y lo da al Estado para que provea a su mantenimiento.

El el momento en que el derecho toma conciencia definitivamente desí mismo, que es el momento en que se objetiviza y adquiere un grado dedespersonalización desconocido antes, se hace insustituible la misión de lajurisprudencia técnica, sobre todo en su segundo aspecto interpretativo.Hemos llegado igualmente a un período de autoafirmación del Estado, o auna subida de tono de la voz de la comunidad, que es, bien consideradas lascosas, la voz o sentido objetivo de todo derecho positivo. La jurispru-dencia tiene que habérselas con este sentido objetivo, tanto más difícil deentender cuanto más imperativo es el tono de voz con que se expresa elderecho, es decir, cuanto más se han dejado atrás y se han superado losestilos de la persuasión, de la convicción y del adoctrinamiento. Deten-gámonos por breves minutos en la consideración del proceso autoafirma-tivo del Estado, proceso en que va latente la aparición a su tiempo de laciencia jurídica en su papel interpretativo. El proceso autoafirmativo delEstado está en consonancia con su intervención en la vida de los miembrosde la comunidad, siempre que se trata de regular la conducta de estosmiembros. Al lograr una intervención absoluta, el Estado se ha autoafir-mado, el derecho ha conquistado una fase en que su contenido se ha hechoobjetivo completamente, y la jurisprudencia técnica aparece comonecesaria en vista de las dificultades interpuestas en el camino de unacorrecta interpretación de la regla jurídica. Los miembros de la comuni-

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dad, el hombre, en una palabra, hace el derecho porque, según lo va amostrar la filosofía jurídica apoyada en una filosofía de la persona, sin él esimposible adquirir la realización de los valores a que tiende por naturaleza.Por tanto, el Estado es un medio apenas, como lo es el derecho, y ambosestán o deben estar al servicio de la realización de estos valores. El Estadono puede ser nunca absoluto, ni el derecho arbitrario, en el sentido deperturbar la realización de los valores a que el hombre tiende natural-mente. Pero ello no se opone a que el Estado se autoafirrne, ni a que elderecho valga por su mera existencia, despersonalizándose y viviendo sólode su contenido objetivo.

El Estado empieza por no intervenir en la regulación de la conducta delos individuos, dejando a ellos la libertad de regularse por sí solos. Es elperíodo de la venganza privada, o personal. Los individuos, que no tienena quién acudir ni quién acuda a ellos de oficio. acuden a su propio valerpara poner término a una descomposición suscitada dentro de lanormalidad de la vida acostumbrada. La situación concreta surgida entredos individuos, o entre varios miembros de la organización jurídica rudi-mentaria, no se subsume aquí bajo el sentido de la norma objetiva, sinobajo el estado de ánimo vengativo del individuo agraviado, o de la familia aquien este individuo pertence. El Estado no interviene porque no haempezado aún su vida como regulador de la conducta de los miembros dela organización. Quien se encarga de la misión reguladora dentro delrégimen de autodefensa es el propio titular del derecho, titular que puedeser una sola persona o un grupo de individuos al que ella se vincula,conforme a la estructuración de la familia o de la gens.

El Estado sale de su nulidad, digamos así, al intervenir débilmentesiquiera en la regulación de la conducta de los asociados. Esta primeraintervención acaece para poner límite al sietema de autodefensa, aunqueésta siga ejercitándose como restablecimiento del derecho. Aparece lamedida de limitación que todos conocemos con el nombre de Ley delTalión. y que significa un estadio inicial en el proceso autoafirmativo delEstado. Con un sentido para lo justo no poseído anteriormente, el Estadointerviene para adaptar las situaciones concretas del hecho, si no a unaregla jurídica perfeccionada, por lo menos a un deseo justo de la entidadestatal, y por medio de él, a la voluntad general de la agrupación.Cualquiera que sea el pensamiento acerca de la Ley del Talión. por másque se considere como una medida bárbara, es lo cierto que esa ley indicaun progreso apreciable en el establecimiento del orden jurídico, por cuantorepresenta la atenuación de otro estado más atrasado todavía, como es elestado de la autodefensa en sentido lato. La ley del Talión implica unavance en el proceso de autoafirmación del Estado y en el desarrollo delorden jurídico. Desde este punto de vista, es aquella ley muy aceptable ymuy poco bárbara. Así tiene que ser considerada, si se repara en ladistancia que va de la venganza privada a una forma atenuada de ella, de la

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negación absoluta del orden jurídico a una iniciación en el estableci-miento de ese orden.

Pero todavía queda por dar un paso más, casi decisivo, en la vida deintervención del Estado. para llegar a suplantar levemente la voluntad delos asociados. Se llega, partiendo de la fase en que se instituyó la ley delTalión, a la fase en que el Estado propone una composición o arregloamigable. Todavía no hay una intervención directa y autoafirmativa, perono falta nada para lograrla. pues está alcanzada la meta más importantepara una intervención definitiva, que desplace por completo la voluntad delos particulares. Esta intervención definitiva se adquiere al admitir yordenar el Estado que nadie puede hacerse justicia por sí mismo.principio regulador de una evidencia jurídica deslumbradora. y que hacontinuado informando desde entonces la vida toda de todos los derechospositivoss,

Puesto que el Estado interviene definitivamente, suplantando lavoluntad de los particulares, se hace indispensable la creación de órganoseficaces para realizar la suplantación. Al existir tales órganos. existetambién la actividad jurisdiccional, que. en resumidas cuentas. es laactividad del Estado. Llegamos a una fase. pues. en que tanto el Estadocomo el derecho se han autoafirmado. La actividad jurisdiccional noparece ser otra cosa que una consecuencia de la toma de conciencia de síoperada en ambos ordenamientos. Como el derecho. al valer por su solaexistencia. ha empleado una manera de expresarse más difícil de entender.tiene que aparecer la jurisprudencia técnico-interpretativa. que descubre.hasta donde es posible. el sentido objetivo de la regla jurídica. Cuando laactividad del Estado interviene con decisión, esta atividad es ya actividadjurisdiccional. Existe, por tanto, la jurisprudencia oficial, que ejercitan losórganos jurisdiccionales del Estado.

La jurisprudencia no es toda la actividad jurisdiccional, sino suprimera parte. Hay jurisprudencia porque hay jurisdicción. La jurispru-dencia es la aplicación interpretativa de una regla jurídica a una situaciónconcreta producida entre los particulares, o entre los particulares y elEstado. La jurisprudencia se hace más necesaria cuando así el derechocomo el Estado, han adquirido un estadio bastante definitivo en el procesode autoafirmación. Y esta necesidad proviene, como se ha advertidoen otros lugares, del modo de expresarse del derecho. La filosofía jurídicaes una disciplina auxiliar de la jurisprudencia técnico-interpretativa. No esdable prescindir de la pregunta por la finalidad del derecho, cuando seconfronta un caso de interpretación. Y todavía es mayor el auxilio que la

2 Una síntesis acerca de la actividad interventora del Estado en los intereses de losparticulares, y de la naturaleza de la función jurisdiccional, la trae el Profesor José AlbertoDos Ríos en un breve estudio sobre: Teoría de la acción. Traducción del portugués porGuillermo García Maynez. México, D. F. 1944.-Págs. 25 y ss.

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filosofía jurídica puede prestar a la jurisprudencia técnica en la circuns-tancia de que no haya nada que interpretar, pero donde la actividadjuris-diccional no puede paralizarse. Esta circunstancia aparece, como todo elmundo sabe, al encontrarse el jurisprudente con espacios vacíos en elorden jurídico. El para qué del derecho, que sólo una filosofía jurídicasostenida a la vez en una filosofía de la persona está en capacidad deesclarecer, es una cuestión que precisa afrontar siempre que se produzcanaquellas circunstancias. La vida del derecho y del Estado, que consiste detodos modos en un progreso autoafirmativo, ha producido ella misma lasdificultades latentes en el proceso de realización de orden jurídico queentorpecen su correcta interpretación. Pero la filosofía jurídica, al indagarel ser del derecho, contribuye eficazmente a facilitar la tarea-interpretativade la jurisprudencia.

IV

No puede negarse la existencia de una correlación necesaria entre laestructura de la esfera de la realidad que se va a estudiar y el métodoaplicable a esa esfera. Partiendo de esta existencia de una correlaciónestructural, que no puede ser desatendida, es fácil tarea la determinaciónconsecuente del método. Pues, no sólo existe una correlación, sino que laclase de método adoptable en esta o aquella investigación está regidafatalmente por la clase de objetos que integran la esfera de la realidad sobreque va a recaer la investigación. Si se atiende a esto, podrán evitarse lascontroversias acerca de los métodos adecuados o los procedimientos másvaliosos dentro del campo de la indagación filosófica o científica.

Podría objetarse que, en nuestro caso, en la filosofía jurídica, estoequivaldría a preconceptuar sobre la estructura del Derecho, antes delanzarnos a una investigación de su esencia. Sería dejar establecida suestructura, cuando apenas nos proponemos ir al conocimiento de talestructura. Y, en efecto, así parece ser. Pero nada impide que la estructurageneral del Derecho se presuponga, para luego, sin haberle dado unaimportancia definitiva a la anterior presuposición, constatar esta estruc-tura a través de una investigación rigurosa, exenta, bien vistas las cosas, deprejuicios. El suponer la manera de ser del Derecho no es nunca unprejuicio, sino una mera postura inicial sujeta a ulterior corrección. Sidejamos presupuesto que el Derecho es una elaboración del hombre, conun sentido peculiar, habrá que rechazar los caminos seguidos usualmenteen la determinación de su esencia, yaceptar únicamente el seguido por unafilosofía de la existencia personal.

Para referirnos a las maneras de tratar el Derecho más destacadas, e irviendo las ventajas e inconvenientes de las diversas posturas, podemosconsiderar como primera medida la actitud de la Teoría Crítica, de tipo

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reconocidamente formalista, y etapa quizá si imprescindible en laproblemática jurídica. Es una teoría impugnadora y constructiva a la vez,pero que no resuelve la cuestión acerca del concepto del Derecho.

Entre sus méritos está principalmente el haber rechazado rotunda-mente algunos procedimientos que en cierto momento secreyeron adecua-dos e inevitables de ser seguidos por la filosofía jurídica. Así, por ejemplo,se rechaza el método descriptivo, que toma las reglas jurídicas para sobreellas realizar una descripción más o menos afortunada. Este método quedaviciado de lo mismo que, según vimos en un capítulo anterior, quedaba elmétodo del proceso abstractivo, pues deja sentada con anterioridad lanoción del Derecho, que es, precisamente, la que se busca determinar. Niuna descripción de las reglas jurídicas, ni un caso de Derecho, como creeMerkel, son suficientes en grado alguno para determinar el concepto delDerecho. Si empezamos a trabajar, en la persecución de este concepto,sobre un caso jurídico, para llegar a través de un análisis de este caso a lanoción esencial del Derecho, nos pasa lo mismo que cuando intentamosdescribir una regla jurídica o llevar a cabo una inducción abstractiva,partiendo de un derecho dado a la observación. Trabajar sobre un casojurídico es presuponer un fenómeno que cae dentro de la categoría delDerecho, y, por tanto, presuponer lo que éste sea. Por eso no puedeestimarse mucho el procedimiento adoptado por Merkel, que, a simplevista, es equiparable a los dos anteriores',

Con mayor severidad queda excluída del campo de las posibilidadesmetódicas para determinar el concepto del derecho el procedimientoinductivo, contra el cual polemiza abiertamente la Teoría Crítica, ya que elpunto de partida de ésta y la razón de su nacimiento residen en una francahostilidad contra él, sea cual fuere la forma que tome y los matices con queintente disfrazarse. La multiplicidad de experiencias, de las cuales sepretende extraer el concepto del Derecho, realizadas en el tiempo y en elespacio, son o deben ser experiencias jurídicas, y esto lleva ya adscrita ladeterminación del derecho. Las experiencias jurídicas se realizan sobrefenómenos jurídicos de un modo definitivo e irrevocable. Es decir, que nonos es dado echar pie atrás, luego de iniciada una consecución del conceptodel derecho por el procedimiento abstractivo, sino que tenemos que llegarhasta las últimas consecuencias a que nos lleve este procedimiento. Sinegamos que no utilizamos el concepto del derecho previamente, nosvemos obligados a ceptar que, en muchos casos posibles, y sin que nada loimpida, reunimos experiencias hechas sobre fenómenos que no sonjurídicos. Nadie, en tales circunstancias, sería capaz de garantizar locontrario. Otra cosa sucede cuando se parte de experiencias jurídicas concarácter de mera confrontación, pues aquí la investigación del concepto

J Ver Merkel, Enciclopedia Jurídica. Versión de W. Roces. Editorial Reus. Madrid.

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del derecho va por caminos distintos a los seguidos por el procedimientoabstractivo, que consiste en inducir el concepto del derecho de un conjuntomás o menos amplio de experiencias jurídicas. Veremos cómo el métodoconfrontativo, si en rigor puede llamarse método, tiene una ilustreascendencia filosófica, y cómo aún contemporáneamente se le concede noescasa importancia. Lo que no quiere decir que dirija en modo alguno lainvestigación, ni que llegue a lograr algún día un papel tan relevante comopara erigirse en un procedimiento plenamente adecuado para determinarla esencia de talo cual esfera de objetos.

No menos méritos ha ganado para sí la Teoría Crítica con haberdesalojado también la posibilidad de alcanzar el concepto del derechohaciendo un recuento de los fenómenos que originan las formas jurídicas.Ya sea que el derecho aparezca por alteración de un determinado ordenjurídico, dice esta teoría, ya con sujeción a las normas que rigen lasalteraciones de un derecho, ya porque un orden jurídico haya surgido exnovo, no puede adquirirse la esencia de lo jurídico adquiriendo a la vez losfactores causales que lo hacen aparecer en un determinado tiempo y lugar.También aquí cabe hacer la observación que hicimos con relación a los dosprocedimientos vistos anteriormente, y también aquí con la misma fuerzaimpuganadora y el mismo sin lugar a dudas con que allí apareció.

El método genético tiene valor, a lo sumo, cuando se le emplea tambiéncon carácter confrontativo. Entonces no viene a ser, como en Del Vecchio,sino una subespecie del método inductivo, que aporta una ayuda digna detenerse en cuenta, pero que no puede constituirse en procedimiento último,a los fines de determinar la esencia del derecho. No posee el métodogenético mayor relevancia que el comparativo, otra subespecie delprocedimento inductivo. Integran estos dos procedimientos la partemenos interesante de la filosofía jurídica, la parte fenomenológica, palabraque no tiene todavía nada que ver con su acepción actual. Se va detrás de laevolución del derecho, comparando sus varias manifestaciones en lostiempos y los pueblos, y observando sus procesos genéticos. Es una terceraparte auxiliar, pero nada más. Son dos subespecies del método inductivo,desalojado por la Teoría Crítica.

Ya que esta teoría ha logrado para sí el mérito de haber vuelto ainstaurar un método a priori en la filosofía jurídica, a la vez que el de habercombatido con buena suerte los procedimientos contrarios, es tiempo depreguntar si es aceptable totalmente. ¿Ha resuelto esta teoría, en pocaspalabras, el problema filosófico del derecho? Expongamos brevemente sumétodo, que es lo único que ahora nos interesa.

Se parte, como primera medida, del hecho de que las nociones dederecho son nociones posibles de desintegrar, puesto que en cada una deellas hay una síntesis. Que toda nociónjurídica es, por un lado, una nociónsintética, y, por otro, consecuentemente, desintegrable en dos clases deelementos, es un presupuesto de esta teoría. Si efectuamos la desintegra-

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ción, hallamos dos órdenes de factores, actuando en cada una de estasnociones jurídicas. Los factores comunes a todo derecho, que son a la vezfactores de unificación, previos no genéticamente sino lógicamente a todoconocimiento en el campo del derecho, y los factores particulares,concretos, sin carácter de universalidad. Son como la materia ordenadamediante los factores condicionantes universales, y que hacen referenciatan sólo a un derecho determinado. Los primeros factores condicionantes,que son, en expresión propia de esta teoría, modalidades unitarias deordenación, se recaban estudiando la posibilidad de llevar a cabo unaunificación de las varias materias jurídicas que se puedan presentar a laobservación+,

Pero a todo esto se llega solamente cuando se ha utilizado un métodoapropiado. Y está muy claro por lo dicho hasta aquí que este método nopuede ser otro que el método de la introspección crítica. Es decir, unmétodo nada empírico. Para poner en movimiento este método críticoinstrospectivo, se parte, como ya antes se partió del presupuesto de que lasnociones de derecho son nociones sintéticas, de un derecho dado. Lo queno significa que se parta de la experiencia en el sentido del métodoinductivo, procediendo por generalizaciones de las diversas observacionesde los derechos habidos a lo largo de la historia. En este último caso no hayanálisis crítico de las experiencias, que es lo que individualiza el métodoinspirado en el formalismo kantiano. Hay que empezar, pues, porreconocer que, de hecho, tenemos conocimiento del derecho, como Kantreconoció que teníamos conocimientos científico-naturales. Otra cosa es elfundar tales conocimientos sobre una base segura, sin lo cual la cienciacarecería de apoyo sólido sobre qué sustentarse. Por eso dice Stammlerque no cabe, en ningún caso, una investigación no histórica. Como enKant, no se trata en Stammler de adquirir conocimientos sobre la meraexistencia de la razón pura, sino sobre la base de la experiencia histórica deun derecho dado, la que luego se analizará críticamente.

Al practicar tal análisis, que es realizar el método de la introspeccióncrítica, damos con las dos clases de factores citadas, siendo los primeros,los que se erigen en modalidades unitarias de ordenación, los únicos que vaa ser objeto de la investigación filosófico-jurídica. Sobra en nuestro casouna consideración detallada de estas dos clases de factores, porque nosbasta por ahora uno que otro reparo al camino seguido por el formalismostammleriano.

Desde nuestro punto de vista, advertiríamos o denunciaríamos laafirmación de esta teoría al decir que no cabe una investigación nohistórica, y que, por tanto, hay que partir de la experiencia de un derecho

4 Ver: STAM M LER. Filosofía del derecho. "Método de la filosofía del derecho". Además,"El concepto del derecho", en la misma obra. Traducción de W. Roces, Editorial Reus.Madrid.

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dado al conocimiento. Y no hacemos esta advertencia porque veamos en ladirección formalista el menor vestigio de un procedimiento inductivo.Antes debemos recalcar una y otra vez que el mayor mérito de la posiciónformalista consiste en haber nacido en franca hostilidad a todo intento dedeterminar el concepto del derecho haciendo uso de un medio que puedeconsiderarse como el más inadecuado entre todos. Pero, con ser estoindudable, y mirando las cosas desde nuestro punto de vista, ya variasveces expresado, o, por lo menos, patentemente sugerido, no es fácilmenteaceptable una investigación que no deje el conocimiento del derecho y todaexperiencia histórica acerca de él para recabarlo después de un análisis sinsupuestos de ninguna clase. Rechazamos, pues, el intento de partir de underecho históricamente dado, cosa distinta a suponer de antemano, comoya advertimos, la noción común, no filosófica, del derecho. Pues en nadapuede verse en esta suposición confrontativa una experiencia histórica, apartir de la cual se va a llevar a cabo una consecución definitiva delconcepto del derecho. Así procede Kant al indagar, en sus disquisicionesmetafísicas sobre las costumbres, el fundamento de la moralidad. Contenaz insistencia, nos lo hace ver al principio de sus meditaciones, antes deprofundizar la cuestión. El derecho va a ser algo que se nos entregará comoconsecuencia del análisis de la existencia humana, algo que se despren-derá de poner en práctica como método un estudio filosófico de laexistencia personal.

A un objeción de no menor importancia da lugar la desintegraciónformalista de las nociones de derechos de factores o modalidades unitarias deordenación y factores concretos pertenecientes a un derecho determinado.En virtud de esta separación, y debido a que sólo se hace objeto de lainvestigación filosófica las modalidades unitarias de ordenación, seabandona un elemento tan importante para la determinación del conceptodel derecho, como son las aspiraciones humanas, que ya será en vanoproseguir por aquí para lograr la finalidad perseguida. La filosofía delderecho, basada a su vez en una filosofía de la persona, como la propug-nada por nosotros, no puede desatender la segunda clase de factores quedeja a un lado la filosofía crítica. El derecho no será nunca determinado ensu esencia si no se le trata como intermediario entre la persona y losvalores, lo que implica ya un papel preponderante de las aspiracioneshumanas.

Por comportarse de tal modo la teoría crítica del derecho, alemprender como primera medida una desintegración de los factorescontenidos en las nociones jurídicas, entregando a la filosofía exlcusiva-mente aquellos factores de ordenación, y que constituyen el prius lógico detodo conocimiento jurídico, desintegra a la vez la problemática delderecho. Ya se ha puesto de presente por nosotros en capítulos anteriorescómo el problema del derecho debe mirarse desde el ángulo de unaintegración de los dos temas que se han venido tratando por separado. No

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comprenderlo así ha sido el error de casi todas las teorías, tanto las de tipoempirista como las de índole jusnaturalista. Lo que debiera abonársele alos métodos apriorísticos en la investigación del derecho, así al formalismocomo al jusnaturalismo, entre otros, va aparejado desgraciadamente alreparo de aquella desintegración. El problema lógico, que nosotrospreferimos llamar ontológico, no es separable en la filosofía jurídica delproblema axiológico. Separarlos, ha sido uno de los grandes descuidos dela teoría crítica de Stammler y del jusnaturalismo de Del Vecchio,igualmente inspirado en el formalismo kantiano.

Aunque Del Vecchio manifieste inspirarse en dos métodos que para élse complementan, el método de la deducción, o analítico, y el método de lainducción, es evidente que este último juega un papel algo menos quesecundario, y toda la tarea de encontrar una definición general del derechose deja bajo la responsabilidad, podemos decir, del procedimientoanalítico. Quede esto como una modalidad abonable al jusnaturalismo desu autor, por las mismas razones expuestas en relación con la teoría crítica.

Por medio del análisis racional se encuentra una definición genérica ológica, haciendo recaer aquel análisis sobre un criterio que está inserto ennuestra mente. Nos ponemos, pues, como de espaldas a toda experienciahistórica dada, y hacemos uso únicamente del análisis racional, que nosentregará la definición del derecho. Así, analíticamente, volveremos aproceder en otra fase de la investigación, esto es, al tratar de hallar el idealdel derecho. Porque, además de indagar la definición lógica del derecho,precisa averiguar su criterio deontológico. De otro modo, la investigaciónquedaría en buena parte incompleta.

El criterio deontológico se obtiene también analíticamente, sin consi-deración a un determinado derecho histórico o, inclusive, a todos losderechos históricos. No hay más que considerar, en forma a priori, laexistencia de la autonomía del sujeto, y ésta, a su vez, extraerla de unanálisis trascendental de la naturaleza humana>. Luégo viene la ayuda deuna fenomenología del derecho, que comprende las dos subespecies de lacomparación histórica del proceso genético. En las fases primeras de lainvestigación, el análisis deductivo para hallar una definición lógica y uncriterio deontológico, radica empero la mayor importancia de esta teoríajusnaturalista, y forman como el centro de gravitación de toda ella.

Ya hablar de un criterio inserto en la mente humana es algo bastantearriesgado. Pierde mucho esta teoría en capacidad de convicción. Si nosadentramos en la causa por la cual se habla de un criterio inserto en lanaturaleza humana, descubriremos que esta causa está situada al lado deun temor al relativismo jurídico. Y, además, a un temor referente al

5 Ver: DEL VECCHIO. Filosofía del derecho. Introducción y "Método de la Filosofía delderecho". Traducción de L. Recaséns Siches. Editorial Bosch. Barcelona.

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método inductivo, en cuanto método que tiende a hacerse exclusivo en lainvestigación del derecho. Aún más resalta este temor al poner aliado delproblema lógico el problema deontológico. Desde este criterio deontoló-gico estamos en capacidad de enjuiciar las manifestaciones empíricas delderecho y sentenciar sobre su ser o no ser estrictamente derecho. Hay lacreencia en el jusnaturalismo de que lo que no es derecho justo no esderecho. Tal creencia procede de la separación de la temática jurídica enlos problemas ontológico y axiológico. Pero no hay razón, encarada lacuestión desde una filosofía jurídica en el sentido nuestro, para que lo quesea no deba ser, aunque lo que es deje de realizar un valor. A veces, lo quees no debe ser, dice la concepción jusnaturalista. Y esto tiene que ser asícuando se confronta el problema del derecho desde dos temas separados,como lo son el tema ontológico y el tema axiológico. Al refundirlos, alintegrarlos, de nuevo lo que es debe ser siempre, como veremos después.Junto a esto, y del mismo modo que en la teoría crítica, el derecho positivose deja como atrás del análisis. Dentro del jusnaturalismo, el derechopositivo queda mucho más acá del análisis trascendental de la naturalezahumana, en vista a una posible confrotación con el derecho ideal. Yahemos dicho cómo todo derecho -y todo derecho es únicamente elderecho positivo- tiene que salir de una filosofía de la existencia personal.A nustro parecer, es el método o camino adecuado a su investigación.

Ningún derecho positivo es separable del sentido implícito en él. Sinos proponemos, como hace Kelsen, estudiar cómo es el derecho, y nocómo debe ser, para nada tenemos que privar por ello al derecho positivodel sentido que inseparablemente le acompaña. Nada se opone a que lereconozcamos su sentido y que, a la vez, preguntemos únicamente porcómo es el derecho. En Kelsen se pierden las esperanzas de toda idea dederecho. N o solo no separó la problemática jurídica sino que la redujo auna, aunque en un sentido distinto al de la integración de los temasontológico y axiológico. Esta última fase de la investigación quedaexpulsada por toda la vida de su estudio, con perjuicio de una aproxima-ción a la esencia del derecho.

Estaba reservado a la fenomenología ensayar la postura metodoló-gica que hasta el momento se ha revelado como la más certera pararesolver el problema del derecho. Sólo desde una posición semejante esposible conseguir una integración de los temas, porque sólo desde aquícabe enfocar el derecho como un objeto que, además, posee una significa-ción. Ya contamos con admirables ensayos en donde tal integración seconsuma, así en las lenguas extrañas como en la nuestra. Por medio de unareducción fenomenológica del objeto derecho, según todas las advertenciasy requisitos recomendados por este método, se alcanza una descripción delderecho de una manera total, describiéndolo como un objeto que elhombre hace y que tiene un sentido bien definido. Un ensayo de aplicación

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de los procedimientos fenomenológicos tenemos, entre otros, en la obra deSchreier. Nos detenemos un instante a observar cómo se comporta esteautor ante el problema del derecho, a fin de ir de su comportamiento alasumido por la filosofía existencial, para nosotros el más adecuado detodos. N os guía la convicción de que la pregunta por el ser del derecho seresuelve mejor cuando a su base se coloca el interrogante por la existenciapersonal. De igual manera, en el existencialismo es la pregunta por el ser entotal un problema que gira sobre la pregunta primaria por el ser de laexistencia. Hay un venir desde Husserl hacia Heidegger.

La vía fenomenológica, yendo tras los pasos de Schreier, a quienelegimos por modelo para exponer esta dirección metodológica, se sinte-tiza teniendo presentes las palabras de su propio autor, en los capítulosiniciales de su obra fundamental sobre la materia. Empieza por reconocerla dificultad de la exposición de este método. Y a continuación afirma,de conformidad estricta con el creador de la fenomenología, la correfe-rencia entre el mundo y la conciencia en que ese mundo se da. Ni laconciencia se da sino como referencia a objetos, ni éstos se dan, a su turno,sino en la conciencia. Conciencia es conciencia de objetos, y objetos no esotra cosa que objetos para una conciencia. En ninguna parte tiene elvocablo objeto una acepción más ceñida a su estructura etimológica que enla fenomenología. Objeto es, etimológica y significativamente a la vez,objeto para el sujeto, lo contrapuesto a una conciencia.

El estar la conciencia referida a un objeto constituye un acto dereferencia, en el cual, al mismo tiempo, se constituye el objeto. Tal acto sedenomina vivencia, y la vivencia es siempre y esencialmente vivenciaintencional. Como cada objeto intencionado en la vivencia posee unapeculiaridad, que está en relación de correspondencia con la peculiaridaddel acto, podemos hablar de un modo de representarse el objeto en el acto,o sea, de una constitución del objeto. Ahora es innegable la posibilidad dehallar las leyes esenciales de objeto dado en la conciencia. En nuestro caso,del objeto derecho. Para hallar las leyes esenciales del objeto, precisa unaconversión del acto en objeto, supuesta ya la correferencia de uno yotro.El acto de que se parte en la determinación de la esencia del derechosiguiendo la vía de la reflexión fenomenológica es el acto jurídico.Schreier nos pone en guardia contra una posible confusión del actojurídico, en que el derecho se constituye fenomenológicamente, con el actojurídico en que el derecho se constituye legislativamente. Es preferiblehablar, para este último caso, de un acto creador del derecho, y dejar eltérmino de acto jurídico para el acto en que aquél se constituye. En rigorfenomenológico, el derecho no se constituye sino en el acto jurídico, en elsentido aclarado antes. Sin mayor esfuerzo, verá el lector aquí una estricta

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observancia de las reglas metodológicas de la fenomenología en la direc-ción también estricta de Husserl",

Sin negar los aportes de este método, más aún, atendiéndolo, pero enforma de una especie de desvío, ensayamos una determinación de laesencia del derecho partiendo de una filosofía de la existencia personal.Nos acercamos así a Heidegger y a Scheler. Nos acercamos también a laposibilidad de realizar lo que creemos de imprescindible necesidad, a laintegración de la ontología y la axiología jurídicas. El ser del derecho debeser indagado a través del ser de la existencia personal, como el ser en total,en Heidegger, no podrá sacarse a luz si previamente no lo es la existenciamisma.

El volverse hacia lo primario en nosotros tiene antecedentes ilustresen la historia del pensamiento. Para ser parcos, observemos un momentola actitud de Fichte. Para él, la investigación filosófica debe detenerse, deacuerdo con su sentido esencial, en la averiguación del fundamentounitario que está a la base de la totalidad de lo dado en la conciencia. A estefundamento lo llama el sistema de la experiencia integral. Aunque escierto que Fichte, usando el mismo modo de expresarse de la fenomeno-logía, dice que lo dado, los objetos, es dado a una conciencia, no lo esmenos que parece dilatar este término hasta la existencia integral. Laespeculación de Fichte, dice Heimsoeth, está siempre y en todo referida a lavida, a la existencia humana y a todo lo que interesa al hombre y aconteceal hombre. La naturaleza, agrega, fuera del hombre, así como todo ser, nola conoce ni quiere conocerla absolutamente más que por cuanto realizanvivencias humanas",

Más cerca a nosotros, y precisamente influyendo sobre Heidegger,está Dilthey. Como Fichte, parece ampliar el término conciencia. Nopodemos oír o leer este término en ninguno de estos dos autores sin sentirque nuestra conciencia se expande, como queriendo abarcar la vida toda.Esta característica del término conciencia :10 la hallamos en la filosofíafenomenológica de Husserl. Fichte y Dilthey hablan de nuestra conciencia,y, como para hacerlo comprender mejor, agregan una expresión que dilataaquel término, que lo equipara a la vida entera. Al referirse a la conciencia,se les oye agregar un esto es, la totalidad de nuestra naturaleza.

De la conciencia en correferencia con los objetos, donde se sitúa lafilosofía jurídica inspirada en la fenomenología de Husserl, descendemosnosotros al análisis de la existencia, siguiendo la actitud de retrotraimiento

Ó Ver en su obra sobre Concepto y formas fundamentales del derecho. "El análisisfenomenológico. Págs. 32 y siguientes. Traducción del alemán por Eduardo García Maynez.Editorial Losada. Argentina.

) Sobre las ideas de Fichte al respecto, véase el libro de 11. Heimsocht: Fiebre. "capítulo11. La doctrina de la ciencia en sus Fundamentos Generales". págs. 03 y siguientes. Revista deOccidente. Madrid.

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de Heidegger. Continuamos por el mismo camino por donde han dirigidola investigación filosófica del derecho, entre otros, Gerhart Husserl y ErikWolf. Por la vía que hemos preferido creemos obviar las dificultades conque han tropezado las restantes posiciones metodológicas.

v

Entre la pregunta acerca del ente en total y la pregunta por el derecho,hay una diferencia notable. Consiste ella en que, mientras la primera se di-rige al sentido del ente, la segunda va directa a averiguar, entre otras cosas,si el derecho tiene o no un sentido. Allí se da por sabido que el ente tiene unsentido, mientras aquí se ignora que el objeto derecho posee significación.El participar de un sentido hace precisamente, antes de saber cuál sea estesentido, que el derecho posea una entre tantas notas atributivas. El poseerun sentido y poseer, consecuentemente, un determinado sentido, serán dosde las cualidades que debe descubrir la investigación acerca del ser delderecho.

El sentido del derecho, el que el derecho lleve, entre sus diversas notas,un sentido en general, no es algo implícito en la noción común del derecho.Ni siquiera lo es, claro que no, en muchas concepciones filosófico-jurídi-cas. Si así no fuera, no habría discrepancias de mayor importancia en lascorrientes históricas de la filosofía del derecho. Pero si la idea del derechova desprovista de sentido en la concepción común y corriente de él, si por logeneral no se le concibe como algo que, entre otras cualidades, poseesentido, no cabe negar, en cambio, que en la conciencia común estáadscrita la idea misma del derecho. El derecho, como el ser paraHeidegger, es algo que cada uno sobreentiende. Sólo que, ni el ser sobre-entendido por todo el mundo, ni la idea del derecho arraigada en laconciencia común tienen nada que ver con una sobreintelección filosófica.En esto, pues, vemos una paridad entre ser y derecho. Mas, a pocomomento, al tratar de determinar el concepto del ser y la esencia delderecho, tropezamos con una disparidad. Pues, mientras la determinacióndel concepto filosófico del ser parte del conocimiento sobreentendido deél, la pesquisa del concepto filosófico del ser parte del conocimientosobreentendido como un punto de confrontación solamente. Que esteconservar el conocimiento sobreentendido del Derecho como instanciaconfrontativa tenga también su interés, es otra cosa distinta. Y tal interésresalta, mucho, si observamos que cualquiera investigación filosófica, pormuy desposeída de preconceptos que la supongamos, tiene que dejar tras síun conocimiento sobreentendido de su objeto.

Para lograr una determinación de la existencia humana, dentro de loslímites en que nosotros nos vamos a mover ahora, es decir, para lograr laspeculiaridades de la existencia estrictamente necesaria a nuestros fines, es

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más que suficiente trazar un rápido esbozo de las consideraciones de lafilosofía existencial.

Como lo que hay que conocer es el hombre, aunque no es el último finde la investigación existencial, ya que el objetivo a que ésta se dirige es elente en total, se abandona lo que constituyó para la fenomenología deHusserl algo así como la última palabra de esta dirección filosófica. EnHeidegger no es ya la conciencia la materia de indagación que es enHusserl, sino la existencia humana, como tema intermedio para respondera la pregunta primaria acerca del sentido del ser. Nada de esto quiere decirque la conciencia se postergue en la filosofía existencial, porque talpostergación significaría mutilar la totalidad de la existencia, y, por tanto,una renuncia a afrontar el problema del hombre en su integridad. Sólo,pues, la conciencia ha dejado de ser en Heidegger lo que era privativamenteen Husserl, un paso obligado, una fase metódicamente fundamental parala exposición de la fenomenología.

Al principio de la determinación ontológica de la existencia humanaestá el apriori de la conciencia de si que tiene la existencia humana "comoalgo que es". Pero, con haber sentado el a priori de esta conciencia de sí"como algo que es" no hemos ganado mayor cosa. Parece que nos hacefalta -mucho más según nuestros propósitos- otro apriori, que saque laexistencia de su reclusión en si misma. Que la haga pasar, de su captarse a símisma "como algo que es", a un captarse de otra manera que siendo unente y nada más. Heidegger saca a luz, como para sacarnos, a su vez, de estetrance, una estructura fundamental del Daseim. Esta estructura funda-mental es otro a priori, como el de la autopercatación de ser un ente. Laestructura fundamental del Dasein consiste en su In der Welt sein, en suestar en el mundo. El In der Welt sein se nos da en la autocaptación delDasein, en el captarse la existencia a sí misma. No interesa mencionar aquíel medio por el cual la existencia humana, el Dasein, se capta a sí misma"como algo que es" y capta su estructura fundamental de existencia comoestar en el mundo. Basta dejar establecido que ambas estructuras sonestructuras que poseen una realidad a priori. Sobre la base del análisis deesta estructura fundamental, dice Heidegger, resulta posible indicarprovisionalmente en qué consiste el ser del Dasein. Véase cómo enHeidegger la estrutura fundamental del estar en el mundo de la existenciahumana viene a constituir como el postulado de la posterior indicaciónde la conciencia del ser del Dasein. Por aquí se va como por una vía de fácilacceso, a la determinación del ser del derecho. Antes de hacerlo, convienedetenerse en algunas otras consideraciones, que son .corno estanciasobligadas a lo largo del caminos.

8 En castellano puede leerse una admirable comparación, aunque sintética, entreHusserl y Heidegger, gracias a la traducción que hizo de la tesis doctoral de Franz Muth elprofesor Raimundo Lida -Revista Verbum; febrero, 1933; Buenos Aires.

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Partiendo ahora de los dos modos de ser de la existencia, de laexistencia propia y la existencia impropia, llegamos a otro punto deconsiderable interés. La existencia -en virtud del fenómeno de laangustia, análisis del cual no es necesario que nos detengamos- se hace lamás de las veces existencia impropia. Al hacerse existencia impropia, estáya perdida en el mundo. No sólo, pues, consiste, en tal situación, el existiren estar en el mundo, sino que existir impropiamente es estar perdido en elmundo. Esta existencia perdida en el mundo, precipitada en su fuga de símisma, es para Heidegger tan existencia como la propia. En nuestro caso,nos sirve quizá más que la existencia auténtica, puesto que, por medio deella, alcanzamos otro elemento constitutivo del existir y posibilitador denuestro objetivo.

Al ir a perderse en el mundo la existencia impropia, y por perderse enel mundo, encuentra que, junto a su existencia, hay las existencias de losotros. La existencia, pues, gracias al fenómeno de la angustia, y acusiadapor la impropiedad de su existir, descubre, al perderse en el mundo, laexistencia ajena. La existencia ajena es una evidencia dada a la existenciaimpropia con la fuerza y propiedad con que a esa existencia se le da su serun ente ella misma, y también con la fuerza y propiedad con que percata suestar en el mundo. El resultado de todo esto es, en total, que la existencia,percatada a sí misma como algo que es, es existencia en el mundo. Yademás, que la existencia, que está en el mundo, está en él con otrasexistencias. Por eso, una conclusión indubitable de la filosofía existenciales la interpretación del existir como un existir con los demás, como uncoexistir. Existencia es, no cabe duda, existencia con otros que existentambién en el mundo. Existencia es coexistencia.

Una interpretación de la existencia que dejara aquí las cosas, habríasido, aun refiriéndome a la interpretación que deba conducir a ladeterminación del concepto del derecho, casi sin utilidad alguna. Ademásde la conclusión a que hemos arribado, que existir es coexistir, queda porsaber todavía si la existencia humana, el Dasein, posee otra determinaciónfundamental.

La existencia que se percata como existencia en el mundo circundanteyen el mundo de los demás hombres, para emplear dos denominaciones deFranz Muth, se percata a la vez como existencia que tiene ante sí unhorizonte de posibilidades. Este horizonte de posibilidades deriva surealidad de otra dimensión esencial de la existencia humana. La vida delhombre, que tiene ante sí ese horizonte de posibilidades, no es algo queexiste de una vez para siempre. La vida del hombre consiste, además deconsistir en vivir con los demás hombres, en un incesante estar llegando aser. Y aquello a que está siempre llegando a ser la existencia humana es unade tantas posibilidades de que está cubierto su horizonte. Ser es, para lavida del hombre, realizarse. 0, más bien, estar realizándose, estar dandorealidad concreta a las posibilidades que se le ofrecen.

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Hemos ganado mucho con lo dicho. Sabemos, por percatacionessucesivas que la existencia hace de sí misma, que existir es ser algo.Además, que existir es coexistir con el mundo circundante y con el mundode los demás hombres. Sabemos también que la existencia humanaconsiste en estar realizándose permanentemente, trayendo a realidadconcreta las posibilidades que tiene ante sí.

En hermosa expresión dice Heidegger que el hombre es un ser de lalejanía. Esta frase pudo haber sido el primer pensamiento para el análisisque acabamos de hacer. Sólo indicamos que pudo haber sido, porque esuna idea que en Heidegger presenta otro sentido, y que viene a quedarcomo un pensamiento resultante de sus investigaciones sobre la esencia delfundamento. Para nosotros significa la síntesis de una dimensión esencialde la vida, aquella en que se nos aparece como un estar haciéndose, comoun vivir realizando sus posibilidades. El hombre es un ser de la lejaníaquiere decir, en nuestro caso, que está arrojado hacia el futuro, hacia unideal o posibilidad de un determinado modo de existir.

Ahora bien, en gran parte consiste la persona en este estar haciéndose.La existencia humana, mirada desde este lado de su vivir realizándose, esexistencia personal. N o hay otro ser cuya vida radique esencialmente enesta peculiaridad. El hombre no podría vivir haciendo su existencia, si éstano fuera existencia personal. En ningún caso equivale tal afirmación aconsiderar la naturaleza de la persona por esta sola propiedad de ella. Novale la pena repetir las múltiples notas constitutivas de su esencia. Sóloprecisaba sentar que, dada esta condición de la existencia humana comoalgo que vive haciéndose a sí misma, era forzoso admitir el ser del hombrecomo un ser personal. El hombre, porque es persona, es un ser de la lejanía.y así, agregamos una idea más a los anteriores resultados. El hombre esuna persona que convive con las demás personas, y que está, dentro de estacoexistencia, realizándose a sí misma.

La existencia de las demás personas no se nos da sólo mediante elanálisis anterior, que hemos llevado a cabo a partir de los postuladosestablecidos más arriba. La existencia de las otras personas, y con ella elhecho de la coexistencia, se nos ofrece también por otros medios. Pero nose nos ofrece en ningún caso por otros medios en el sentido de ofrecérsenosmediante un conocimiento previo, sino que se nos da inmediatamente.

La persona, en la concepción scheleriana de ella, encuentra que cadauna de sus viviendas existe sobre el fondo general de la corriente psíquica,que es la misma de las vivencias. En relación al mundo exterior, tambiéncada persona percibe los objetos de ese mundo exterior sobre el fondo de lanaturaleza espacio-temporal. Pues bien, del mismo modo cada persona sepercata a sí misma, según la expresión literal de Scheler, en el vivirse a sí encada una de las realizaciones de sus actos como miembro de unacomunidad abarcadora personal de cualquier especie, en cuya comunidad

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está aún por de pronto diferenciada". La persona, pues, se da a sí misma, yeste darse a sí misma se lleva a cabo en el vivirse a sí. A la vez, la persona sevive a sí -lo que tiene para nosotros una gran significación- en el vivirsecomo miembro de una comunidad abarcadora personal. La manera dedarse cada persona es, por tanto, una manera inmediata. Lo mismo quecada existencia humana se percata a sí misma como algo que es, y comoexistencia abierta a las cosas en una forma inmediata, se percata o se vive así misma, sin intermediación de conocimiento previo, como miembro deuna comunidad personal. La existencia de las demás personas es percibidadirectamente, en el acto de vivirse. Por dos vías se nos da, sin lugar adiscusión, la existencia personal de los otros.

Volviendo a recapitular todo lo dicho, tenemos entonces las conclu-siones siguientes: Que el hombre, la existencia humana, es coexistencia.Que esta coexistencia no es sólo coexistencia con el mundo circundante,con las cosas, sino con los otros hombres, con las demás existencias. Sitoda existencia humana - Dasein- es.existencia personal, la coexistenciasignificará, en última instancia, coexistencia con las otras personas. Serpersona quiere decir, por otra parte, estar realizándose en el mundo,realizando a la vez las posibilidades que cada persona tiene ante sí. Elhombre vive lanzado hacia ese horizonte cubierto de posibilidades que se leda como parte integrante de su ser. El hombre es un ser de la lejanía. Sidejamos bien definido que el hombre es una persona conviviente con lasdemás personas, y que ser persona es, por esencia, estar realizándose, nosfaltará poco para llegar a un punto muy decisivo.

El hombre trasciende de sí mismo hacia lo que él quiere hacer de símismo, hacia Una de tantas posibilidades que él puede realizar. Previo aeste trascender está, empero, el haberse decidido a ser esto, y no lo otro, arealizar en sí esta posibilidad, y no aquélla. Y previo al haberse decididopor esta o aquella posibilidad está, en último grado, el acto volitivo en elcual preferimos. El hombre, si quiere ser hombre, si quiere ser existenciahumana, tendrá, pues, que estar en posibilidad de elegir la posibilidad quequiere realizar en sí mismo. Pero no se trata de que el hombre decida sobreser hombre o no serlo. La existencia humana no puede renunciar a ser loque es, una existencia que posee realidad en cuanto y sólo en cuanto viverealizándose a sí misma. Renunciar a la existencia es renunciar a este vivirhaciéndose, y renunciar a vivir haciéndose es renunciar a la existencia. Elhombre, pues, tiene, irremediablemente, que vivir haciéndose, y, enconsecuencia, debe poder elegir la posibilidad que va a realizar en símismo. Vivir, después de lo dicho, es también elegir. Así surge el conceptode libertad como un elemento fundamental adjunto a la existencia.

9 Ver: M. SCHELER: Etica. Tomo 11, pág. 329. Traducción de H. Rodríguez Sanz.Revista de Occidente. Madrid.

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El valor de la persona es un valor fundamental porque, entre otrasrazones, es el valor al que está encomendado el realizar los otros valores.Hay un imperativo de realización tras el valor de la persona que debe seratendido, so pena de que la persona deje de ser lo que es, algo cuyo serconsiste en auto-realizarse. Inseparable, esencialmente inseparable de lapersona está el deber de vivir realizándola. No se pierda de vista este deberineludible de existir conforme a la esencia de la persona, esto es, de vivirtrayendo a realidad las posibilidades que el hombre tiene ante sí,prefiriendo unas, posponiendo otras. Pues, sobre este deber va adestacarse otra instancia de nuestra investigación no menos importanteque las ya establecidas.

Teniendo cada persona el deber de ser fiel a su esencia propia, que esrealizarse perpetuamente, y teniendo asimismo, para poder realizarse, quepreferir una entre varias posibilidades, tiene también consecuentemente elderecho a la preferencia. Sobre este deber primordial se funda un derecho.Si puede hablarse de un derecho prejurídíco, este derecho es únicamente elque cada cual tiene de ser fiel a la esencia de su persona, y por tanto deejercitar una actividad de preferencia en vista de esa fidelidad 10.

Pero el hombre, que coexiste con los otros hombres, no está seguro deque, así no más, se le posibilitará la realización de su persona. Dada unacoexistencia con los demás hombres, conviene que mi actividad encamina-da a cumplir con aquel deber fundamental no sea interferida por ningunade las personas que coexisten conmigo. Ya no sería nadie libre de llevar acabo aquel acto de preferencia que está a la base de la realización de lapersona. No se concibe, empero, una comunidad personal donde se dejende presentar interferencias dirigidas contra el cumplimiento de aqueldeber, porque sería negar la existencia de la libertad natural, que va hastadonde va el poder de cada persona. La libertad natural impide el que se déuna comunidad personal sin iterferencias, sin obstáculos en la librerealización de la personalidad.

Por ello, hay que hacer algo que garantice el cumplimiento del deberfundamental sobre el cual se base el derecho prejurídico a la auto- realiza-ción. El hombre tiene que limitar la libertad natural de las personas conquienes convive para lograr el cumplimiento de aquel derecho, y, a travésde él, poder ejercitar los actos de preferencia en que cada uno desarrolla supersona. Posibilitarse la realización de la persona significa, pues,

10 No es muy oportuno el término prejurídico, para mentar un derecho anterior a tododerecho positivo. Entre otras COS1S, no admitimos otro derecho que el positivo, pues elderecho fundado sobre el deber de auto-realización de la persona es concomitante con elderecho positivo. Al hablar de derecho prejurídico, mentando así un derecho anterior a todaordenación jurídico positiva, se pensaría tal vez en dos derechos, y, por tanto, en una recaídaen el jusnaturalismo. Además, no cabe hablar, en rigor, de derecho, prejurídico, si porprejurídico no se entiende una prejuricidad positiva. Entiéndase así por lo pronto.

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intervenir en los demás para poner límites a su libertad natural. Ahora escada cual libre de poner en ejercicio su derecho, y esta libertad de poner enejercicio su derecho fundamental sin estorbar la actividad de las demáspersonas no es una libertad espontánea, sino artificial. No puedo obrar,para realizar mi persona, para ejercitar este derecho de realizar mi persona,sino hasta donde no coarte la posibilidad de la auto-realización de las otraspersonas. Mi libertad no llega hasta donde llega mi poder, sino hastadonde sea necesario para cumplir con mi derecho fundamental derealizarme a mí mismo. Así cumple la comunidad con la práctica deaquella idea nítidamente expuesta por Scheler, y que dice que tanto lahistoria como la comunidad deben "ofrecer al puro valor óntico delmáximum de personas valiosas una base de existencia y de vida". La ideaacerca de la misión de la comunidad y de la historia de Scheler, a primeravista parecida a la teoría de los "grandes hombres", se funda, sin embargo,en una concepción de la persona como el valor de todos los valores, segúnél mismo se expresa!',

La persona, o mejor, el valor de la persona, que coexiste con los otrosvalores personales, necesita, para la realización de ese valor suyo, que nosea interferida por las otras coexistencias. Hay que buscar el modo de quecada cual actúe, no hasta donde llegue su poder, sino hasta donde nointerrumpa la realización del valor de todos los valores que es la persona.Hay aquí también una glorificación de la persona, que por ahora no esnecesario poner en relación con un valor personal más alto, comoprocedería Scheler. Para que la comunidad ofrezca a las personas laposibilidad de la realización de ese valor de todos los valores que son ellasmismas, tiene que crear algo que rija la conducta de cada una de laspersonas. Toda persona debe saber hasta dónde llega el radio de sus actos.Su conducta quedará reglamentada, normada, con relación a las personascon quienes necesariamente convive. La libertad natural se ha restringidopor otra libertad que ahora aparece, la libertad jurídica. La libertadjurídica es el campo propicio para cumplir con el imperativo supremo derealización del valor de todos los valores.

El hombre crea así una serie de normas a que cada persona debeatenerse, para actuar adecuadamente dentro de la coexistencia de latotalidad de las personas. Estas normas son normas jurídicas, son normasde derecho. Constituyen el medio único por el cual cada uno está encapacidad de ejercitar el derecho al cumplimiento de su deber fundamen-tal, que es la realización del valor de su persona. El derecho es, pues, enúltima instancia, algo que el hombre hace para poder hacerse a sí mismo.Como el hombre está, de hecho, en el mundo; como una dimensión ontoló-gica de la existencia es estar en el mundo circundante y en el mundo de las

JI MAX SCHELER: obra cit., pág. 312; tomo 11.

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otras personas; y como, por otra parte, la persona no puede realizarse sinoen el mundo, el derecho, medio sin el cual la persona tampoco puederealizarse, es un resultado del estar en el mundo. El derecho es un inter-mediario entre la persona y su propia realización. Es esta la intermedia-ció n más directa. La intermediación entre el hombre y otros valores, losllamados valore jurídicos, es apenas una intermediación indirecta. Pues, lajusticia, el orden, la libertad, son, consideradas bien las cosas, valores cuyarealización posibilita la realización del valor de la persona.

N o se niega con esto que los valores mencionados no deben realizarse,además, por sí mismos. Son valores, y los valores se nos dan conexigibilidad de realización. Se entiende que nos referimos a valorespositivos, como son los nombrados. Pero en relación con el derecho, elúnico valor sobre el cual recae directamente éste es el valor de la persona.El derecho es la posibilitación de la realización del valor de todos losvalores, en lo cual se vale de los valores indirectamente intermediarios.

Aún no se ha visto aparecer el concepto filosófico del derecho en todasu extensión. Hemos ganado apenas una consideración preliminar. Estaetapa preliminar consiste en haber sabido que el derecho es algo que elhombre hace para hacerse a sí mismo, y que el hacerse a sí mismoconstituye la realización del valor supremo de una persona. El derecho noes solamente una entre tántas formas de existencia, sino la única formaposible de vida. La forma de vida que es el derecho pertenece, como diceErik Wolf, al equipo originario del hombre. Junto a las otras formas devida en que el hombre vive, o, mucho mejor, en que convive, el derecho esla forma fundamental y primaria.

(1945)

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