UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO
SEGUNDO SEMESTRE DO BACHARELADO CURSO DE FILOSOFIA JURDICA PRIMEIRO
SEMESTRE DE 2011
Seja bendito o nome de Deus para todo o sempre, porque dele a
sabedoria e a fora.(Daniel 2:20)
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Filosofia Jurdica
LEILSON ROBERTO DA CRUZ LIMADiscente da Turma 2S
Leilson Lima
NDICE
4 e 5 aulas Scrates e Plato Fonte: anotaes de aula. 1. Os gregos
1.1 Scrates Scrates foi um filsofo grego que viveu entre 470 e 399
a.c., considerado o Jesus cristo da filosofia por ter sido um marco
nessa cincia, tanto que os que o antecederam so chamados
pr-socrticos. Scrates no deixou escritos, o que sabemos hoje dele
est escrito nos dilogos de Plato, seu aluno, o que torna difcil a
distino exata entre os dois, duvidando-se at mesmo da existncia
socrtica. A famosa frase de Scrates S sei que nada sei refletia bem
suas idias; Scrates afirmava que as pessoas no tem nada seno doxa
(opinio) e que a busca pelo conhecimento resumia-se a conhecer a si
mesmo, tomando conscincia de que nada se sabe que se pode saber
alguma coisa. Scrates viveu na poca dos sofistas, os tais sbios da
Grcia que no passavam de meros retricos. Ao contrrio dos sofistas,
o mestre no cobrava para ensinar as pessoas, ele no buscava
auto-afirmao, mas sim a busca pelo conhecimento. O mtodo de Scrates
em sua busca pelo conhecimento era um mtodo dialtico chamado de
maiutica; possua duas fases: Ironia: Scrates ia para a gora e
interrogava as pessoas, fazendo com que elas respondessem uma srie
de perguntas e ao final dela se contradissessem, com o intuito de
eliminar a doxa, a pura opinio que as pessoas tm sobre as coisas,
que no o verdadeiro conhecimento; provava que as pessoas somente
acham que sabem as coisas, mas na verdade no sabem.
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Filosofia Jurdica
Maiutica: significa literalmente obstetrcia em grego. A maiutica
socrtica consistia em fazer parto de idias. Ora, Scrates afirmava
que o conhecimento no transmitido, mas est dentro de cada um de ns,
o que possvel fazer coloc-lo para fora, como num parto. Para
ilustrar bem isto, o filsofo pegava um escravo dentre o povo, e
comeava a interrog-lo; ora, o escravo nada entendia de cincia
alguma, porm Scrates o fazia chegar a princpios matemticos dos mais
complexos, apenas o interrogando e fazendo vir tona sua capacidade.
O ideal de justia socrtico era diretamente ligado com o de segurana
jurdica. Afirmava Scrates que a justia s pode ser alcanada por meio
das leis. Logo, desrespeitar as leis injustia; mesmo que pela lei
se fizesse algo tido como injusto, fazer algo ilegal para tentar
reparar a justia continuaria sendo injusto, posto que o justo
apenas o legal, e no se faz justia por meio da injustia. Para
sintetizar bem este conceito um tanto complexo, usaremos uma frase
de Scrates: preciso que os homens bons cumpram as leis ms, para que
os homens maus respeitem as leis sbias. Aps o julgamento de
Scrates, que o condenou a morte, seus discpulos tentaram solt-lo do
crcere em que estava, porm Scrates recusou, alegando que fazendo
isso estaria sendo injusto, pois fora condenado na observncia das
leis, e a justia seria maior que ele e que sua prpria vida.
1.2 Plato Discpulo de Scrates, Plato quem efetivamente d
nascimento filosofia como hoje conhecemos; Plato deixa de lado o
relativismo sofista e cria mtodo para a filosofia, fazendo uma
reviso prpria. O principal ponto discutido por Plato o prprio
conhecimento humano; ao invs de tentar descobrir como o universo
funciona, Plato estuda como o homem funciona e quais so os seus
limites. Divide o conhecimento humano em quatro planos, dos quais
dois deixaremos de lado, dada sua complexidade, estudaremos apenas
dois: Plano sensvel: o conhecimento do particular, o individual
emprico. O conhecimento sensvel obtido somente por meio dos
sentidos (viso, audio, tato, olfato e paladar), sempre relativo e
contingente, pois varia muito de acordo com cada indivduo. Aduz
Plato que por meio dos sentidos s conhecemos as coisas em sua
singularidade, por tratar-se de um conhecimento meramente emprico.
Plano inteligvel ou plano das idias: o conhecimento das idias, dos
universais. A idia seria algo que s existiria dentro de ns, seria a
essncia das coisas. Temos idias para podermos conceituar as coisas,
seno s nos valeramos do conhecimento emprico. Para explicar bem tal
coisa, Plato escreve o mito da caverna, no livro VII da Repblica.1
Ainda na mesma idia, Plato descreve o modelo de um Estado perfeito
da seguinte forma:
1
Se voc no veio aula, leia o livro ou pergunte para algum;
histria muito complicada para ser narrada aqui.Leilson Lima
Filosofia Jurdica
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Filsofos razo, direo
Militares coragem, defesa, ordem
Trabalhadores sensibilidade, nutrio, subsistncia material
Plato via o Estado como um rgo, no qual tudo deveria funcionar
bem para o bem comum, no havendo espao para o indivduo considerado
em sua singularidade, mas sendo prioritrio o funcionamento harmnico
do prprio estado. Esta idia orgnica estatal o arqutipo, o molde de
todas as utopias totalitrias que tivemos at hoje, como Cuba e a
U.R.S.S. A mesma concepo de harmonia orgnica do Estado a concepo de
justia platnica. Nesta idia de Estado, no se via uma hierarquia
entre as classes, mas que cada um seria o melhor naquilo que faz: o
militar o melhor nas armas, os filsofos no pensamento e os
trabalhadores no trabalho. Eis aqui a idia de comunisto
aristocrtico. Ainda em Plato, curioso ver como ele dividia a alma
humana:
Racional - conhecimento Irascvel - paixes (amor, dio, inveja,
raiva etc ) Concupiscncias Apetites (fome, sede, sono, ardor sexual
etc)
Em seu mito da carroa, Plato caracteriza as paixes e as
concupiscncias como sendo dois cavalos; o primeiro mais endiabrado
e temperamental, e o segundo mais bonacho, mais suave. A parte
racional humana seria o condutor da carroa que precisa segurar as
rdeas da situao. Para Plato, o homem equilibrado o que consegue
manter as rdeas firmes e a carroa no rumo, controlando as paixes e
as concupiscncias com a racionalidade.
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Filosofia Jurdica
6 e 7 Aulas Formas de governo de Plato. Aristteles. Fonte:
Anotaes de aula 1.2.1 Formas de governo de Plato Ainda falando em
Plato, no livro VII de sua obra Repblica ele enumera 5 formas de
governo, de acordo com a qualidade delas em ordem decrescente,
sejam elas aristocracia, timocracia, oligarquia, democracia e
tirania. Suas descries vm abaixo: Aristocracia: literalmente
governo dos melhores. Trata-se do modelo de Estado ideal descrito
por Plato, no qual cada cidado teria sua funo especfica de acordo
com sua habilidade, e todos seriam os melhores naquilo que fazem,
no havendo hierarquia entre eles (cf. 5 aula). Na aristocracia, o
que prevalece o bem comum, que o fim ltimo do Estado. Timocracia:
Governo da honra. Ainda se trata de uma aristocracia na qual os
melhores governam, porm a finalidade estatal no mais o bem comum, e
sim a honra do Estado. Tal concepo platnica tem como base o modelo
de governo de Esparta. Oligarquia: nesta forma de governo, o poder
estaria concentrado na mo de poucos homens, sendo eles poderosos
economicamente e governando segundo seus prprios interesses, a fim
de manterem o prprio poder em suas mos. interessante saber que em
Atenas, no tempo dos filsofos, era proibido que algum se livrasse
de todos os seus bens, uma vez que o fazendo essa pessoa estaria
impossibilitada de exercer a vida poltica. Numa oligarquia, isso se
tornaria legal; as pessoas teriam que depender unicamente de seu
trabalho, e o acesso delas ao poder s se daria mediante aquisio de
poder econmico.Leilson Lima
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Democracia: Plato considera a democracia a 2 pior forma de
governo, porque esta matou o seu mestre Scrates e um prato cheio
para os sofistas ludibriarem a populao. Apesar da democracia ser a
forma de governo que mais confere liberdade ao povo, ela torna o
Estado extremamente instvel, pois o povo sempre est sujeito a
influncias; no porque algo vontade do povo que tal coisa seja boa,
uma vez que o povo fraco em suas idias. Devido a essa instabilidade
da democracia, Plato enxergava que ela seria um primeiro passo para
chegar tirania, pois a instabilidade fatalmente traria conflitos
internos entre os cidados, sendo sua sorte fatal involuir para a
autocracia tirnica. Tirania: A tirania o governo da mxima
escravido, na qual o tirano (ou ditador) seria o nico cidado livre2
e todos os outros seriam escravos. Na tirania, o tirano faz o que
bem entende, e seu governo tende a se esclerosar, posto que no h
crtica alguma e o governante vai sempre se isolando, temendo que
lhe roubem o poder. Podemos verificar tal coisa em qualquer das
ditaduras passadas ou modernas: na Alemanha, Unio Sovitica e com os
pases do Oriente Mdio que hoje sofrem revolues. Refletindo um pouco
nos tempos modernos, se Plato viesse a contemplar a forma de
governo brasileira atual, ele diria que no temos uma democracia, e
sim uma oligarquia. Hoje s participamos da vida poltica da nao a
cada dois anos apertando dois ou trs botezinhos, escolhendo um
certo grupo de pessoas que deter o poder, sendo que o sufrgio
universal de nada vale se no se est no meio poltico dominante.
Todos podem se candidatar, todavia um Z-ningum bem intencionado e
formado jamais conseguir ser eleito, pois ningum o conhecer, no ter
tempo na TV etc etc. Necessrio se torna reflexo sobre tais coisas e
o clamor popular por uma reforma poltica em nosso pas. 1.3
Aristteles Em qualquer livreto de filosofia que trata sobre
Aristteles de Estagira, verse- escrito que Aristteles traz as idias
platnicas para a imanncia do mundo. Ora o que isto significa? As
idias de Plato eram um tanto inconcebveis quando falavam, por
exemplo, do mundo das idias, Plato descrevia esse mundo como um
mundo separado do nosso; um mundo paralelo, transcendental. O
Estagirita, por meio de 3 concepes bsicas, tenta trazer as idias
platnicas para dentro de nosso mundo. Hilemorfismo: todas as coisas
so compostas de matria e forma. Ora, matria do que so feitas as
coisas, sua parte sensvel; forma a sua essncia, como as coisas so.
A concepo de idia platnica nada mais seria do que a forma das
coisas. Para exemplificar, imaginemos um bloco de mrmore: retirada
da fonte, s uma pedra, no mesmo?! Ora, nas mos de um escultor ela
pode virar uma esttua, todavia no deixar de ser mrmore. Num momento
o mrmore tinha forma de pedra, noutro ele possui forma de esttua,
nunca deixando ser mrmore, no alterando sua matria. Parece
complexo, mas com um pouco de reflexo compreende-se perfeitamente.
Teleologia: trata-se do estudo dos fins. Segundo Aristteles, todas
as coisas teriam uma finalidade especfica que definiria qual a sua
forma. No exemplo do mrmore supracitado, de acordo com seu fim o
mrmore teria forma distinta: pedra para atirar na cabea de algum;
esttua para enfeitar o jardim.2
Perdoem-me aqui pela redundante expresso cidado livre,trata-se
apenas de um pleonasmo enftico,posto que liberdade prerrogativa de
ser cidado.Leilson Lima
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Filosofia Jurdica
Ato / potncia: segundo Aristteles, todas as coisas viveriam numa
eterna dinmica entre esses dois plos. Pois bem, ainda explicando
Plato, o Estagirita pe que todo ser vivo se estrutura em funo de
sua alma (alma aqui significa anima em grego, seria a forma dos
seres que se movimentam por si mesmos), sendo trs as almas, pela
ordem: Alma vegetativa: a forma responsvel pelo funcionamento
orgnico, o aspecto existencial do indivduo. A alma vegetativa seria
responsvel pelas funes fundamentais de um corpo: respirao,
circulao, digesto etc. Quem dispe s de alma vegetativa so as
plantas e vegetais em geral. Alma sensvel: responsvel pela percepo
das coisas mediante a sensibilidade. S possvel possuir alma sensvel
na posse de alma vegetativa. Quem dispe dessas duas almas somente o
animal. Alma racional: como o prprio nome j diz, a capacidade de
raciocinar, de pensar. S possvel na posse das duas outras almas. S
quem detm a alma racional o homem (e Deus, claro). Partindo da,
Aristteles afirma em sua tica a Nicmaco que o homem s consegue ser
realmente homem, racional, quando vive na plis, quando vive em
sociedade. Fora da sociedade, o ser humano no seria nada seno um
homem em potencial, s conseguiria ser homem se fosse ensinado pela
sociedade,aprendesse um idioma etc. Seguindo a teleologia, todas as
coisas teriam uma essncia (forma) que determinada por um fim; a
finalidade do homem seria a felicidade, que s poderia se realizar
por meio da atividade poltica na plis. Lembramos aqui que
felicidade para o grego no tem a conotao que tem hoje: felicidade
seria uma atividade na qual o homem realiza plenamente as suas
aptides. A felicidade seria alcanada mediante a prtica das
virtudes, das excelncias,que seriam sempre o meio termo perfeito
entre extremos,caracterizadas pelo hbito mecnico.3 Aristteles
dividia as virtudes em dianoticas ou intelectuais, e ticas ou do
carter. Virtudes dianoticas Arte Cincia Sabedoria Intelectos
Prudncia (phrnesis) = capacidade de distinguir o bem do mal; s
possuda pelos seres racionais. Os homens, apesar de sua natureza
poltica, s conseguem conviver socialmente por possurem a phrnesis.
Virtudes ticas Temperana Fortaleza Generosidade Justia: dar a cada
um o que seu. Para Aristteles, uma lei justa quando conduz o homem
a praticar as virtudes! 1.3.1 Tipos de Justia3
mecnico aqui no tem uma conotao pejorativa, mas sim
caracterstica de hbito: algo que feito sempre e sem pensar.Leilson
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Natural (physikon dikaion): Princpios, tendncias,universais e
imutveis de justia presentes em toda e qualquer sociedade. Ao
contrrio dos pr-socrticos, Aristteles no confunde justia natural
com leis da natureza; a justia natural consiste em tendncias que
podem ser reguladas de diferentes formas, mas esto sempre presentes
em toda sociedade (v.g. o casamento e o direito vida); j as leis da
natureza so coisas totalmente universais no sujeitas interferncia
do homem, ele apenas as descobre. O fogo queima do mesmo jeito em
todos os lugares, bem como a gravidade a mesma aqui e alhures.
Convencional (nomikon dikaion): so as normas meramente
convencionadas pelo homem, porm que no excluem os princpios
naturais. Um exemplo de justia convencional o sentido das vias de
trnsito: no Brasil pela direita, mas h povos como os Bretes que
adotaram o lado esquerdo como sentido de suas vias. 1.3.1.1 Modos
de aplicao da justia Justia distributiva: trata-se de normas que
ligam o Estado ao indivduo; o interesse pblico s pessoas. So
exemplos de justia distributiva: proteo policial; direito de petio;
sufrgio etc. definida por Aristteles como dar a cada um segundo o
seu mrito. . Justia comutativa (corretiva): o equilbrio entre as
partes nas relaes entre os particulares; definida por Aristteles
como cada um deve ou recebe o que a outra parte deve dar ou
receber. A justia comutativa divide-se ainda em Voluntria: quando h
vontade livre; inicia-se e termina-se a relao sem nenhum problema.
Involuntria: quando no h vontade livre de uma das partes e
necessria a tutela estatal. Equidade (epiekeia): Fazer justia ao
caso concreto; adaptar a lei ao caso. A equidade seria semelhante
rgua de lesbos, uma rgua usada na ilha de Lesbos que tinha a
capacidade flexvel para se adaptar ao solo e objetos irregulares,
medindo-os com maior preciso. 1.3.2 Anlise objetiva e subjetiva da
responsabilidade Para Aristteles, a responsabilidade possui dois
aspectos, o do injusto (objetivo) e o da injustia (subjetivo). O
aspecto objetivo, ou o injusto, configura-se pela demonstrao do
nexo causal entre ato e conseqncia. O aspecto subjetivo, ou
injustia, algo onde necessariamente tem de ser demonstrado primeiro
o nexo causal e depois se configura por uma ao voluntria que
produza a injustia. A ao voluntria aquela que sob controle do
agente executada de maneira intencional, sem ignorar a pessoa
afetada, o instrumento empregado e o resultado. V-se hoje que essa
teoria aristotlica est presente fortemente no direito penal. Quanto
ao erro, Aristteles indica trs possibilidades, relacionando-as com
a culpa e a punibilidade: 1. O dano causado por uma ao ou omisso
que no extrapola a conduta razovel a ignorncia est fora do agente.4
Exclui-se completamente a culpa.
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Lembrar aqui do exemplo dado em aula no qual a criana dormia sob
a roda do carro e o cidado mata-a por no a ter visto. insano pensar
que algum dormiria debaixo da roda;no h culpa alguma do
motorista.Leilson Lima
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2. A conduta causadora do dano extrapola o razovel A ignorncia
reside no agente. O indivduo culpvel.5 3. Crimes passionais: no h
erro algum, porm a situao transforma aquilo num erro, posto que
ningum o faria em s conscincia consciente, mas no deliberado. No h
culpa para Aristteles. Lembramos aqui que a prtica moderna sobre os
crimes passionais difere totalmente da concepo aristotlica sobre
sua culpa; hoje o crime passional considerado doloso, porm possui
atenuantes devido influncia da forte emoo do agente (cf. Arts 28, I
e 121 1 do Cdigo Penal).
8 e 9 Aulas A poltica de Aristteles. Helenismo. Filosofia
Jurdica Romana. Cristianismo e Idade Mdia. Fonte: Anotaes de Aula.
1.3.3 Zoon Politkon Como j sabemos, para Aristteles o homem um
animal poltico, porm se o homem no vive na plis, ele no nada seno
um homem em potencial. O homem s vira homem de fato quando exerce
as suas virtudes na atividade poltica da plis. 1.3.4 Formas de
governo Aristteles aqui sucinta um pouco mais as idias platnicas
quanto s formas de governo, descrevendo trs formas e as
relacionando com as outras trs, que seriam corrupes das trs
primeiras. Veja-se: muito importante ressaltar que o Estagirita no
via certa forma de governo sendo melhor do que outra, ele apenas as
demonstrava e pregava que todas poderiam funcionar, desde que
visassem o interesse pblico. Pois bem, fazemos um rol das formas e
explicamo-las: Monarquia: A definio de monarquia resume-se como
sendo o poder na mo de um s, seja ele rei, prncipe ou o que for.
Este sistema pode ser bom, desde que vise o interesse pblico,
quando isso no acontece teremos uma tirania: poder na mo de um s,
que usa tal poder para seus prprios interesses. Aristocracia: A
aristocracia descrita aqui foge da definio platnica de Estado
orgnico; o poder aqui estaria na mo de poucos (os melhores, como o
nome diz), que5
Exemplo do cara que se joga na frente do carro e o motorista est
acima da velocidade permitida na rodovia.
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devem us-lo de acordo com o interesse pblico sempre, seno tudo
vira uma oligarquia: poder na mo de poucos que visam os seus
prprios interesses. Constituio ou Politia: bem difcil explicar esta
forma de governo sem recorrer ao autor, porm pode-se definir como
uma forma de governo que tem por base a presuno de igualdade com
origem na idia de que todos sendo iguais sob determinados aspectos
tambm sero em outros e o ponto de partida para a igualdade
absoluta.6 Enfim, o governo democrtico ateniense que atendia aos
princpios e finalidades do estado. Embora alguns tradutores
discordem, democracia, para Aristteles, uma corrupo da Politia, um
governo popular que j no atende mais aos interesses pblicos, embora
atenda aos interesses da maioria. 1.3.5 Separao dos poderes Embora
a teoria da tripartio do poder como conhecemos hoje tenha sido
descrita por Montesquieu em seus detalhes, Aristteles foi o
primeiro a esboar a necessidade da diviso do poder quanto a sua
aplicabilidade. Ele fazia uma rstica diviso do poder na plis da
seguinte maneira: Assemblia do povo: seria o equivalente ao atual
rgo legislativo; uma assemblia dos cidados da plis que elaboraria e
votaria as leis para reg-la. Assemblia administrativa (ou
deliberativa): um corpo de especialistas, eleitos de alguma forma
pelo povo, que cuidaria dos recursos materiais ($) da plis. o que
conhecemos hoje como o rgo executivo. Assemblia jurdica: um grupo
de ancios, pessoas experientes e sbias, conhecedoras das leis,
designado para resolver os conflitos jurdicos entre os indivduos
(lides). No se precisa dizer que seria o nosso rgo judicirio. 1.3.6
Dimenses da alma humana Aqui Aristteles divide a forma humana em
trs dimenses bem definidas: Theoria: Atividade contemplativa da
razo, algo abstrato e criado pela mente humana. (teros=eu olho)
Poisis: Embora o nome o sugira, no se trata de poesia. Poisis o
equivalente tcnica, habilidade construtiva para construir coisas,
algo mecnico destinado a certo fim. Cada coisa teria uma poisis
prpria, de acordo com sua natureza. Prxis: seria a prtica, como
sugere o nome; uma mistura dos elementos anteriores, produto da
autodeterminao da vontade humana. S o homem pode ter prxis, posto
que os animais s se valem de poisis instintivas para executarem
seus fins. Por aqui terminamos o estudo de Aristteles em nosso
curso, lembrando que tal autor riqussimo, porm no nosso objetivo
esgotar toda sua obra, e sim esboar certa perspectiva til para o
campo jurdico. 2. Helenismo: do polites ao kosmopolites. Trata-se
de um projeto poltico de Alexandre Magna, no qual se buscava a
miscigenao da cultura grega com todas as outras culturas, assim
espalhando todo o conhecimento de mundo obtido pelos helenos e
transformando o mundo em um s: a cosmpolis. Em um primeiro momento
Alexandre obteve certo sucesso em seu projeto,6
Extrado de www.avesso.net/cronica7.htmLeilson Lima
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porm com o fracasso de sua campanha e sua morte, a idia de
cosmpolis grega foi por gua abaixo. Tal mundo unificado veio a ser
obtido com o imprio romano, que poca tornou-se o maior do mundo,
difundindo seu direito pelo imprio, sua lngua e crenas, unificando
o reino na mesma moeda, enfim, assemelhando-se ao projeto
Alexandrino. Todavia, a idia grega de cidado (polites) torna-se
impossvel de ser realizada, pois se torna impossvel fazer com que
todos os habitantes do imprio participem efetivamente da atividade
poltica do mesmo. Da surge o kosmopolites, o cidado do mundo, com
uma concepo diferente de cidado: no mais um agente poltico
participante do poder, mas sim um sujeito de direitos e obrigaes,
algum regido pelo direito. Abandona-se a idia do zoon politkon,
homem poltico por natureza. 3. Filosofia Jurdica Romana Os romanos,
apesar de sua grande contribuio ao direito que hoje nosso molde, no
tiveram grande contribuio para a filosofia; limitaram-se apenas a
fazer releituras das idias gregas, bem como dos seus deuses. Uma
corrente filosfica, porm, merece alguma ateno especial, o
estoicismo. Os esticos vem o mundo de acordo com um grande logos
que, supostamente, regeria o mesmo e seria insupervel e imutvel por
parte do homem, que se limitaria a conhec-lo. Partindo da, todas as
dores que o homem tem seriam um fruto da ignorncia em relao lgica
do universo; se ele a conhecesse, simplesmente a aceitaria e se
conformaria com tudo que lhe acontece. Alguns dos principais
esticos foram: Epteto, Sneca, Quintiliano e Marco Aurlio. 3.1
Jurisconsultos Os jurisconsultos eram ancios, grandes estudiosos do
direito, pareceristas e doutrinadores, verdadeiros mestres do jus.
Podem-se apontar como grandes dentre eles: Caio, Gaio, Ulpiano e
Papiliano. Eles elaboraram, dentre outras coisas, divises do
direito. Citam-se duas: Diviso tricotmica de Ulpiano: Ulpiano
dividiu o direito em: Jus naturale: direito comum e instintivo de
todas as sociedades de qualquer poca, exercido sempre por todos.
Jus gentium: direito universal das gentes. Semelhante ao direito
natural, porm deve ser elaborado e positivado pela razo. Tratava-se
do direito comum entre os povos do imprio romano. Jus civile:
direito das cidades, convencionado e variado de acordo com os
costumes e regras da regio. Diviso dicotmica de Gaio: Gaio divide o
direito apenas em naturale e civile, excluindo o jus gentium, posto
que para ele o direito natural um s, indiferentemente se positivado
ou costumeiro. 4. Cristianismo e idade mdia Com o nascimento de
Jesus Cristo (6 a.c.?), o mundo assistiu a uma revoluo no modo de
viver e de pensar. Estudamos a filosofia crist no por preferncia
religiosa, mas sim porque ela foi a mais impactante na maneira de
viver no mundo ocidental.
Leilson Lima
Filosofia Jurdica
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Nascido na regio da Judia, atual Israel, Jesus exerceu
importncia poltica relevante na regio; afrontou as crenas e
costumes do povo hebreu e principalmente afrontou a classe
sacerdotal dominante da poca, o que lhe levou crucificao. A
particularidade do cristianismo em relao s outras religies o fato
de que sempre buscada a converso do prximo; no se trata de uma
religio fechada como as demais. O prprio Jesus ordenou a seus
apstolos: Ide e pregai o evangelho a toda criatura. Quem crer ser
salvo; mas quem no crer ser condenado. 7 Logo milhares de pessoas
na Judia e em todo o imprio romano converteram-se ao cristianismo,
principalmente os mais pobres. Os cristos sofreram intensa
perseguio romana at o ano de 313, quando o ento imperador
Constantino baixou o Edito de Milo, o qual proibia a perseguio aos
cristos e instituiu a liberdade religiosa no imprio.
Aproximadamente em 391, o imperador Teodsio reconhece o
cristianismo como religio oficial de Roma, logo a maior potencia
mundial torna-se de Cristo. Coincidentemente ou no, o Imprio romano
do ocidente vem a cair diante dos brbaros em 476. Toda a organizao
do Estado romano cai por terra, e a terra se transforma em uma
diversidade de feudos. Ora, a nica instituio a sobreviver naquele
tempo foi a prpria Igreja, que assentou sua capital em Roma no
sculo VII, valendo-se de uma suposta enganao: uma doao que
Constantino teria feito a Carlos magno. Tal engodo deu origem ao
Sacro-Imprio Romano Germnico, que durou at o sculo 18. A partir
dessa pequena explanao histrica, podemos trabalhar melhor com a
filosofia crist. 5. Filosofia Jurdica Medieval Os gregos tinham uma
concepo imanente da vida: para eles, s existiam devido a um roubo
do fogo divino, suas vidas teriam que ser justificadas mediante
seus atos e suas leis. Tudo isso muda no cristianismo. Na mitologia
hebraico-crist tudo mais simples: Jeov, Deus onipotente e
onisciente, criou os cus e a Terra e tudo quanto h neles, criou o
homem sua imagem e semelhana, fazendo um boneco de barro e
soprando-lhe o sopro da vida.8 Ento o homem nasceu perfeito, igual
a Deus; porm esse nosso vnculo com Deus foi quebrado pelo pecado
original 9. Agora, pois, temos de nos religar com Deus, da a
palavra religio (religare). A grande inovao aqui a seguinte: antes
tnhamos um jusnaturalismo cosmolgico que procurava achar a justia
dentro do cosmos, dentro da natureza e de sua lgica. Tinha-se que
se obedecer tal lgica, tanto deuses como homens; com Deus no assim.
A justia se torna transcendente, estando em Deus. Para alcan-la
preciso busc-Lo, religar-se com Ele. No uma questo mais de logos
universal, mas sim de f, de buscar o divino. Este o conceito de
justia pregado por Paulo; buscar a justia em Deus e dentro de si,
nos valores humanos, no mais na natureza. 5.1 Nova teoria do poder
Ainda seguindo Paulo, o poder existente na Terra no deriva mais de
poltica e afins, mas todo o poder aqui na Terra s e dado por Deus
algum s governa porque Ele o quer (confesso aqui que isso se tornou
fundamento para as monarquias absolutistas, porm elas distorciam a
real mensagem de Cristo.).7 8
Bblia verso Almeida 2 ed. Marcos 16: 15-16 Gnesis 1:26 ; 2:7. 9
Gnesis 3:1-24; Romanos 3:23Leilson Lima
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Filosofia Jurdica
5.2 Tertuliano: direito natural X pecado original Na teoria de
Tertuliano, o direito natural e justo est em Deus; s mediante a
religao com Ele que se podem elaborar leis justas. Assim sendo, a
ordem universal manifestada agora dentro de si, mediante a vida com
cristo, no mais na natureza. Partindo da, um pago (indivduo sem a f
crist), por mais que seja intelectual e pense, jamais seria capaz
de elaborar leis justas, pois no tem comunho com o Pai. 5.3 Santo
Agostinho Santo Agostinho era um monge natural do norte da frica.
reconhecido por cristianizar Plato, dando origem patrstica
(neoplatonismo cristo). Suas principais obras so: A cidade de Deus
e Do livre arbtrio. A concepo platnica do mundo das idias cai como
uma luva para o cristianismo, o tal mundo transcendente no passaria
da mente de Deus: todas as idias e todo o conhecimento que possumos
vem Dele! S conhecemos as formas por causa Dele. Ora, tal idia de
Agostinho era fantstica a poca: quem no iria querer partilhar da
mente do divino?! Agostinho dissertava sobre o direito, e teorizou
sobre uma lei eterna: conjunto de leis de Deus que sustentam o
universo; no podemos as conhecer por estarmos desligados Dele por
causa do pecado original. O livre arbtrio uma dessas leis eternas:
trata-se da capacidade de autodeterminao que o homem tem,
facultando que tentemos buscar a Deus, o que felizmente no nos
impedido. Da idia de livre arbtrio que surge um esboo da distino
moderna entre moral (interna, fruto do livre arbtrio) e direito
(externo, fruto das convenes sociais). Por fim, Agostinho descreve
as leis temporais: so as nossas leis (inspiradas por Deus, claro),
que por serem imperfeitas (como ns somos) tendem a mudar
freqentemente. A justia, valor ltimo para ns, definida por ele como
sendo dar a cada um o que seu. Mas o que de cada um? Responde-se a
esta pergunta afirmando que o seu as suas escolhas, o que se planta
nesta terra.
Leilson Lima
Filosofia Jurdica
15
10 e 11Aulas Santo Toms de Aquino. Renascimento e modernidade.
Maquiavel Fonte: Anotaes de Aula 5.4 Santo Toms de Aquino Toms de
Aquino responsvel por fazer uma releitura de Aristteles,
adaptando-o ao Cristianismo como foi feito com Plato por Santo
Agostinho. A tarefa no foi nada fcil, posto que Aristteles pregava
idias que aparentemente em nada se encaixavam no Cristianismo, como
o caso da sua concepo de felicidade. Os textos de Aristteles, at
ento se achavam perdidos ao longo do tempo, estando grande parte
deles com os rabes; Toms de Aquino inclusive traduziu A poltica de
uma verso escrita em rabe, e no do grego original. Ao falar sobre a
justia, Toms de Aquino faz uma classificao parecida com a
Aristotlica: justia geral, que seria a mesma justia natural de
Aristteles (princpios, tendncias, universais e imutveis de justia
presentes em toda e qualquer sociedade.), porm com a ressalva de
que esses princpios teriam Deus como paradigma. Justia particular,
que as convenes humanas, podendo-se dividir ainda em: justia
distributiva: relaes Estado Homem, equilibradas de maneira
vertical, com o Estado e o bem comum no topo, distribuindo justia
segundo uma progresso geomtrica, ou seja, cada cidado recebe ou
deve segundo o seu mrito e recebendo e devendo propores que
aumentariam exponencialmente (se faz 2x, recebe 4x; faz-se 3x,
recebe 8x); 10 justia
10
Relembrando a matemtica, progresso geomtrica a seqncia numrica
que segue uma ordem exponencial para determinar seus membros,
seguindo a seguinte frmula: an = a1 . rn-1 , sendo a um nmero da
P.G. (a1 o primeiro nmero), n o nmero seqencial do termo e r a razo
da progresso (o nmero pelo qual se multiplicam os termos).Leilson
Lima
16
Filosofia Jurdica
comutativa, que a distribuio justa entre particulares,
estabelecendo uma relao vertical e distribuindo a justia segundo o
mrito e seguindo uma progresso aritmtica.11 Toms ainda dita a
existncia de 4 tipos de leis no mundo: Lei eterna: leis de Deus,
incorruptveis e imutveis. So inacessveis em sua totalidade para ns,
pois fomos delas separados pelo pecado original. Lei divina:
palavra de Deus manifestada ao homem. Tratam-se das escrituras
sagradas, regras ditadas por Deus12. No traduzem toda a lei eterna,
apenas o que dela Deus quis revelar. Lei natural: participao do ser
racional na lei eterna: momento em que o pensamento do homem
coincide com a lei eterna. Lei humana: Convenes. Para uma lei
humana ser justa, deve-se basear nas Escrituras ou na pura razo,
fruto da ddiva divina. Dentro ainda da temtica de Aristteles, este
dizia que o fim do ser humano a vida poltica, a atividade na plis.
Santo Toms, ao tentar adaptar isso para o cristianismo, disse o
seguinte: Aristteles no sabia de tudo por ser pago, no partilhava
da razo divina; ele estava certo ao falar isso do homem enquanto
considerado como cidado. Enquanto no Estado, o homem teria sim sua
essncia construda dentro da sociedade, sendo o Estado um meio e no
um fim. Para Santo Toms, o fim do homem enquanto pessoa humana
seria a salvao de sua alma, sendo o Estado apenas um meio para
atingilo. 6. Renascimento e modernidade O renascimento, ou
renascena, o perodo de transio entre a idade mdia e a dita
modernidade; seus termos, embora no precisos, so 1448 e 1789. O ano
de 1448 considerado termo inicial do Renascimento em virtude da
descoberta do Caminho das ndias e a ampliao do comercio martimo
deu-se a o incio da globalizao. O ano de 1789 o fim do Renascimento
e incio da modernidade; o evento marcante aqui, obviamente, a
Revoluo Francesa. Nesta fase da humanidade, o conhecimento e o
mundo, que at ento era Teocntrico, agora tem o homem como seu
centro principal, torna-se um mundo antropocntrico. O
jusnaturalismo e todo o direito sofrem nova transformao, como
sofreu na Idade mdia: agora no mais um jusnaturalismo cosmolgico
imanente, tampouco jusnaturalismo teolgico transcendente; trata-se
de uma viso do direito e da justia totalmente voltada para o homem
jusnaturalismo antropolgico. Tal movimento de transformao no
ocorreu somente no campo jurdico, mas em todas as cincias, ficando
conhecido como humanismo; volta s letras (ao greco-romano pensante)
e abandono do teocentrismo. Os avanos nas artes e na medicina se
deram em grande parte pelo abandono teocntrico e pela perda do
poder poltico da Santa S: a Igreja proibia que corpos sofressem
autpsia, por exemplo; tudo deveria ser primeiramente examinado pela
Igreja, sendo ela detentora do poder de Deus na Terra. A perda do
poder poltico papal se deu em face tanto do movimento renascentista
quanto da reforma protestante Luterana que buscou resgatar os
princpios bsicos fundamentais do Cristianismo e deu novos rumos f
crist.11
Progresso aritmtica uma seqncia numrica na qual os nmeros so
ordenados somando-se sempre um mesmo nmero, a razo da P.A., ao
nmero anterior. Sua frmula an = a1 + r(n-1). 12 Um exemplo o
declogo revelado a Moiss e transcrito pelas mos de Jeov para duas
tbuas de pedra, posteriormente guardadas na Arca da Aliana. Cf.
xodo 20; Deuteronmio (inteiro) e tantas outras passagens
imperativas da Bblia.Leilson Lima
Filosofia Jurdica
17
Lutero obteve sucesso em sua reforma devido ao grande apoio
poltico que teve por parte de reis e prncipes da poca, que buscavam
escapar ao poder papal. Um dos grandes mritos de Lutero foi a
traduo da bblia sagrada, que at ento s estava disponvel em latim,
impossibilitando a leitura por parte dos incultos. A teoria do
heliocentrismo de Coprnico tambm cooperou para a queda do poder da
Santa S: em um momento, a Terra o centro de tudo; noutro,
descobre-se que ela j no mais! Imaginem como no ficaram partidos os
coraes da poca ao saberem desta nova! Pois bem, durante o
Renascimento se d o trmino oficial da Idade Media (ou Idade das
Trevas, como ficou jocosamente conhecida) com a queda do Imprio
Romano do Oriente em 1453. 6.1 Maquiavel Nicolau Maquiavel
conhecido como o pai da cincia poltica moderna, foi Secretrio da
Repblica de Florena (2 chanceler) em uma poca na qual o que hoje
conhecemos como Itlia era uma regio totalmente dividida em pequenas
cidades-Estado, sujeitas a guerras freqentes. Maquiavel era um cara
bem pessimista, antimetafsico e que tinha um pensamento
estritamente prtico e realista da vida; no dizia como os homens
supostamente so ou deveriam ser, mas descreve a realidade de fato,
a verdade nua e crua obtida mediante sua observao emprica da vida
poltica de sua repblica mentiras, traies, sofismas e maquinrios
polticos de baixo escalo. O objeto dos estudos Maquiavlicos foi a
formao poltica dos Estados. Analisando a estrutura poltica dos
Estados existentes, o autor de O Prncipe define a finalidade
primria do Estado como sendo tomar e manter o poder. Para
Maquiavel, a poltica autnoma, no deve estar ligada a nenhum outro
princpio seno o tomar e manter o poder soberano do Estado, logo a
poltica no deveria ser fundada em aspectos jurdicos abstratos, mas
alicerada na cincia e na histria. O poder soberano do Estado
infinito, pode tudo. Com o poder soberano estvel que possvel ter um
corpo jurdico eficaz.13 O poder soberano o que mantm slido e
existente o prprio Estado. A mxima atribuda a Maquiavel os fins
justificam os meios deve ser interpretada cuidadosamente tal mxima
s vlida para o Estado e o fim deve ser o poder soberano, posto que
sem ele nada existe dentro do poder estatal. Uma interessante
comparao que se faz entre Maquiavel e Charles Darwin: Darwin est
para a biologia assim como Maquiavel est para poltica. Darwin em
sua teoria da seleo natural diz que a vida produz cegamente uma
multiplicidade acidental de espcies; os seres que tm caractersticas
que se adaptam mais ao meio prevalecem. Coisa semelhante acontece
na poltica, segundo a viso de Maqui, porm a seleo natural poltica
no era acidental como a seleo descrita por Darwin; uma seleo
substancial que pode ser dominada se as virtudes polticas forem
exercidas pelo prncipe. Quanto ao regime poltico que melhor se
adapta finalidade proposta, Maqui no faz distino entre um e outro,
apenas salienta que necessrio que o governante conhea e domine a
finalidade estatal, enxergando sua lgica e exercendo as virtudes
polticas. Maqui enxergava as virtudes da seguinte forma: Fortuna:
trata-se de sorte ou azar, coisas que esto alm do alcance do homem;
Virtude: aes relativas com a vontade; capacidade de autodeterminao
dos indivduos valores;13
Lembrar aqui do exemplo da casinha cujo alicerce rui,
demonstrado pelo professor em sala de aula.Leilson Lima
18
Filosofia Jurdica
Virtudes particulares: so os valores, tais como o arrolado por
Aristteles como virtudes ticas so virtuosas as coisas que se
perpetuam ao longo do tempo (no basta ser honesto hoje: para ser
virtuoso, necessrio s-lo sempre); Virtudes polticas: capacidade de
se adaptar, mudar. a competncia para contornar os males e benesses
da fortuna estas virtudes jamais se misturam com as virtudes
particulares, do contrrio a estabilidade do poder soberano ficar
comprometida.
12 e 13 Aulas -Jean Bodin. Hugo de Grcio. Cristiano Tomsio.
Thomas Hobbes Fonte: Anotaes de Aula 6.2 Jean Bodin Jean Bodin foi
um pensador francs que viveu entre os anos de 1530-1596, seu legado
foi explicar um pouco mais o tal do poder soberano, cujo mecanismo
de funcionamento j havia sido descrito por Maquiavel. Segundo Bodin
(ainda no gancho de Maquiavel) a soberania o poder mximo existente
no Estado e na humanidade. O Estado valendo-se do poder soberano
pode fazer qualquer coisa com o fim de preservar-se, qualquer coisa
mesmo. Um exemplo dessa teoria est presente mesmo em nossa moderna
constituio, podemos v-lo na exceo da pena de morte nos casos de
guerra declarada (Art 5, XLVII, a); aqui a morte ser aplicada em
casos como dissidncia de guerra, traio etc., tudo com o fim de
proteger o Estado e o poder soberano. A clssica definio de
soberania dada por Bodin vlida at hoje: Soberania o poder
ilimitado, indivisvel, permanente e que no aceita outro acima de
si. ( quase uma definio de Deus!) 7. Escola Clssica do Direito
Natural Anteriormente j foi definido como o poder soberano funciona
e o que ele , todavia ainda se faz necessrio legitim-lo saber o qu
que permite a algum exercer o poder soberano, donde ele surge e
porque ele existe.
Leilson Lima
Filosofia Jurdica
19
O direito natural j no mais buscado na natureza ou em Deus, mas
agora vemos uma busca dentro da natureza humana; v-se o homem no
centro do mundo. Crse aqui que existem certos direitos inatos do
homem, direitos que no nascem de lugar nenhum, todavia so
prerrogativas humanas. Seriam os direitos humanos que conhecemos
hoje, bem como os direitos vida, liberdade, propriedade etc. Surge
aqui como tentativa de legitimar o poder soberano a teoria de
Contratualismo, na qual esse poder seria legitimado por uma espcie
de contrato social, um pacto acordado pelos indivduos para tornar
possvel a existncia de uma sociedade. 7.2 Hugo de Grcio Grcio viveu
entre os anos de 1583 e 1645, idealizava a justia como sendo uma
pura deduo racional, ou seja, qualquer homem que raciocinar
puramente conseguiria alcan-la. Meditando sobre o poder soberano,
Grcio buscava encontrar um princpio de direito que estivesse acima
do Estado e do poder soberano, algo que prevalecesse ainda durante
a guerra. Na verdade, ao meditar nisso, Grcio estava preocupado com
o monoplio do poder soberano nas mos do monarca (pois ele ainda
vivia no absolutismo). Intentava-se estabelecer limites ao exerccio
do poder. Infelizmente, Grcio no teve sucesso no qu de tornar
efetivas suas idias, posto que os monarcas continuaram a desmandar
at a Revoluo Francesa. Esse princpio de direito e justia que Grcio
buscava seria algo extremamente simples que o exercente do poder (e
qualquer um tambm) poderia perceber simplesmente raciocinando;
trata-se de um direito natural metafsico. um pensamento falho,
porm, pois o agente pensante soberano faz o que quiser. Mesmo que
encontre este tal princpio, pode muito bem no segu-lo! Ainda nessa
de racionalidade, Grcio arrola trs regras fundamentais do Direito,
que seriam extradas da pura razo: o Abster-se dos bens alheios; o
Manter a palavra dada; o Reparar qualquer dano causado. 7.3
Cristiano Tomsio Tomsio viveu entre os anos de 1665 e 1728, sendo
considerado um grande expoente do jusnaturalismo racionalista, tido
como sendo o Ren Descartes do jusnaturalismo. Descartes possua a
famosa teoria do cogito ergo sum (penso, logo existo), argia que no
se pode ter certeza de nada at que aquilo se torne evidente; tudo
teria que ser comprovado a partir da deduo, partindo de algo maior.
Pode-se duvidar de tudo, segundo Descartes; deve-se duvidar de
tudo. A prpria realidade pode ser duvidada, podemos estar em
Matrix! A nica certeza possvel para Descartes a possibilidade da
dvida. Ora, eu sempre, sempre, poderei duvidar das coisas, tal fato
indubitvel. Partindo da, Tomsio definiu a liberdade como sendo essa
mesma capacidade de duvidar citada por Descartes. No h determinismo
para Tomsio, essa nossa faculdade ptrea de duvidar das coisas o que
nos garantir sempre a liberdade o livre arbtrio. Note-se que aqui
esse livre-arbtrio nada tem a ver com o livre arbtrio da doutrina
crist, algo puramente racional, imanente e humano.
Leilson Lima
20
Filosofia Jurdica
Tomsio faz ainda a distino moderna entre moral e direito, sendo
a moral o foro interno, a liberdade radical, e direito como sendo
foro externo sanes que regulam o comportamento (no a conduta, pois
essa moral) do homem em face da sociedade. 7.4 Thomas Hobbes Thomas
Hobbes viveu entre os anos de 1588 e 1679, considerado o pai do
contratualismo moderno e tido por alguns como pai do
juspositivismo. Ao contrrio de Aristteles e sua teoria do zoon
politkon, Hobbes no via os homens como naturalmente sociais;
enxergava uma mecnica universal que de alguma maneira jungia os
homens, sendo esta concepo influncia de Galileu. Tal mecnica era
operada como so os tomos: por meio de atrao e repulso, salpicadas
por coisas como apetite, desejo, averso, enfim, um processo, um
movimento mecnico que liga os homens. O que diferencia os homens
dos demais seres vivos a sua alta capacidade racional e inovadora,
pois os animais tm limites, os homens no. Um animal frente morte
iminente s far o que lhe possvel e limitado: a vaca berrar, dar
coices, dar cabeadas, morder, pisar ; o homem capaz de fazer
qualquer coisa. Alm do mais, segundo Hobbes, o homem possui
substncia essencialmente egosta e um instinto de sobrevivncia que
est acima de tudo; tal coisa inevitavelmente leva a uma guerra de
todos contra todos, pois o homem sempre ia fazer de tudo para
preservar sua vida e seus interesses. Da a famosa frase homo homini
lupos est (o homem o lobo do homem), significa que o homem seu
prprio algoz, seu predador. Ora, o que vemos hoje em sociedade no
uma guerra de todos contra todos, e sim um mnimo de sociabilidade e
respeito s normas sociais, porm nem sempre foi assim, pelo que
Hobbes diz. Em sua obra, o autor teoriza sobre um tal estado de
natureza, uma concepo terica (no histrica) que narra um estado
absolutamente sem leis, sem nenhum poder soberano, onde todos
estavam contra todos tentando sobreviver egoisticamente. No se
poderia viver assim por muito tempo sem levar a humanidade extino,
logo os homens fizeram uma espcie de contrato social, um pacto
firmado por todos os homens para evitar a guerra de todos contra
todos, assim permitindo artificialmente a convivncia humana por
meio da lei nasce o estado civil, ou a sociedade propriamente dita.
No tal do contrato social, as pessoas alienavam suas liberdades
naturais em prol da segurana normativa, produzindo assim um ente
superior que teria vontade prpria para preservar a sociedade; este
ser descrito por Hobbes como sendo O Leviat O Estado. O Leviat um
monstro mitolgico que vivia no mar e no possua corpo prprio; seu
corpo era formado pelos cadveres dos marinheiros que ele comia ao
afundar os barcos. Ao identificar tal monstro com o prprio Estado,
Hobbes quer dizer que os corpos que o compem so os nossos e a sua
vontade independente, somos apenas sua carcaa. Tal monstro descrito
por Hobbes como possuindo uma espada na mo direita e um bculo
(cetro) na mo esquerda. A espada a capacidade do uso da fora, de
fazer acontecer; o bculo representa o poder soberano. Thomas Hobbes
ao dissertar sobre o que seria direito natural, diz que este seria
a possibilidade de fazer tudo que necessrio para preservar a vida e
a liberdade. No se trata de tendncia para o bem, tampouco nenhuma
das coisas romnticas idealizadas pelos filsofos de at ento. A lei
seria aquilo que ordena sem dar razo. Ora, uma lei no precisa
convencer as pessoas sobre o que ela visa; lei serve para dar ordem
ao Estado e ao comportamento humano. impossvel existir leis no
estado de natureza, posto que l asLeilson Lima
Filosofia Jurdica
21
pessoas s se valem da razo para preservar sua vida, no haveria
sentido algum em obedecer algo que no se mostrasse razovel e til. A
natureza da justia Hobbiniana resumir-se-ia em manter os contratos.
Adotando aqui uma tica aparentemente positivista, Hobbes afirma que
a tal da justia tanto almejada no possvel no estado de natureza,
onde no h ordem; a justia s possvel dentro do Leviat, onde h poder
efetivo para que o determinado nos contratos (inclusive no contrato
social) seja cumprido. Tal ponto polmico, porm adotamos esta
teoria. Outra coisa que s possvel dentro do Leviat o direito de
propriedade. Tal direito nada mais seria do que um grande contrato
feito entre um indivduo e todos os demais: o titular do direito de
propriedade tem o direito de usar e gozar do bem, enquanto todo o
resto da sociedade tem o dever de abster-se dele. Simples assim.
Ainda nas leis, Hobbes as divide em: - Distributivas: so aquelas
criadas pelo Leviat para possibilitar a convivncia saudvel dos
homens em sociedade; - Penais: servem para punir o cidado que
agride a sociedade e o contrato social. Tais leis no se dirigem ao
cidado, e sim autoridade competente para verificar o enquadramento
do fato norma e executar juzo revestido do poder do Leviat. Ora,
ningum precisa conhecer a norma penal, posto que ningum ir, em s
conscincia, aplic-la a si mesmo! 7.4.1 Separao Igreja-Estado Como
poca de Hobbes a Igreja ainda no era separada do Estado, o autor
prega tal separao alegando que os indivduos no podem estar
submetidos a dois poderes soberanos: ningum pode ter mais medo do
inferno do que de cumprir as ordens do Leviat! Com isso, a religio
e a liberdade de crena foram sendo reduzidas esfera privada e
subjetiva do indivduo, no devendo sair desta. O sujeito s livre
para fazer o que quer at que os seus atos excedam a esfera do
privado: quando uma testemunha de Jeov nega transfuso de sangue a
seu filho menor, ela excede esse limite e o Estado pode intervir a
fim de assegurar a vida, que o bem maior.
Leilson Lima
22
Filosofia Jurdica
14 Aula John Locke. Fonte: Anotaes de aula 7.5 John Locke Ainda
na escola clssica do direito natural, temos John Locke como um dos
seus maiores expoentes. Locke viveu entre os anos de 1632 e 1704,
considerado como pai do empirismo ingls e terico da teoria
contratualista, como Hobbes e Rousseau, porm mais otimista. Como j
sabido, o contratualismo prega que a sociedade como hoje a vivemos
fruto de um contrato social imaginrio, criado para estabelecer leis
e regras de comportamento, a fim de escaparmos do estado de
natureza. Hobbes, com sua mxima homo homini lupus est, acreditava
que fatalmente a convivncia no estado de natureza levaria a uma
guerra de todos contra todos, que seria evitada pelo contrato
social. John Locke, otimista, discorda de Hobbes quanto finalidade
do contrato e das conseqncias do tal estado de natureza. A
racionalidade encarada por Locke como ddiva divina, que tornaria o
homem capaz de reconhecer os direitos naturais dos outros e de
resolver seus conflitos apenas dialogando, posto que isto inerente
sua racionalidade. Animais no conseguem dialogar, se um pedao de
carne for jogado na frente de dois ces, certamente os dois se
engalfinharo para pegar a carne; o homem teria a possibilidade de
dialogar e chegar a um acordo, dividindo o tal bife. A razo ento,
certamente nos levaria a reconhecer o que reto, o que justo, posto
que tal coisa ddiva do Criador. Usando a racionalidade, segundo
Locke, todosLeilson Lima
Filosofia Jurdica
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seriam capazes de reconhecer e respeitar os direitos naturais do
homem, sejam eles vida, liberdade e propriedade. Tais direitos j
estariam presentes no estado de natureza e seriam inalienveis. A
propriedade defendida por Locke como direito natural justificado
pelo trabalho: todos que enxergassem que algum trabalhou para ser
proprietrio de algo, respeitaria aquele direito. uma viso bem
interessante de justificar algo aparentemente impossvel no estado
de natureza, que em contraste Hobbes afirma que s nele existiria
posse, posto que a propriedade um contrato impossvel de ser
garantido fora do Leviat. Ora, se todos se respeitam ao usar a razo
no estado de natureza, para que criar o tal contrato social, ento?
Locke aponta que, embora sejamos racionais, ns temos paixes (amor,
dio, ira, inveja, vaidade) e essas paixes quebram a estrita
racionalidade e fazem o homem passar por cima dos direitos
naturais. Saliente-se ainda que impossvel ter um juiz imparcial,
posto que este sempre ter alguma paixo dentro dele, poderia fazer
justia virar vingana. Logo, a finalidade do contrato criar leis
para reger os homens, leis racionais e sem paixes, a fim de
garantir os direitos naturais de todos. Desta maneira, delegaramos
a nossa liberdade ao poder soberano a fim de proteger os direitos
naturais que j possumos. Note-se que na viso de Locke o Estado no
cria direito algum, apenas os assegura; trata-se da figura do
Estado mnimo. Interessante , na abordagem de Locke, o direito de
revolta que temos contra o Estado: por apenas delegarmos, e no
alienarmos nossa liberdade, temos o direito de pegla de volta, caso
o Estado no atenda s suas finalidades. Se o Estado fosse alm de
suas funes mnimas de proteger e fomentar os direitos j existentes,
surgiria o nosso direito de revolta. Locke descreve trs funes
mnimas do Estado: -Conservar e regular a propriedade; -Organizar
uma fora comum: organizar foras armadas a fim de defender a
soberania e a integridade do Estado, bem como foras policiais para
defender a ordem interna do mesmo; -Garantir os bens pblicos:
manter os bens mnimos para funcionamento do Estado, tais como
prdios pblicos etc, nada de Petrobrs ou INSS! A teoria da tripartio
dos poderes segundo Locke seria em Legislativo, executivo e
federativo. Legislativo: o poder mximo do Estado, exercido por
cidados eleitos de alguma forma pelo povo, incumbidos de fazer as
leis que possibilitam a convivncia humana. Note-se que no h
harmonia dos poderes na viso Lockeana, trata-se de submisso s leis
e primazia do contrato e sua finalidade. Executivo: responsvel por
colocar as leis em prtica, execut-las e administrar o Estado
segundo o primado da lei. O poder judicirio aqui seria exercido
pelo executivo tambm. Federativo: poder responsvel por cuidar das
relaes internacionais com as outras soberanias. Como Locke ainda
vivia no absolutismo, temia que o governante chefe do executivo
estabelecesse relaes com seus caros em outros pases a fim de
restabelecer toda a soberania em sua mo; eis o motivo de criao
deste terceiro poder. Com Locke o exerccio da soberania deixa de
ser absolutista e totalitrio, resolvendo o problema da total
centralizao do poder soberano nas mos de um s, agora passaria a
haver uma diviso de competncias no seu exerccio; internamente o
Estado se conservaria ilimitado e se tornaria liberal.
Leilson Lima
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Filosofia Jurdica
15 Aula - J.J. Rousseau Fonte: Anotaes de Aula 7.6 Rousseau Jean
Jacques Rousseau foi um filsofo pertencente Escola Clssica do
Direito Natural que viveu entre os anos de 1712 a 1778. Preocupado
com a liberdade e o balanceamento entre o absolutismo totalitrio da
razo de Estado proposta por Maquiavel e o liberalismo
individualista de Locke, Rousseau prope novas idias ao
contratualismo. Segundo Rousseau, o estado de natureza no seria o
mata-mata de Hobbes, tampouco a benevolncia racional descrita por
Locke, mas sim um estado onde as desigualdades s existiriam devido
diferena de foras de cada um e seriam limitadas pela mesma, como
funciona no mundo animal. O trmino do estado de natureza, para
Rousseau, se daria pela origem da propriedade. A propriedade surge
no momento em que algum declara que uma coisa sua e o seu grupo
social legitima tal coisa. O surgimento da propriedade seria uma
espcie de pecado original para Rousseau, algo que nos separou
definitivamente e eternamente do estado de natureza e proporcionou
uma desigualdade no mais circunstancial e limitada pelas foras, mas
sim ilimitada como veremos mais adiante. Frise-se aqui que tal
conceito de propriedade no est limitado apenas propriedade
material, mas sim a tudo que declarado como meu, teu ou nosso:
minha vida, meu direito, meu trabalho... A partir do momento da
criao da propriedade, necessria a instituio de um poder para
proteger a propriedade e os direitos decorrentes dela, logo
aprofundada a desigualdade, que se torna ilimitada. No contrato
social criado para proteger a tal daLeilson Lima
Filosofia Jurdica
25
propriedade, o que negociado , como sempre, a liberdade. A
partir da instituio de tal poder, uns tornam-se fatalmente mais
poderosos do que outros quando revestidos de poder, o que no
acontecia no estado de natureza. Seria impossvel escravizar algum
ou um grupo mediante o uso da fora individual to somente, tal coisa
s se faz mediante o poder social. Para Rousseau, num contrato
social ideal, seria feita uma troca da liberdade natural pela
liberdade civil, sendo esta um produto do Estado, consistindo numa
liberdade de se autodeterminar na esfera poltica. S poderamos
adquirir esta liberdade civil em uma democracia direta, onde o povo
fizesse as leis sem representantes. Frise-se aqui que tal conceito
se traduz numa sociedade utpica, um ideal a ser buscado, um
horizonte. Rousseau faz dura crtica a John Locke e sua democracia
representativa, afirmando que impossvel delegar a liberdade, pois
ningum pode ser livre pelo outro! Neste ponto Rousseau se assimila
mais com Hobbes, posto que este acreditava que a liberdade era
alienada ao Estado, no se podendo tom-la de volta. Ainda em
contraponto com Locke, Rousseau afirma que no possvel a revolta
contra o Estado, bem como impossvel sua dissoluo, posto que
impossvel voltar ao estado de natureza, devido propriedade. A
partir do momento em que o Estado destrudo, a sociedade ser vtima
de dominao poltica por parte de outra sociedade, assim virando sua
serva. Acabar com o Estado contraria a vontade geral. A tal da
vontade geral definida remotamente por Rousseau como sendo a
vontade do Estado orientada para a proteo da liberdade civil. No se
trata da vontade da maioria numrica das pessoas, tampouco do que
todo mundo quer, mas sim da prpria finalidade do contrato social.
Essa tal vontade geral deve assegurar a liberdade, a igualdade e a
justia dentro do Estado, mesmo contra a vontade da maioria. Por
fim, Rousseau, como j sabido, define a soberania como sendo inveno
da propriedade, conceituando como o poder uno, ilimitado,
indivisvel, indissolvel, que deve ser exercido pelo povo.
Leilson Lima
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Filosofia Jurdica
16 e 17 Aulas Imannuel Kant Fonte: Anotaes de aula. 7.7 Kant
Imannuel Kant, doravante chamado apenas de Kant, foi um filsofo,
ainda pertencente escola clssica do direito natural, que viveu
entre os anos de 1724 e 1804. Pode-se dizer que este homem fez uma
revoluo copernicana na filosofia, posto que mudou todo o jeito de
se pensar, dando-nos uma nova perspectiva sobre o mundo. A
relembrar, Coprnico foi o terico do heliocentrismo, que mudou o
modo de se ver o mundo: Coprnico provara que no somos o centro do
universo, mas que nosso planeta gira em torno de outro astro maior.
Quando se pensa na questo, que hoje parece boba para muitos,
chega-se concluso de que todos pensavam que a Terra era o centro do
universo por uma simples razo: era o que eles viam. Ningum percebe
a Terra girando por ai, logo todos chegaram concluso de que ela est
parada e que os girantes so os outros astros. Algo anlogo ao feito
de Coprnico foi o feito de Kant. poca que Kant vivia, duas
correntes filosficas imperavam e lutavam entre si, eram elas o
racionalismo e o empirismo. Explicando bem toscamente cada uma
delas, pode-se dizer que o racionalismo afirmava que o conhecimento
s pode ser adquirido mediante o puro uso da razo, ela seria o
instrumento maior para conhecermos. Para a corrente empirista, o
conhecimento s possvel mediante a experincia, s possvel conhecer
algo quando possvel senti-lo, v-lo acontecer. Kant deu um basta
nesse impasse. Nosso amigo sintetizou a sensibilidade e o
entendimento, o emprico e o racional, mostrando que s podemos
conhecer os fenmenos, isto , a forma pela qual percebemos a
realidade, mediante as categorias experincia (formas de tempo e
espao) eLeilson Lima
Filosofia Jurdica
27
de entendimento (categorias de substncia, quantidade, qualidade,
atividade, causalidade etc). Logo, tudo percebido por intuio e/ou
entendimento. Singelamente, Kant nos fala que o mundo percebido
pela harmonia entre o dado e o construdo. As noes de tempo e espao
no esto no mundo, mas sim em nossa mente: so formas de percepo que
usamos para poder conhecer as coisas. Todos sabem o que o tempo e o
espao, porm ningum sabe defini-los com exatido, haja vista que so
noes abstratas. Quanto s categorias de nosso entendimento,
verifica-se que todas as coisas possuem e podem ser atribudas a
quantidade, atividade, causalidade, atividade... Vejamos uma sntese
entre a intuio e o entendimento, conhecendo certo objeto, seja ele
uma moto: a moto ocupa um certo espao; perdura-se no tempo; feita
(tem substncia) de metal, plstico, tinta etc; sua atividade andar
por a, ou simplesmente existir; a causa dela existir porque algum a
construiu l na montadora; a quantidade dela uma s; possui n
qualidades. Enfim, a qualquer coisa que penses, podes conhec-la
mediante as formas percepo tempo e espao (que s existem na tua
cabea, mas existem) e as outras formas de entendimento, que j vimos
anteriormente. Para Kant, todo conhecimento se forma mediante
juzos, proposies de sujeito e predicado. Kant classifica os juzos
em sintticos e analticos. Os juzos analticos so os que explicitam
algo que j est contido no sujeito do predicado. Um exemplo de juzo
analtico o que diz que todo tringulo tem trs lados; ora, tal coisa
bvia! impossvel conhecer o que um tringulo sem saber que ele tem
trs lados; se assim no o fosse, no seria tringulo. Os juzos
sintticos so os que sintetizam algo que no est implcito no sujeito,
algo que tem de ser descoberto. Haveria ainda duas espcies de juzos
sintticos: a posteriori e a priori. Os juzos sintticos a posteriori
so aqueles que so obtidos depois da experincia. So juzos sempre
relativos e contingentes, posto que variam muito de acordo com as
circunstncias da experincia, da pessoa do experimentador e por a
vai. Os juzos sintticos a priori so aqueles obtidos
independentemente da experincia. Exemplos dos perfeitos juzos a
priori so os juzos matemticos e os juzos lgicos. No necessria
experincia alguma para saber que a soma dos ngulos internos de
qualquer tringulo de 180 graus, haja vista que uma concluso
lgico-matemtica. Saindo um pouco das formas de conhecer, chegamos a
um conflito resolvido por Kant, qual seja, o conflito entre
liberdade e determinismo. Segundo a perspectiva determinista, tudo
que fazemos fruto de uma srie de causas que nos levam prtica de
nossos atos, logo no h liberdade, somos determinados por uma srie
de causas. Kant descobre e demonstra que a causalidade no um fator
que estrutura o mundo, o mundo no est preso a uma srie de causas e
conseqncias, posto que a causalidade apenas uma das formas de nosso
entendimento, ela s existe dentro de nossas mentes para que
possamos entender e conhecer as coisas que existem. Portanto, a
causalidade mero instrumento de nosso conhecimento, ns somos
capazes de nos autodeterminar e ser livres, sem nos prender a
qualquer determinao. O grande problema quando do estudo kantiano
entender o que a liberdade para Kant. A liberdade seria um fruto,
um fato, exclusivo da razo. Seres irracionais no possuem liberdade.
Para Kant, a liberdade no fazer o que quiser, mas sim o
reconhecimento do dever (lei moral) em relao s leis naturais, ou
seja, ser livre ser moral e vice-versa. Kant evidencia o conflito
entre, nos seus termos, o sin (ser) e o sollen (dever, ou dever
ser). Ora, ns somos de um jeito, temos determinaes das quais no
podemos fugir, v.g. a fragilidade da vida e a fatalidade do erro;
todavia possumos deveres morais que temos de cumprir, sob pena de
no estarmos sendo livres, mas determinados por nosso sin.Leilson
Lima
28
Filosofia Jurdica
possvel agir conforme o dever, sendo heternomos, ou seja,
obedecendo outra norma, ou ento agirmos por dever, conforme os
deveres de nossa conscincia, advindos to somente dela mesma e de
mais nenhum lugar. No ltimo caso, para Kant, estaremos sendo
livres, respeitando os direitos naturais que todos temos e que
somos capazes de reconhecer mediante a nossa conscincia. uma coisa
muito complicada mesmo; se fosse fcil, no estaria no curso. Pois
bem, frente a essa difcil definio de liberdade, como saberemos
quando estamos sendo livres ou no? Kant nos responde com um
imperativo categrico: faa somente o que a cada vez possa servir de
lei universal. Traduzindo: antes de fazer algo, pense como seria se
todo mundo fizesse a mesma coisa; se o resultado for bom, faa, mas
se resultar num caos, no o faa. S assim possvel saber se estamos
sendo livres kantianamente, somos livres se somos morais; somos
livres se o que fazemos o dever. Enquanto seres morais e,
conseqentemente, racionais, estamos submetidos a duas ordens
legais: a imperatividade do dever, que no possui sano, posto que
autnoma; e a legalidade do direito, que possui sanes, haja vista a
sua heteronomia. Para Kant, a essncia do direito a sua coao, a qual
existe para nos fazer agir de acordo com o dever. A ameaa da sano o
que faz as pessoas agirem conforme o dever, e assim possibilita que
os outros sejam livres, na acepo kantiana do termo. O dever se
traduz no imperativo de considerar toda pessoa como um fim em si
mesma, desta forma respeitando-a. No preciso filosofar para
descobrir isto, Jesus Cristo j o disse h dois mil anos: Amaras a
teu prximo como a ti mesmo.14 Todavia um problema suscitado o
seguinte: se a essncia do direito a coao, ento o direito restringe
a liberdade? Kant responde! A coao do direito aplicada em quem no
livre na acepo kantiana do termo, pois algum livre e, por
conseguinte, moral, no precisar sofrer sanes, posto que os livres
cumprem o seu dever. O direito serve para proteger quem livre de
quem no o . Uma norma jurdica que obriga comportamentos que vo
contra o dever no merece ser chamada de direito. Passemos ao
conceito de direito kantiano: conjunto de condies sob as quais o
arbtrio de cada um pode se conciliar com o arbtrio dos demais
segundo uma lei universal de liberdade. A frase sintetiza o dito no
pargrafo anterior. Para Kant, todo ser racional seria capaz de
distinguir a priori quatro instituies bsicas de direito: a pessoa
(tudo aquilo que capaz de se autodeterminar), o Estado, a
propriedade e a pena criminal, itens que sero discorridos
posteriormente. Kant tambm era contratualista, porm o seu
contratualismo via os elementos do contrato de forma diferente: o
estado de natureza seria o estado onde existiria justia comutativa,
onde todos teriam plena liberdade e agiriam conforme o dever.
Obviamente, tal estado seria impossvel, logo qualquer ser racional
firmaria o contrato social, fruto da razo pura prtica, assim
possibilitando a sociedade civil e a justia distributiva, que seria
o prprio direito. Por fim, Kant aperfeioa e muito a idia de vontade
geral de Rousseau, definindo-a claramente: a universalidade da razo
prtica (dever), na qual o indivduo toma parte como legislador, para
realizar o mundo da liberdade. Ora, o sollen o mesmo para todos,
logo todos compartilham de tal vontade e conhecem esse mesmo ideal,
o qual se traduz numa vontade de todos.
14
Marcos 12:31.
Leilson Lima
Filosofia Jurdica
29
18 e 19 Aulas Ainda Kant. Historicismo Jurdico. Savigny. Fonte:
Anotaes de Aula. Retomando a aula anterior, resta necessrio
ressaltar um aspecto importante da filosofia Kantiana que
esquecemos de explicitar anteriormente, qual seja, o texto paz
perptua. Neste texto, Kant prediz a criao da ONU, ele idealiza que
um dia todas as naes se uniriam a fim de resguardar o direito
natural e a liberdade de todos, haja vista que todos possumos o
mesmo dever. Passando ao ponto que interessa, Kant fazia uma
classificao dos direitos naturais em duas espcies: direitos reais e
direitos pessoais. Os direitos reais so o que no nosso diploma
civil chamamos de direito das coisas; so direitos inerentes
propriedade, uma das instituies bsicas universais do direito para
Kant. Dentre as formas da constituio dos direitos reais, figurariam
a apropriao original e a transmisso: apropriao original, ou aquisio
originria, aquele direito que se constitui a partir de certo ato de
tomada de posse, onde a coisa no pertencia anteriormente a ningum.
Transmisso o ato pelo qual as pessoas passam os seus direitos reais
para outras pessoas, v.g. num contrato de compra e venda. Kant
salienta ainda que o exerccio dos direitos reais sempre estaria
condicionado pelo dever, posto que tais direitos no poderiam ser
exercidos em detrimento da liberdade alheia, como no caso da
especulao imobiliria, por exemplo. Seria uma afronta liberdade
alheia se um sujeito comprasse vrios prdios a fim de ret-los incuos
at que a regio onde eles se situam se valorize, pois tal ato
feriria os direitos alheios de exercer livremente os seus direitos
reais, impossibilitando seu exerccio. No tocante aos direitos
pessoais, estes no seriam de forma alguma direitos sobre as
pessoas, mas sim um mister de direitos e obrigaes decorrentes dos
contratos. As pessoas no podem ser objeto de direitos reais, posto
que elas possuem dignidade, logo as obrigaes a que ela se obriga s
se legitimam mediante o contrato, ressalvado o princpio da
autonomia da vontade, da liberdade de contratar. No existe
apropriao original de direitos pessoais, posto que ningum pode se
apropriar de uma pessoa, dada sua dignidade.Leilson Lima
30
Filosofia Jurdica
Ainda na vereda dos direitos pessoais, importante ressaltar dois
exemplos polmicos sobre os quais o alemozinho discorre, sejam eles
o casamento e o ptrio poder. No nosso atual sistema civil, o
casamento tem uma estranha estrutura mista: meio ato, meio negcio
jurdico; todavia no tempo de Kant e na realidade, o casamento no
passa de um contrato. Todo contrato tem um objeto e dele decorrem
obrigaes. O objeto do casamento o cnjuge, aquele com quem se casa;
as obrigaes do casamento so variadas, mas uma obrigao certa: a
fidelidade sexual. Em que pese o casamento transformar a pessoa
numa coisa, na acepo kantiana do termo, ele legitimado pela
autonomia da vontade e pela bilateralidade: s casa quem quiser,
trazendo a mesma obrigao sexual para os dois. Quanto ao ptrio
poder, em que pese o filho ser uma criatura de seu pai, isso no lhe
d o direito de trat-lo como coisa, pois o filho uma pessoa em
potencial, deve ser tratado como um fim em si mesmo. Outro problema
a inexistncia de contrato algum entre pai e filho, pois este no
pediu para vir ao mundo. Em razo desta ausncia de autonomia da
vontade, decorrem as obrigaes paternas e maternas de cuidar dos
filhos at a sua maioridade (seja ela quando for!), sendo esta a
razo de ser imoral abandonar o filho ao deus dar. Saindo da esfera
dos direitos reais e pessoais, chegamos ao direito penal. poca de
Kant, brilhava o movimento humanitrio liderado por Beccaria,
Bentham e Paley, os quais pregavam um carter utilitrio para o
direito penal. Estes autores pregavam que as penas deveriam servir
para fins prprios em sociedade, os criminosos deveriam ser punidos
de uma maneira tal que seja til pra sociedade, no para assustar ou
dar exemplo. Kant discordava veementemente dessa vertente
utilitarista, aduzindo que seria imoral usar uma pessoa como se
fosse uma coisa, um instrumento social. Para Kant, constitui-se at
mesmo um dever moral com o criminoso a sua punio de acordo com o
dano causado liberdade alheia. A pena no se trataria de um clculo
para otimizao dos bens sociais, mas sim um dever moral de retribuir
o mal causado. Aqui entramos no to discutido conceito de dignidade
kantiano. Na esfera social humana, tudo tem preo ou dignidade; o
que tem preo pode ser substitudo por outra coisa equivalente; o que
tem dignidade est alm de qualquer peo e no admite equivalente. A
dignidade seria ento uma qualidade inerente a todo ser humano que o
faz digno de respeito enquanto pessoa e insubstituvel; tal coisa no
pode ser valorada, logo no se pode usar um criminoso para nenhum
fim. Como exemplo de paradoxo entre utilitarismo e moralidade, Kant
narra uma pequena historinha: imagine que numa certa cidadezinha
existem dois grupos, uma maioria e uma minoria que tm uma rixa
entre si. Um homicdio acontece e logo se considera suspeito um
famoso criminoso pertencente ao grupo minoritrio, sendo que o
delegado de polcia manda prender o sujeito. Durante o curso do
inqurito policial, o delegado descobre que esse sujeito no cometeu
o tal homicdio, porm depara-se com a seguinte situao: soltar o
sujeito e provocar uma guerra entre a maioria e a minoria, ou
deix-lo preso, dada a sua conhecida fama criminosa? O mais til
deix-lo preso, mas isso imoral para Kant. Para o alemozinho, o
clculo da pena deve ser feito seguindo o jus talionis, retribuindo
ao criminoso a ofensa liberdade por ele causada: se roubou, pegue o
seu patrimnio; se estuprou, corte o seu pinto; se matou, mate-o.
algo absurdo, Kant admite, mas a nica sada moral. Neste ponto Kant
j est superado. 8. Historicismo e filosofia jurdica Com o fim da
Escola Clssica do Direito Natural, doravante referida como ECDN,
iniciado um novo movimento na filosofia jurdica, o qual chamado
deLeilson Lima
Filosofia Jurdica
31
Historicismo. O direito agora passa ser pensado no mais a partir
da natureza, no mais a partir de Deus e no mais a partir da razo
pura, mas sim a partir da histria e de seu decorrer. A partir
daqui, rompe-se com a tradio para fazer revoluo. 8.1 Savigny Dentre
os expoentes do Historicismo, figura como primeiro deles Friedrich
Carl von Savigny, o qual passa a fazer dura crtica ao pensamento
jurdico iluminista. Dizia Savigny que impossvel deduzir todo
direito a partir da pura razo, bem como o mesmo no poderia ser um
simples produto do arbtrio legislativo, mas o direito seria uma
produo histrica do volksgeist (vontade do povo). No dizer do alemo,
tudo estaria relativizado na histria, tudo seria fruto das tradies
de determinada poca. O prprio iluminismo racionalista no passaria
de um momento histrico, assim como o foi o jusnaturalismo
cosmolgico, o jusnaturalismo transcendente etc. O tal do volksgeist
seria o conjunto de tradies de um povo, sejam elas a lngua, os
costumes, a religio, o humor, a poltica etc. O humor tem um carter
peculiar em cada nao: se um brasileiro chegar na Inglaterra e ouvir
certas piadas de um ingls, certamente no achar graa alguma, posto
que no entender muito bem seus trocadilhos nem a comicidade das
situaes narradas. Savigny pregava que o costume a principal fonte
do direito de um povo, fazendo uma interessante comparao entre a
lngua e o direito. O direito seria a lngua de um povo, algo vivo e
em constante movimento, algo que por mais que se brigue, no muda. A
lngua viva, muda a cada momento e vai ganhando novos verbetes,
novas pronncias e acepes. O direito positivo, a lei,
assemelhar-se-ia com a gramtica: uma sistematizao da lngua. A
gramtica nada mais do que uma ordenao lgica da lngua falada, que
ainda assim pode ser desrespeitada frente realidade dos fatos. A
codificao, na viso Savignyana, seria uma solidificao intil do
direito, que, embora o ordenasse, faria com que ele ficasse parado,
esttico no tempo, ao contrrio do volksgeist. Admitindo que no
fossem feitas codificaes e as leis ficassem esparsas no ordenamento
jurdico e no tempo, o jurista deveria se valer de um mtodo
intuitivo para saber qual lei aplicar no caso concreto. Tal intuio
jurdica seria um mtodo para apreender os institutos, os costumes
jurdicos presentes no volksgeist. Esse mtodo seria composto de
quatro elementos dos quais o jurista se valeria para sentir o
direito, sejam eles os elementos gramatical, lgico, histrico e
sistemtico (cada um deles j foi descrito nas aulas de hermenutica).
Em suma, Savigny acreditava que o direito uma manifestao constante
da vontade do povo, que no pode ser solidificada por cdigos, mas
apreendidas por meio do mtodo intuitivo e seus elementos.
Leilson Lima
32
Filosofia Jurdica
20 e 21 Aulas Hegel e introduo a Marx. Fonte: Anotaes de aula.
8.2 Hegel Hegel foi um filsofo pertencente ao movimento
historicista jurdico que viveu entre os anos de 1770 e 1831. No
Historicismo Jurdico, como j vimos, assistimos a uma nova
transformao do parmetro objetivo de justia: ele no mais buscado na
natureza, nem em Deus, nem na razo; agora o parmetro objetivo de
justia est na histria. Primeiro, cumpre salientar que Hegel era
louco e seu pensamento no faz sentido algum, logo meio complicado
explic-lo. Para se ter noo do quanto o cara era louco, ele pensava
que era a conscincia absoluta do universo; pensava que era capaz de
enxergar o universo em sua totalidade, e no parcialmente, como
teriam feito os outros filsofos. Ai, ai. Hegel pensa tudo com base
na histria, mas de um jeito diferente. A concepo normal de histria
e da linha do tempo uma concepo retilnea: primeiro acontece uma
coisa, depois outra, depois outra e assim em diante, seguindo uma
linha reta sucessiva do tempo-espao. Para Hegel, a histria no segue
essa linha reta, mas um ente, um ser vivo que se perdura ao longo
do tempo num processo dialtico incessante. Tal conceito parte do
chamado pantesmo, concepo na qual Deus seria o prprio universo, ele
estaria em todas as coisas, no num mundo transcendente, logo o
universo seria o prprio Deus. Hegel pega esse conceito e o
transforma; para Hegel, Deus a histria e a histria o universo, pois
o universo um incessante processo dialtico histrico. No parece
fazer sentido algum, verdade, mas ele pensava assim... Voltando um
pouco no tempo, devemos definir o princpio lgico da contradio. Este
princpio nos diz que uma coisa no pode ser e no-ser ao mesmo tempo
e nas mesmas circunstncias: uma flor no pode ser vermelha e
no-vermelha ao mesmoLeilson Lima
Filosofia Jurdica
33
tempo; um homem no pode ser jovem e velho ao mesmo tempo. Parece
algo realmente bvio, mas de grande valia. Hegel revoluciona tal
princpio com a seguinte tese: quando que afirmamos algo sobre
alguma coisa, negamos algo tambm em relao quilo. Toda vez que
dizemos que uma flor vermelha, na verdade dizemos que ela no
branca, nem azul, nem rosa, nem amarela e por a vai. Na viso
Hegeliana, a contradio o motor dos conceitos e da histria ao mesmo
tempo, todo o universo est num processo dialtico de eterna
contradio. A dialtica hegeliana seria o processo que estrutura toda
a realidade, sendo que a dialtica sempre consiste na contradio
entre uma tese e uma anttese, da qual resultaria uma sntese, a qual
se tornaria uma tese novamente, contrapondo-se a ela uma anttese e
novamente sobrevindo uma sntese e por a vai. Para ilustrar esta
loucura, imaginemos uma guerra. Em uma guerra, sempre h um grupo
que luta com outro grupo; ao final da guerra, sempre o grupo mais
forte prevalece. O primeiro grupo, dialeticamente, seria a tese, o
segundo a sua anttese, o grupo que vencesse seria a sntese, a qual
findaria entrando em uma nova guerra e num novo processo dialtico
incessante. Tudo para Hegel estruturado dialeticamente, logo o
conhecimento, a episteme, tambm no poderia deixar de s-lo. Na doida
viso Hegeliana, no se obtm conhecimento contemplando as coisas,
necessria a prxis. Para adquirir conhecimento, deve-se interagir
com o mundo, devemos ser sempre uma anttese ao objeto alvo do
conhecimento. O objeto a se conhecer seria uma tese, ns seramos uma
anttese a ele, e o conhecimento seria a sntese entre os dois. No
tocante liberdade, Hegel tambm a v dialeticamente como um processo
histrico. Tudo que temos hoje seria fruto da evoluo histrica,
partindo dos gregos, passando pelos romanos e chegando ao conceito
de cidadania da modernidade. A liberdade grega era a liberdade
pblica, a capacidade poltica de participar da plis; para um grego,
ser homem era ser poltico. J para os romanos, seu grande baluarte
era as liberdades privadas; todos podiam fazer o que quisessem
enquanto cidados no seu mbito privado, o que gerou grande parte do
direito civil que hoje conhecemos. Na modernidade, assistimos a uma
sntese entre as liberdades pblicas e privadas, nascendo o conceito
de Estado e de cidadania, surgindo uma nova espcie de liberdade.
Como se v, a liberdade passaria sempre por um processo dialtico,
aperfeioando-se cada vez mais. Em contraponto Kant e a todos os
iluministas, Hegel considera a distino entre sin e sollen
arbitrria, no admitindo a existncia de leis imutveis de justia. Na
viso hegeliana, essas leis imutveis seriam apenas imaginao dos
naturalistas: a nica coisa que existe a liberdade, e esta histrica,
est constantemente mudando e se aperfeioando. Agora se chega parte
interessante da coisa, o esprito (geist). O esprito aqui no tem a
costumeira concepo religiosa, mas a prpria essncia do universo e da
realidade, sendo realizado pela liberdade. O esprito, como no
poderia deixar de ser, estrutura-se dialeticamente em esprito
subjetivo, esprito objetivo e esprito absoluto. O esprito
subjetivo, como o prprio nome j diz, o esprito de cada um de ns,
dos indivduos. Tal esprito estrutura-se dialeticamente em: 1.
Conscincia: Saber das coisas, conhecer os conceitos, conhecer os
objetos; 2. Autoconscincia: Conhecer a si mesmo; 3. Razo: sntese da
conscincia e da autoconscincia, posicionando-se dialeticamente no
mundo em: a) Linguagem: forma pela qual nos expressamos;Leilson
Lima
34
Filosofia Jurdica
b) Luta: encontro de duas vontades, relao de uma conscincia com
a outra; c) Trabalho: Sntese das duas anteriores, capacidade de
transformar a natureza em cultura. Passemos ao esprito objetivo,
sendo este o esprito da sociedade, a sua essncia. Como no poderia
deixar de ser, estrutura-se dialeticamente em: 1. Moralidade: razo
individual que subordina interiormente o esprito lei do dever. A
moral, dentro do historicismo, seria algo sempre histrico e
relativo no curso da histria; 2. Direito: A realizao da liberdade.
O direito reconhece a personalidade de cada indivduo, porm s pode
regular a conduta externa de cada um; 3. Eticidade: Sntese dos dois
anteriores. Algo que transcende a vontade dos indivduos, sendo a
eticidade a prpria vontade do Estado materializada, tornada real,
sendo realizada dialeticamente como: a. Famlia: Um vnculo
no-contratual, no qual os indivduos so colocados determinadamente,
ou seja, sem liberdade. A no determinao, consoante dissera Kant,
gera os direitos e obrigaes na famlia; b. Sociedade civil: O lugar
do trabalho, onde os indivduos saem do seio familiar e correm atrs
da vida. Tambm se trata de um vnculo no-contratual: no se trabalha
porque se quer, no h liberdade em viver na sociedade civil, faz-se
necessidades econmicas e sociais; c. Estado: um vnculo contratual
fruto da liberdade, a qual reside no princpio da isonomia (todos so
iguais perante a lei). A liberdade o fundamento do contrato de
Estado, por intermdio deste todos se transformam em cidados. Por
fim, tratemos do esprito absoluto. Tal esprito o mximo de autonomia
do universo, a conscincia universal plena e adequada consigo mesma.
Vai entender o que isso quer dizer... Sua estrutura dialtica
consiste em: Arte: intuio sensvel do absoluto. Mediante a arte ns
podemos sentir o universo, intu-lo. A arte no racional,
sentimental: por mais que se goste duma msica, o outro pode no
gostar, pois ele a sente diferente; Religio: Conscincia mtica do
absoluto. o modo como conhecemos o universo, fundado numa concepo
de f e que no pode ser provada; Filosofia: Conscincia racional do
absoluto. Trata-se de uma sntese entre os dois anteriores, o modo
racional de enxergar as coisas; por meio da filosofia poderamos
enxergar as coisas em sua totalidade. Vale relembrar mais uma vez,
que o esprito absoluto no um fim, no algo a se buscar. O esprito
absoluto se realiza a cada momento, no est preso a uma concepo
retilnea do tempo; estamos incessantemente no processo dialtico dos
espritos. (quem no lesse o texto inteiro acharia que sou
kardecista!). Por fim, Hegel, como Aristteles, concebia a
felicidade como a finalidade do homem, porm a felicidade s pode ser
encontrada na liberdade. A diferena entre o estagirita e o alemo
que a liberdade hegeliana no est adstrita liberdade poltica da
Leilson Lima
Filosofia Jurdica
35
qual falava Aristteles, mas sim a uma liberdade absoluta
dialeticamente construda na histria. Antes de encerrarmos,
importante salientar o perigo ressaltado por Hegel, consistente na
alienao. Tal alienao ocorreria quando esquecssemos que estamos
presos histria e que a histria est correndo por a, livre, leve e
solta. Aqui se v uma dura crtica ao iluminismo, em razo deste
tentar buscar princpios imutveis de justia, sem perceber que a
justia evolui com a histria. 8.3 Karl Marx e a tradio crtica do
direito Marx, como todos esto carecas de saber, foi o grande
idealizador do socialismo. Alm de socialista, Marx era um
hegeliano, adepto da teoria de Hegel em muitos aspectos. A lgica
hegeliana era bem aceita por Marx, todavia este discordava de seu
idealismo e atentava para a materialidade, para o real. Ao contrrio
de seu antecessor, Marx no acreditava que as idias vm antes da
realidade. Para o vermelhinho, a realidade vem primeiramente,
depois seria possvel auferir dela todas as outras idias: o que Marx
concebe como estrutura e superestrutura. O trabalho na concepo
marxista seria a base de tudo. Por meio do trabalho o homem seria
capaz de se libertar, o trabalho o que faz do homem ele mesmo.
Mediante o trabalho, o homem constri toda a sociedade e evolui com
ela, movimentando a economia, a qual a pedra angular da sociedade
na concepo marxista. Quanto mais se trabalha, mais se coopera com
os demais seres, mais tempo se tem para descansar e ser livre. Ao
contrrio da concepo iluminista e hegeliana, Marx v o homem nascendo
determinado pelo seu meio, sendo o trabalho a forma de libertao do
homem. Como j enxergara Rousseau, nesse caminho de trabalho do
homem ocorreu um problema, um obstculo intransponvel: a
propriedade. A propriedade, na viso marxista, seria uma alienao, a
separao do homem e da sua essncia; algo que no pode ser deixado
para trs sem a destruio da prpria sociedade. A superestrutura
marxista um complexo de coisas derivadas da realidade e usadas como
meio de dominao entre uma classe e outra. Segundo aquele comunista,
toda a superestrutura seria derivada da economia, da realidade de
determinada sociedade, estando includas na superestrutura a
religio, a arte, a filosofia, as ideologias etc. A religio seria um
mero instrumento de dominao usado para acalentar os indivduos
explorados pelos outros, bem como seriam instrumentos de dominao as
ideologias, filosofia, direito, enfim, toda a superestrutura.
Ver-se- mais sobre esse alemo infeliz adiante.
Leilson Lima
36
Filosofia Jurdica
22 e 23 Aulas Ainda Marx. Kelsen. Fonte: KELSEN, Hans; MACHADO,
Joo Baptista (trad.). Teoria Pura do Direito. 7. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006; Anotaes de aula. Conforme j explanado
anteriormente, Marx se considera um libertrio, ao contrrio dos
liberais. Os liberais so os filsofos iluministas que j vimos, v.g.
Locke, Rousseau, Kant; para os liberais, o homem j nasce livre,
sendo a sua determinao conseqncia de algo. Os libertrios, tais como
Marx, concebem que os homens no nascem livres, mas se libertam
posteriormente por meio de sua fora, fora esta que seria o
trabalho, na concepo marxista. Partindo da, Marx descreve estgios
da evoluo histrica humana, baseando-se na dialtica da contradio
entre classes.15 O primeiro estgio histrico da evoluo humana para
Marx o comunismo primitivo. Nascedouro do homem, tal comunismo
seria um sistema econmico existente nos primrdios do surgimento da
raa humana, a qual viveria em cooperao uns com os outros,
possibilitando a diviso do trabalho e um conseqente crescimento da
liberdade, posto que quanto mais se coopera, menos se trabalha. O
segundo estgio de tal evoluo o escravagismo. Aqui vemos o
surgimento da propriedade em seu grau mais esdrxulo, considerando
homens propriedade de outros homens. A contradio entre classes se d
entre os escravos e os seus senhores. O terceiro estgio o
feudalismo. Em tal sistema, no h mais escravos, mas sim servos. No
feudalismo observamos relaes de vassalagem, onde esta era tida como
a comendao, de que se gerava entre suserano e feudatrio uma relao
de poder, de natureza moral, atribuindo ao feudatrio um dever de
fidelidade e de dedicao particular, e lhe impondo o dever de
servio, igualmente de ordem particular, em retribuio a uma15
A idia do processo dialtico de evoluo histrica deriva de Hegel,
porm Marx o adapta para conceber como tese e anttese a contradio
entre as classes. Tal ponto fundamental para entender o
marxismo.Leilson Lima
Filosofia Jurdica
37
proteo prestada pelo suserano.16 No feudalismo, vemos a
contradio entre os suseranos e os feudatrios. No havia mais
escravos, mas relaes de servido onde no havia opes: ou servia o
suserano, ou sofria com os conflitos freqentes, enviando toda a
riqueza nobreza e ao clero. O quarto estgio o capitalismo que hoje
vivemos, numa contradio entre o proletariado e a burguesia. Marx em
sua obra Das Kapital (O Capital) descreve sua viso do capitalismo,
chegando concluso de que este fatalmente ruiria como ruiu o
feudalismo. O quinto e mais perfeito estgio na viso marxista o
diabo do comunismo. No comunismo o homem se reencontraria com sua
essncia trabalhadora; no haveria mais propriedade porque o homem
reconheceria o valor do seu trabalho, e todos trabalhariam felizes
e cantantes como os sete anes! Marx enxerga aqui o fim da histria,
no caberia mais evoluo alguma no comunismo, haja vista que no
existiriam mais contradies. Tal comunismo seria um refinamento do
comunismo primitivo, permitindo at mesmo a dissoluo do Estado e do
direito, em decorrncia da inexistncia de coao. Na utopia marxista,
tornar-se-ia desnecessria a coao, posto que o homem reconheceria
sua essncia e no mais infringiria as normas que o rodeiam. Falando
em direito, Marx o concebia como um reflexo da forma econmica de
produo social, contido na tal da superestrutura. Logo, o direito no
seria um corpo vivo, autnomo, mas dependente da realidade econmica.
A vai o conceito de direito marxista: O direito um instrumento da
violncia, que tem como nica funo a ordenao e manuteno da estrutura
econmica de produo.. A origem do direito, para Karl Marx, est na
necessidade de regular as relaes de produo, distribuio e troca de
indivduos dentro de um sistema econmico de produo. Por fim, Marx
tem uma determinada concepo de Justia, ou, como ele mesmo descreve,
verdade social, nos termos seguintes: de cada um segundo a sua
capacidade, a cada um segundo a sua necessidade. Logo, na verdade
social marxista, cada um d o que pode, dando o q
