COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA DE LOS

PUEBLOS INDGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2008 2009

INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDGENAS PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO

EN MRITO A LA LEY N 29157

DICIEMBRE 2008

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INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDGENAS PROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO

EN MRITO A LA LEY N 29157

DICIEMBRE 2008

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COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA INDGENA LEGISLATURA 2008-2009

Congresistas:

Gloria Deniz Ramos Prudencio Presidenta Juan David Perry Cruz Vicepresidente Karina Beteta Rubn Secretaria Hilaria Supa Huamn Mara Sumire Conde Elizabeth Len Minaya Gabriela Prez del Solar Cuculiza Jos Macedo Snchez Alfredo Cenzano Sierralta Yonhy Lescano Ancieta Aurelio Pastor Valdivieso Rolando Retegui Flores

Responsable de la elaboracin del presente informe: Abogado Handersson Bady Casafranca Valencia

Asesor de la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica Indgena.

Tcnica Parlamentaria: Mara Gutirrez Delgado Secretaria de la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica

Indgena.

Congreso de la Repblica

Lima Per Diciembre de 2008

*Las fotografas consignadas en la cartula del presente informe fueron tomadas de la web, se agradece a sus autores.

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CONTENIDO

Resumen Ejecutivo..........................................................................................................

I. Introduccin..

II. Antecedente Cronolgico..

III. Objeto y Alcances del Presente Informe.

IV. Pueblos Indgenas: Normatividad y Criterios Bsicos Respecto de los Derechos de los Pueblos Indgenas

4.1. Normatividad y Marco Jurdico Especfico de los Pueblos Indgenas

4.1.1. El Convenio N 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes y su aplicacin obligatoria en el Per..

4.1.2. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas

4.1.3. Constitucin Poltica del Per

4.2. Consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los pueblos indgenas.

4.2.1. Pueblos Indgenas en el Per: Comunidades Campesinas y Nativas...

4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indgenas..

4.2.3. La propiedad comunal o territorial de los pueblos indgenas.

4.2.3.1. De las Tierras eriazas

4.2.3.2. Del Abandono de tierras..

4.2.3.3. De la Adjudicacin de tierras.

4.2.3.4. Del derecho constitucional a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas..

4.2.3.5. De la Consulta Previa a las Comunidades..

V. Anlisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los Pueblos Indgenas

Conclusiones...

Recomendaciones

Anexos.........................................................................................................................

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RESUMEN EJECUTIVO

INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDGENAS PROMULGADOS POR EL PODER

EJECUTIVO EN MRITO A LA LEY N 29157

Por medio de la Ley N 29157, el Congreso de la Repblica aprob la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especficas con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Per y los Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la Repblica el 19 de diciembre del 2007 y publicada el da 20 de diciembre. En su Art. 3 se dispuso que entrar en vigencia el 1 de enero del 2008.

Las organizaciones indgenas han expresado su disconformidad a los decretos legislativos, ya que consideran que vulneran sus derechos colectivos; as, a travs de protestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre los mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para ser evaluadas por el Poder Legislativo.

El da 26 de septiembre del 2008, se instal la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemtica Indgena, quedando a cargo de la presidencia la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.

Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos sealar que ya se han realizado diversos anlisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizaciones indgenas, abundando ms los que versan sobre aspectos tcnicos coyunturales, por lo que resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisin Multipartidaria le dar al anlisis de los decretos legislativos deber girar principalmente sino exclusivamente- en torno a los derechos indgenas y a los conceptos especiales que de ellos se desprenden, ms que a los aspectos sectoriales o tcnicos que puedan contener dichos decretos.

En este sentido, el presente informe contendr los siguientes aspectos:

1) Los antecedentes inmediatos a la promulgacin de los decretos legislativos, as como sus efectos posteriores, incluyendo la conformacin de la Comisin Multipartidaria;

2) Respecto a los pueblos indgenas en Per, su normatividad y los criterios bsicos que se debe tener presente respecto de los derechos indgenas, dentro de los cuales se encuentran las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indgenas, ms los aportes de algunos estudiosos, que nos permitirn obtener una mayor amplitud de anlisis; y,

3) El anlisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y las recomendaciones que se consideran pertinentes.

Es objeto del presente informe, el anlisis jurdico y la evaluacin de los decretos legislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptos constitucionales y legales sobre la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas.

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El presente documento servir como un instrumento tcnico, desde el enfoque del Derecho Indgena, para que la Comisin Multipartidaria pueda hacer llegar sus propuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretos legislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garanta y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas.

1. Normatividad y Marco Jurdico Especfico de los Pueblos Indgenas

1.1. El Convenio N 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes y su aplicacin obligatoria en el Per.

El Convenio N 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo y ratificado por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.

Este convenio est orientado a la problemtica de los Pueblos Indgenas y Tribales en el mundo, los principios bsicos del Convenio N 169 OIT son: Respeto y Participacin; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religin, a su organizacin poltico social, econmica e identidad propia; participacin en las decisiones estatales que los afecten directamente y participacin en la vida poltica y econmica nacional.

El Art. 55 de la Constitucin Poltica del Per seala: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional; Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.

La Constitucin asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos, como categora de fuente de interpretacin de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.

1.2. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas

La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el Sexagsimo primer perodo de sesiones, aprob la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, constituye una herramienta que apertura un nuevo marco jurdico de derecho internacional.

Si bien es cierto, la Declaracin no es vinculante jurdicamente, debido a ser un Tratado an no ratificado por las instancias legislativas de los Estados parte, obliga tica y polticamente a todos los pases miembros a obrar por su plena implementacin con buena voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organizacin de las Naciones Unidas.

Respecto de la aplicacin vinculante de la Declaracin, Per tiene una mayor obligacin que la jurdica de aplicar esta norma, que es la obligacin tica y moral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con Mxico, el pas promotor para la suscripcin de esta declaracin.

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1.3. Constitucin Poltica del Per La Constitucin Poltica de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos, en relacin a sus antecesoras, 1) el derecho de la identidad tnica como derecho fundamental de toda persona, as como el reconocimiento y proteccin de la pluralidad tnica y cultural; y 2) la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal.

1.4. Convencin Americana sobre Derechos Humanos Llamada tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica, constituye uno de los pilares fundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

Este instrumento ha sido aplicado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como rganos encargados para la proteccin y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convencin-, en mrito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el de Progresividad, la que ha permitido que se reconozcan derechos humanos denominados de Primera, Segunda y Tercera Generacin, encontrndose en este ltimo grupo los derechos colectivos, entendindose as como aquellos derechos que le son inherentes a un grupo particular de personas, entre ellos los pueblos indgenas.

2. Consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los pueblos indgenas

2.1. Pueblos Indgenas en el Per: Comunidades Campesinas y Nativas Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Dichas comunidades, cuya real organizacin se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios, estn unidas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.

El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indgenas a quienes descienden de poblaciones que habitaban en el pas o regin geogrfica a la que pertenece el pas en poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indgenas. Los derechos ancestrales no son otra cosa que derechos subjetivos de las personas que pertenecen a una comunidad o poblacin indgenas, de los cuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.

Para los efectos del anlisis de los decretos legislativos, sern de particular inters los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad, posesin y uso de la tierra (p.e. rotacin, delimitacin, asignacin de reas, etc.), as

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como los del uso de sus recursos naturales y de la organizacin productiva propia de cada una de estas poblaciones.

2.3. La Propiedad Comunal o Territorial de los Pueblos Indgenas Es necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas del rgimen comunitario o desde el Derecho Indgena, no se habla de predios, ya que ste es un concepto netamente extrado del Derecho Civil, en el Derecho Indgena se habla de territorios. As el Convenio 169 OIT, en su artculo 13 inc. 2, dice La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Al reducir los conceptos al mbito civil, se estara distorsionando y reorientando la esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indgena tal como se definen en los Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Per.

2.3.1. Del derecho constitucional a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas

El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su propiedad e identidad cultural son derechos fundamentales con rgimen especial. Tomando en cuenta la interpretacin sistemtica de la Constitucin, constatamos que a stas se les reconoce derechos culturales e histricos que estn ntimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas en el Artculo 1 de nuestra constitucin.

La identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional, Artculo 2 inc. 19, y el derecho de propiedad comunal tienen que ver con el Artculo 2 inc.2, cuya interpretacin debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a la obligacin que tienen los poderes pblicos para el respeto y garanta de los derechos humanos [entindase derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, a expresarse en los cambios legislativos que le ataen y a su propiedad comunal.

La identidad tnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedad comunal y su contenido social dentro de un Estado democrtico. Se trata de derechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del Estado Social, consagrado en el Artculo 43 de la Constitucin en conexin con el principio de igualdad, Artculo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.

2.4. De la Consulta Previa a las Comunidades El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indgenas, puesto que de ello se derivar la proteccin de sus dems derechos colectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido ms de 14 aos de haber suscrito el Convenio 169 OIT, el gobierno de Per an no ha implementado los procedimientos especiales de participacin y consulta para los pueblos indgenas de Per, esta situacin no lo exonera de sus obligaciones, ms an si stas provienen de su propia irresponsabilidad, conforme disponen los Artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

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3. Anlisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los Pueblos Indgenas

A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar, previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados de acuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indgenas, a peticin de los congresistas Hilaria Supa Huaman y Yonhy Lescano Ancieta, as como algunos que hemos credo conveniente incorporarlos.

Todos los involucrados han coincidido en que los siguientes decretos legislativos vulneran los derechos de los pueblos indgenas: 994, 1020, 1064, 1081 y 1090, 1083 y 1089.

3.1.1. Decreto legislativo 994: promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola

El Decreto Legislativo N 994 buscara promover la inversin privada en proyectos de irrigacin y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitud agrcola, salvo que estn inscritas en registros pblicos.

Condiciona el respeto de la propiedad comunal a la titulacin e inscripcin en los registros pblicos. No se ajusta a la realidad, en el caso de la Amazona, las tierras consideradas eriazas por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las comunidades, como es el caso de los aguajales, o las zonas ribereas donde recolectan los huevos de las tortugas, es decir no tienen una explotacin industrial pero sirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indgenas de la selva.

Con esta misma lgica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, de acuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propia lgica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, al referirse como tierra improductiva, ya que la concepcin de territorio, va ms all de un factor econmico, sino principalmente de identidad cultural.

La licencia para uso de agua afecta a comunidades que no podrn seguir desarrollando sus prcticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y limitando sus derechos por no contar con licencia.

Existe una interpretacin restrictiva del derecho de propiedad y al permitir que el inversionista estructure las modalidades de contraprestacin, en el entendido de que la propiedad comunal comprende sus tierras eriazas, an sin titulo formal, estara violando el artculo 17 del Convenio 169 OIT, respecto de la proteccin del Estado a la comunidades para impedir que personas ajenas, aprovechando su desconocimiento legal u otro factor, se arroguen la propiedad, posesin o uso de sus territorios.

En ese contexto, de manera general podramos concluir que el Decreto Legislativo N 994 es inconstitucional, al afectar el derecho de la propiedad comunal, consagrado en los artculos 70 y 88 de nuestra Carta Magna. En efecto, al precisar cules son las tierras eriazas que el Estado entregar a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrcola, salvo que estn tituladas.

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Adems, es preciso sealar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplir con consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.

3.1.2. Decreto legislativo 1064: rgimen jurdico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario

Este decreto deroga la Ley N 26505, al derogar una ley aprobada por mayora calificada en el Congreso (Art. 106 Const.) adolece de un vicio que afecta su validez y lo torna inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decreto legislativo no poda realizar esta derogacin, ya que incumplira el mandato previsto en la propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayora calificada para modificarla o derogarla.

No se ha cumplido con la obligacin de consultar y hacer participar a los pueblos y comunidades indgenas, en tanto de que el mencionado decreto legislativo afecta directamente a dichas comunidades, por normar aspectos relacionados a sus derechos y a las actividades que stas realizan. El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indgenas, puesto que de ello se derivar la proteccin de sus dems derechos colectivos.

Al establecer las tierras eriazas este decreto legislativo, al igual que el anteriormente analizado, tampoco, de ah que las restricciones a esta propiedad, debieran provenir de su propio derecho.

Afecta los derechos constitucionales a la propiedad, identidad tnica y cultural, autonoma, al considerar figuras como tierras eriazas, abandono, adjudicacin, predio rural comunal, entre otros; este decreto no ha considerado la real concepcin de lo que significa propiedad comunal de territorios indgenas, que va ms all del simple predio civil, por cuanto esta propiedad es equiparable con el hbitat de las comunidades.

Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad, aan cuando este dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de predios. Afecta ms a la propiedad comunal por cuanto est tiene un mayor significado para las comunidades, que mantienen una estrecha relacin espiritual con sus tierras, relacin que forma parte de la identidad cultural que la Constitucin garantiza.

3.1.3. Decreto Legislativo N 1020: Promocin De Los Productos Agrarios Y La Consolidacin De La Propiedad Rural Para El Crdito

El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promover la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crdito agrario y fomentar la competitividad, la reconversin y la modernizacin.

Pretende imponer un modelo de desarrollo, se crea figuras legales, que no constituyen personas jurdicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y su capacidad jurdica es relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, pueden comprometer la propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a los dems miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual para garantizar los crditos financieros.

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Esta norma, se puede entender como una instigacin para la parcelacin de la propiedad comunal , se pude entender como la permisibilidad a que terceros se arroguen la propiedad de las comunidades, a travs de formas desconocidas para las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitucin de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sus tierras.

Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de los pueblos indgenas, deber prever en primer lugar cuales las prioridades que estos pueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a sus instituciones tradicionales en las relaciones financieras.

3.1.4. Decreto Legislativo 1081: Crea El Sistema Nacional De Recursos Hdricos

La presente norma tiene como principal propsito la creacin del Sistema Nacional de Recursos Hdricos.

Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestin de los recursos hdricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no se adecua a la realidad de las comunidades indgenas, pues el imponer instituciones incompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazona, es difcil que la articulacin pueda darse con satisfaccin para las comunidades indgenas.

Dentro de su propia organizacin las comunidades indgenas, tienen un derecho ancestral de uso y gestin de sus recursos naturales, incluyendo los recursos hdricos, siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su mbito geogrfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hdricos de una cuenca de la Amazona por las comunidades nativas, que una cuenca de un ro de la Costa, por una comunidad campesina de esta regin.

Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indgenas sobre los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derecho de propiedad comunal, es un derecho a la identidad tnica y cultural que cada comunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propias instituciones, se ve vulnerada la garanta constitucional que protege estos derechos.

Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, as como su derecho de utilizar las aguas que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relacin a los derechos de los pueblos indgenas al acceso a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participacin de los beneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en sus territorios.

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La ambigedad, respecto de la gestin privada del agua, resulta un factor de amenaza grave a las comunidades indgenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a sus recursos naturales, por tanto no podra ni siquiera esgrimirse la idea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conforme estableci la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, no podra considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.

3.1.5 Decreto Legislativo 1089: Establece el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales

Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de predios rsticos y tierras eriazas habilitadas, a nivel nacional, por un perodo de cuatro aos, a cargo de COFOPRI.

Cuestiones previas: Al haberse extinguirse el PETT, de agricultura, COFOPRI, de vivienda y construccin, ha pasado a ser el ente encargado de la formalizacin de la propiedad rural.

Los lineamientos sectoriales que el PETT utilizaba para titular las tierras rurales, no son iguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedad informal o urbano-marginal, as, mientras que el sector de Agricultura vincula la titulacin a la produccin agropecuaria, Vivienda y Construccin busca insertar a la propiedad dentro de un mercado econmico.

En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad. Promover o incentivar a la individualizacin de la propiedad comunal, significa vulnerar el derecho de propiedad referido en el artculo 88 de la Constitucin. Pues, si el Estado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de la propiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, se extingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue su identidad; es difcil concebir a una comunidad indgena sin un territorio comunal, ello debido a la, tantas veces mencionada, relacin espiritual que tienes las comunidades con sus territorios.

El procedimiento de regularizacin jurdica a quienes hayan habilitado o realizado alguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios a terceros, violando la propiedad comunal. De igual manea se afecta el derecho de propiedad de las comunidades y la seguridad jurdica que el Registro otorga, al establecer que la informacin geogrfica que emita COFOPRI prevalecera sobre estos ltimos, por tanto resulta inconstitucional.

No excluye expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su mbito de aplicacin, mediante Decreto Supremo se establecer y reglamentar el procedimiento especial de Titulacin. Por tanto, los predios rurales comunales puedan pasar al mbito de este nuevo procedimiento.

El Decreto Legislativo 1089 tambin contraviene el Convenio 169, sobre el derecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, as como al derecho de desarrollo de polticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

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3.1.6 Decreto Legislativo 1090: Aprueba La Ley Forestal Y De Fauna Silvestre

La norma tiene como propsito normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre. Conforme se desprende del texto de la norma, esta pretende modificar la legislacin forestal, sin embargo no hace mencin al uso y aprovechamiento de los bosques en las comunidades nativas. En la norma se mantiene el vaco de los contratos de cesin de uso.

Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales del patrimonio de la nacin, concordados con el cambio de uso y la ampliacin de la frontera agrcola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de las comunidades indgenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar en sus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma el problema de la institucionalidad, respecto de la extincin del Consejo nacional Consultivo de Poltica Forestal, donde las comunidades tenan participacin.

3.1.7 Decreto Legislativo N 1083: Promueve El Aprovechamiento Eficiente Y La Conservacin De Los Recursos Hdricos

De manera sinttica podemos sealar que este decreto legislativo crea el certificado de eficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiando la eficiencia con rgimen diferenciados de redistribucin econmica. Asimismo, establece un plan de adecuacin para el caso de la infraestructura que no cumpla con la eficiencia.

Esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuanto estara promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos econmicos y mayor acceso a modernas tecnologas de uso de agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursos econmicos.

Este decreto legislativo, estara vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso a sus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonoma y a su derecho mayor o Derecho propio.

CONCLUSIONES GENERALES:

Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, al no interpretar los preceptos constitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.

Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OIT respecto del derecho a la Consulta Previa y Participacin, previstos en los artculos 6 y 7.

UserNote

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I. INTRODUCCIN

A nivel internacional, en estos ltimos aos, se han producido cambios sustantivos respecto a la proteccin de los pueblos indgenas, no solamente a nivel normativo, sino tambin, en la interpretacin que se les da a estos derechos, pues su vinculacin irrestricta a los derechos humanos ha permitido que dentro del Sistema Interamericano se apliquen aquellos principios sobre los que descansan los Derechos Humanos, principalmente el de su naturaleza evolutiva.

Es evidente que en nuestro pas, de manera tradicional se ha mantenido una relacin contradictoria entre la norma regulatoria y la realidad de las poblaciones indgenas, sin olvidar la considerable cantidad de normas, as por ejemplo Francisco Balln (1991) sobre el derecho oficial frente a la Amazona demostr que, solamente, desde 1982 hasta 1989 el Estado ha expedido 18,349 normas (leyes, decretos, resoluciones), sin contar con los dispositivos generales aplicables. Es correcto entonces, afirmar que existe un patrn en la actividad oficial legislativa de expedir normas especiales incoherentes con la realidad.

Precisamente el tema materia de informe es analizar y verificar las incoherencias legislativas en las que ha cado el Poder Ejecutivo, respecto de los pueblos indgenas, al expedir ms de 100 decretos legislativos, de los cuales aproximadamente el 35 de estos versan de manera directa o indirecta sobre materia indgena.

Las organizaciones indgenas han expresado su disconformidad a los decretos legislativos, pues consideran que vulneran sus derechos colectivos; as, a travs de protestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre los mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para ser evaluadas por el Poder Legislativo.

Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos sealar que ya se han realizado diversos anlisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizaciones indgenas, abundando ms los que versan sobre aspectos tcnicos coyunturales, por lo que resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisin Multipartidaria le dar al anlisis de los decretos legislativos deber girar principalmente sino exclusivamente- en torno a los derechos indgenas y a los conceptos especiales que de ellos se desprenden, ms que a los enfoques sectoriales o tcnicos que puedan contener.

En este sentido, el presente informe puede desmenuzarse en los siguientes aspectos: 1) Los antecedentes inmediatos a la promulgacin de los decretos legislativos, as como sus efectos posteriores, incluyendo la conformacin de la Comisin Multipartidaria; 2) Respecto a los pueblos indgenas en Per, la normatividad especfica y los criterios bsicos que se debe tener presente respecto de los derechos indgenas, dentro de los cuales se encuentran las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indgenas, ms los aportes de algunos estudiosos, que nos permitirn obtener una mayor amplitud de anlisis; y, 3) El anlisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y las recomendaciones que se consideran pertinentes.

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II. ANTECEDENTE CRONOLGICO

2.1 Por medio de la Ley N 29157, el Congreso de la Repblica aprob la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especficas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Per y los Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la Repblica el 19 de diciembre del 2007 y publicada el da 20 de diciembre. En su Art. 3 se dispuso que entrara en vigencia el 1 de enero del 2008.

2.2 En fecha 28 de junio de 2008, el Poder Ejecutivo termin de promulgar 101 decretos legislativos, en mrito a la ley autoritativa expedida por el Congreso, Ley N 29157, otorgando facultades a efectos de implementar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

2.3 El 9 de agosto de 2008, los pueblos indgenas amaznicos, bajo la direccin de su organizacin nacional AIDESEP, iniciaron un levantamiento en las diferentes zonas de la Amazona en defensa de sus territorios y exigiendo el respeto a sus derechos, frente a la promulgacin de los Decretos Legislativos, argumentando rechazo a la poltica de subastar los bosques amaznicos a las trasnacionales. Los pueblos indgenas exigieron la aplicacin del Convenio N 169 OIT, la inmediata derogatoria del Decreto Supremo 1015 y las dems normas que consideran atentan contra la Amazona. Siendo aproximadamente diez mil indgenas movilizados en el Alto Maran, el Ucayali y en el Alto Urubamba1.

2.4 El da 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de la Repblica suscribi un Acta de Acuerdo con los representantes de los Pueblos Indgenas Amaznicos con participacin de los seores Congresistas de las diferentes bancadas. En dicho acta, los suscribientes acuerdan:

(...) 1. Levantar hasta las 15.00 horas del da de hoy la medida de fuerza

adoptadas por la poblacin indgena amaznica en diferentes partes del pas.

2. Luego de levantada la medida de fuerza a que se refiere el punto anterior, el Presidente del Congreso se compromete en convocar al Pleno del Congreso para el da viernes 22 de agosto del presente ao, a las 9.00 horas, para debatir los siguiente:

a. El Dictamen recado en el Proyecto de Ley N 2440, referido a la derogatoria de los Decretos Legislativos Nro. 1015 y 1073.

b. La conformacin de una Comisin Multipartidaria con representacin proporcional de los Grupos Parlamentarios, encargada de estudiar y recomendar la solucin a la problemtica de los pueblos indgenas, con participacin de sus representantes.

3. Promover un proyecto de modificacin del Reglamento del Congreso de la Repblica con el propsito de incorporar el procedimiento de

1 Fuente: OPII-FORMABIAP, http://www.formabiap.org/listado.php?id=2103

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consulta prevista en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

4. Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto Supremo N 058-2008-PCM, que declara en estado de emergencia diferentes zonas del pas.2

2.5 En fecha 1 de setiembre de 2008, la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa del Congreso de la Repblica, aprob por unanimidad la creacin y conformacin de una subcomisin encargada de evaluar la problemtica indgena.

2.6 El 21 de setiembre, el Congreso promulg la Ley N 29261, que deroga los decretos legislativos 1015 y 1073, restituyendo la vigencia de los artculos 10 y 11 de la Ley 26505.

2.7 El da 26 de setiembre del mismo ao, se instal la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemtica Indgena, quedando a cargo de la presidencia, la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.

2.8 Del 21 de octubre al 18 de noviembre de 2008, la Comisin Multipartidaria ha recepcionado las exposiciones y propuestas de las organizaciones indgenas de representatividad nacional, as como las demandas de sus problemas. Cabe mencionar que a la solicitud de la Congresista Karina Beteta Rubn, el da 11 de noviembre, se hizo presente ante la Comisin, el Alcalde del distrito de Codo del Pozuzo, provincia de Puerto Inca, Regin de Huanuco, acompaado de una comitiva de miembros de pueblos indgenas de la zona, quienes expusieron la problemtica de las Comunidades Nativas de Santa Marta y Unipacuyacu, los mismos que carecen de ttulo de propiedad.

2.9 En fechas 03 y 10 de noviembre de 2008, lo seores congresistas, especficamente la congresista Hilaria Supa Huamn y el congresista Jonhy Lescano Ancieta, han alcanzado documentos a la Comisin Multipartidaria, donde precisan una serie de decretos legislativos que vulneraran los derechos de los pueblos indgenas.

2.10 La Comisin Multipartidaria ha determinado de manera preliminar que, entre otras, una de las probables causas de la problemtica actual de los pueblos indgenas, es la promulgacin de los decretos legislativos.

2.11 La Comisin Multipartidaria en la sesin ordinaria del 18 de noviembre de 2008, ha establecido como acuerdo que, la asesora de dicha Comisin, presente un informe respecto de los decretos legislativos que vulneran a los pueblos indgenas.

2 Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los Pueblos Indgenas

Amaznicos con participacin de los seores Congresistas de las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.08

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III. OBJETO Y ALCANCES DEL PRESENTE INFORME

La dacin de los decretos legislativos promulgados por el Poder Ejecutivo, ha provocado el rechazo de la sociedad civil, especialmente de las comunidades indgenas de la Amazona y los Andes del Per, y de sus organizaciones.

Es objeto del presente informe, el anlisis jurdico y la evaluacin de los decretos legislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptos constitucionales y legales sobre la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas.

El anlisis y la evaluacin de los decretos legislativos, se centra desde la ptica de los derechos de los pueblos indgenas y en las interpretaciones que a estos derechos se le ha dado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, as como en los aportes de algunos especialistas y estudiosos de los derechos humanos y del Derecho Indgena, especialmente.

()La proteccin y desarrollo de los derechos fundamentales hay que encontrarlos en los tratados de derechos humanos y las sentencias internacionales y/o constitucionales que incorporen los valores propios de la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de la interpretacin del juez comn, sino en concordancia con una interpretacin judicial correcta, que se derive de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el marco de los tratados internacionales de los derechos humanos, que el Per se ha comprometido internacional y nacionalmente a cumplir().3

El presente documento servir como un instrumento tcnico, desde el enfoque del Derecho Indgena, para que la Comisin Multipartidaria pueda hacer llegar sus propuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretos legislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garanta y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas.

3 Landa Arroyo, Cesar. Teoras de los Derechos Fundamentales

Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Red de Informacin Jurdica Per http://www.cajpe.org.pe/guia/teo.htm

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IV. PUEBLOS INDGENAS: NORMATIVIDAD Y CRITERIOS BSICOS RESPECTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

A efectos de poder realizar un anlisis de los decretos legislativos acorde a la temtica que ocupa a la Comisin Multipartidaria, es necesario establecer su marco normativo de proteccin y, adems precisar consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los pueblos indgenas, que servirn de fundamentacin al anlisis teniendo como eje el Derecho Indgena y su relacin con el Derecho Comn.

4.1 Normatividad y Marco Jurdico Especfico de los Pueblos Indgenas

4.1.1. El Convenio N 169 OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes y su aplicacin obligatoria en el Per.

En fecha 27 de junio de 1989, en su septuagsima sexta reunin, la Organizacin Internacional del Trabajo, adopt el Convenio Internacional N 169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Dicho Convenio, se suscribe observando el marco legal de normas internacionales y en la Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribuales (sic), de 1957, el mismo que est amparado en los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin.

Asimismo, se consider la evolucin de derecho internacional desde 1957, ao en que se suscribi el Convenio N 107 OIT4 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo, que resultaba imperativo adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en el que viven, en tanto de que en diversas partes del mundo estos pueblos estn impedidos de gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una profunda erosin.

Por otro lado, pases suscribientes, reconocen la contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales; del mismo modo dicho reconocimiento data de aos atrs, donde de manera genrica se intent dar proteccin a estos pueblos, sin llegar a abordar los derechos colectivos de dichos pueblos.

4 El Convenio N 169 OIT, reemplaza al Convenio N 107 OIT, suscrito en al ao de 1957, en el que se

consideraron algunas premisas importantes para los pueblos indgenas del mundo.

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El Convenio N 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo5 y ratificado por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.

Conforme se hace referencia, este convenio est orientado a la problemtica de los Pueblos Indgenas y Tribales en el mundo, proponiendo normas mnimas para que los pases a partir de ah puedan seguir contribuyendo normativamente para el reconocimiento de los derechos de dichos pueblos, ya que los principios bsicos del Convenio N 169 OIT son: Respeto y Participacin; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religin, a su organizacin poltico social, econmica e identidad propia; participacin en las decisiones estatales que los afecten directamente y participacin en la vida poltica y econmica nacional.

Este tratado constituye el primer documento internacional en otorgar el marco mnimo de garantas y respeto a los derechos indgenas; asimismo, este tratado reconoce un factor importante para las poblaciones indgenas, que es el auto reconocimiento como tal, aspecto que resulta de suma importancia para determinar a quienes se aplica el Convenio y quienes pueden beneficiarse de sus disposiciones; conforme sealamos anteriormente, an cuando en Per a las poblaciones indgenas se le haya impuesto la denominacin de comunidades nativas y campesinas, al existir la autoidentificacin de stas como pueblos indgenas, dicha norma les resulta aplicable.

El Art. 55 de la Constitucin Poltica del Per seala: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.

Por su parte, el Artculo 51 de la misma Constitucin, prev: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal: la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.

Para establecer la jerarqua normativa de los derechos humanos colectivos de pueblos indgenas no contenidos expresamente en ambos textos constitucionales, pero s en instrumentos internacionales (Como son los Convenios 107 y 169 de la OIT), resulta importante valorar la disposicin comn denominada Clusula Abierta o Numerus Apertus (Art. 3 de la Constitucin de 1993), as como la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, por la cual los tratados se incorporaran vlidamente al ordenamiento interno y permitiran su aplicabilidad.

5 Organismo especializado de la Organizacin de Naciones Unidas, que se ocupa de temas referidos a los

derechos humanos en relacin a los derechos laborales y conexos.

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Conforme a la Tesis del rango constitucional de los tratados, si bien la Constitucin de 1993 no ha mantenido el antiguo artculo 105 de la Constitucin de 1979, segn el cual los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Sin embargo, otro sector de la doctrina, seala que la clusula de los derechos implcitos recogida en el Art. 3 de la Constitucin vigente, permite interpretar que los tratados que versan sobre derechos humanos, como el Convenio N 169 de la OIT, al regular materia de nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Captulo I, De la persona y de la sociedad, del Ttulo I, De la persona y la sociedad, de la Constitucin de 1993- tienen por su contenido material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del mismo rango de la Constitucin por la materia constitucional que abordan.

De acuerdo a la Tesis del rango supraconstitucional de los tratados en materia de derechos humanos, por la cual se uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primaca del derecho internacional, se asume la supremaca del tratado internacional sobre la Constitucin y, de esta manera, tal postulado adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional.

Reafirma dicha posicin el artculo 57 de la Constitucin de 1993 al establecer que cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo; deja abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respecto de la Constitucin del Estado, cuando la adopcin de un tratado de esta materia implique una modificacin constitucional.

Por su parte, la Tesis del rango supra legal de los tratados sostiene el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitucin. Este era el caso del artculo 101 de la Constitucin de 1979, que dispona que: En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero. Si bien la Constitucin de 1993 no mantuvo este artculo, s mantuvo el referido a que las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.

Sobre la tesis del rango legal, Landa Arroyo nos dice:

Esta tesis se basa en una interpretacin positivista del artculo 200-4 de la Constitucin en la medida que: la Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, estara otorgndoles a estas ltimas normas igual jerarqua normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales, se resolveran no por el principio de jerarqua, dado que el tratado y la ley

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comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior.

Esta concepcin es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional, que asumi el viejo principio liberal segn el cual, la validez y vigencia de un tratado internacional estaba a condicin de que una ley nacional as lo dispusiera. Sin embargo, contemporneamente el tratado internacional constituye una norma legal al interior de cada Estado, que tambin regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos.6

Sobre la posicin del Tribunal Constitucional, el mismo Landa dice:

En relacin a estas tesis el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo en el Exp. N 1277-99-AC/TC, en el que ordena se indemnice a los detenidos injustamente por terrorismo, en base al carcter de norma legal que goza el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticas (Art. 14-6), que reconoce la indemnizacin por error judicial.. En efecto, la Constitucin reconoce en el artculo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, y en el Artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.

En esta medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por el Per mediante Decreto Ley N 22128 y ratificado por la dcimo sexta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1979 forma parte del ordenamiento jurdico nacional.

Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso ha optado por la tesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional, que la identificacin unilateral del tratado y la ley, en base al Artculo 200 inciso 4) de la Constitucin. Lo cual representa una rgida postura jurdica frente a las otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia aunque singular- ha reconocido a los tratados, de ocupar una posicin prevalente sobre la ley.

Sobretodo, si la posicin constitucional de los tratados en la Constitucin de 1993 no esta exenta de asumir una opcin mixta, con elementos monistas o dualistas, que caracteriza modernamente al derecho internacional como un derecho de integracin, en base a la tutela de la persona humana. De modo que, no se postulara la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonizacin en base a un neoiusnaturalismo integrador.

Ello es relevante en tanto permite una solucin razonada y adecuada a las circunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecer sobre la norma nacional, o, en otras la norma nacional prevalecer sobre la norma internacional, en funcin de la norma que mejor proteja a la persona humana y a su dignidad, de conformidad con el principio democrtico indubio pro homine o favor libertatis, que postula el Artculo 1 de la Constitucin de

6 LANDA ARROYO, Cesar. La aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno y las

decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. En: http//www.amag.edu/Files/Landa

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1993: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado7. (Subrayado es nuestro)

Para efectos de establecer la fuerza normativa de los tratados, en este caso de materia indgena y por consiguiente la obligacin del Estado Peruano de cumplir con las disposiciones del Convenio 169 OIT, asimismo para evaluar el valor, alcance y aplicacin experimentada por la legislacin ordinaria sobre la materia, resulta imprescindible dilucidar los alcances de los tratados internacionales.

Para mayor esclarecimiento, y tomando nuevamente como referencia al mismo Landa Arroyo, ste nos dice:

() La Constitucin de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales son las mismas materia ratificados por el Per. Sin embargo, cabe precisar, si la posicin que la Constitucin asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos - siguiendo al art. 10-2 de la Constitucin espaola- como categora de fuente de interpretacin de los derechos fundamentales, plantea el dilema de reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio. O, tan slo considerarlos como principios generales del derecho o del derecho consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vaco o duda en la aplicacin de una norma constitucional o legal positiva?

Al respecto, se podra partir de sealar que en la Constitucin peruana, como ya se seal, la enumeracin de los derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin garantiza -vgr. incorporados en los tratados internacionales de derechos humanos y dems artculos constitucionales-, ni otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, segn dispone el artculo 3 de la Constitucin de 1993,

Es cierto, que en la doctrina jurdica existe un antiguo debate sobre la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o, como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero, si se partiese de reconocer de acuerdo a la teora constitucional institucional el doble carcter de los derechos humanos, se podra sealar que: los derechos humanos son tanto exigencias ticas, como tambin forman parte de un ordenamiento jurdico-positivo, se tendra que sealar que, los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Per, por un lado, forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la Constitucin), y, en consecuencia, por otro lado, son normas jurdicas de cumplimiento obligatorio para los rganos constitucionales y los ciudadanos.

Entonces, se puede sealar que los tratados internacionales a los cuales alude la cuarta disposicin final y transitoria, exigen la interpretacin de los derechos fundamentales por parte de los rganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en funcin de los tratados internacionales, como a travs de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se

7 Ibid.

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cumplen los Arts. 27 y 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), segn los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes pacta sunt servanda- y, que debe ser cumplido por ellas de buena fe bona fide-.

Bajo este criterio hermenutico, los tratados internacionales son normas jurdicas de aplicacin directa e inmediatas self executing-; es decir que, no son meros derechos morales de naturaleza tica, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitucin; sino que, son normas jurdicas vinculantes y de aplicacin obligatorias por los poderes pblicos y de respeto por los poderes privados, en la medida que contenga normas ms favorables a los derechos fundamentales de la persona demandante, que las contenidas en la Constitucin.8

De esta manera, la posicin que la Constitucin asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos, como categora de fuente de interpretacin de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.

En este sentido podemos afirmar que el Convenio 169 OIT es de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano, es decir la fuerza normativa de este tratado internacional es vinculante.

4.1.2. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas

La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el Sexagsimo primer perodo de sesiones9, aprob con voto favorable de 147 pases, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.

Dicho instrumento jurdico constituye una herramienta que apertura un nuevo marco jurdico de derecho internacional, no solamente consolidando los mecanismos de proteccin de los derechos de las comunidades como pueblos indgenas, establecidos en el Convenio N 169 OIT, sino que, establece criterios que gozan de mayor amplitud para la proteccin de las poblaciones indgenas.

La Declaracin recoge las aspiraciones de los pueblos indgenas del mundo y establece los parmetros que deben seguirse para la proteccin de sus derechos. Si bien es cierto, la Declaracin no es vinculante jurdicamente, debido a ser un Tratado an no ratificado por las instancias legislativas de los Estados parte, adems de existir debates pendientes sobre este tema, obliga tica y polticamente a todos los pases miembros a obrar por su plena

8 Csar Landa Arroyo, Presidente del Tribunal Constitucional Los tratados internacionales en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, 15 de enero de 200. En: http// www.amag.edu/Files/Landa 9 Realizada el 13 de setiembre de 2007.

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implementacin con buena voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organizacin de las Naciones Unidas.

Respecto de la aplicacin vinculante de la Declaracin, Per tiene una mayor obligacin que la jurdica de aplicar esta norma, que es la obligacin tica y moral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con Mxico, el pas promotor para la suscripcin de esta declaracin.

4.1.3. Constitucin Poltica del Per

A lo largo de la historia constitucional de Per, existe una caracterstica tradicional de proteccin constitucional a las tierras colectivas indgenas. Esta proteccin comenz con la Constitucin de 1920, en su artculo 58, que consagra por primera vez en un texto constitucional americano disposiciones de esa naturaleza, reconociendo la existencia legal de las comunidades indgenas, sealando la condicin de imprescriptibilidad de sus tierras y la existencia de estas comunidades como una condicin permanente e indefinida.

Asimismo, las dems Constituciones peruanas han ido incorporando disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades indgenas y la formulacin de un modelo de relacin del Estado con estas poblaciones.

En la vigencia de la Constitucin de 1979, las disposiciones sobre Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, recogen los principios aplicados para la Reforma Agraria, estableciendo que las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera jurdica, respecto de su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, establece su autonoma. Tambin define que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opcin de la enajenabilidad con mayora de los dos tercios de los miembros de la comunidad. As mismo podan ser expropiadas por razones de utilidad pblica.

La Constitucin Poltica de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos, en relacin a sus antecesoras10, el primero referido al derecho de la identidad tnica como derecho fundamental de toda persona, as como el reconocimiento y proteccin de la pluralidad tnica y cultural11; y el segundo precepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Especficamente para las Comunidades Campesinas y Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidad cultural.

Sin embargo, este nuevo pacto social, retira a las tierras comunales el carcter de inembargable e inalienable, conservndose nicamente la condicin de imprescriptibilidad, pero condicionndola a la figura del abandono.

10 Informe del CAAP sobre el Anlisis de los Decretos Legislativos.

11 Artculo 2 inc. 19.

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4.1.4. Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Llamada tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica, fue suscrita el 22 de noviembre de 1969, en la ciudad de Costa Rica y entr en vigencia el 18 de junio de 1978; constituye una de los pilares fundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

Per forma parte de los pases que la suscribieron, donde los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna.

Adems, establece la obligacin, para los Estado partes, del desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.

Este instrumento ha sido aplicado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como rganos encargados para la proteccin y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convencin-, en mrito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el de Progresividad.

Este progresividad ha permitido que se reconozcan derechos humanos denominados de Primera, Segunda y Tercera Generacin, encontrndose en este ltimo grupo los derechos colectivos, entendindose as como aquellos derechos que le son inherentes a un grupo particular de personas.

() El concepto de derechos colectivos ha formado parte de las discusiones sobre derechos de indgenas y de minoras en el derecho internacional en el pasado reciente. Una razn de ello es que el reconocimiento con el nfasis tradicional sobre los derechos individuales implica una proteccin inadecuada para los pueblos indgenas y las minoras quienes poseen ciertas caractersticas colectivas que son nicas. En otras palabras, la proteccin y el disfrute de ciertos derechos derechos culturales, por ejemplo- dependen de las proteccin simultnea del grupo o del pueblo como un todo, adems de sus miembros individuales.

Se pueden identificar dos variantes de derechos colectivos. Primero, los derechos colectivos que slo pueden ser reivindicados por el grupo, no as por sus miembros individuales, a menos que un individuo haya sido designado como representante () Segundo, un derecho colectivo puede ser reivindicado por un miembro individual del grupo, quien acta ya sea por cuenta propia, o en representacin de otros miembros del grupo o del grupo en su totalidad. (.)12

En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expedido varias sentencias que involucran a comunidades indgenas, siendo las ms resaltantes: Comunidad Indgena Sawhoyama vs. Paraguay; C.I. YAKYE AXA VS. PARAGUAY; C.I. MAYAGNA (SUMO) AWAS TIGNI VS. NICARAGUA; C.I. SARAMAKA VS. SURINAME.

12 FERGUS MACKAY. Los Derechos de los Pueblos Indgenas en el Sistema Internacional. Primera

Edicin 1999 - Lima Per. 55, 56 Pg.

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4.2. Consideraciones y criterios de orden jurdico - sociocultural sobre los pueblos indgenas

4.2.1. Pueblos Indgenas en el Per: Comunidades Campesinas y Nativas

Conforme hemos informado anteriormente13, el Per resulta un pas pluriculticural, multitnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y grupos tnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amaznicas, que poseen conocimientos cientficos y tecnolgicos, medicina tradicional, valores culturales, vestimenta, idioma, formas de organizacin social, modelos de desarrollo socio econmico, maneras de administrar recursos naturales, diferentes prcticas de ejercer autoridad y administrar justicia, as como de conservar sus tierras y territorios.

Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral14. Dichas comunidades, cuya real organizacin se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios, estn unidas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.

En el Per, los pueblos indgenas del rea costea y andina se articulan en comunidades, denominadas indgenas, hasta la reforma agraria de la dcada del 70, en que adquirieron el nuevo nombre de comunidades campesinas, con el que permanecen hasta la actualidad; conforme a diversas fuentes, los pueblos amaznicos, fueron impelidos a organizarse de forma nuclear, en comunidades denominadas nativas, para adecuarse a la legislacin de entonces.

En el caso de las comunidades campesinas, estas tienen su origen en los Ayllus de la poca Inca, mientras que las comunidades nativas tienen su origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva15,

Segn los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indgenas del Per estn organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas -andinas y costeas- reconocidas16 y 1,265 comunidades nativas17-amaznicas-

13 Ver Informe Diagnstico Preliminar sobre la Problemtica de los Pueblos Indgenas. Comisin

Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemtica de los Pueblos Indgenas. Noviembre 2008. 14

Artculo 134 del Cdigo Civil vigente. 15

Artculo 8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva. 16

Directorio de Comunidades Campesinas del Per. PETT. Ministerio de Agricultura (Informacin a octubre de 2001). 17

Las poblaciones indgenas amaznicas no slo se agrupan bajo la forma legal de comunidades nativas, sino que teniendo en cuenta su organizacin territorial y socio cultural frente a la sociedad nacional, minoritariamente tambin pueden ser reconocidas y analizadas con la tipologa siguiente: pueblos

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inscritas18. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupan una extensin superficial de 16706,952.7557 has. y agrupan aproximadamente a 1041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensin superficial de 9269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791 familias. En la actualidad en el Per existen aproximadamente 5818 Comunidades Campesinas19 y ms de 1345 Comunidades Nativas20.

Al comentar sobre el artculo 89 de la Constitucin, Bernales indica lo siguiente:

Por lo dems, stas son las instituciones antiguamente denominadas Comunidades de Indgenas que existen desde antes de la invasin espaola al Incario en las zonas andinas. Algunas de ellas tienen reconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientes al amparo de normas legales que autorizaban a crear nuevas comunidades. Las Comunidades Nativas por su parte, son las instituciones que agrupan a los pobladores de la Amazona.

Estas comunidades no son slo grupos de seres humanos. Tienen una vinculacin muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que han vivido tradicionalmente y del que han hecho su hbitat. El concepto de comunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al grupo humano y al territorio ancestral o al que hayan denunciado en su creacin reciente, segn fuere el caso.

Adems, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propia de la interaccin histrica de los miembros que la componen, y del relativo aislamiento con el que vivieron y, muchas viven an. Tambin su cultura y su cosmovisin pertenecen al concepto de comunidad.

Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de las comunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluye contenidos histricos, sociales, culturales, econmicos, territoriales y, tambin jurdicos. Pero estos ltimos, en su caso no son sino el reconocimiento de una slida realidad humana integral existente. Aqu el Derecho se inclina ante una realidad que no puede desconocer. En otras palabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentido tcnico, que es extensamente legislado en el Derecho y que tiene significados no solo normativos sino de principio21.

Conforme se explicar ms adelante, para los pueblos indgenas, desde distintas cosmovisiones y perspectivas particulares, el territorio es vital, no slo para su supervivencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza y cohesin social y cultural al grupo. El territorio indgena es comprendido como la totalidad del hbitat de un pueblo, es decir desde el punto de vista geogrfico

indgenas aislados; poblaciones indgenas remotas y dispersas; poblaciones indgenas rurales dislocadas y fragmentadas; poblaciones ribereas; e indgenas urbanos /OIT: Moore). 18

Directorio de Comunidades Nativas del Per. PETT. Ministerio de Agricultura (Informacin a diciembre de 1999). 19

Fuente: III Censo Agropecuario 1994- Directorio de Comunidades Campesinas del PETT 2002. 20

Fuente: Base de Datos de Comunidades Nativas del PETT-2003 - CD room Defensora del Pueblo. 21

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993, anlisis comparado. Quinta edicin. 1999. Lima, Per. Pginas 415-416.

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integra no slo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo sino que desde el punto de vista cultural abarca el espacio en el cual la cultura de un pueblo se asienta y reproduce.

Tanto para las comunidades campesinas como nativas, la principal actividad est relacionada a la agricultura, en el caso de las comunidades nativas se complementa con actividades de recoleccin del bosque, crianza de animales, caza-pesca y artesana; esto en estrecha relacin material y espiritual con sus territorios y sus recursos naturales, guiados por su plan de vida.

El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indgenas a quienes descienden de poblaciones que habitaban en el pas o regin geogrfica a la que pertenece el pas en poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.22

4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indgenas.

Los pueblos indgenas poseen derechos ancestrales preexistentes al Estado y comparten la misma calidad jurdica que poseen los derechos humanos personales, que se desprenden de su propia condicin y se conservan en tanto existan como tales; an cuando no se ha encontrado una definicin legal de derechos ancestrales en la legislacin peruana, sin embargo se tiene que, en febrero del 2006 se aprob el D.S. N 009-2006-AG relativo al reconocimiento y respeto de los derechos de posesin, uso y usufructo ancestrales de los pueblos originarios que habitan en la Reserva Nacional del Titicaca, vinculados al aprovechamiento sostenible de la Totora y de otros recursos naturales.

En relacin a este caso, en el ao 2005 se cre una Comisin Especial con la finalidad de analizar la problemtica de las poblaciones indgenas dentro de la Reserva Nacional del Titicaca. El artculo Los Derechos Ancestrales sobre Recursos Naturales (El caso del Llachco y la Totora en el Lago Titicaca)23, en relacin a los derechos ancestrales dice lo siguiente:

Qu son los Derechos Ancestrales?

En nuestra concepcin, los derechos ancestrales corresponden a una consideracin de los derechos subjetivos de los cuales los pobladores originarios tienen conciencia y se condicen con su prctica inclusive anterior a la formacin del Estado moderno. Estos derechos se originan en la propia idiosincrasia de las poblaciones territorialmente ubicadas en la cuenca del Lago Titicaca y cuya dimensin histrica e intercultural trasciende a la construccin de los Derechos Humanos. Cabe destacar que as como la comunidad Urus Chulluni tiene un rea de explotacin ancestral y dominio efectivo sobre islas flotantes, tambin lo tienen las dems comunidades ribereas de toda la Cuenca del lago Titicaca, debiendo ponderarse el ejercicio de los derechos. El

22 Artculo 1.1. del Convenio 169 OIT.

23 Publicado por Jess Rafael Vallenas Gaona, Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de

la Universidad Nacional del Altiplano

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afn de titulacin de ms de once mil hectreas del Lago resulta pues un criterio disfuncional con las propias tradiciones, respeto intercomunal y concepciones ancestrales sobre propiedad. (...) Los derechos ancestrales han sido entendidos dentro del seno de la Comisin Especial de esta forma:

Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos de propiedad, posesin, as como el uso y usufructo de los recursos naturales, cuya definicin esta plenamente desarrollada en los arts. 923, 896, 1026 y 999 del Cdigo Civil, con las siguientes caractersticas especiales:

a) Se tratan de derechos colectivos que se ejercen tanto por las comunidades, los ayllus y parceleros

b) Implican una organizacin previa que permita la razonabilidad y sostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia y econmicas de la zona.

Derechos de participacin ciudadana y organizacin productiva: Implica autonoma y libertad de organizacin de los pueblos originarios tanto dentro como fuera de las comunidades campesinas para ejercer los derechos reales originarios, rotacin delimitacin y/o asignacin de reas y otros tpicos de la zona, as mismo la distribucin del ejercicio de los derechos en el tempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y ser beneficiarios del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales24.

Concordando esta apreciacin doctrinaria, as como la de Bernales, citada en el tem (Las Comunidades Campesinas y Nativas del Per) con el artculo 89 y 149 de la Constitucin, podramos afirmar de manera aproximativa que los derechos ancestrales no son otra cosa que derechos subjetivos de las personas que pertenecen a una comunidad o poblacin indgenas, de los cuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.

Para los efectos del anlisis de los decretos legislativos, sern de particular inters los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad, posesin y uso de la tierra (p.e. rotacin, delimitacin, asignacin de reas, etc.), as como los del uso de sus recursos naturales y de la organizacin productiva propia de cada una de estas poblaciones.

4.2.3. La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indgenas

La inviolabilidad del derecho de propiedad es un principio constitucional, cuando hablamos de propiedad nos referimos en todas sus modalidades, incluyendo la propiedad comunal, expresamente reconocida por la Constitucin Poltica.

24 Vallenas Gaona, Jess Rafael. Los Derechos Ancestrales sobre Recursos Naturales (El caso del Llacho

y la Totora en el Lago Titicaca) Julio 2006. En: http://www.cica.es/aliens/gimadus/14-15/12_derechos_ancestrales_%20lago_titicaca.htm

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Sin embargo, es necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas del rgimen comunitario o desde el Derecho Indgena, no se habla de predios, ya que ste es un concepto netamente extrado del Derecho Civil, en el Derecho Indgena se habla de territorios. As el Convenio 169 OIT, en su artculo 13 inc. 2, dice La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

A efectos de entender de mejor manera la propiedad comunal, previamente debemos mencionar lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en adelante la Corte -, sobre las disposiciones del derecho internacional y las interpretaciones internas en cada pas, as la Corte establece que:

146. Los trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Adems, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.

147. A su vez, el artculo 29.b de la Convencin establece que ninguna disposicin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.25

Desde esta perspectiva, es conveniente para el posterior anlisis de algunos decretos legislativos que, la propiedad comunal de las poblaciones y comunidades indgenas sea tratada en el sentido ms amplio y que diversas figuras jurdicas que los decretos legislativos materia de anlisis, sean conceptuadas en principio desde la propia cosmovisin indgena.

Al reducir los conceptos al mbito civil, se estara distorsionando y reorientando la esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indgena tal como se definen en los Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Per.

Asimismo, la Corte ha establecido lo siguiente:

148. Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin - que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua.

149. Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas.

25 cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido

Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114.

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Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. ()

151. El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

153. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente habitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades indgenas. Sin embargo, la Corte advierte que los lmites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situacin ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dnde se extiende geogrficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dnde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas Tigni tienen derecho a que el Estado,

1) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y

2) se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad. ()

154. Unido a lo anterior, se debe recordar lo ya establecido por este Tribunal, con fundamento en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en el sentido de que el Estado est obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y a organizar el poder pblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Segn las reglas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, independientemente de su jerarqua, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la Convencin Americana.26

(Subrayado es nuestro)

26 Caso: Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua

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Con estos preceptos establecidos por los tratados internacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible determinar las diferencias entre tierras y territorios comunales con los predios civiles.

Asimismo, sobre el derecho al territorio Urteaga Crovetto dice:

Los pueblos indgenas tienen una relacin muy profunda con el territorio. Cada pueblo tiene una concepcin particular sobre su territorio, pero todos comparten la idea de que el territorio tiene un significado colectivo material y espiritual. Su pasado est inscrito en el territorio y su futuro como pueblos y culturas depende de que lo conserven. Ello le otorga el carcter de territorio ancestral, en la medida que la relacin con su territorio es anterior a la formacin de los Estado-naciones y va ms all de las personas o individuos concretos. Se trata del espacio que han compartido los antepasados, el lugar con el que se identifican y que forma parte de su identidad y espritu colectivo. Pero tambin es el espacio que les proporciona todo lo indispensable para sobrevivir como pueblos.27

Por otro lado, el concepto constitucional de tierras en el rgimen agrario fue establecido en el Art. 2 de la Ley 26505. Este mismo artculo declaraba que el rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil. Segn el Decreto Ley 2217528, el trmino agrario comprende las actividades agrcolas, pecuarias y forestales.

El territorio indgena ha sido definido ms como hbitat, como patria y no como propiedad civil. As obra en los Tratados y Declaraciones suscritos y/o ratificados por el gobierno peruano. En ese sentido, un territorio supone una dimensin espacial integrada que cada pueblo conoce y que responde a su historia y a su tradicional modo de vida respetado por el derecho nacional e internacional29.

Del mismo modo Urteaga menciona la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana, as:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto varios casos relacionados a los Pueblos Indgenas en los que ha ido desarrollando y enriqueciendo el contenido de varios derechos indgenas, especialmente, el derecho a la propiedad colectiva del territorio. Existe amplia literatura que demuestra que los derechos sobre el territorio indgena deben ser interpretados en el sentido de reconocerse la propiedad colectiva del mismo. Por ejemplo, la intrusin tanto de instituciones o funcionarios pblicos como de instituciones o individuos privados en el territorio indgena ha sido considerada por la Corte Interamericana como una violacin del artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es decir, del derecho de propiedad.

27 Informe Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indgenas.

Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis. 28

Tercera Disposicin Complementaria DL 22175. 29

Pedro Garca Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indgenas de la Amazona.

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La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31 de agosto de 2001 en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, recoge los Alegatos a y b de la Comisin respecto al artculo 21 de la Convencin y establece en la Consideracin 149 de su sentencia que la propiedad indgena al territorio tiene caractersticas particulares y, como tal, debe ser reconocida y cautelada por el Estado.

No se trata, dice la Corte, de un derecho de propiedad tal como es conocido por el Derecho Occidental, sino que est ligado a las normas y al derecho consuetudinario, tal como es entendido por los pueblos indgenas en cada caso particular. 30

Por otro lado, es vlido tambin sostener que la propiedad comunal o propiedad territorial se trata de un derecho originario, no derivado del Estado, conforme se sostiene en la doctrina del utis possidetis y, as se describe en la legislacin especializada31.

Al ser un tipo de bien jurdico diferente al de la propiedad civil, las Constituciones americanas han rodeado a los territorios indgenas de ciertas garantas especiales coherentes con la permanencia que un territorio patrio exige.

En el caso de Per, conforme sealramos al establecer el marco normativo de los pueblos indgenas, debido a su normativa indigenista, se determin a la titulacin de territorios en espacios comunales y, los pueblos indgenas emprendieron la legalizacin de sus tierras sobre la base de dos premisas:

1. Promesa de respetar la integridad de sus territorios de manera que siempre se podr seguir demostrando un derecho tradicional