Il common lawIl common law

Nascita e sviluppo del common law: le corti Nascita e sviluppo del common law: le corti Le forms of action e la loro abolizioneLe forms of action e la loro abolizione Bench and barBench and bar Il sistema di equityIl sistema di equity Case law, natura e rilevanza del precedenteCase law, natura e rilevanza del precedente Statute lawStatute law La rule of lawLa rule of law

Common lawCommon law

Per common law si intende:Per common law si intende: l’ordinamento inglese in contrapposizione al l’ordinamento inglese in contrapposizione al

civil law (diritto degli ordinamenti civil law (diritto degli ordinamenti continentali;continentali;

un significato più ristretto in contrapposizione un significato più ristretto in contrapposizione all’equity (che è parte del common law, all’equity (che è parte del common law, inteso nel primo senso)inteso nel primo senso)

un terzo significato ristretto sinonimo di case un terzo significato ristretto sinonimo di case law, che si contrappone allo statute law.law, che si contrappone allo statute law.

Nascita e sviluppo del common Nascita e sviluppo del common law: le cortilaw: le corti

1066: i normanni, guidati da William the 1066: i normanni, guidati da William the Conquer, sconfiggono ad Hastings gli Conquer, sconfiggono ad Hastings gli anglosassoni. anglosassoni.

Organizzazione statale normanna: sistema Organizzazione statale normanna: sistema amministrativo feudale con caratteristiche amministrativo feudale con caratteristiche particolari (feudi di ridotte dimensioni); particolari (feudi di ridotte dimensioni); forte potere centraleforte potere centrale

Sottoprodotto di questo apparato Sottoprodotto di questo apparato amministrativo è il common law.amministrativo è il common law.

Curia regisCuria regis

Curia regisCuria regis del sovrano: si sviluppano del sovrano: si sviluppano diversi organismi (come il parlamento, diversi organismi (come il parlamento, composto da nobili) di natura consiliare composto da nobili) di natura consiliare politica e giudiziaria. politica e giudiziaria.

I giudici, componenti di questi I giudici, componenti di questi organismi, amministravano giustizia in organismi, amministravano giustizia in nome del Re non solo a Londra, ma nome del Re non solo a Londra, ma anche nei circuiti territoriali, su richiesta anche nei circuiti territoriali, su richiesta dei sudditi. dei sudditi.

Re v. baroniRe v. baroni

La giustizia reale sottrae spazio alle corti locali, La giustizia reale sottrae spazio alle corti locali, che applicavano il diritto consuetudinario localeche applicavano il diritto consuetudinario locale

La giustizia reale interviene essenzialmente a La giustizia reale interviene essenzialmente a tutela della pace del regno ed è più efficiente:tutela della pace del regno ed è più efficiente:

sul piano dei mezzi di prova, dove si abbandona sul piano dei mezzi di prova, dove si abbandona l’ordalia e si fa ricorso a testimoni e al giudizio l’ordalia e si fa ricorso a testimoni e al giudizio di una giuria di non giuristi (in quanto solo il Re di una giuria di non giuristi (in quanto solo il Re poteva far prestare giuramento); poteva far prestare giuramento);

sul piano dell’esecuzione delle sentenze (per la sul piano dell’esecuzione delle sentenze (per la maggiore efficacia dell’autorità centrale).maggiore efficacia dell’autorità centrale).

Corti centrali (sino al 1873)Corti centrali (sino al 1873)

Corte degli affari comuni (common pleas), Corte degli affari comuni (common pleas), con competenze sulla proprietà e il con competenze sulla proprietà e il possesso fondiariopossesso fondiario

Corte del banco del Re (king’s bench), con Corte del banco del Re (king’s bench), con competenze penalistiche e in materia di competenze penalistiche e in materia di tortstorts

Corte dello scacchiere (exchequer), con Corte dello scacchiere (exchequer), con competenze fiscali estese alla materia competenze fiscali estese alla materia civile. civile.

Judicature actsJudicature acts

Nel 1873, con la riforma degli Nel 1873, con la riforma degli judicature acts, le tre corti regie, judicature acts, le tre corti regie, insieme ad altre corti (corti di equity, insieme ad altre corti (corti di equity, corti specialistiche) sono state riunite corti specialistiche) sono state riunite in un’unica alta corte di giustizia (High in un’unica alta corte di giustizia (High court of justice), divisa in sezioni; court of justice), divisa in sezioni; sezioni che sono rimodellate con sezioni che sono rimodellate con ulteriori riforme nel 1881, nel 1971 e ulteriori riforme nel 1881, nel 1971 e nel 1981.nel 1981.

High court of justiceHigh court of justice

Composizione attuale in tre sezioni: Queen’s Composizione attuale in tre sezioni: Queen’s bench division (competenza generale; contratti e bench division (competenza generale; contratti e responsabilità); Chancery division (competenza responsabilità); Chancery division (competenza equity: trust, proprietà e successioni); Family equity: trust, proprietà e successioni); Family division (competenza persone e famiglia)division (competenza persone e famiglia)

Organico di circa 110 giudici (dati 2010); Organico di circa 110 giudici (dati 2010); Dal 1971: giudici itineranti che operano in sei Dal 1971: giudici itineranti che operano in sei

distretti periferici (circa 600). distretti periferici (circa 600). Competenza territoriale: su tutto il territorio di Competenza territoriale: su tutto il territorio di

Inghilterra e Galles, senza alcun limite di materia Inghilterra e Galles, senza alcun limite di materia e con limiti di valore rispetto al sistema delle corti e con limiti di valore rispetto al sistema delle corti locali (County court)locali (County court)

Organi d’appelloOrgani d’appello

Organi di successiva istanza, dopo la riforma Organi di successiva istanza, dopo la riforma del 1873, sono la Court of appell (ora di 37 del 1873, sono la Court of appell (ora di 37 componenti) e, sino all’anno scorso, l’House componenti) e, sino all’anno scorso, l’House of Lords (Appellate committee).of Lords (Appellate committee).

Entrambi sono organi di appello, con diverse Entrambi sono organi di appello, con diverse competenze tra civile e penale.competenze tra civile e penale.

Presupposto dell’appello è che occorre Presupposto dell’appello è che occorre un’autorizzazione preliminare del giudice un’autorizzazione preliminare del giudice che ha emesso la sentenza ovvero della che ha emesso la sentenza ovvero della corte alla quale si rivolge l’appello. corte alla quale si rivolge l’appello.

Correzione e non innovazioneCorrezione e non innovazione

House of LordsHouse of Lords

House of Lords è stato l’organo di ultima House of Lords è stato l’organo di ultima istanza, in quanto organo parlamentare, istanza, in quanto organo parlamentare, direttamente derivante dall’antica Curia regis: direttamente derivante dall’antica Curia regis: si trattava di un organo ambiguo che si trattava di un organo ambiguo che assommava a sé caratteristiche giudiziarie e assommava a sé caratteristiche giudiziarie e politiche. politiche.

In realtà a partire dalla metà dell’ottocento le In realtà a partire dalla metà dell’ottocento le decisioni venivano assunte all’interno di un decisioni venivano assunte all’interno di un comitato di 12 giuristi (Appellate commitee) comitato di 12 giuristi (Appellate commitee) che opera come organo della Camera.che opera come organo della Camera.

Aveva competenza anche per Scozia e Irlanda Aveva competenza anche per Scozia e Irlanda del nord, e per gli Stati del commonwealth del nord, e per gli Stati del commonwealth

Supreme Court for the UKSupreme Court for the UK

Nel 2005 con il Constitutional reform act, Nel 2005 con il Constitutional reform act, tra tante polemiche, è stata istituita la tra tante polemiche, è stata istituita la Corte suprema per il regno unito, che ha Corte suprema per il regno unito, che ha assunto le competenze di organi giudiziario assunto le competenze di organi giudiziario di ultima istanza, nonché competenze in di ultima istanza, nonché competenze in materia di devolution, abrogando le materia di devolution, abrogando le competenze giudiziarie dell’House of Lords.competenze giudiziarie dell’House of Lords.

La riforma è stata considerata essenziale La riforma è stata considerata essenziale per rispettare i principi di separazione dei per rispettare i principi di separazione dei poteri. poteri.

La Corte, con 12 giudici, è entrata in La Corte, con 12 giudici, è entrata in funzione dal 1 ottobre 2009funzione dal 1 ottobre 2009

Organi giudiziari decentrati sono le corti di Organi giudiziari decentrati sono le corti di contea (County courts), istituite nella metà contea (County courts), istituite nella metà dell’Ottocento (nonostante l’opposizione dell’Ottocento (nonostante l’opposizione degli ambienti forensi) e oggi strutturate in degli ambienti forensi) e oggi strutturate in 220 sedi (con circa 200 giudici), che 220 sedi (con circa 200 giudici), che trattano la quasi totalità dei giudizi civili di trattano la quasi totalità dei giudizi civili di primo grado, con un limite inferiore di primo grado, con un limite inferiore di valore al di sotto del quale si rinvia ad una valore al di sotto del quale si rinvia ad una sorta di giustizia arbitrale di equità (simili al sorta di giustizia arbitrale di equità (simili al nostro giudice di pace). nostro giudice di pace).

County courtsCounty courts

MagistratesMagistrates

Livello inferiore: giudici di pace (di cui Livello inferiore: giudici di pace (di cui solo un centinaio professionisti, tutti solo un centinaio professionisti, tutti gli altri – circa 30.000 – non giuristi)gli altri – circa 30.000 – non giuristi)

carica onoraria di grande prestigiocarica onoraria di grande prestigio collegi di tre componenti, collegi di tre componenti, competenze soprattutto in campo competenze soprattutto in campo

penale e in materia matrimoniale. penale e in materia matrimoniale.

TribunalsTribunals

Lo sviluppo del diritto amministrativo Lo sviluppo del diritto amministrativo connesso con il welfare state ha connesso con il welfare state ha comportato il sorgere di numerosi comportato il sorgere di numerosi organi paragiudiziali, denominati organi paragiudiziali, denominati tribunals, spesso interni alle stesse tribunals, spesso interni alle stesse pubbliche amministrazioni, ai quali i pubbliche amministrazioni, ai quali i cittadini che lamentano violazioni cittadini che lamentano violazioni possono rivolgersi. possono rivolgersi.

Judicial reviewJudicial review

La sussistenza di tali organi paragiudiziali La sussistenza di tali organi paragiudiziali non fa venir meno il diritto del cittadino che non fa venir meno il diritto del cittadino che lamenta un comportamento scorretto della lamenta un comportamento scorretto della pubblica amministrazione di rivolgersi ai pubblica amministrazione di rivolgersi ai tribunali ordinari, per chiedere un Judicial tribunali ordinari, per chiedere un Judicial review e l’annullamento dell’atto: non esiste review e l’annullamento dell’atto: non esiste infatti nel common law un giudice per gli infatti nel common law un giudice per gli interessi legittimi o comunque un giudice interessi legittimi o comunque un giudice speciale per l’annullamento degli atti della speciale per l’annullamento degli atti della p.a. (unità della giurisdizione)p.a. (unità della giurisdizione)

Ragioni del common lawRagioni del common law

La centralizzazione delle corti regie a La centralizzazione delle corti regie a LondraLondra

Il numero ridotto (anche se Il numero ridotto (anche se crescente) di giudici delle alte corticrescente) di giudici delle alte corti

La divisione tra alte corti (i cui La divisione tra alte corti (i cui precedenti sono rilevanti) e corti precedenti sono rilevanti) e corti inferiori (che non fanno inferiori (che non fanno giurisprudenza) giurisprudenza)

Mentre negli stati continentali l’unificazione Mentre negli stati continentali l’unificazione del diritto, frammentato in molteplici del diritto, frammentato in molteplici consuetudini sottoposte a giurisdizioni consuetudini sottoposte a giurisdizioni locali, ha richiesto una tensione unitaria che locali, ha richiesto una tensione unitaria che è poi sfociata nei codici, tutto ciò non è è poi sfociata nei codici, tutto ciò non è avvenuto in Inghilterra, dove il diritto era avvenuto in Inghilterra, dove il diritto era amministrato da un numero ristretto di amministrato da un numero ristretto di giudici, concentrato a Londra (e da lì giudici, concentrato a Londra (e da lì eventualmente itinerante).eventualmente itinerante).

Le forms of action Le forms of action

Accentramento della giustizia regia fondato Accentramento della giustizia regia fondato sul sistema dei writs (brevi, comandi)sul sistema dei writs (brevi, comandi)

Alla richiesta di giustizia, che veniva rivolta Alla richiesta di giustizia, che veniva rivolta al Re, si dava seguito emettendo un al Re, si dava seguito emettendo un comando (writ), in formula stereotipata, al comando (writ), in formula stereotipata, al barone o allo sceriffo, con l’ordine di barone o allo sceriffo, con l’ordine di rendere giustizia al richiedente.rendere giustizia al richiedente.

Se la controparte non esegue l’ordine, deve Se la controparte non esegue l’ordine, deve essere convocata di fronte alle corti regie essere convocata di fronte alle corti regie per spiegare le proprie ragioni. per spiegare le proprie ragioni.

Il common law è un diritto Il common law è un diritto pubblico?pubblico?

La disputa è volta ad accertare se il La disputa è volta ad accertare se il comando del re sia stato rilasciato a comando del re sia stato rilasciato a ragion veduta e se l’ordine debba ragion veduta e se l’ordine debba essere o no confermato essere o no confermato

Rilevanza del diritto Rilevanza del diritto processualeprocessuale

I writs venivano redatti dalla cancelleria reale e I writs venivano redatti dalla cancelleria reale e la scelta di una determinato formula, che si era la scelta di una determinato formula, che si era andato irrigidendo in stereotipi, comportava andato irrigidendo in stereotipi, comportava l’applicazione di una determinata procedura. l’applicazione di una determinata procedura.

La scelta della procedura diveniva pertanto La scelta della procedura diveniva pertanto fondamentale per la vittoria della causa, perché fondamentale per la vittoria della causa, perché non si poteva più mutare la domanda, e ciò ha non si poteva più mutare la domanda, e ciò ha determinato un elevato interesse da parte dei determinato un elevato interesse da parte dei giuristi pratici per le questioni processuali.giuristi pratici per le questioni processuali.

Rilevanza attuale dei writsRilevanza attuale dei writs

Il sistema dei writs, pur non essendo Il sistema dei writs, pur non essendo più vigente, è fondamentale per la più vigente, è fondamentale per la comprensione dell’attuale common comprensione dell’attuale common law, in quanto gli istituti di common law, in quanto gli istituti di common law sono sorti e si sviluppati seguendo law sono sorti e si sviluppati seguendo lo schema tipico delle azioni in lo schema tipico delle azioni in giudizio, secondo un modello analogo a giudizio, secondo un modello analogo a quello del diritto romano classico. quello del diritto romano classico.

Abolizione dei writsAbolizione dei writs

La rigidità di questi schemi ha portato La rigidità di questi schemi ha portato all’abolizione del writ con i judicature acts all’abolizione del writ con i judicature acts (1873 – 1875) e alla nascita di una unica forma (1873 – 1875) e alla nascita di una unica forma di azione (action) con la quale introdurre le di azione (action) con la quale introdurre le diverse pretese. diverse pretese.

Ciò ha consentito nuovi sviluppi al common Ciò ha consentito nuovi sviluppi al common lawlaw

Ma il giurista di common law, per sapere se Ma il giurista di common law, per sapere se una certa posizione è o no tutelata e come è una certa posizione è o no tutelata e come è tutelata, si domanda se sia inquadrabile in una tutelata, si domanda se sia inquadrabile in una delle azione tipiche, discendente dai writs delle azione tipiche, discendente dai writs

La giuriaLa giuria

Introdotto dai writs il processo di fronte alle Introdotto dai writs il processo di fronte alle corti regie, la discussione (pleading) corti regie, la discussione (pleading) avveniva di fronte ad una giuria composta avveniva di fronte ad una giuria composta da non giuristi. Ciò ha determinato il da non giuristi. Ciò ha determinato il particolare modo di argomentare le posizioni particolare modo di argomentare le posizioni delle parti, in quanto occorreva sottoporre a delle parti, in quanto occorreva sottoporre a tale organo questioni comprensibili e limitate tale organo questioni comprensibili e limitate relative a specifiche circostanze di fatto, relative a specifiche circostanze di fatto, suscettibili di formare oggetto di verdetto, di suscettibili di formare oggetto di verdetto, di decisione definitiva e inappellabile resa decisione definitiva e inappellabile resa senza motivazione. senza motivazione.

PleadingPleading

La giuria doveva decidere sui fatti rilevanti La giuria doveva decidere sui fatti rilevanti (se erano avvenuti o no) e decideva alla fine (se erano avvenuti o no) e decideva alla fine del processo; ma per definire la rilevanza del processo; ma per definire la rilevanza giuridica dei fatti, tra gli avvocati e i giudici giuridica dei fatti, tra gli avvocati e i giudici avveniva una discussione orale e avveniva una discussione orale e abbastanza informale in cui gli uni e gli altri abbastanza informale in cui gli uni e gli altri trattavano della rilevanza eventuale di fatti trattavano della rilevanza eventuale di fatti ipotetici (esprimendo le loro opinions), ipotetici (esprimendo le loro opinions), perché il loro accertamento era rimesso ad perché il loro accertamento era rimesso ad una decisione successiva.una decisione successiva.

Aspetti rilevanti della Aspetti rilevanti della sentenzasentenza

Il verdetto della giuria, riguardando Il verdetto della giuria, riguardando questioni di fatto e mancando di questioni di fatto e mancando di motivazione, era del tutto irrilevante motivazione, era del tutto irrilevante per il giurista, il quale piuttosto era per il giurista, il quale piuttosto era interessato ai writs, che determinavano interessato ai writs, che determinavano la procedura, e alle opinions degli la procedura, e alle opinions degli avvocati e soprattutto dei giudici, avvocati e soprattutto dei giudici, espresse durante la fase espresse durante la fase dibattimentale, che si esprimevano dibattimentale, che si esprimevano sulla rilevanza giuridica dei fatti. sulla rilevanza giuridica dei fatti.

Riforme processualiRiforme processuali

A partire dal 1500 il sistema processuale A partire dal 1500 il sistema processuale muta e la fase dibattimentale diventa muta e la fase dibattimentale diventa principalmente scritta: ne derivano diverse principalmente scritta: ne derivano diverse trasformazione e l’attenuazione della trasformazione e l’attenuazione della distinzione tra trattazione delle questioni di distinzione tra trattazione delle questioni di fatto e delle questioni di diritto. Il sistema fatto e delle questioni di diritto. Il sistema originario tende ad irrigidirsi nel formalismo e, originario tende ad irrigidirsi nel formalismo e, a seguito delle critiche di Jeremy Bentham a seguito delle critiche di Jeremy Bentham (1748 – 1832), viene profondamente (1748 – 1832), viene profondamente modificato dai Judicature acts (1873-75), che modificato dai Judicature acts (1873-75), che porta all’abolizione della giuria (in Inghilterra) porta all’abolizione della giuria (in Inghilterra) e all’istituzione del giudice (togato) unico. e all’istituzione del giudice (togato) unico.

Liberati dalla pastoie della Liberati dalla pastoie della procedura, i giuristi inglesi danno procedura, i giuristi inglesi danno sempre maggiore importanza alle sempre maggiore importanza alle questioni di diritto sostanziale e ad questioni di diritto sostanziale e ad una loro comprensione in forma una loro comprensione in forma sistematica.sistematica.

Bench and Bar Bench and Bar

Sino al 1300 i giudici sono componenti del Sino al 1300 i giudici sono componenti del consiglio del re (curia regis), il corpo dei consiglio del re (curia regis), il corpo dei consiglieri del re che lo affiancavano e consiglieri del re che lo affiancavano e soprintendevano all’amministrazione del soprintendevano all’amministrazione del regno. Vi sono ecclesiastici, formati sul regno. Vi sono ecclesiastici, formati sul diritto romano e canonico, e laici, esperti diritto romano e canonico, e laici, esperti di diritto consuetudinario: soprattutto la di diritto consuetudinario: soprattutto la presenza degli ecclesiastici determinò uno presenza degli ecclesiastici determinò uno sviluppo del common law dal punto di sviluppo del common law dal punto di vista della razionalità delle soluzioni.vista della razionalità delle soluzioni.

Courts and innsCourts and inns

Dopo il 1300 le corti regie, pur restando a Dopo il 1300 le corti regie, pur restando a Westminster, si separano dalla Westminster, si separano dalla curia regiscuria regis: : i giudici non vengono più scelti tra i i giudici non vengono più scelti tra i membri del consiglio, ma vengono membri del consiglio, ma vengono selezionati dai ranghi dell’avvocatura, tra selezionati dai ranghi dell’avvocatura, tra coloro che patrocinavano davanti alle coloro che patrocinavano davanti alle corti. Anche a seguito di tale evoluzione, corti. Anche a seguito di tale evoluzione, gli avvocati tendono ad organizzarsi gli avvocati tendono ad organizzarsi attorno alle corti in associazioni a base attorno alle corti in associazioni a base corporativa, denominate Inns of court, dal corporativa, denominate Inns of court, dal nome delle strutture residenziali che nome delle strutture residenziali che ospitavano gli stessi legali.ospitavano gli stessi legali.

Formazione del giuristaFormazione del giurista

Gli avvocati non si formavano nelle università Gli avvocati non si formavano nelle università (dove si insegnava solo diritto romano e diritto (dove si insegnava solo diritto romano e diritto canonico), ma assistendo alle udienze di fronte alle canonico), ma assistendo alle udienze di fronte alle corti e in particolare alla fase del dibattito, dove corti e in particolare alla fase del dibattito, dove ascoltavano le opinions degli avvocati anziani e dei ascoltavano le opinions degli avvocati anziani e dei giudici. giudici.

Queste argomentazioni diventavano l’oggetto delle Queste argomentazioni diventavano l’oggetto delle cronache, appuntate dagli stessi apprendisti, da cronache, appuntate dagli stessi apprendisti, da cui trarre i principi e le regole del diritto forense. cui trarre i principi e le regole del diritto forense.

La funzione formativa venne sviluppandosi anche La funzione formativa venne sviluppandosi anche all’interno delle Inns, dove gli avvocati anziani all’interno delle Inns, dove gli avvocati anziani tenevano lezione e gestivano processi simulati; le tenevano lezione e gestivano processi simulati; le corporazioni avevano anche regole di vita in corporazioni avevano anche regole di vita in comune, per creare solidarietà di gruppo.comune, per creare solidarietà di gruppo.

barristers barristers

I barristers sono l’elite dell’avvocatura (oltre I barristers sono l’elite dell’avvocatura (oltre 10.000 nel 2002): sono composti da specialisti in 10.000 nel 2002): sono composti da specialisti in un determinato settore, esperti nell’arte forense un determinato settore, esperti nell’arte forense di fronte alla corte. di fronte alla corte.

Solo il barrister, sino alla riforma del 1990, Solo il barrister, sino alla riforma del 1990, aveva titolo per difendere di fronte alle corti aveva titolo per difendere di fronte alle corti superiori, ma è vincolato a regole di condotta superiori, ma è vincolato a regole di condotta professionale che non consentono il contatto professionale che non consentono il contatto diretto con il cliente (vincolo ora molto allentato) diretto con il cliente (vincolo ora molto allentato) e che impongono un dovere di lealtà nei e che impongono un dovere di lealtà nei confronti del giudice (allegazione di confronti del giudice (allegazione di tuttitutti i i precedenti)precedenti)

Gli studi dei barrister, che risiedono quasi tutti Gli studi dei barrister, che risiedono quasi tutti a Londra, sono all’interno delle antiche a Londra, sono all’interno delle antiche strutture delle Inns. strutture delle Inns.

Una figura di barrister particolarmente Una figura di barrister particolarmente qualificata e autorevole, con taluni privilegi e qualificata e autorevole, con taluni privilegi e con mansioni direttive delle Inns è il Queen’s con mansioni direttive delle Inns è il Queen’s consul.consul.

Il quadro comunque è in rapido mutamento su Il quadro comunque è in rapido mutamento su pressione delle discipline comunitarie in pressione delle discipline comunitarie in materia di concorrenza. materia di concorrenza.

sollicitorssollicitors

I sollicitors sono la base dell’avvocatura: I sollicitors sono la base dell’avvocatura: sono circa 90.000, di cui circa 2000 sono circa 90.000, di cui circa 2000 ammessi alla difesa di fronte alle corti ammessi alla difesa di fronte alle corti superiori (dopo la riforma del 1990) su superiori (dopo la riforma del 1990) su specifica abilitazione. specifica abilitazione.

I sollicitors svolgono soprattutto funzione I sollicitors svolgono soprattutto funzione di consulenza, funzioni notarili, e di di consulenza, funzioni notarili, e di assistenza dei clienti nelle corti inferiori, assistenza dei clienti nelle corti inferiori, nonché di tramite con i barristers. nonché di tramite con i barristers.

Nomina dei giudiciNomina dei giudici

I giudici vengono selezionati tra gli avvocati I giudici vengono selezionati tra gli avvocati (barrister o sollicitor abilitati): la nomina sino (barrister o sollicitor abilitati): la nomina sino al 2005 era riservata al Lord Chancellor, una al 2005 era riservata al Lord Chancellor, una figura ibrida di politico e garante dell’ordine figura ibrida di politico e garante dell’ordine giudiziario. giudiziario.

Adesso, nello spirito della separazione dei Adesso, nello spirito della separazione dei poteri, la selezione viene affidata poteri, la selezione viene affidata direttamente agli organi direttivi della direttamente agli organi direttivi della magistratura, sulla base di una procedura magistratura, sulla base di una procedura fondata sul merito.fondata sul merito.

Lord ChancellorLord Chancellor

Il Lord Chancellor è una sorta di Ministro della Il Lord Chancellor è una sorta di Ministro della giustizia, di nomina politica, ma di giustizia, di nomina politica, ma di provenienza giudiziaria, tenuto per provenienza giudiziaria, tenuto per giuramento a difendere l’ordine giudiziario in giuramento a difendere l’ordine giudiziario in seno al governo e a garantire il rispetto delle seno al governo e a garantire il rispetto delle regole da parte dell’azione di governo. regole da parte dell’azione di governo.

Il Lord Chancellor sceglieva i giudici tra gli Il Lord Chancellor sceglieva i giudici tra gli avvocati sulla base delle indicazioni interne avvocati sulla base delle indicazioni interne della magistratura (con logiche di della magistratura (con logiche di autocontrollo) autocontrollo)

Gli avvocati più anziani possono anche Gli avvocati più anziani possono anche svolgere funzioni temporanee di giudice; e svolgere funzioni temporanee di giudice; e tali esperienze sono valutate quando si tali esperienze sono valutate quando si decide per la nomina di un nuovo giudice. decide per la nomina di un nuovo giudice.

Il particolare processo selettivo della Il particolare processo selettivo della magistratura, oltre a comportare una forte magistratura, oltre a comportare una forte colleganza tra le due categorie incide sulla colleganza tra le due categorie incide sulla composizione anagrafica dei giudici: se composizione anagrafica dei giudici: se l’età media dei barristers di prima nomina l’età media dei barristers di prima nomina è intorno ai cinquantenni, l’età media dei è intorno ai cinquantenni, l’età media dei giudici a tempo pieno è intorno ai giudici a tempo pieno è intorno ai sessanta.sessanta.

Il sistema di equity Il sistema di equity

L’ordinamento inglese accanto al L’ordinamento inglese accanto al sistema di diritto riconducibile al sistema di diritto riconducibile al common law in senso stretto, ha common law in senso stretto, ha avuto, a partire dal XIV secolo, un avuto, a partire dal XIV secolo, un sistema autonomo di diritto, sistema autonomo di diritto, denominato equity.denominato equity.

Le originiLe origini

Tale diritto si è formato grazie all’opera della Tale diritto si è formato grazie all’opera della cancelleria reale e del Lord Chancellor, che ne cancelleria reale e del Lord Chancellor, che ne stava a capo. La cancelleria reale era deputata stava a capo. La cancelleria reale era deputata alla redazione e al rilascio dei writz, necessari per alla redazione e al rilascio dei writz, necessari per agire in giudizio di fronte alle corti reali. Il sistema agire in giudizio di fronte alle corti reali. Il sistema del writ si era andato man mano irrigidendo, del writ si era andato man mano irrigidendo, perché le opposizioni dei baroni, che temevano perché le opposizioni dei baroni, che temevano ulteriori sottrazioni di potere, aveva precluso il ulteriori sottrazioni di potere, aveva precluso il diritto di formare nuovi writs. A partire dal 1285, diritto di formare nuovi writs. A partire dal 1285, la cancelleria, senza il permesso della curia regis, la cancelleria, senza il permesso della curia regis, poteva soltanto emettere nuovi writs, in ipotesi poteva soltanto emettere nuovi writs, in ipotesi analoghe a quelle già regolate (in consimili casu). analoghe a quelle già regolate (in consimili casu).

Le supplicheLe suppliche

L’unico modo di chiedere giustizia in forma L’unico modo di chiedere giustizia in forma diversa dai writs era la supplica diretta al diversa dai writs era la supplica diretta al Re, la cui risposta veniva istruita dalla Re, la cui risposta veniva istruita dalla cancelleria. L’ambiente della cancelleria, cancelleria. L’ambiente della cancelleria, sino alla prima metà del XVI secolo, era di sino alla prima metà del XVI secolo, era di appannaggio ecclesiastico e il ruolo di Lord appannaggio ecclesiastico e il ruolo di Lord Chancellor veniva normalmente rivestito Chancellor veniva normalmente rivestito da un ecclesiastico esperto di diritto da un ecclesiastico esperto di diritto canonico (e talvolta anche di diritto canonico (e talvolta anche di diritto romano). Spesso pertanto il Re lo delegava romano). Spesso pertanto il Re lo delegava a rispondere direttamente esercitando il a rispondere direttamente esercitando il potere di grazia e l’esame delle petizioni.potere di grazia e l’esame delle petizioni.

Nel XV secolo si era perciò consolidato un Nel XV secolo si era perciò consolidato un sistema di petizioni, rivolte solo sistema di petizioni, rivolte solo formalmente al Re, che venivano istruite formalmente al Re, che venivano istruite dalla Court of Chancery, fondate sulla dalla Court of Chancery, fondate sulla valutazione sostanziale del conflitto, valutazione sostanziale del conflitto, prescindendo da vincoli formali. Il sistema prescindendo da vincoli formali. Il sistema di equity si sviluppa pertanto come sistema di equity si sviluppa pertanto come sistema correttivo o suppletivo del sistema di correttivo o suppletivo del sistema di common law, riproducendo dopo secoli, con common law, riproducendo dopo secoli, con le dovute differenze, l’esperienza romana le dovute differenze, l’esperienza romana classica del diritto pretorio. classica del diritto pretorio.

Legal rights Legal rights and equitable interestsand equitable interests

Il Cancelliere, nella tradizione storica, decide Il Cancelliere, nella tradizione storica, decide secondo coscienza e su influenza degli istituti secondo coscienza e su influenza degli istituti di diritto canonico e romano. A differenza dei di diritto canonico e romano. A differenza dei diritti riconosciuti dal common law (legal diritti riconosciuti dal common law (legal rights) che se sussistenti debbono ottenere rights) che se sussistenti debbono ottenere giustizia, gli interessi tutelati in sede di giustizia, gli interessi tutelati in sede di equity (equitable interests) possono ricevere equity (equitable interests) possono ricevere tutela in base ad una valutazione tutela in base ad una valutazione discrezionale di opportunità che tenga conto discrezionale di opportunità che tenga conto delle circostanze del caso. delle circostanze del caso.

Le 12 regoleLe 12 regole

I criteri per la concessione della tutela I criteri per la concessione della tutela sono consolidati in 12 aforismi con sono consolidati in 12 aforismi con l’appellativo di massime di equity: ad l’appellativo di massime di equity: ad es. “chi invoca l’equity deve agire es. “chi invoca l’equity deve agire secondo equità; … deve presentarsi al secondo equità; … deve presentarsi al giudice con le mani pulite; l’equity giudice con le mani pulite; l’equity considera l’intenzione piuttosto che la considera l’intenzione piuttosto che la forma; si basa sull’uguaglianza; forma; si basa sull’uguaglianza; considera fatto ciò che avrebbe dovuto considera fatto ciò che avrebbe dovuto essere fatto”.essere fatto”.

Anche il sistema di equity si è andato Anche il sistema di equity si è andato strutturando in base ai precedenti e il strutturando in base ai precedenti e il riferimento ad un modello di riferimento ad un modello di decisione secondo coscienza non decisione secondo coscienza non appare più rispondente alle forme di appare più rispondente alle forme di evoluzione di questa parte del diritto evoluzione di questa parte del diritto inglese.inglese.

In base all’equity si sono sviluppati diversi istituti In base all’equity si sono sviluppati diversi istituti tradizionali inglesi, quali il trust, l’esecuzione tradizionali inglesi, quali il trust, l’esecuzione degli obblighi in forma specifica (specific degli obblighi in forma specifica (specific performance); l’injunction, con funzione inibitoria performance); l’injunction, con funzione inibitoria e restitutoria. e restitutoria.

Di recente l’equity ha perso terreno sul piano Di recente l’equity ha perso terreno sul piano dell’innovazione anche per la concorrenza della dell’innovazione anche per la concorrenza della fonte legislativa; ma vedi: fonte legislativa; ma vedi: tutela d’urgenza ai diritti di proprietà intellettuale tutela d’urgenza ai diritti di proprietà intellettuale sequestro di beni del convenuto, anche presso terzi o sequestro di beni del convenuto, anche presso terzi o

all’estero, a tutela di un attore in possesso di titoli di all’estero, a tutela di un attore in possesso di titoli di credito. credito.

La divisione tra law and equità sino ai La divisione tra law and equità sino ai Judicature acts (1873-1875) era anche Judicature acts (1873-1875) era anche di tipo giudiziale, in quanto sino a quel di tipo giudiziale, in quanto sino a quel momento ogni sistema normativo momento ogni sistema normativo aveva un autonomo sistema giudiziale. aveva un autonomo sistema giudiziale. Adesso il giudice è tendenzialmente Adesso il giudice è tendenzialmente unico, ma i sistemi normativi restano unico, ma i sistemi normativi restano separati e si muovono ognuno sulla separati e si muovono ognuno sulla base dei propri principi. base dei propri principi.

Le fonti del diritto: Le fonti del diritto: case law e statute law case law e statute law

Le fonti primarie del diritto, Le fonti primarie del diritto, entrambe autonome e originarie, entrambe autonome e originarie, sono il case law, il diritto di matrice sono il case law, il diritto di matrice giurisprudenziale, e lo statute law, il giurisprudenziale, e lo statute law, il diritto scritto nelle leggi.diritto scritto nelle leggi.

Case law: natura e valore dei Case law: natura e valore dei precedentiprecedenti

Secondo una visione tradizionale, Secondo una visione tradizionale, accanto alle leggi o diritto scritto, accanto alle leggi o diritto scritto, assume pari rilevanza il diritto non assume pari rilevanza il diritto non scritto, discendente dalla consuetudini scritto, discendente dalla consuetudini e che trae la sua imperatività dal tacito e che trae la sua imperatività dal tacito consenso delle popolazione espresso consenso delle popolazione espresso attraverso gli usi comuni: il diritto non attraverso gli usi comuni: il diritto non scritto viene attestato, trova cioè scritto viene attestato, trova cioè memoria, nelle raccolte di memoria, nelle raccolte di giurisprudenza. giurisprudenza.

E’ un diritto che ha un fondamento E’ un diritto che ha un fondamento autonomo, extrastatuale o meglio pre autonomo, extrastatuale o meglio pre statuale.statuale.

Il diritto giurisprudenziale rileva, in questa Il diritto giurisprudenziale rileva, in questa concezione, in quanto dalle opinioni dei concezione, in quanto dalle opinioni dei giudici, espresse in forma argomentativa giudici, espresse in forma argomentativa su casi specifici, traspare la trama di su casi specifici, traspare la trama di regole e principi del diritto non scritto regole e principi del diritto non scritto suscettibili di applicazione analogica.suscettibili di applicazione analogica.

Diritto non scrittoDiritto non scritto

Si tratta pur sempre di diritto non scritto: le Si tratta pur sempre di diritto non scritto: le parole di una sentenza sono sempre parole di una sentenza sono sempre esposizione della regola (come le parole di un esposizione della regola (come le parole di un manuale) e non sono la regola (a differenza manuale) e non sono la regola (a differenza delle parole della legge, che esprimono il delle parole della legge, che esprimono il comando). comando).

Solo il principio esposto e applicato dal Solo il principio esposto e applicato dal giudice è diritto: ma il principio non viene giudice è diritto: ma il principio non viene ridotto in formule testuali autentiche. ridotto in formule testuali autentiche.

Le parole usate per spiegarlo non sono Le parole usate per spiegarlo non sono vincolanti (non sono imperative).vincolanti (non sono imperative).

Continuità e flessibilitàContinuità e flessibilità

Il case law è perciò uno schema Il case law è perciò uno schema potenzialmente aperto di ragionamento potenzialmente aperto di ragionamento giuridico, che si affida ad una base giuridico, che si affida ad una base argomentativa e per definizione adattabile: i argomentativa e per definizione adattabile: i principi di diritto giurisprudenziale sono il principi di diritto giurisprudenziale sono il prodotto di uno sviluppo graduale rimesso prodotto di uno sviluppo graduale rimesso nelle mani degli esperti, e perciò dotato di un nelle mani degli esperti, e perciò dotato di un certo grado di continuità (a tutela della certo grado di continuità (a tutela della certezza del diritto) e di flessibilità (per certezza del diritto) e di flessibilità (per consentirne l’adattamento).consentirne l’adattamento).

Giudici e avvocati devono conoscere i Giudici e avvocati devono conoscere i precedenti (e collaborare nella precedenti (e collaborare nella conoscenza): perché da essi, che siano conoscenza): perché da essi, che siano o no vincolanti, discende la conoscenza o no vincolanti, discende la conoscenza del diritto. Da qui il dovere del giudice del diritto. Da qui il dovere del giudice di prendere in esame l’esperienza di prendere in esame l’esperienza casistica come base decisionale e casistica come base decisionale e tecnica di ragionamento giuridico.tecnica di ragionamento giuridico.

Natura dichiarativa o Natura dichiarativa o creativa?creativa?

Nella visione tradizionale del common law il Nella visione tradizionale del common law il giudice si limita ad accertare il diritto giudice si limita ad accertare il diritto preesistente (teoria dichiarativa del diritto)preesistente (teoria dichiarativa del diritto)

Critica di Jeremy Bentham, uno dei principali Critica di Jeremy Bentham, uno dei principali teorici dell’esigenza di modificare il diritto teorici dell’esigenza di modificare il diritto inglese (1748-1832), il quale ha messo in inglese (1748-1832), il quale ha messo in rilievo la natura fittizia di tale visione rilievo la natura fittizia di tale visione tradizionale, volta a giustificarne la portata tradizionale, volta a giustificarne la portata retroattiva delle sentenze e a dissimulare la retroattiva delle sentenze e a dissimulare la natura creativa delle decisioni giudiziali.natura creativa delle decisioni giudiziali.

E’ stato messo in evidenza che la E’ stato messo in evidenza che la natura ambivalente del case law, tra natura ambivalente del case law, tra dichiarativa e creativa, appare anche dichiarativa e creativa, appare anche dall’atteggiamento dei giudici, i quali dall’atteggiamento dei giudici, i quali prima della sentenza ricercano un prima della sentenza ricercano un principio di diritto esistente, dopo la principio di diritto esistente, dopo la sentenza tendono ad ammettere che sentenza tendono ad ammettere che il diritto si è modificato.il diritto si è modificato.

La tradizionale natura dichiarativa La tradizionale natura dichiarativa del common law ha soprattutto del common law ha soprattutto valenza ideologica e fondativa, volta valenza ideologica e fondativa, volta a giustificare il sistema contro il a giustificare il sistema contro il rischio di derive assolutistiche e a rischio di derive assolutistiche e a legittimarlo sulla tradizione legittimarlo sulla tradizione consuetudinaria. consuetudinaria.

Appare non lontana dal vero l’idea che tale Appare non lontana dal vero l’idea che tale diritto, per come si è storicamente diritto, per come si è storicamente configurato, è un diritto di origine forense più configurato, è un diritto di origine forense più che una consuetudine in senso stretto. che una consuetudine in senso stretto.

Al più una consuetudine forense, basata sul Al più una consuetudine forense, basata sul consenso non del popolo ma della comunità consenso non del popolo ma della comunità dei giuristi, quale gruppo esperto che conosce dei giuristi, quale gruppo esperto che conosce la scienza comune o la ragione comune. la scienza comune o la ragione comune.

Non è quindi il prodotto della volontà di Non è quindi il prodotto della volontà di singoli giuristi, ma l’espressione di una singoli giuristi, ma l’espressione di una dimensione professionale comune di dimensione professionale comune di conoscenza.conoscenza.

Il valore del precedenteIl valore del precedente

Dal punto di vista teorico, la teoria Dal punto di vista teorico, la teoria della natura dichiarativa del della natura dichiarativa del precedente porta con sé il valore non precedente porta con sé il valore non vincolante del precedente , ma solo vincolante del precedente , ma solo persuasivo: se le sentenze si limitano persuasivo: se le sentenze si limitano ad accertare il diritto applicandolo al ad accertare il diritto applicandolo al singolo caso, non è detto che lo singolo caso, non è detto che lo abbiano accertato correttamente. abbiano accertato correttamente. Essendo opinioni, sono rilevanti in Essendo opinioni, sono rilevanti in quanto persuasive. quanto persuasive.

Teoria creativa Teoria creativa e vincolo del precedentee vincolo del precedente

La teoria della natura creativa del La teoria della natura creativa del potere giudiziale porta con sé, in una potere giudiziale porta con sé, in una concezione positivista del diritto, il concezione positivista del diritto, il valore vincolante del precedente: è la valore vincolante del precedente: è la sentenza che pone il diritto, la norma, sentenza che pone il diritto, la norma, la quale, pur riguardando il caso la quale, pur riguardando il caso concreto, deve essere rispettata anche concreto, deve essere rispettata anche per il futuro, per altri casi uguali o per il futuro, per altri casi uguali o analoghi.analoghi.

A fondamento di questa seconda A fondamento di questa seconda concezione, si pone il principio, proprio concezione, si pone il principio, proprio dei sistemi di diritto scritto (positivisti), dei sistemi di diritto scritto (positivisti), penetrato attraverso il pensiero di penetrato attraverso il pensiero di Bentham, della certezza del diritto, Bentham, della certezza del diritto, volto a garantire il cittadino ad volto a garantire il cittadino ad attendersi l’applicazione uniforme attendersi l’applicazione uniforme delle regole anche nel futuro.delle regole anche nel futuro.

corollaricorollari

Efficacia verticale del vincolo dei Efficacia verticale del vincolo dei precedenti (per cui il precedente del precedenti (per cui il precedente del giudice superiore si impone su quello giudice superiore si impone su quello del giudice inferiore);del giudice inferiore);

Inefficacia orizzontale del vincolo del Inefficacia orizzontale del vincolo del precedente (per cui il giudice può precedente (per cui il giudice può superare il proprio precedente)superare il proprio precedente)

La storia dello stare decisisLa storia dello stare decisis

Dal punto di vista dei principi vigenti, va Dal punto di vista dei principi vigenti, va osservato che sino alla fine del XVIII secolo osservato che sino alla fine del XVIII secolo il precedente non aveva valore vincolante, il precedente non aveva valore vincolante, ma soltanto persuasivo.ma soltanto persuasivo.

A partire quantomeno dalla metà del XIX A partire quantomeno dalla metà del XIX secolo, in Inghilterra il valore del secolo, in Inghilterra il valore del precedente, anche sotto l’influsso della precedente, anche sotto l’influsso della teoria creativa, è diventato vincolante teoria creativa, è diventato vincolante (stare decisis). (stare decisis).

Ragioni del mutamentoRagioni del mutamento

La trasformazione della House of Lords nel La trasformazione della House of Lords nel senso della professionalizzazione del senso della professionalizzazione del comitato giudicante e dell’esclusione dei comitato giudicante e dell’esclusione dei non giuristi (avvenuta nella prima metà del non giuristi (avvenuta nella prima metà del XIX secolo); XIX secolo);

la riforma del sistema giudiziale, con la riforma del sistema giudiziale, con l’introduzione della distinzione tra corti l’introduzione della distinzione tra corti superiori, che producono diritto, e corti superiori, che producono diritto, e corti inferiori, che non producono diritto; inferiori, che non producono diritto;

il miglioramento tecnico delle raccolte di il miglioramento tecnico delle raccolte di giurisprudenza.giurisprudenza.

L’abolizione delle forms of action L’abolizione delle forms of action

Rilevanza verticale e Rilevanza verticale e orizzontaleorizzontale

principio di gerarchia (rilevanza verticale), principio di gerarchia (rilevanza verticale), nel senso che il precedente è sempre nel senso che il precedente è sempre vincolante per il giudice inferiore; vincolante per il giudice inferiore;

rilevanza orizzontale, nel senso che il rilevanza orizzontale, nel senso che il precedente vincola il giudice successivo precedente vincola il giudice successivo dello stesso grado: questa regola dal 1966 dello stesso grado: questa regola dal 1966 non vale più per l’HL che ha riconosciuto non vale più per l’HL che ha riconosciuto solo a se stessa il potere di superare i solo a se stessa il potere di superare i propri precedenti; gli altri giudici restano propri precedenti; gli altri giudici restano vincolati ai propri precedenti (in contrasto vincolati ai propri precedenti (in contrasto con la teoria creativa? Valore della con la teoria creativa? Valore della certezza del diritto)certezza del diritto)

La portata effettiva del precedente La portata effettiva del precedente appare tuttavia rimessa alla appare tuttavia rimessa alla valutazione del giudice: vengono in valutazione del giudice: vengono in primo in luogo in considerazione i primo in luogo in considerazione i concetti di ratio decidendi e di obiter concetti di ratio decidendi e di obiter dictum.dictum.

L’efficacia vincolante del precedente L’efficacia vincolante del precedente riguarda solo la ratio decidendi, quella riguarda solo la ratio decidendi, quella parte di motivazione necessaria per parte di motivazione necessaria per arrivare alla decisione, senza la quale arrivare alla decisione, senza la quale la decisione non sarebbe stata presa. la decisione non sarebbe stata presa. Non rilevano invece quegli ulteriori Non rilevano invece quegli ulteriori passaggi, dicta, che sono aggiuntivi o passaggi, dicta, che sono aggiuntivi o addirittura gratuiti. addirittura gratuiti.

Non è facile distinguere la ratio dagli Non è facile distinguere la ratio dagli obiter dicta, né esistono criteri univoci: obiter dicta, né esistono criteri univoci: assume una particolare rilevanza il assume una particolare rilevanza il riferimento alle circostanze di fatto, che riferimento alle circostanze di fatto, che consentono di determinare l’effettiva consentono di determinare l’effettiva portata dei dicta, nonché il confronto portata dei dicta, nonché il confronto con le argomentazioni manifestate in con le argomentazioni manifestate in altre decisioni pronunziate in casi altre decisioni pronunziate in casi simili.simili.

In taluni casi la ratio non si percepisce con In taluni casi la ratio non si percepisce con certezza, ad esempio per la concorrenza di certezza, ad esempio per la concorrenza di diverse rationes nel medesimo discorso o diverse rationes nel medesimo discorso o in diverse opinions concorrenti (con i quali in diverse opinions concorrenti (con i quali i giudici manifestano diverse i giudici manifestano diverse argomentazioni a sostegno della argomentazioni a sostegno della medesima soluzione: concurring opinions); medesima soluzione: concurring opinions); oppure nel caso in cui, in presenza di oppure nel caso in cui, in presenza di opinioni dissenzienti (dissenting opinions) opinioni dissenzienti (dissenting opinions) esista una maggioranza sulla decisione ma esista una maggioranza sulla decisione ma non sulla motivazione acquisibile dal non sulla motivazione acquisibile dal concorso e dal contrasto delle decisioni. concorso e dal contrasto delle decisioni.

art of distinguishingart of distinguishing

Occorre che il caso risolto dalla Occorre che il caso risolto dalla sentenza che si assume come sentenza che si assume come precedente abbia caratteristiche uguali precedente abbia caratteristiche uguali o simili a quelle da decidere dal punto o simili a quelle da decidere dal punto di vista del fatto, nonché della sua di vista del fatto, nonché della sua rilevanza giuridica: per questo occorre rilevanza giuridica: per questo occorre la valutazione dei casi sottoposti a la valutazione dei casi sottoposti a decisioni precedenti secondo una decisioni precedenti secondo una tecnica argomentativa che ne coglie tecnica argomentativa che ne coglie analogie e differenze. analogie e differenze.

Argomenti per sottrarsi al Argomenti per sottrarsi al vincolovincolo

Articolando tra ratio e dicta Articolando tra ratio e dicta lamentando l’incertezza di ratiolamentando l’incertezza di ratio distinguendo il caso precedente dal distinguendo il caso precedente dal

successivosuccessivo

Casi non vincolantiCasi non vincolanti

nel caso in cui il precedente risulti nel caso in cui il precedente risulti superato da una successiva decisione superato da una successiva decisione della stessa corte o di corte superiore; della stessa corte o di corte superiore;

nel caso in cui il precedente sia stato nel caso in cui il precedente sia stato preso per incuriam, in quanto non ha preso per incuriam, in quanto non ha tenuto conto a sua volta di un precedente; tenuto conto a sua volta di un precedente;

nel caso di precedente così remoto e nel caso di precedente così remoto e isolato da potere risultare del tutto isolato da potere risultare del tutto obsoleto. obsoleto.

overrulingoverruling

Il potere di modificare in senso Il potere di modificare in senso proprio il precedente, overruling, proprio il precedente, overruling, senza ricorrere agli espedienti, è senza ricorrere agli espedienti, è assegnato ai giudici di vertice assegnato ai giudici di vertice rispetto ai giudici subordinati: solo rispetto ai giudici subordinati: solo l’House of Lords ha potuto modificare l’House of Lords ha potuto modificare i propri precedenti, anche i propri precedenti, anche retroattivamente. retroattivamente.

Criteri di overruling in UKCriteri di overruling in UK

in positivo, tale potere va esercitato per in positivo, tale potere va esercitato per ragioni di ingiustizia o di modifica dei criteri ragioni di ingiustizia o di modifica dei criteri di public policy, ovvero per eliminare di public policy, ovvero per eliminare incertezze sul diritto applicabile; incertezze sul diritto applicabile;

in negativo, tale potere non va esercitato a in negativo, tale potere non va esercitato a tutela delle aspettative legittime formatesi tutela delle aspettative legittime formatesi sulla base delle precedenti decisioni, ovvero sulla base delle precedenti decisioni, ovvero ogni qualvolta possano derivarne ogni qualvolta possano derivarne conseguenze imprevedibili, che richiedono conseguenze imprevedibili, che richiedono un intervento ad ampio raggio di tipo un intervento ad ampio raggio di tipo legislativo.legislativo.

Public policyPublic policy

Principio di interpretazione o di diritto Principio di interpretazione o di diritto giurisprudenziale fondato sui bisogni attuali giurisprudenziale fondato sui bisogni attuali della comunità, bilanciando gli interessi dei della comunità, bilanciando gli interessi dei singoli gruppi o di settori sociali configgenti singoli gruppi o di settori sociali configgenti tra loro o rispetto a quelli dell’intera tra loro o rispetto a quelli dell’intera comunità, con subordinazione del comunità, con subordinazione del vantaggio particolare all’interesse pubblico vantaggio particolare all’interesse pubblico generale. Si tratta di una nozione generale. Si tratta di una nozione indeterminata e mutevole e che fa indeterminata e mutevole e che fa riferimento ad opinioni extragiuridiche. riferimento ad opinioni extragiuridiche.

Overruling negli USAOverruling negli USA

Una posizione molto più aperta sembra Una posizione molto più aperta sembra vigere negli Stati uniti, dove il potere di vigere negli Stati uniti, dove il potere di overruling spetta a tutte le corti apicali della overruling spetta a tutte le corti apicali della federazione e dei singoli stati, in quanto le federazione e dei singoli stati, in quanto le esigenze di public policy assumono una esigenze di public policy assumono una maggiore rilevanza ed in quanto alle corti maggiore rilevanza ed in quanto alle corti spetta un diritto di controllo diffuso della spetta un diritto di controllo diffuso della costituzionalità (Judicial review) che tende costituzionalità (Judicial review) che tende ad allentare il vincolo del precedente.ad allentare il vincolo del precedente.

Statute law Statute law

Dal punto di vista della teoria delle Dal punto di vista della teoria delle fonti dell’ordinamento inglese, la legge fonti dell’ordinamento inglese, la legge (statute law) prevale sul precedente (statute law) prevale sul precedente giudiziale, del quale può eliminare gli giudiziale, del quale può eliminare gli effetti; ma ciononostante il precedente effetti; ma ciononostante il precedente giudiziale ha un suo fondamento giudiziale ha un suo fondamento originario, autonomo rispetto alla originario, autonomo rispetto alla legge.legge.

Dal punto di vista storico, la legge è Dal punto di vista storico, la legge è considerato uno strumento integrativo e considerato uno strumento integrativo e correttivo del case law; anche se tale correttivo del case law; anche se tale visione tradizionale tende ad essere visione tradizionale tende ad essere messa in crisi dall’attuale sistema dove messa in crisi dall’attuale sistema dove la legge ha assunto un ruolo di grande la legge ha assunto un ruolo di grande rilevanza quantitativa e qualitativa, rilevanza quantitativa e qualitativa, anche sotto la spinta dell’ordinamento anche sotto la spinta dell’ordinamento comunitario.comunitario.

Il case law tende a prevalere sullo Il case law tende a prevalere sullo statute law in sede di interpretazione. statute law in sede di interpretazione.

Ogni volta che sia possibile, il precetto Ogni volta che sia possibile, il precetto legislativo deve essere interpretato in legislativo deve essere interpretato in armonia con i principi consolidati del armonia con i principi consolidati del common law (case law), piuttosto che common law (case law), piuttosto che in contrasto con essi. in contrasto con essi.

Ne deriva che i precetti legislativi si Ne deriva che i precetti legislativi si interpretano restrittivamente, soprattutto interpretano restrittivamente, soprattutto se si pongono in deroga al diritto se si pongono in deroga al diritto comune.comune.

Ciò comporta che il legislatore non può Ciò comporta che il legislatore non può usare clausole generali o regole indefinite usare clausole generali o regole indefinite perché queste verrebbero lette quale perché queste verrebbero lette quale mera conferma dei principi di case law o, mera conferma dei principi di case law o, comunque, interpretate restrittivamente. comunque, interpretate restrittivamente.

Le leggi inglesi sono pertanto redatte Le leggi inglesi sono pertanto redatte in forma analitica, puntigliosa e in forma analitica, puntigliosa e casistica per cercare di proteggerne i casistica per cercare di proteggerne i contenuti precettivi, specificandoli e contenuti precettivi, specificandoli e ribadendoli, per evitare che siano ribadendoli, per evitare che siano frustrati dalla lettura frustrati dalla lettura giurisprudenziale.giurisprudenziale.

Interpretazione letteraleInterpretazione letterale

Ma qui entra in gioco l’altro fondamentale Ma qui entra in gioco l’altro fondamentale canone ermeneutico dello statute law: canone ermeneutico dello statute law: l’interpretazione letterale, che attribuisce l’interpretazione letterale, che attribuisce alla legge solo il senso palese risultante dal alla legge solo il senso palese risultante dal significato proprio delle parole. significato proprio delle parole.

Con due conseguenze: da un lato, massimo Con due conseguenze: da un lato, massimo rispetto della sovranità legislativa; dall’altro rispetto della sovranità legislativa; dall’altro lato, limitazione della portata della legge, in lato, limitazione della portata della legge, in quanto circoscritta al testo letterale.quanto circoscritta al testo letterale.

Interpretazione funzionaleInterpretazione funzionale

E’ discusso il ruolo dell’interpretazione E’ discusso il ruolo dell’interpretazione teleologica, la quale è applicabile solo quando teleologica, la quale è applicabile solo quando il testo è oscuro o ambiguo (o conduca a il testo è oscuro o ambiguo (o conduca a conseguenze assurde) e si possa trarre dai conseguenze assurde) e si possa trarre dai lavori preparatori elementi di univocità da lavori preparatori elementi di univocità da dichiarazioni autorevoli (rese da un ministro o dichiarazioni autorevoli (rese da un ministro o dal promotore della legge) e chiare; dal promotore della legge) e chiare;

si tratta di una interpretazione dell’intenzione si tratta di una interpretazione dell’intenzione del legislatore storico, con finalità di del legislatore storico, con finalità di delucidazione della portata normativa.delucidazione della portata normativa.

Si reputa che l’interpretazione teleologica Si reputa che l’interpretazione teleologica debba avere soltanto lo scopo di accertare debba avere soltanto lo scopo di accertare quale era il difetto del common law che la quale era il difetto del common law che la legge intendeva correggere: in questa legge intendeva correggere: in questa prospettiva il criterio teleologico appare prospettiva il criterio teleologico appare assumere una funzione restrittiva.assumere una funzione restrittiva.

La ratio della legge, invece, difficilmente La ratio della legge, invece, difficilmente consente interpretazioni estensive, consente interpretazioni estensive, tantomeno interpretazioni evolutive o tantomeno interpretazioni evolutive o analogiche. analogiche.

Poiché il common law è il sistema in Poiché il common law è il sistema in cui lo statute law si inserisce, le cui lo statute law si inserisce, le lacune devono essere colmate lacune devono essere colmate secondo le logiche del common law secondo le logiche del common law (case law) e non secondo quelle dello (case law) e non secondo quelle dello statute law. statute law.

Rule of lawRule of law

La rule of law corrisponde nella La rule of law corrisponde nella funzione al nostro concetto di Stato funzione al nostro concetto di Stato di diritto, di diritto,

Sottopone alla supremazia del diritto Sottopone alla supremazia del diritto l’azione del governo e l’azione del governo e dell’amministrazione.dell’amministrazione.

Stato di diritto e rule of lawStato di diritto e rule of law

Dal punto di vista teorico, tuttavia, Dal punto di vista teorico, tuttavia, mentre lo Stato di diritto implica che gli mentre lo Stato di diritto implica che gli organi dello Stato sono sottoposti al organi dello Stato sono sottoposti al diritto creato dallo stesso Stato, la rule of diritto creato dallo stesso Stato, la rule of law implica la sottoposizione degli organi law implica la sottoposizione degli organi dello Stato ad un diritto il cui dello Stato ad un diritto il cui fondamento, almeno nella concezione fondamento, almeno nella concezione tradizionale, è extrastatuale, in quanto di tradizionale, è extrastatuale, in quanto di tipo consuetudinario (o più tipo consuetudinario (o più realisticamente giudiziario).realisticamente giudiziario).

Storia della rule of lawStoria della rule of law

Rule of law: limite al potere assoluto del Rule of law: limite al potere assoluto del sovranosovrano

La sua affermazione (o meglio la sua La sua affermazione (o meglio la sua conferma) è stato il frutto di un conflitto, conferma) è stato il frutto di un conflitto, nella prima metà del diciassettesimo secolo, nella prima metà del diciassettesimo secolo, tra il potere reale (Tudor e poi Stuart), che tra il potere reale (Tudor e poi Stuart), che volevano imporre lo Stato assoluto anche in volevano imporre lo Stato assoluto anche in Inghilterra, e il potere del Parlamento, che Inghilterra, e il potere del Parlamento, che trovò come alleato la corporazione dei giuristi trovò come alleato la corporazione dei giuristi di common law (giudice Coke).di common law (giudice Coke).

Vittoria del parlamento e cacciata degli Vittoria del parlamento e cacciata degli Stuart (1688)Stuart (1688)

Sovranità parlamentareSovranità parlamentare

L’Inghilterra non ha però una L’Inghilterra non ha però una Costituzione, per cui la sovranità Costituzione, per cui la sovranità parlamentare si pone al di sopra di tutto parlamentare si pone al di sopra di tutto e non trova limiti esterni (se non e non trova limiti esterni (se non l’autonomia del potere giudiziale) nella l’autonomia del potere giudiziale) nella tutela dei diritti dell’uomo: il rispetto è tutela dei diritti dell’uomo: il rispetto è una forma di autocontrollo del una forma di autocontrollo del parlamento, che insieme al sistema parlamento, che insieme al sistema giudiziale, si pone quale garante dei giudiziale, si pone quale garante dei diritti fondamentali. diritti fondamentali.

CEDUCEDU

Nel 1998 è stata recepita con atto di legge Nel 1998 è stata recepita con atto di legge la convenzione europea sui diritti dell’uomo, la convenzione europea sui diritti dell’uomo, sottoscritta a Roma nel 1950; i giudici sono sottoscritta a Roma nel 1950; i giudici sono vincolati al rispetto di tali diritti, secondo la vincolati al rispetto di tali diritti, secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

Se tuttavia si trovano al cospetto di una Se tuttavia si trovano al cospetto di una legge lesiva di tali diritti devono applicarla, legge lesiva di tali diritti devono applicarla, segnalando l’incompatibilità al Parlamento segnalando l’incompatibilità al Parlamento perché la modifichi.perché la modifichi.

Precetti della rule of lawPrecetti della rule of law

Nessuno può essere punito nella sua Nessuno può essere punito nella sua persona e nei suoi averi se non per persona e nei suoi averi se non per specifiche violazioni di legge accertate specifiche violazioni di legge accertate nelle forme legali davanti alle corti legali nelle forme legali davanti alle corti legali di giustizia; di giustizia;

nessuno è al di sopra delle leggi; nessuno è al di sopra delle leggi; la legge non riposa solo sulla volontà del la legge non riposa solo sulla volontà del

legislatore, ma anche nelle decisioni legislatore, ma anche nelle decisioni giudiziali.giudiziali.

Il primo precetto, risalente alla Magna Charta Il primo precetto, risalente alla Magna Charta del 1215, si sostanzia nel controllo del del 1215, si sostanzia nel controllo del rispetto degli atti delle autorità, non tanto rispetto degli atti delle autorità, non tanto del merito, ma piuttosto delle regole del merito, ma piuttosto delle regole procedurali: principio di imparzialità procedurali: principio di imparzialità dell’autorità; principio del contraddittorio dell’autorità; principio del contraddittorio (avere la possibilità di interloquire); principio (avere la possibilità di interloquire); principio della pubblicità e della trasparenza del della pubblicità e della trasparenza del procedimento; principio dell’equità del procedimento; principio dell’equità del procedimento (fair procedure), dell’evidenza procedimento (fair procedure), dell’evidenza della correttezza della soluzione.della correttezza della soluzione.

Principio di unità della Principio di unità della giurisdizionegiurisdizione

Gli atti e i comportamenti delle autorità Gli atti e i comportamenti delle autorità sono sottoposti ai giudici ordinari, come sono sottoposti ai giudici ordinari, come quelli di qualsiasi cittadino : la quelli di qualsiasi cittadino : la possibilità di ricorso ai tribunals, organi possibilità di ricorso ai tribunals, organi amministrativi di controllo, non amministrativi di controllo, non impedisce al cittadino di rivolgersi alla impedisce al cittadino di rivolgersi alla giustizia ordinario per chiedere giustizia ordinario per chiedere l’annullamento delle decisioni l’annullamento delle decisioni amministrative o degli stessi tribunals amministrative o degli stessi tribunals (Judicial review). (Judicial review).

Il common law negli USAIl common law negli USA

La costituzione degli Stati UnitiLa costituzione degli Stati Uniti Il sistema federaleIl sistema federale La formazione del giurista americanoLa formazione del giurista americano

La Costituzione degli Stati La Costituzione degli Stati Uniti Uniti

La più importante differenza tra il common La più importante differenza tra il common law inglese e quello nordamericano è law inglese e quello nordamericano è dovuto all’approvazione nel 1787 a dovuto all’approvazione nel 1787 a Philadelfia della Costituzione federale, molto Philadelfia della Costituzione federale, molto più antica delle costituzioni europee.più antica delle costituzioni europee.

E’ una costituzione rigida emendabile solo E’ una costituzione rigida emendabile solo con un procedimento particolarmente con un procedimento particolarmente aggravato, in cui occorre anche aggravato, in cui occorre anche l’approvazione di tre\quarti degli Stati.l’approvazione di tre\quarti degli Stati.

Pone tre importanti principi: divisione dei Pone tre importanti principi: divisione dei poteri, struttura federale, tutela dei diritti poteri, struttura federale, tutela dei diritti individuali. individuali.

Divisione dei poteriDivisione dei poteri

Modello illuministico francese: Modello illuministico francese: potere legislativo al congresso, organo bicamerale potere legislativo al congresso, organo bicamerale

composto da Camera dei rappresentanti, su base composto da Camera dei rappresentanti, su base elettorale proporzionale alla popolazione, e Senato, elettorale proporzionale alla popolazione, e Senato, su base elettorale statale (due senatori per ogni su base elettorale statale (due senatori per ogni Stato)Stato)

potere esecutivo al Presidente, eletto da un collegio potere esecutivo al Presidente, eletto da un collegio di grandi elettori indipendente dal Congresso e di grandi elettori indipendente dal Congresso e formato con tecniche miste (proporzionale o formato con tecniche miste (proporzionale o maggioritario a seconda degli stati)maggioritario a seconda degli stati)

potere giudiziario, in cui i giudici sono nominati dal potere giudiziario, in cui i giudici sono nominati dal Presidente e approvati dal senatoPresidente e approvati dal senato

Altri principiAltri principi

la struttura federale, con suddivisione sia la struttura federale, con suddivisione sia del potere legislativo, sia del potere del potere legislativo, sia del potere giudiziario, secondo modelli non coincidenti, giudiziario, secondo modelli non coincidenti, tra organi federali e organi statali tra organi federali e organi statali

tutela dei diritti individuali, tra i quali la tutela dei diritti individuali, tra i quali la proprietà, quale contrappeso al rischio di proprietà, quale contrappeso al rischio di tirannia della maggioranza assembleare: tirannia della maggioranza assembleare: diritti individuali che sono stati elencati nei diritti individuali che sono stati elencati nei primi nove 9 emendamenti alla costituzione primi nove 9 emendamenti alla costituzione del 1789, nel c.d. Bill of rights. del 1789, nel c.d. Bill of rights.

Affermazione della rule of Affermazione della rule of lawlaw

Forte affermazione della rule of law rispetto Forte affermazione della rule of law rispetto al potere legislativo statale e federale.al potere legislativo statale e federale.

Affermazione che è anche dovuta alla Affermazione che è anche dovuta alla regola, di derivazione giudiziale (a partire regola, di derivazione giudiziale (a partire dal caso Marbury v. Madison, 1801), che dal caso Marbury v. Madison, 1801), che consente al giudice federale di sottoporre, consente al giudice federale di sottoporre, attraverso il judicial review, le leggi, e lo attraverso il judicial review, le leggi, e lo stesso common law, al controllo di stesso common law, al controllo di costituzionalità. costituzionalità.

Interpretazione della Interpretazione della CostituzioneCostituzione

Interpretazione della costituzione secondo un modello Interpretazione della costituzione secondo un modello differente rispetto a quello tradizionalmente utilizzato differente rispetto a quello tradizionalmente utilizzato nell’interpretazione degli statutes:nell’interpretazione degli statutes: Rilevanza ai principi ed impegno nell’esame della Rilevanza ai principi ed impegno nell’esame della

portata di determinate formule in base a portata di determinate formule in base a considerazioni di public policy considerazioni di public policy

Principali correnti interpretative (alternanza di Principali correnti interpretative (alternanza di successo)successo) conservatrice, che tende ad attribuire rilevanza all’original conservatrice, che tende ad attribuire rilevanza all’original

intent dei costituenti, intent dei costituenti, progressista, che ammette l’interpretazione estensiva (e progressista, che ammette l’interpretazione estensiva (e

analogica) del dettato costituzionale: dal diritto al rispetto analogica) del dettato costituzionale: dal diritto al rispetto della vita personale del cittadino la dichiarazione di della vita personale del cittadino la dichiarazione di incostituzionalità di leggi che vietavano la vendita di incostituzionalità di leggi che vietavano la vendita di contraccettivi o che proibivano l’aborto anche nei primi tre contraccettivi o che proibivano l’aborto anche nei primi tre mesi di gravidanza (Roe c. Wade, 1973). mesi di gravidanza (Roe c. Wade, 1973).

Il sistema federaleIl sistema federale

Competenza legislativaCompetenza legislativa Competenza giurisdizionaleCompetenza giurisdizionale

Competenza legislativa Competenza legislativa

Divisa tra il congresso federale e gli organi statali: Divisa tra il congresso federale e gli organi statali: il potere legislativo federale è limitato a determinate il potere legislativo federale è limitato a determinate

materie, materie, il potere legislativo statale è di tipo generale e residuale.il potere legislativo statale è di tipo generale e residuale.

generale in quanto riguarda tutte le materie che non generale in quanto riguarda tutte le materie che non sono attribuite espressamente alla competenza sono attribuite espressamente alla competenza federale;federale;

residuale, in quanto anche nelle materia attribuite residuale, in quanto anche nelle materia attribuite alla competenza federale, sino a che questa alla competenza federale, sino a che questa competenza non è esercitata, la competenza degli competenza non è esercitata, la competenza degli Stati non è esclusa ed in ogni caso è ammessa per Stati non è esclusa ed in ogni caso è ammessa per colmare eventuali lacune della legislazione federale.colmare eventuali lacune della legislazione federale.

Competenza federaleCompetenza federale

L’interpretazione delle norme costituzionali che L’interpretazione delle norme costituzionali che attribuiscono la competenza legislativa al attribuiscono la competenza legislativa al congresso federale è di tipo estensivo: congresso federale è di tipo estensivo:

ad es. la competenza sul commercio viene intesa ad es. la competenza sul commercio viene intesa comprensiva di tutto ciò che riguarda la comprensiva di tutto ciò che riguarda la produzione e lo scambio di beni e servizi a raggio produzione e lo scambio di beni e servizi a raggio potenzialmente interstatale. potenzialmente interstatale. incostituzionalità di quelle norme di legge che possono incostituzionalità di quelle norme di legge che possono

creare ostacoli al commercio interstatale o internazionale; creare ostacoli al commercio interstatale o internazionale; il concetto di commercio comprende anche la produzione, il concetto di commercio comprende anche la produzione,

consente di ricondurre al potere federale le discipline a consente di ricondurre al potere federale le discipline a tutela dell’ambiente, dei lavoratori e dei consumatori e la tutela dell’ambiente, dei lavoratori e dei consumatori e la regolamentazione dell’economia nazionale.regolamentazione dell’economia nazionale.

Legislazione federaleLegislazione federale

Particolare sviluppo ha avuto la legislazione federale Particolare sviluppo ha avuto la legislazione federale in talune materie, soprattutto dopo il New deal, con in talune materie, soprattutto dopo il New deal, con la formazione di corpi normativi sistematici, la cui la formazione di corpi normativi sistematici, la cui attuazione è affidata in primo luogo ad agenzie attuazione è affidata in primo luogo ad agenzie federali tecnicamente attrezzate; federali tecnicamente attrezzate;

agenzie ai quali è affidata sia la regolamentazione agenzie ai quali è affidata sia la regolamentazione di dettaglio, sia la sua applicazione; di dettaglio, sia la sua applicazione;

si crea un sistema in cui il dato normativo, affidato si crea un sistema in cui il dato normativo, affidato alle agenzie, viene interpretato estensivamente alle agenzie, viene interpretato estensivamente secondo i principi e le finalità della legge. secondo i principi e le finalità della legge.

Competenza giurisdizionaleCompetenza giurisdizionale

E’ divisa tra corti federali e corti E’ divisa tra corti federali e corti statali, statali,

ma coincide solo parzialmente con la ma coincide solo parzialmente con la suddivisione del potere legislativosuddivisione del potere legislativo

Corti federaliCorti federali

le corti federali decidono sulle le corti federali decidono sulle materie regolate dalla costituzione, materie regolate dalla costituzione, dalle leggi federali e dai trattati dalle leggi federali e dai trattati internazionali; internazionali;

inoltre decidono qualora siano parti inoltre decidono qualora siano parti in causa due cittadini di stati diversi in causa due cittadini di stati diversi o un cittadino ed uno straniero.o un cittadino ed uno straniero.

Corti stataliCorti statali

Le corti statali decidono sulle materie coperte Le corti statali decidono sulle materie coperte da legislazione statale, ma possono essere da legislazione statale, ma possono essere investite anche da questioni su cui vi è la investite anche da questioni su cui vi è la competenza delle corti federali (che quindi competenza delle corti federali (che quindi non è esclusiva) non è esclusiva)

in questo secondo caso, contro le decisioni in questo secondo caso, contro le decisioni delle corti statali si può agire presso la corte delle corti statali si può agire presso la corte federale, ma soltanto se si assume rilevante federale, ma soltanto se si assume rilevante un principio costituzionale o posto da leggi un principio costituzionale o posto da leggi federali (ciò può non accadere se il conflitto è federali (ciò può non accadere se il conflitto è tra cittadini di diversi Stati).tra cittadini di diversi Stati).

Se la competenza del giudice federale dipende da Se la competenza del giudice federale dipende da condizioni soggettive delle parti, che sono cittadini condizioni soggettive delle parti, che sono cittadini di stati diversi, le corti federali devono applicare le di stati diversi, le corti federali devono applicare le laws statali (ai sensi del Judicature act):laws statali (ai sensi del Judicature act): Interprezione restrittiva in un caso del 1842 (Swift c. Tyson) Interprezione restrittiva in un caso del 1842 (Swift c. Tyson)

come riferita soltanto al diritto legislativo statale e non al come riferita soltanto al diritto legislativo statale e non al diritto giurisprudenziale statale, ammettendo pertanto i diritto giurisprudenziale statale, ammettendo pertanto i giudici federali a seguire un proprio common law federale. giudici federali a seguire un proprio common law federale.

A partire dal 1938 (Erie Railroad company c. Tompkins) A partire dal 1938 (Erie Railroad company c. Tompkins) invece la norma è stata interpretata estensivamente invece la norma è stata interpretata estensivamente comprensiva anche del vincolo al common law statale, comprensiva anche del vincolo al common law statale, sostenendo pertanto l’incostituzionalità di un common law sostenendo pertanto l’incostituzionalità di un common law federale nelle materie sulle quali non è stata esercitata la federale nelle materie sulle quali non è stata esercitata la competenza legislativa federale.competenza legislativa federale.

Common law federaleCommon law federale

Nelle materia di competenza Nelle materia di competenza legislativa federale è discusso se, in legislativa federale è discusso se, in assenza dell’esercizio del potere assenza dell’esercizio del potere legislativo, vi possa essere un legislativo, vi possa essere un common law federale: lo si è common law federale: lo si è ammesso nel diritto marittimo.ammesso nel diritto marittimo.

Interpretazione diritto Interpretazione diritto statalestatale

Nell’interpretazione del diritto statale, Nell’interpretazione del diritto statale, le corti federali possono operare come le corti federali possono operare come se fossero un giudice statale, non se fossero un giudice statale, non dando rilevanza a pronunzie di giudici dando rilevanza a pronunzie di giudici inferiori o a pronunzie obsolete, così inferiori o a pronunzie obsolete, così come possono scegliere con una certa come possono scegliere con una certa discrezione tra le varie interpretazioni discrezione tra le varie interpretazioni giurisprudenziali di quel singolo Stato.giurisprudenziali di quel singolo Stato.

Stare decisisStare decisis

La struttura federale influisce sulla regola dello stare La struttura federale influisce sulla regola dello stare decisis, in quanto se ogni corte statale fosse decisis, in quanto se ogni corte statale fosse vincolata ai precedenti, si avrebbe un progressivo vincolata ai precedenti, si avrebbe un progressivo allontanamento tra le soluzioni dei medesimi allontanamento tra le soluzioni dei medesimi problemi nei diversi stati. Anche per questa ragione, problemi nei diversi stati. Anche per questa ragione, il potere delle corti supreme statali di non tenere il potere delle corti supreme statali di non tenere conto dei precedenti viene utilizzato con conto dei precedenti viene utilizzato con determinazione per perseguire esigenze di determinazione per perseguire esigenze di uniformità.uniformità.

La corte suprema federale non è vincolata dai suoi La corte suprema federale non è vincolata dai suoi precedenti anche per evitare un irrigidimento che precedenti anche per evitare un irrigidimento che sarebbe particolarmente grave in relazione sarebbe particolarmente grave in relazione all’interpretazione del dettato costituzionaleall’interpretazione del dettato costituzionale

U.C.C.U.C.C.

Va segnalata la tendenza, nei rapporti Va segnalata la tendenza, nei rapporti interprivati, di utilizzare il potere legislativo interprivati, di utilizzare il potere legislativo statale per uniformare le disciplina statale per uniformare le disciplina attraverso la riproduzione di schemi attraverso la riproduzione di schemi normativi, spesso redatti da istituzioni normativi, spesso redatti da istituzioni private: l’esempio più importante è private: l’esempio più importante è l’Uniform commercial code, redatto l’Uniform commercial code, redatto dall’American law institut e sponsorizzato dall’American law institut e sponsorizzato dall’American bar association. una sorta di dall’American bar association. una sorta di codice dei contratti commerciali, con codice dei contratti commerciali, con struttura sistematica, ma non astratta.struttura sistematica, ma non astratta.

Sistema giudizialeSistema giudiziale

Il sistema giudiziale federale vede all’apice Il sistema giudiziale federale vede all’apice la corte suprema, alla base le corti la corte suprema, alla base le corti distrettuali federali (un centinaio di distretti) distrettuali federali (un centinaio di distretti) e le corti di appello (in 13 circuiti); e le corti di appello (in 13 circuiti);

il sistema giudiziale statale è diversificato il sistema giudiziale statale è diversificato ma veda all’apice una corte suprema statale ma veda all’apice una corte suprema statale (talvolta con diversa denominazione) e alla (talvolta con diversa denominazione) e alla base corti di prima istanza (ma nello stato di base corti di prima istanza (ma nello stato di New York il giudice di primo grado è New York il giudice di primo grado è chiamato corte suprema) e nella chiamato corte suprema) e nella maggioranza (circa due terzi) degli Stati maggioranza (circa due terzi) degli Stati anche una corte di appello.anche una corte di appello.

La formazione del giurista La formazione del giurista americano americano

Il common law negli Stati uniti è stato Il common law negli Stati uniti è stato recepito con difficoltà e sempre in recepito con difficoltà e sempre in concorrenza con l’idea della concorrenza con l’idea della codificazione di origine francese codificazione di origine francese (impostasi solo in Lousiana). I giudici, (impostasi solo in Lousiana). I giudici, eletti su base politica, erano eletti su base politica, erano disseminati nel territorio e non avevano disseminati nel territorio e non avevano la possibilità di costruire un sistema la possibilità di costruire un sistema unitario di regole come quello inglese.unitario di regole come quello inglese.

Strumenti formativiStrumenti formativi

La conoscenza del common law, favorita La conoscenza del common law, favorita dall’identità linguistica e in parte culturale, dall’identità linguistica e in parte culturale, fu dovuta alla diffusione di trattati di diritto fu dovuta alla diffusione di trattati di diritto inglese, in particolare l’opera di Blackstone, inglese, in particolare l’opera di Blackstone, nella prima metà dell’ottocento. nella prima metà dell’ottocento.

In mancanza di un sistema efficace di In mancanza di un sistema efficace di formazione corporativa, la formazione del formazione corporativa, la formazione del giurista è avvenuta attraverso i trattati e giurista è avvenuta attraverso i trattati e nelle università.nelle università.

Università Università

Nelle università a partire dal 1876 lo studio si Nelle università a partire dal 1876 lo studio si strutturò su base casistica: lo studente doveva strutturò su base casistica: lo studente doveva prepararsi per la lezione su una selezione di testi prepararsi per la lezione su una selezione di testi e casi forniti dal docente e successivamente e casi forniti dal docente e successivamente partecipare attivamente alla discussione, guidata partecipare attivamente alla discussione, guidata dal docente stesso. Non si trattava di un modello dal docente stesso. Non si trattava di un modello inglese, in quanto imitava il modello proprio delle inglese, in quanto imitava il modello proprio delle lezioni delle università tedesche.lezioni delle università tedesche.

L’accesso ai corsi universitari di diritto è L’accesso ai corsi universitari di diritto è consentito a studenti che hanno già una laurea in consentito a studenti che hanno già una laurea in materie di cultura generale e la formazione è materie di cultura generale e la formazione è specificamente rivolta alla professione.specificamente rivolta alla professione.

Restatement Restatement

La pluralità di ordinamenti e di regole ha La pluralità di ordinamenti e di regole ha sempre reso difficile lo studio dei precedenti: sempre reso difficile lo studio dei precedenti: per questo si sono diffusi su iniziativa per questo si sono diffusi su iniziativa dell’American law institution delle raccolte dell’American law institution delle raccolte regole estratte dalla giurisprudenza, esposte regole estratte dalla giurisprudenza, esposte in maniera sistematica, denominate in maniera sistematica, denominate Restatement, che trattano i diversi argomenti Restatement, che trattano i diversi argomenti con un linguaggio di tipo legislativo e con un linguaggio di tipo legislativo e vengono periodicamente aggiornati. Non sono vengono periodicamente aggiornati. Non sono atti legislativi, ma sono definizioni autorevoli atti legislativi, ma sono definizioni autorevoli che vengono spesso condivise dai tribunali, che vengono spesso condivise dai tribunali, portando ulteriore uniformità.portando ulteriore uniformità.