Inleiding in het Nederlandse recht

Inleiding in het Nederlandse recht

Mr. J.W.P Verheugt (16e druk)

1


2


Verdeling van de overheidsmacht: de Trias PoliticaEr zijn diverse theorieën ontwikkeld over de vraag hoe de vrijheid van het individu zo goed mogelijk beschermd kan worden tegen de macht van de Staat. De belangrijkste leer is:Trias Politica van Montesquieu

De Trias Politica houdt het volgende in:als alle staatsmacht in 1 hand of in een kleine groep machthebbers berust, dan vormt de Staat een bedreiging voor de vrijheid van de burger (=> machtsconcentratie). Om dit te voorkomen is het beter om de staatsmacht te onderscheiden naar aard en functie en om de verschillende staatstaken te verdelen over de verschillende organen. Elk orgaan is slechts bevoegd om een begrensd gedeelte van het staatsgezag uit te voeren. Hiermee wordt voorkomen dat 1 orgaan de gelegenheid krijgt om alle macht naar zich toe te trekken.

De Trias Politica beoogt een spreiding en verdeling van de staatsmacht => leer van de machtenscheiding.

Macht : een bevoegdheid die aan een orgaan is toebedeeld

De leer van de machtenscheiding komt op het volgende neer:1. De staatsmacht moet worden verdeeld over 3 machten

- een wetgevende macht- een uitvoerende macht- een rechtsprekende macht

2. De 3 overheidstaken worden door 3 afzonderlijke organen uitgeoefend (een wetgevend, een uitvoerend en een rechtsprekend orgaan)

Volgens de leer van Montesquieu is het volgende nodig voor het goed functioneren van een Staat:- Scheiding en verdeling van macht- Checks and balances

Checks: het houden van toezicht van de 1 op de ander

Balances: er wordt tussen de staatsorganen onderling samengewerkt en er worden bevoegdheden gedeeld

Legisme : het gehele recht wordt uitsluitend door de wetgever geschapen, zodat de wet de enige rechtsbron is (hierin zijn recht en wet identiek)

Codificatiegedachte: het recht moet op systematische wijze in wetboeken worden opgenomen

3


Verdeling van de overheidsmachtDe scheiding in functies en organen is terug te vinden in de indeling van onze Grondwet:hoofdstuk 2 : de regeringHoofdstuk 3 : de Staten GeneraalHoofdstuk 6 : de rechterlijke machtDe 3 taken van de Staat zijn als volgt opgenomen:hoofdstuk 5 : wetgeving en bestuurHoofdstuk 6 : rechtspraak

In Nederland is de scheiding van de 3 functies wetgeving, uitvoering en rechtspraak niet strikt doorgevoerd. De regering is samen met de Staten-Generaal tot wetgeving bevoegd, maar de regering is ook alleen tot wetgeving bevoegd.Tussen de belangrijkste staatsorganen is er sprake van een zeker machtsevenwicht (checks and balances). In Nederland kan 1 orgaan niet alle macht naar zich toetrekken.

Wetgevende machtArt. 81 Grondwet : de wetgevende macht is opgedragen aan de regering en de Staten-Generaal

Staten-Generaal : vertegenwoordigt het gehele Nederlandse volk en bestaat uit de Eerste en Tweede

Kamer

Leden Tweede Kamer: rechtstreeks gekozenLeden Eerste Kamer : gekozen via de provinciale staten

Parlement : Eerste + Tweede Kamer

Regering en Staten-Generaal zijn samen bevoegd tot het maken van wetten. De regering heeft ook een zelfstandige bevoegdheid tot het maken van wetten. De Staten-Generaal controleert dan.

Wet : een algemeen verbindend voorschrift

Ook de ministers zijn zelfstandig tot wetgeving bevoegd.

Uitvoerende macht De uitvoerende macht (het bestuur) ligt bij de regering.

Regering: de Koning en de ministers

De ministers vormen samen de ministerraad, deze staat onder voorzitterschap van de minister-president; ze nemen besluiten over kwesties van algemeen regeringsbeleid

Kabinet: ministers + staatssecretarissen

4


Als de regering een besluit neemt heet dat altijd een Koninklijk Besluit (KB). De inhoud van een KB betreft:

- Bestuur; of- Wetgeving => een algemene maatregel va bestuur (AMvB)

Rechtsprekende machtDe samenstelling en de werkwijze van de rechtsprekende macht zijn geregeld in de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO). De hoofdtaak van de rechterlijke macht bestaat uit de beslechting van geschillen o.b.v. algemene regels, zoals deze zijn vastgelegd in de wetgeving.

Een rechter is nooit bevoegd tot het maken van wetgeving.

Een rechter is in geen enkel opzicht ondergeschikt aan enig overheidsorgaan, zoals regering, minister of parlement. Binnen de rechtspraak is er geen formele hiërarchie: de rechter is geen verantwoording schuldig aan zijn collega’s en is ook niet aan hen ondergeschikt.

De onafhankelijkheid van de rechter is met name belangrijk, omdat aan de rechter een oordeel gevraagd kan worden over de rechtmatigheid van daden van wetgeving of bestuur.

DecentralisatieHet staatsrecht kent een 2e verdeling van macht: die tussen de centrale overheid en de lagere overheden.

Functies van wetgeving en bestuur worden overgelaten aan lagere overheden:- Provincies- Gemeenten- Waterschappen

Spreiding van staatsmacht over:- centrale organen: parlement en regering- publiekrechtelijke lichamen (provincies, gemeenten en waterschappen)

Men noemt de spreiding van macht over verschillende niveau’s decentralisatie. Het verhindert dat alle wetgeving afkomstig is van regering en Staten-Generaal en dat alle bestuur uitsluitend door de regering geschiedt.

Er 2 vormen van decentralisatie:1. Territoriale decentralisatie : lagere overheden2. Functionele decentralisatie : publiekrechtelijke lichamen

Gemeenten en provincies kunnen hun bevoegdheden op het terrein van wetgeving en bestuur binnen 2 kaders uitvoeren:

1. Autonomie : zelfstandig aangelegenheden regelen / besturen2. Medebewind : meewerken aan hetgeen op centraal niveau is geregeld of besloten

5


Nederland, een parlementaire democratieDe belangrijkste kenmerken van de Nederlandse democratie zijn:

- Er is een volksvertegenwoordiging die is gekozen d.m.v. vrije en eerlijke verkiezingen;- De Staat is een rechtsstaat die is gebaseerd op een Grondwet;- Er is een parlementair stelsel;- De grondrechten.

Nederland is een monarchie, een constitutionele monarchie: de positie van de Koning is in de Grondwet verankerd en is daarmee ook begrensd.

VertegenwoordigingNederland kent een representatieve democratie, omdat de beslissingen tot stand worden gebracht door de bevolking gekozen organen (Tweede Kamer, provinciale staten en gemeenteraad). Het recht van burgers om hun vertegenwoordigers in de belangrijkste staatsorganen te kiezen is opgenomen in de Grondwet. Hierin is het kiesrecht opgenomen:- actief kiesrecht (het recht om leden te kiezen)- passief kiesrecht (het recht om gekozen te worden)Het kiesrecht is voorbehouden aan Nederlanders die meerderjarig zijn. Alleen voor de gemeenteraad mogen ook niet-Nederlanders kiezen.

Het parlement (Staten-Generaal) vertegenwoordigt het Nederlandse volk en bestaat uit:- De Eerste Kamer : 75 leden - De Tweede Kamer : 150 leden

Deze worden 1x per 4 jaar gekozen.

Nederland kent het stelsel van de evenredige vertegenwoordiging. Hierbij worden de zetels aan een politieke partij toebedeeld in evenredigheid met het aantal op die partij uitgebrachte stemmen.

Middels een referendum kan aan de burger ook rechtstreeks zijn mening worden gevraagd over een besluit van een overheidsovergaan.

Referendum: volksraadpleging

De rechtsstaatHet beginsel van de rechtsstaat houdt in dat elk optreden van de overheid onderworpen is aan de regels van het recht.

De overheid moet zich aan het recht houden, doet zij dit niet, dan kan de burger naar de rechter stappen.

Aan welke regels de overheid zich moet houden hangt af van de specifieke taak die een overheidsorgaan uitoefent. Vaak gaat het om wettelijke regels. Is er geen wettelijk voorschrift, dan is het orgaan gebonden aan de zgn. beginselen van behoorlijk bestuur:

- Zorgvuldigheidsbeginsel- Vertrouwensbeginsel

6


De algemene rechtsbeginselen gelden voor zowel de wetgeving als voor het bestuur en de rechtspraak.

Nauw verbonden met het vereiste van de rechtsstaat is het beginsel dat elk optreden van de overheid uiteindelijk direct of indirect te herleiden moet zijn naar de Grondwet:het beginsel van de wetmatigheid van bestuur.

Het parlementaire stelselHet gaat hierbij om de betrekking tussen regering en parlement. De belangrijkste steunpilaar is hier de vertrouwensregel: de regering moet de steun hebben van het parlement om te kunnen regeren.

Bij een conflict tussen Tweede Kamer en regering kan de regering aan het bewind blijven, de Kamer ontbinden en nieuwe verkiezingen uitschrijven. Indien echter na de verkiezingen de nieuwe Kamer opnieuw haar afkeuring uitspreekt over het regeringsbeleid of een onderdeel daarvan, kan de regering de Kamer vanwege het conflict niet nogmaals ontbinden. Zij is dan verplicht om af te treden. Dit betekent dat de regering voor haar voortbestaan is aangewezen op het vertrouwen van een kamermeerderheid.

Geleidelijk aan is de volgende ongeschreven regel ontstaan: bij fundamentele onenigheid met de Kamer biedt het kabinet zijn ontslag aan bij het staatshoofd, het staatshoofd houdt dat in beraad en beslist daarover pas na het aantreden van een nieuw kabinet.

De vertrouwensregel staat niet in de Grondwet en is gewoonterecht. Ook de kabinetsformatie wordt geheel door regels van ongeschreven recht (gewoonterecht) beheerst.

Het parlementaire stelsel heeft zich ontwikkeld op de grondslag van de ministeriële verantwoordelijkheid. Ministers zijn dan ook verantwoording verschuldigd aan beide Kamers. Met het oog op de ministeriële verantwoordelijkheid zijn er 2 parlementaire rechten grondwettelijk ingevoerd:

1. Het recht van interpellatie (leden van de Kamers mogen aan ministers om inlichtingen vragen);

2. Het recht van enquete.

Als leden van de Tweede Kamer naar aanleiding van de verkregen informatie bepaalde maatregelen willen treffen, dan kunnen zij ter zake aan de Kamer een motie voorleggen.

De parlementaire democratie in Nederland

Volksvertegenwoordiging Rechtsstaat Parlementair stelsel Grondrechten

De grondrechten (mensenrechten)De grondrechten zijn de meest fundamentele rechten in onze democratie. Ze zijn beschreven in hoofdstuk 1 van de Grondwet.

7


Grondrechten zijn fundamenteel, omdat:Ze de staatsmacht beperken ter wille van de menselijke vrijheid en waardigheid.

Doel en betekenis van de grondrechten:- Ze waarborgen de autonomie van het individu tegenover de overheid- Ze vormen de grondbeginselen van de menselijke waardigheid- Ze gelden voor iedereen- Ze geven gestalte aan de rechtsstaat

Grondrechten zijn onvervreemdbare rechten:=> ze kunnen niet aan een ander worden overgedragen en ze kunnen niet worden opgegeven.

Aangezien Nederland ook is aangesloten bij een aantal mensenrechtenverdragen gelden er ook grondrechten van internationale herkomst:

- Het EVRM (europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens)- Het IVBPR (internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten)- ESH (europees sociaal handvest)

Het meest gangbare onderscheid in grondrechten wordt gemaakt naar:- klassieke grondrechten- sociale grondrechten

Wezenlijk voor de klassieke grondrechten is dat ze beogen garanties te bieden tegen inbreuken door de overheid. Ze zijn gericht op beperking van de bevoegdheid van de overheid tegenover het individu. De overheid moet zich bij deze rechten in beginsel van actief optreden onthouden.

De klassieke grondrechten kunnen als volgt worden ingedeeld:- De vrijheidsrechten: die aspecten van het menselijk bestaan waaraan de overheid zich in

beginsel niet heeft te bemoeien (vrijheid van godsdienst, meningsuiting, recht op privacy, etc.)

- De politieke rechten: de vrije uitoefening van de democratische bevoegdheden van burgers (het actief en het passief kiesrecht, het recht van petitie)

- De gelijkheidsrechten: verbieden de overheid tot het maken van onderscheid tussen burgers

Grondrechten betreffen de relatie tussen burger en overheid (verticale verhouding). In sommige gevallen gelden de grondrechten ook tussen burgers onderling (horizontale verhouding). Dit gaat bv. om de vrijheid van meningsuiting, de levensovertuiging of de lichamelijke integriteit. Voor een aantal grondrechten zijn voorzieningen tegen inbreuken van medeburgers getroffen in wettelijke regelingen (bv. huisvredebreuk).

Sociale grondrechtenDe sociale grondrechten zijn “voorwerp van zorg der overheid”. De overheid moet streven naar ontplooiing van de burgers, bv. door:

- Recht op medische verzorging- Voldoende woongelegenheid

8


- Behoorlijke levensstandaard- Pensioen- Sociale zekerheid- Onderwijs

De sociale grondrechten leggen algemeen geformuleerde beleidsverplichtingen op aan de overheid, waaraan het individu geen bevoegdheden kan ontlenen. Ze worden dan ook instructienormen genoemd.

De sociale grondrechten eisen van de overheid om actief zorg te dragen voor de verwezenlijking van deze rechten.

Verschil tussen klassieke en sociale grondrechten:- Sociale grondrechten leggen aan de overheid de plicht op om zich zoveel mogelijk in te

spannen om deze grondrechten te verwezenlijken door het treffen van voorzieningen- Klassieke grondrechten leggen aan de overheid de plicht op om zich van actief ingrijpen te

onthouden

Een 2e verschil tussen deze grondrechten:- De burger kan aan de sociale grondrechten geen rechten ontlenen, de gang naar de rechter

staat niet open als de overheid in gebreke blijft bij haar zorgplicht voor de verwezenljking van dat grondrecht

- Bij een klassiek grondrecht kan de rechter op verzoek van het individu controleren of een klassiek grondrecht is geschonden en of die inbreuk gerechtvaardigd was.

GrondrechtenKlassieke grondrechten Sociale grondrechtenVrijheidsrechten Politieke rechten Gelijkheidsrechten

Godsdienst Actief kiesrecht Discriminatieverbod WerkgelegenheidMeningsuiting Passief kiesrecht Woongelegenheid

OnderwijsHuisrecht Recht van petitieOnderwijs Sociale zekerheidVereniging & vergadering

Volksgezondheid

Hoe komt de wetgeving tot stand

Positief recht: de voornaamste bron van de wet

Een wet bevat bijna altijd algemeen verbindende voorschriften => regels die gelden voor iedereen indien het in de regel genoemde geval zich voordoet.

De inhoud van een algemeen verbindend voorschrift zijn rechten of plichten voor een bepaald geval (geven bevoegdheden of verplichtingen).

9


Regering en Staten-Generaal tezamen maken wetten. Ook is de regering zonder Staten-Generaal bevoegd wetten te maken : de AMvB.Ook is een afzonderlijke minister bevoegd om wetten te maken: de ministeriële regeling.In het kader van decentralisatie zijn ook de wetgevende lagere overheden tot wetgeving bevoegd (provincies, gemeenten en waterschappen): verordeningen.

De term wet wordt in 2 betekenissen gebruikt:1. Algemeen verbindende voorschriften, van welk orgaan dan ook afkomstig (=> inhoud / wet in

materiële zin)2. Alle besluiten van regering en Staten-Generaal tezamen (=> van wie afkomstig / wet in

formele zin) WetMateriële zin Formele zinOverheidsbesluit met als inhoud algemeen verbindende voorschriften (wie de wet gemaakt heeft doet er niet toe, alleen de inhoud doet er toe)

Elk besluit van de regering en de Staten-Generaal tezamen, alleen de herkomst van de wet doet er toe en niet de inhoud. De meeste besluiten bevatten alg. verbindende voorschriften

De meeste wetten zijn wetten in materiële en formele zin => het besluit is afkomstig van regering en Staten-Generaal tezamen met als inhoud algemeen verbindende voorschriften.

Draagt een besluit in de titel de term “wet”, dan gaat het altijd op een wet in de formele zin:- Wetboek van Strafrecht- Mediawet- Wet Studiefinanciering

Formele wetgever: regering en Staten-Generaal

Wet in formele zin en tevens Wet in formele zin en niet tevens in materiële zin (meestal) in materiële zin (soms)

Lagere wetgevers: Wet in materiële zin:- Regering - AMvB- Minister - ministeriële regeling- Provinciale staten - provinciale verordening- Gemeenteraad - gemeentelijke verordening- Waterschap - waterschapsverordening

Wetgeving van de centrale overheid:- De Grondwet- De wetten in formele zin- De AMvB’s- De ministeriële regelingen

10


GrondwetHierin staan de grondrechten, de belangrijkste organen van de Staat en hun bevoegdheden (model Trias Politica), decentralisatie en de procedure tot herziening van de Grondwet. In de Grondwet wordt ook aan de formele wetgever de opdracht gegeven tot het maken van wetten in formele zin, deze zijn belangrijk voor de inrichting van de Staat => organieke wetten.

Wetten in formele zin:- Wetsvoorstel- De Raad van State geeft een openbaar advies over het wetsvoorstel- Het wetsvoorstel wordt in de Tweede Kamer besproken- Het wetsvoorstel wordt in de Eerste Kamer besproken- Een wetsvoorstel wordt “wet’, zodra het door de Staten-Generaal is aangenomen en door de

Koning is bekrachtigd => * ondertekening door de Koningin* ondertekening door de minister in wiens portefeuille de wet valt* ondertekening door de minister van Veiligheid en Justitie

Algemene Maatregelen van BestuurTaakverdeling tussen formele wetgever en de regering:

- De formele wetgever regelt de hoofdzaken- De regering regelt de details (deze worden vervolgens vastgelegd in een AMvB)

AMvB’s bevatten bijna altijd algemeen verbindende voorschriften en zijn dus wetten in materiële zin. AMvB’s steunen bijna altijd op een wet in formele zin en werken die wet in nadere voorschriften uit.

Het ontwerp van een AMvB moet in de ministerraad besproken worden en de Raad van State moet om advies gevraagd worden. Bekendmaking d.m.v. publicatie in het Staatsblad.

Ministeriële regelingen - De formele wetgever kan de nadere regeling van bepaalde onderwerpen uit een wet in

formele zin overlaten aan de minister => ministeriële regeling- De regering verstrekt in een AMvB de opdracht aan de minister

Enige formaliteit is publicatie in de Staatscourant.

Een wet moet aan 4 legaliteitsvereisten voldoen wil hij verbindend zijn:- De wet moet afkomstig zijn van een overheidsorgaan dat bevoegd is tot het vaststellen ervan- De wet moet voldoen aan een aantal wettelijke vormvereisten, waarvan het belangrijkste is

dat de wet behoorlijk bekend is gemaakt- De wet mag niet in strijd zijn met een hogere wettelijke regel- De wet moet in overeenstemming zijn met algemene rechtsbeginselen

11


Bevoegdheid tot wetgevingBevoegdheid van een orgaan kan op 2 manier tot stand komen:

1. Attributie : het scheppen van de bevoegdheid om een bepaald soort wettelijke regels vast te stellen en die bevoegdheid (al dan niet beperkt) toe te kennen aan een bepaald orgaan;

2. Delegatie : het overdragen van de bevoegdheid om nadere regels over een bepaald onderwerp vast te stellen binnen het kader van de hogere regeling.

De hiërarchie van de wetgeving in schema:

Verdragsrecht en het Europees gemeenschapsrecht

Grondwet

Wetten in formele zin

AMvB’s

Ministeriële regelingen

Provinciale Verordeningen van de SER verordeningen van verordeningen andere openbare Verordeningen van productschappen lichamen en hoofdbedrijfschappengemeente verordeningverordening waterschap Verordeningen van bedrijfschappen

In het overgangsrecht is geregeld hoe er moet worden omgegaan met vervanging van oude door nieuwe wetten. Hoofdregel: de oude wet geldt niet meer vanaf het moment dat de nieuwe wet in werking treedt.

Voor hoe de nieuwe wet moet werken zijn er 3 opties:1. Exclusieve werking2. Eerbiedigende werking3. Terugwerkende kracht

Inzake het Strafrecht geldt dat de wetgever feiten niet met terugwerkende kracht strafbaar mag stellen.

Er zijn 3 voorrangsregels:1. De hogere wet gaat voor de lagere wet2. 2 bepalingen van dezelfde rangorde: de nieuwere wet gaat voor de eerdere wet3. De bijzondere wet gaat voor de algemene wet (specialiteitsregel)

12


Toetsing van de wetgever door:- De Kroon- De rechter (op rechtmatigheid)

Het is de rechter verboden te beoordelen of een wet in formele zin in strijd is met de Grondwet. Dit is een beperking van de hoofdregel dat hij wetten aan hogere wetten mag toetsen. De formele wetgever moet zelf toetsen of een wet in strijd is met de Grondwet.

Het verdrag als rechtsbronSommige verdragen en besluiten van internationale organisaties bevatten bepalingen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden.

Een ieder : alle deelnemers aan het rechtsverkeer- Natuurlijke personen- Privaatrechtelijke rechtspersonen- Publiekrechtelijke rechtspersonen

Een ieder verbindende verdragsbepaling schept binnen onze rechtsorde afdwingbare bevoegdheden en verplichtingen waarop iedereen tijdens een procedure een beroep kan doen.

Verdragsbepalingen die naar hun inhoud niet een ieder verbinden leggen alleen aan de overheid verplichtingen op.

Een ieder verbindende verdragsbepalingen werken als algemeen verbindende voorschriften. De plaats binnen de hiërarchie ligt boven de wetten in materiële zin. Een rechter mag ons wettelijk recht toetsen aan een verdragsbepaling.Verdragsbepalingen zijn de hoogste rechtsregels in de Nederlandse rechtsorde.Ook de wetten in formele zin mogen getoetst worden aan een ieder verbindende verdragsbepalingen.Een rechter mag een verdragsbepaling niet toetsen aan de Grondwet.Een verdragsbepaling mag ook getoetst worden aan onze Grondwet.

Op grond van artikel 94 Grondwet gaat een verdragsbepaling die naar haar inhoud een ieder verbindt, boven elke wettelijk voorschrift. Daaronder vallen ook wetten in formele zin en de Grondwet.

Het belang van internationaal rechtHet belang van verdragen : hierin staan afspraken tussen landen ter bevordering van onder meer de eenheid en overzichtelijkheid van de rechtsbescherming en rechtspleging

Volkenrecht:- Bevat rechtsregels voor het verkeer tussen staten onderling en voor het verkeer tussen

staten en volkenrechtelijke organisaties- Bevat regels die zich direct richten tot individuele personen

13


Rechtsbronnen van het volkenrecht:- Geschreven regels : verdragen en besluiten- Ongeschreven regels : gewoonte, algemene rechtsbeginselen en jurisprudentie

Verdrag: een overeenkomst tussen staten (hierin staan de wederzijdse rechten en plichten)

Tussen 2 landen : bilateraal Meer dan 2 landen : multilateraal

Een land is vrij om een verdrag aan te gaan, maar wordt het aangegaan, dan is het land er ook aan gebonden.

In het volkenrecht ontbreken effectieve mogelijkheden om naleving te verzekeren (sanctieloos). Staten kunnen wel diplomatieke, economische of militaire druk uitvoeren.

Veel regels van het volkenrecht worden wel nageleefd uit eigen nationaal belang.

Het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht Hierin zijn de grondregels opgenomen waaraan staten gebonden zijn, zodra zij partij zijn in

een verdrag; Het bevat algemene regels voor de totstandkoming van verdragen door de aangesloten

staten, de uitleg, de nakoming en het tenietgaan van verdragen.

De bevoegdheid tot deelname van het volkenrechtelijk verkeer wordt beheerst door het volkenrecht en het nationaal recht:

Er is een regeling m.b.t. het aangaan van verdragen en de manier waarop rechtsregels uit een verdrag in de eigen rechtsorde een plaats krijgen.Dit is geregeld in:

- De Grondwet- De Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen

In de Grondwet staat dat de regering de ontwikkeling van internationale rechtsorde bevordert. Na afronding van de onderhandelingen in een verdrag wordt deze getekend door of namens de Minister van Buitenlandse zaken. Na ondertekening moet het verdrag door de Staten-Generaal worden goedgekeurd.Goedkeuring is voor sommige typen verdragen niet vereist.

Na goedkeuring door de Staten-Generaal volgt bekrachtiging => ratificatieVervolgens volgen goedkeuring en bekendmaking. Verdragen worden gepubliceerd in het Tractatenblad. Na het vereiste van bekendmaking treedt het verdrag voor Nederland in werking op de in het verdrag genoemde datum.

14


Wat is de plaats van de rechtsregels uit het verdrag t.o.v. de nationale rechtsregels? Staten zijn vrij in hun keus voor 1 volgende 2 systemen:

1. Incorporatiesysteem (monisme) => Nederland2. Transformatiesysteem (dualisme)

Incorporatie : er is geen afzonderlijke rechtshandeling nodig om het internationaal recht tot nationaal recht te maken

Transformatie : voor de doorwerking van het internationale recht is telkens een nationale wet nodig

waarin de in het verdrag opgenomen materie wordt verwerkt tot nationaal recht

Een verdrag mag niet in strijd zijn met het Nederlandse recht. De wetgever moet tijdig de wetgeving aanpassen.

De Europese UnieDe EU is gebaseerd op 2 verdragen:

- Het Verdrag betreffende de werking van de EU : dit was oorspronkelijk het oprichtingsverdrag van de EEG;

- Het verdrag betreffende de EU (VEU) : het Unieverdrag => een soort grondwet met daarin de algemene bepalingen over o.a. de bevoegdheden en beginselen van de Unie, de instellingen van de Unie en het gemeenschappelijke buitenlandse en veiligheidsbeleid.

De EU is gestart met 6 lidstaten:- Frankrijk- Duitsland- Italie- 3 Beneluxlanden : België, Nederland en Luxemburg

Het lidmaatschap is vervolgens uitgebreid naar 15 landen:- Denemarken- Groot-Brittannië- Ierland- Griekenland- Spanje- Portugal- Zweden- Finland- Oostenrijk

In 2004 is de EU wederom uitgebreid, naar 25 lidstaten:- Estland- Letland- Litouwen- Polen

15


- Slovenië- Tsjechië- Slowakije- Hongarije- Malta- Cyprus

In 2007 is de EU uitgebreid naar in totaal 27 lidstaten:- Bulgarije- Roemenië

Doelstellingen EU (omschreven in VEU):De bevordering van vrede, haar waarden en het welzijn van haar volkeren.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie ziet toe op de verwezenlijking van de doelstelling uit art. 3 VEU.

De EU kent een kader met 7 instellingen dat ertoe strekt:- Haar waarden uit te dragen- Haar doelstellingen na te streven- Haar belangen en de belangen van haar burgers en van de lidstaten te dienen- En de samenhang, de doeltreffendheid en de continuïteit van haar beleid en haar optreden

te verzekeren

De 7 instellingen van de EU zijn:1. De Raad2. De Europese Raad3. De Europese Commissie4. Het Europese Parlement5. Het Hof van Justitie van de EU6. De Europese Centrale Bank7. De Rekenkamer

De Raad is de Raad van Ministers => Raad van de Europese UnieAlle lidstaten worden vertegenwoordigd door een minister of staatssecretaris (welke hangt af van het onderwerp dat aan de orde is).Een minister vertolkt de standpunten van zijn regering: hij toetst het beleid van de Raad aan dat van zijn eigen regering. Het voorzitterschap gaat per toerbeurt (per 6 maanden).

- De Raad en het Europese Parlement voeren de wetgevende taak uit- De Raad is het belangrijkste politieke orgaan van de Unie- De Raad draagt zorg voor de coördinatie op het gebied van het algemene economische

beleid van de lidstaten- De Raad neemt beleidsmaatregelen die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de

doeleinden van de Unie

16


- De Raad beslist over toetreding van andere lidstaten

De Europese Raad2x per jaar heeft de Raad van Ministers een aparte samenstelling, dit heet dan de Europese Raad. Betrokken zijn dan:- de staatshoofden en de regeringsleiders van de lidstaten- de Ministers van Buitenlandse Zaken

De Europese Raad geeft impulsen aan de ontwikkeling van de Unie.De Europese Raad stelt de algemene politieke beleidslijnen vast.

Hoofdonderwerpen van de vergaderingen:- Het buitenlandse beleid- De actuele problemen binnen de EU

De Europese CommissieDit is de hoogst uitvoerende instelling van de EU. De leden van de commissie worden door de regeringen samen aangewezen voor een termijn van 5 jaar. De leden treden onafhankelijk op.

Taak: het algemeen belang van de Unie bevorderen

Toezicht op de uniforme toepassing van de Unieverdragen en de maatregelen van de Europese instellingen.

De Europese Commissie bereidt de door de Raad vast te stellen verordeningen voor en dient ze in bij de Raad.

De Commissie oefent de bevoegdheden uit die de Raad heeft verleend ter uitvoering van de door de Raad gegeven regels.

Het Europees ParlementDit is samengesteld uit parlementariërs uit alle lidstaten. Verkiezingen van de leden van het Parlement vinden rechtstreeks plaats, de inwoners van de lidstaten worden dus direct vertegenwoordigd. Elke 5 jaar vinden nieuwe verkiezingen plaats.

Taken:- Een controlerende taak t.o.v. de Commissie, die voor haar beleid verantwoording aan het

Parlement schuldig is;- Advies geven aan de Raad t.a.v. besluiten die deze op voorstel van de Commissie wenst te

nemen;- Beslissende stem in de begroting van de Unie;- Het Parlement is samen met de Raad medewetgever op een aantal precies omschreven

beleidsterreinen.De positie van het Parlement t.a.v. de Raad en de Commissie is niet sterk => democratisch tekort bij het Europees Parlement.

17


Het Hof van Justitie van de Europese UnieDit is het hoogst rechtssprekend orgaan. Er zijn 27 rechters (1 per lidstaat), deze worden voor een periode van 6 jaar benoemd en het Hof is gevestigd in Luxemburg.

Taak: Het Hof is belast met het rechterlijke toezicht op de naleving van het Europees Unierecht

door de lidstaten. Als een lidstaat een verplichting uit het verdrag niet (goed) nakomt, kan de zaak bij het Hof aanhangig gemaakt worden. Ook de Europese Commissie en lidstaten kunnen zaken aanhangig maken. De macht van het Hof is groot, de lidstaten zijn namelijk verplicht om maatregelen te nemen ter uitvoering van arresten van het Hof.

Uitleg geven aan het Unierecht op verzoek van rechters uit de lidstaten => prejuciële vragen.

De Europese Centrale BankDeze geeft vorm aan het monetair beleid binnen de EU.De bank is geheel onafhankelijk.

Hoofddoel: handhaven van prijsstabiliteit

Het VEU kent een aantal bevoegdheden toe aan de Raad en de Commissie op het terrein van wetgeving en bestuur. Ze zijn bevoegd tot het uitgeven van:

- Verordeningen- Richtlijnen (bestemd voor lidstaten)- Beschikkingen (bestemd voor particulieren, bedrijven en lidstaten)- Aanbevelingen- Adviezen

Verordeningen, richtlijnen en beschikkingen zijn besluiten.

Verordening : algemeen verbindende voorschriften die als doel hebben een uniforme regeling binnen alle lidstaten te scheppen

Verordeningen hebben rechtstreekse werking voor particulieren en ondernemingen.

Richtlijnen : verplichten alle lidstaten hun nationale wetgeving op een bepaald terrein aan

te passen overeenkomstig de in de richtlijn gestelde voorwaarden => uniforme regels in de gehele EU (harmonisatie van de wetgeving)

Beschikkingen : verbindend in al haar onderdelen voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk gericht is => kan begunstigend of belastend zijn

18


6 aspecten van het Unierecht:1. Eigen rechtsorde2. Unietrouw3. Voorrang (unierecht heeft een hogere rang dan nationaal recht)4. Het incorporatiesysteem (monisme)5. Eigen rechter6. Directe werking

19


Het Burgerlijk WetboekHet cijfer voor de dubbele punt verwijst naar het nummer van het boek; het cijfer achter de dubbele punt verwijst naar het nummer van het wetsartikel (art. 6:162 BW = artikel 162 uit boek 6 BW).

Een deel van het oude BW is nog van kracht in boek 7A. Hierin is ook de nummering uit het vorige BW gehandhaafd.

Het burgerlijk recht kan op diverse manieren ingedeeld worden, de belangrijkste indeling onderscheidt 3 rechtsgebieden:

het personen- en familierecht (boek 1) het rechtspersonenrecht (boek 2) het vermogensrecht (overige boeken)

vermogen : de optelsom van alle op geld waardeerbare rechten en verplichtingen die iemand op een bepaald moment heeft (boek 3 BW : goederen)

Vermogensrecht wordt gesplitst naar:- goederenrecht (boek 3 t/m 5)- verbintenissenrecht (boek 6 e.v.)

goederenrecht : de verhouding tussen persoon en goed

verbintenissenrecht : de verhouding tussen 2 of meer personen in de hoedanigheid van schuldeiser en schuldenaar

goederenrecht : - eigendomsrecht (op huis, fiets, auto, etc.)- van de eigendom afgeleide rechten op een zaak (het recht van vruchtgebruik, het recht van hypotheek)

verbintenissenrecht : de aanspraak van een schuldeiser jegens een schuldenaar om iets te doen of om iets te laten:- uit overeenkomst- uit bepaalde gedragingen

Goederen- en verbintenissenrecht verwijzen naar elkaar.

Kenmerken van vermogensrechten (art. 3:6 BW):- ze zijn op geld waardeerbaar- zij zijn in de regel vatbaar voor overdracht

Het rechtssubjectHet objectieve recht benoemt de verhoudingen tussen personen in bevoegdheden en verplichtingen. De drager van die rechten en plichten noemen we rechtssubject. Dit kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn.

Natuurlijke personen : mensen van vlees en bloed (gedurende je hele leven ben je rechtssubject; => rechtssubjectiviteit art. 1:1 BW)

20


Rechtspersonen : bepaalde, nauwkeurig omschreven groepen en organisaties van mensen: - privaatrechtelijke rechtspersonen

- publiekrechtelijke rechtspersonen

Privaatrechtelijk : vereniging, stichting, BV of NV

Publiekrechtelijk : de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen

De rechtspersoon is geschapen, omdat het effectief is als groepen aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen als zelfstandige rechtssubjecten.

Een rechtspersoon kan alleen naar buiten treden d.m.v. mensen van vlees en bloed=> als een natuurlijk persoon optreedt namens een rechtspersoon is er sprake van vertegenwoordiging.

Elke rechtspersoon heeft een Eigen Vermogen.

Rechtsfeiten : een feit dat 1 of meer rechtsgevolgen heeft

Onze rechten en plichten zijn alle het gevolg van gebeurtenissen die als zodanig door de regels van het recht worden benoemd en geordend. Deze gebeurtenissen noemen we rechtsfeiten.

Voorbeelden:- geboorte & dood- koop & betalen koopprijs- verkoop & levering

Rechtsfeiten worden verdeeld naar: blote rechtsfeiten : worden niet door menselijk gedrag veroorzaakt menselijke handelingen (koop, aanrijding)

bloot: het feit is niet te typeren als menselijk handelen, voorbeelden:- geboorte, dood- tijdsverloop- ziekte- blikseminslag- overstroming- verstrijken verjaringstermijn

Rechtsfeiten : feiten met een rechtsgevolg

Blote rechtsfeiten Menselijke handelingen

Rechtshandelingen Feitelijke handelingen

Rechtshandeling : een gedraging van 1 of meer rechtssubjecten waarbij een rechtsgevolg wordt

beoogd, terwijl het objectieve recht dat rechtsgevolg ook aan de gedraging verbindt

21


Kortom: rechtshandelingen zijn menselijke handelingen met een beoogd rechtsgevolg.

Het doorslaggevende criterium voor een rechtshandeling is het oogmerk van de handelende persoon: hij beslist of hij de rechtsgevolgen die het recht hem biedt in het leven wenst te roepen.

Wil is een vereiste voor het bestaan van de rechtshandeling De wil moet gepaard gaan met een uiting daarvan: de wilsverklaring Art. 3:33 BW

Rechtshandelingen:- Eenzijdig : het beoogde rechtsgevolg wordt door 1 persoon tot stand gebracht, de

medewerking van anderen is niet vereist:* het testament* de erkenning van een kind* opzegging van een arbeidsovereenkomst

- Meerzijdig : als voor de geldigheid van een rechtshandeling de op elkaar aansluitende wil (wilsovereenstemming) van 2 of meer rechtssubjecten is vereist:* de overeenkomst (koop, huur, arbeid)

Feitelijke handelingen : menselijke handelingen waaraan het recht gevolgen verbindt (bv. de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW)

Bij feitelijke handelingen doet de wil niet ter zake.

Verschil tussen rechtshandelingen en feitelijke handelingen:- Bij rechtshandelingen wordt het intreden van het rechtsgevolg beoogd;- Bij feitelijke handelingen wordt er niets beoogd.

Onrechtmatige daad : het rechtsgevolg is schadevergoedingsplicht, omdat de daad in strijd is met het recht

Rechtmatige daad : een feitelijke handeling waaraan het objectieve recht een rechtsgevolg aan hangt, maar die niet in strijd is met het recht: * zaakwaarneming * onverschuldigde betaling * ongerechtvaardigde verrijking

Een feitelijke handeling kan ook bestaan in wanprestatie. Ook hieraan worden rechtsgevolgen verbonden; het doet er niet toe of de gevolgen zijn beoogd.

Wanprestatie : het toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van een verbintenis

Rechtsfeiten : feiten met rechtsgevolg

Blote rechtsfeiten

Menselijke handelingen

Rechtshandelingen Feitelijke handelingen

Eenzijdig Meerzijdig Onrechtmatige daad

Rechtmatige daad

Wanprestatie

22


Absolute en relatieve vermogensrechtenVermogensrechten worden onderscheiden in :

- Absolute rechten => gelden tegenover iedereen; het houdt voor de gerechtigde een exclusieve bevoegdheid in, waarbij ieder ander verplicht is zich van het maken van een inbreuk op dit recht te onthouden.

- Relatieve rechten => werken slechts tegenover 1 of enkele personen; het houdt voor de gerechtigde een bevoegdheid in om te vorderen dat 1 of meer bepaalde personen iets doen of nalaten.

Relatief recht = vorderingsrecht : het ene rechtssubject kan een prestatie van het andere rechtssubject vorderen

Verschil tussen absoluut en relatief recht: De reikwijdte van de bevoegdheid

Absolute vermogensrechten worden onderscheiden in :- Volledige rechten :

* het eigendomsrecht (“zaken”)* de rechten op de voortbrengselen van de menselijke geest (“niet-zaken”)* de vorderingsrechten

- Beperkte rechten

voortbrengselen van de menselijke geest : ideeën, ontwerpen, vondsten Auteursrecht, modellenrecht, merkenrecht, kwekersrecht, octrooirecht

Beperkt rechtart. 3:8 BW : een recht dat is afgeleid van een meer omvattend recht (zoals het eigendomsrecht). Beperkte rechten kunnen rusten op zaken of rechten.

Zakelijk recht : als een beperkt recht alleen op een zaak kan rusten Het recht van opstal Het recht van erfpacht De erfdienstbaarheid

Er zijn ook beperkte rechten die zowel op een zaak als op een recht kunnen worden gevestigd: Het recht van vruchtgebruik De rechten van pand & hypotheek

Beperkte rechten kunnen ook onderverdeeld worden in:- Genotsrechten => geven de gerechtigde het recht van de zaak feitelijk gebruik te maken;- Zekerheidsrechten => beperken het beschikkingsrecht van de eigenaar over een goed om aan

een derde (financiële) zekerheid te verschaffen.

23


vermogensrechtenVolledige rechten Beperkte rechten

Eigendomsrecht Op een zaak alleen: op zaken of rechten:Recht op een voortbrengsel van de menselijke geest

erfdienstbaarheid vruchtgebruik

Vorderingsrecht Erfpacht PandOpstal hypotheek

Relatieve vermogensrechten : de vorderingsrechten Geven een bevoegdheid t.o.v. 1 of enkele personen; ze zijn aanspraken van de ene

deelnemer aan het rechtsverkeer tegenover een andere deelnemer.

De inhoud van het vorderingsrecht bestaat uit een doen of nalaten : een prestatie.

Prestatie vorderen t.o. prestatie leveren Verbintenis : de rechtsbetrekking tussen 2 of meer personen, krachtens welke de 1 tot iets

gerechtigd is, waartoe de ander verplicht is.

Het begrip verbintenis omvat de hele rechtsbetrekking. De termen vorderingsrecht, relatief recht en persoonlijk recht worden gebruikt ter aanduiding van een bevoegdheid.

Schuldeiser / crediteur : degene die iets vordert

Schuldenaar / debiteur : degene die presteert

Bronnen van verbintenissen zijn de gronden waarop verbintenissen ontstaan. Een verbintenis kan voortvloeien uit een rechtshandeling of de wet.

Rechtshandelingeen belangrijke bron / ontstaansgrond van een verbintenis is de overeenkomst : een meerzijdige rechtshandeling, waarbij beide partijen 1 of meer rechtsgevolgen beogen

het rechtsgevolg van een overeenkomst is het ontstaan van 1 of meer verbintenissen

verbintenissen kunnen ook ontstaan uit een eenzijdige rechtshandeling (bv. het legaat) Wet

de onrechtmatige daad is de belangrijkste bron van verbintenissen uit de wet

verbintenissen kunnen ook ontstaan uit een rechtmatige daad

verbintenis uit de wet: de wet verbindt 1 of meer rechtsgevolgen aan een bepaald rechtsfeit;

de wil van 1 of beide partijen is hierbij niet van belang

verbintenissen uit de wet kunnen ook het gevolg zijn van reeds bestaande contractuele verhoudingen

24


Ontstaan van verbintenissen

Rechtshandeling

De wet

overeenkomst

Eenzijdige rechtshandeling

Rechtmatige daad

Onrechtmatige daad

Verbintenissen gaan teniet door:- Nakoming van de prestatie- Verrekening of compensatie => betaling met gesloten beurzen

voorwaarde : - de wederzijdse schulden zijn gelijksoortig - de schulden zijn opeisbaar

De natuurlijke verbintenis=> een rechtens niet-afdwingbare verbintenis (het processuele recht ontbreekt; het is een vorderingsrecht zonder rechtsvordering)

Het recht verbindt wel een aantal rechtsgevolgen aan een natuurlijke verbintenis:Hetgeen ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis is voldaan, kan niet worden teruggedraaid => voldoening van een natuurlijke verbintenis is een verschuldigde betaling

Voorbeelden:- De verjaarde verbintenis- De “gentlemen’s agreement- Een dringende morele verplichting (het terugbetalen van steekpenningen)

Een natuurlijke verbintenis kan door een overeenkomst worden omgezet in een gewone verbintenis => nakoming vorderen is dan mogelijk

Handelingsbekwaamheid : het vermogensrecht biedt aan de rechtssubjecten de mogelijkheid zelfstandig onaantastbare rechtshandelingen te verrichten (art. 3:32 lid 1 BW).

Niet iedereen is handelingsbekwaam en niet alle rechtshandelingen zijn onaantastbaar.

Nietige rechtshandeling : het beoogde rechtsgevolg treedt in het geheel niet in, omdat de wet dit verbiedt

Nietigheid ≠ vernietigbaarheid:Een vernietigbare rechtshandeling is geldig, ze is echter wel aantastbaar : de nietigheid kan achteraf bij de rechter worden ingeroepen door degene die de rechtshandeling verrichtte of door een door de wet aangewezen derde. Als dit gebeurt is de rechtshandeling alsnog nietig.

Aan nietigheid wordt normaal gesproken terugwerkende kracht verbonden, zodat de rechtshandeling geacht wordt nimmer rechtsgeldig te zijn geweest.

Er zijn 2 groepen die vernietigbare rechtshandelingen kunnen verrichten:- Minderjarigen

25


- Onder curatele gestelden

Reden vernietigbaarheid van de rechtshandelingen van minderjarigen en onder curatele gestelden: zelfbescherming tegen eigen, ondoordachte rechtshandelingen

Minderjarigen (art. 1:234 BW; art. 1:233 BW): < 18 jaar en niet gehuwd (geweest)Een minderjarige is bekwaam rechtshandelingen te verrichten, mits hij met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt en voor zover de wet niet anders bepaalt.

Als een minderjarige een rechtshandeling verricht zonder toestemming en achteraf blijkt dat deze toestemming wel gegeven had moeten worden, dan kan de handeling vernietigd worden.

Er is een uitzondering op de regel dat toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger nodig is:handlichting (art. 1:235 BW) : het toekennen aan een minderjarige van bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige

Handlichting wordt door de kantonrechter in de vorm van een beschikking verleend. Deze moet worden gepubliceerd in :

- De Staatscourant- 2 dagbladen

Onder curatele gestelden (art. 1:378 BW)Een meerderjarige kan door de rechtbank onder curatele gesteld worden op 1 van de volgende gronden:

- Een geestelijke stoornis- Verkwisting- Gewoonte van drankmisbruik

Zodra de rechter de curatele heeft uitgesproken is de onder curatele gestelde handelingsonbekwaam. Er is nu toestemming nodig van de curator voor een rechtshandeling.

Curatele => handelingsonbekwaamheidMinderjarig => handelingsbekwaamheid

Curatele komt tot stand door een beschikking van de rechtbank. Om de curatele kan verzocht worden door:

De betrokken persoon zelf De echtgenoot De naaste familieleden Het openbaar ministerie

Curator : de wettelijk vertegenwoordiger van de curandus

Curandus : de onder curatele gestelde

Publicatie van de ondercuratelestelling is vereist in:- De Staatscourant- 2 dagbladen

Publicatie is vereist, zodat iedere belanghebbende geïnformeerd wordt.

Opheffing geschiedt op dezelfde wijze als verlening.

26


De rechterlijke machtHandhaving van het recht kent 3 aspecten:

- Toezicht op de naleving- Sancties bij niet-naleving- Geschilbeslechting door een rechter

De handhaving van het recht is op grond van de Grondwet opgedragen aan de rechterlijke macht. De Grondwet onderscheidt 3 rechtsgebieden:

- De berechting van geschillen van burgerlijk recht- De berechting van andere geschillen (bv. bestuursrecht)- De berechting van strafbare feiten

In de Grondwet is ook de samenstelling van de rechterlijke macht beschreven. In de Grondwet is bepaald dat bij wet moet worden geregeld uit welke gerechten de rechterlijke macht bestaat. Dit is gebeurd in de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO):

- De rechtbanken (19)- De gerechtshoven (5)- De Hoge Raad der Nederlanden

Het aantal gerechten en hun vestigingsplaatsen is geregeld in de Wet op de rechterlijke indeling.

De rechterlijke organisatie kent een eigen overkoepelend bestuursorgaan : de Raad voor de rechtspraak => het bevorderen dat de gerechten hun werk beleidsmatig en kwalitatief goed kunnen doen.

De voornaamste beginselen en kenmerken van de rechtspraak; uitgangspunt:Elk proces dient eerlijk te verlopen.

De beginselen zijn:- De terechtzitting is openbaar (door de openbaarheid is de rechtspraak controleerbaar voor

iedereen. Voor een klein aantal procedures is bepaald dat ze niet standaard openbaar zijn, om het privébelang van betrokkenen zwaarder te laten wegen dan de openbaarheid => betrokkenheid van kinderen, kwesties van personen- & familierecht.Tevens kan de rechter in sommige zaken de deuren sluiten, de beslissing moet wel openbaar uitgesproken en gemotiveerd worden)

- De uitspraak is openbaar (geen uitzonderingen mogelijk)- De rechter is onafhankelijk

* geen enkel overheidsorgaan beïnvloedt de rechter bij het nemen van zijn beslissing* de rechter is bij het uitvoeren van zijn taak aan geen enkel overheidsorgaan ondergeschikt

- De rechter is onpartijdig (dit betreft het vereiste van onpartijdigheid t.o.v. de procederende partijen)

- De uitspraak is gemotiveerd (de rechter is verplicht in zijn beslissing uit te leggen op welke overwegingen hij zijn oordeel baseert. Bij de HR levert het ontbreken van een deugdelijke motivering een vormverzuim op dat leidt tot vernietiging van de beslissing).

- Beide partijen worden gehoord (de eis van hoor en wederhoor).- Behandeling geschiedt binnen een redelijke termijn.- Rechtspraak geschiedt door beroepsrechters.

27


Het openbaar ministerieDe rechterlijke macht bestaat uit:

- De zittende magistratuur (de rechter)- De staande magistratuur (het openbaar ministerie)

In artikel 124 ev. Van de Wet RO zijn de taken en bevoegdheden van het OM geregeld:- De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde- Andere bij de wet vastgestelde taken

Het OM is de enige instantie die bevoegd is tot de vervolging van strafbare feiten: vervolgingsmonopolie.

Het OM bestaat bij de rechtbanken uit het arrondissementsparket, met aan het hoofd de hoofdofficier van justitie (19 parketten). Er is ook een landelijk parket, dat is belast met de gezagsuitoefening over het landelijk rechercheteam en steun verleent bij de bestrijding van de georganiseerde misdaad. Ook deze staat o.l.v. een hoofdofficier van justitie.

Het OM bestaat bij de gerechtshoven uit de ressortsparketten (5). Deze staan o.l.v. een hoofdadvocaat-generaal.

Aan het hoofd van het OM staat het College van procureurs-generaals.

De politieke verantwoordelijkheid voor het OM ligt bij de Minister van Veiligheid en Justitie. Deze is voor het optreden van het OM verantwoording verschuldigd aan het parlement.

De rechters en het OM verschillen op 3 punten:1. De rechter geeft een oordeel, het OM vraagt om een oordeel;2. De rechter is bevoegd in burgerlijke zaken, strafzaken en in bestuurszaken, het OM is vrijwel

alleen actief in het strafrecht;3. De rechter is onafhankelijk, het OM niet.

Rechtspraak in eerste aanlegDe bevoegdheidsregels of de competentieregels zijn de wettelijke regels die aanwijzen welk gerecht in een bepaalde zaak bevoegd is.

Rechtspraak in 1e aanlegDe zaak wordt voor het eerst voor de rechter gebracht en door hem behandeld en beslist. De rechtbank is hier bevoegd.

Heeft de rechtbank uitspraak gedaan, dan kan men in hoger beroep bij het gerechtshof. Wie bezwaar heeft tegen een uitspraak van het gerechtshof kan bij de Hoge Raad terecht; men gaat dan in cassatie.

Uit de Wet RO blijkt wie absoluut bevoegd is, hierin is bepaald welk soort gerecht bevoegd is in 1e aanleg, in hoger beroep of in cassatie.

Absolute bevoegdheid van de gerechten

Eerste aanleg Hoger beroep Cassatie

28


Rechtbank Gerechtshof Hoge RaadDe rechtbank is in 1e aanleg bevoegd in:

- Civiele zaken (art. 42 RO)- Bestuurszaken (art. 43 RO)- Belastingzaken (art. 44 RO)- Strafzaken (art. 45 lid 1 RO)

Binnen de rechtbanken vinden 3 verschillende processen plaats:1. Burgerlijk procesrecht2. Bestuursprocesrecht (bestuurs- en belastingzaken)3. Strafprocesrecht

De meeste rechtbanken zijn organisatorisch in 3 sectoren verdeeld:1. De civiele sector2. De bestuurssector3. De strafsector

Tevens heet iedere rechtbank een sector kanton.

De rechtspraak van de rechtbank vind plaats in enkelvoudige kamers (alleen zittende rechter)of meervoudige kamers (3 rechters). De meervoudige kamer is alleen hoofdregel in grotere strafzaken.

De meeste rechtbanken hebben voor de behandeling van personen- & familierecht een aparte familiesector.

De strafsector van de rechtbank oordeelt in 1e aanleg over alle strafzaken, behoudens bij wet bepaalde uitzonderingen. In het strafrecht zijn de strafbare feiten ingedeeld naar:

- Misdrijven (de zwaardere delicten)- Overtredingen (de lichtere delicten)

De kantonrechter oordeelt over overtredingen en de rechtbank oordeelt over misdrijven.

De bestuurssector behandelt zaken omtrent besluiten van bestuursorganen in de zin van de Awb en beslissingen van de belastinginspecteur (dit zijn ook Awb-besluiten). Ook komen hier aan de orde:

- Besluiten van gemeentelijke en provinciale bestuursorganen- Besluiten op het terrein van het vreemdelingenrecht en de sociale zekerheid

Absolute bevoegdheid van de rechtbank

Civiele sector Strafsector Bestuurssector

Alle vorderingen die niet tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren

Misdrijven Awb-besluiten

Bevoegdheid van de kantonrechterDe kantonrechter is een alleen sprekende rechter, maar bij pachtzaken oordeelt een pachtkamer die uit 3 leden bestaan (de kantonrechter en 2 deskundige leken).

29


De kantonrechter heeft eigen bevoegdheden op het terrein van:- Burgerlijk recht- Het strafrecht- Het bestuursrecht

Uit de wet blijkt in welke zaken de kantonrechter in 1e aanleg kennis neemt (art. 93 en 94 lid 1 Rv):a. Zaken met een vordering t/m € 25.000,- inclusief rente (het betreft hier geldvorderingen)b. Zaken met een vordering van onbepaalde waarde (tot € 25.000,-), er moet duidelijk blijken

dat de vordering geen hogere waarde heeft dan € 25.000,-c. Zaken betreffende arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst,

huurovereenkomst en huurkoopd. Andere zaken t.a.v. waarvan de wet dit bepaalt

De bevoegdheid van de kantonrechter in strafzaken staat omschreven in art. 382 Wetboek van strafvordering. De kantonrechter is bevoegd te oordelen over vrijwel alle overtredingen.

In 1 wet is aan de kantonrechter rechtspraak in bestuurszaken opgedragen: de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften => de Wet Mulder.

Bij de Wet Mulder gaat het om de bestuursrechtelijke afdoening van kleine veel voorkomende verkeersovertredingen door de kantonrechter. Het gaat om overtredingen van gedragingen die in strijd zijn met voorschriften uit:

- De Wegenverkeerswet (verkeersfouten zonder schade / letsel)- De Provinciewet- De Gemeentewet

In de Wet Mulder is bepaald dat de geldsom die de overtreder aan de Staat moet betalen niet meer kan zijn dan € 340,- per gedraging.

Absolute bevoegdheid kantonrechter

Burgerlijke zaken Strafzaken Bestuurszaken

Burgerlijke zaken:a. Vorderingen t/m

€ 25.000,-b. Vorderingen van

onbepaalde waarde (t/m €25.000,-)

c. Alle vorderingen uit arbeidsovereenkomst, cao, huur en huurkoop

d. Andere zaken waarvan de wet dit bepaalt

Overtredingen Kleine verkeersovertredingen (Wet Mulder)

Relatieve bevoegdheidWelk van de 19 rechtbanken of van de 5 gerechtshoven is bevoegd? De bevoegdheidsregels betreffen hier de onderlinge (relatieve) bevoegdheid van de gerechten.

30


Burgerlijke zakenHoofdregel: relatief bevoegd is de rechter van de woonplaats van de gedaagde (art. 99 lid 1 Rv)

Heeft gedaagde geen bekende woonplaats in Nederland, dan is de rechter van zijn werkelijk verblijf bevoegd (art. 99 lid 2 Rv).

Rechtspersonen houden verblijf in de plaats van vestiging (art. 105 Rv).

Is er volgens de wettelijke regeling geen bevoegde rechter te vinden, dan is de rechter in Den Haag bevoegd (art. 109 Rv).

In een verzoekschriftprocedure is de rechter van de woonplaats van de verzoeker relatief bevoegd.

StrafzakenHoofdregel: relatief bevoegd is de rechter binnen wiens rechtsgebied het strafbare feit is gepleegd (art. 2 Sv.).

BestuurszakenBepalend is welk orgaan het bestreden besluit heeft vastgesteld:

- Centrale overheid : rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende is bevoegd- Lagere overheid : rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel

heeft is bevoegd

Relatieve bevoegdheid van de rechtbank

Burgerlijk recht Strafrecht Bestuursrecht

Woonplaats gedaagde Plaats van delict Centrale overheid:Woonplaats belanghebbendeLagere overheid:Zetel bestuursorgaan

Een rechterlijke uitspraak heeft in het dagelijks spraakgebruik uitspraak of vonnis. De wet kent 4 officiële termen:

1. Vonnis : strafrechter of burgerlijke rechter in 1e aanleg2. Arrest : uitspraken van de gerechtshoven en de Hoge Raad3. Beschikking : burgerlijk of strafrechter in de verzoekschriftprocedure4. Uitspraak : beslissing van de bestuursrechter

Rechtspraak in hoger beroep en cassatieEen fundamentele regel in ons procesrecht is dat men van een uitspraak in 1e aanleg in hoger beroep kan gaan als men het met de uitspraak niet eens is. Hoger beroep bestaat uit een nieuwe behandeling van de zaak o.b.v. de tegen de beslissing in 1e aanleg aangevoerde bezwaren. Dit kunnen zijn:

- De feiten, zoals door de rechter in 1e aanleg vastgesteld- Het daarop toepasselijk recht

Tegen vonnissen in burgerlijke zaken wordt hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin het gerecht in 1e aanleg is gevestigd.

31


Tegen het vonnis van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk als de oorspronkelijke vordering niet meer bedraagt dan € 1.750,- (art. 332 lid 1 Rv).

Ook in strafzaken is het gerechtshof het bevoegde recht voor hoger beroep. Als een vonnis in 1e aanleg een misdrijf betreft is hoger beroep altijd mogelijk. Hoger beroep tegen een overtreding is beperkt (art. 404 lid 2 Rv): het OM noch de verdachte kan beroep instellen als de kantonrechter geen straf / maatregel opgelegd heeft of als de boete lager is dan € 50,-.

De hoofdregel voor het hoger beroep in bestuurszaken is dat dit plaatsvindt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op deze regel bestaan 3 uitzonderingen:

1. Het hoger beroep van belastingzaken wordt berecht door het gerechtshof;2. Het hoger beroep van alle zaken betreffende de Wet Mulder vindt plaats bij het gerechtshof

in Leeuwarden;3. Het hoger beroep van geschillen omtrent het ambtenarenrecht of het sociaal

zekerheidsrecht dient bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

De gerechtshovenDe voornaamste taak van het gerechtshof is rechtspraak in hoger beroep. Ook de gerechtshoven kennen de volgende sectoren:

- De strafsector- De civiele sector- De belastingsector- De familiesector (niet altijd!)

Er wordt gewerkt met meervoudige kamers.

Er zijn 5 gerechtshoven : Amsterdam, Arnhem, Den Bosch, Den Haag, Leeuwarden.

Het gerechtshof in Amsterdam kent een aparte ondernemingskamer en het gerechtshof in Arnhem kent een aparte pachtkamer.

Burgerlijk recht Strafrecht Bestuursrecht

Rechtbank (incl. kantonrechter) Rechtbank (incl. kantonrechter) Rechtbank (incl. kantonrechter)

Gerechtshof Gerechtshof Afd. bestuursrechtspraak RvS

De Hoge Raad der NederlandenDe HR is het hoogste rechtscollege op het terrein van burgerlijk recht, strafrecht en belastingrecht. Als een procespartij het niet eens is met de uitspraak in hoger beroep, dan kan ze een beroep van cassatie instellen bij de HR. Belangrijk verschil tussen hoger beroep en cassatie:In cassatie wordt de zaak niet opnieuw behandeld, er kan alleen geklaagd worden dat de lagere rechter het recht (regels van formeel of materieel recht) niet goed heeft toegepast.

Als in een civiele zaak een procespartij beroep in cassatie instelt, dan gebeurd dit door het uitbrengen van een dagvaarding of het indienen van een verzoekschrift met hierin 1 of meer cassatiemiddelen waarin gemotiveerd wordt aangegeven waarom de uitspraak voor cassatie wordt voorgedragen.

32


De HR stelt geen onderzoek naar de feiten in, maar baseert zich op de feiten zoals die in hoger beroep zijn vastgesteld.

Er zijn 2 cassatiegronden (art. 79 Wet RO):1. Verzuim van vormen (niet gehouden aan de regels van het procesrecht)2. Schending van het recht (rechtsregels geschonden)

Vindt de HR de bestreden uitspraak onjuist wegens vormverzuim of wegens schending van het recht, dan vernietigt de HR die uitspraak. Tevens geeft de HR aan wat er verder moet gebeuren:

- De zaak terugwijzen- De zaak verwijzen- De zaak zelf afhandelen

Als de HR geen grond tot cassatie ziet, verwerpt de HR het beroep.

De procureur-generaal bij de HRDe procureur-generaal heeft een unieke positie; hij is aan niemand ondergeschikt en is aan niemand verantwoording verschuldigd. Hij wordt voor het leven benoemd. Dit geldt ook voor zijn plaatsvervangers: de advocaten-generaal bij de HR => ze hebben een geheel onafhankelijke positie.

Beperking van de HR: de rechter spreekt nooit recht op eigen initiatief, hij geeft alleen een oordeel over zaken die hem voorgelegd worden.

Om de HR een uitspraak te ontlokken en om duidelijkheid te krijgen over een omstreden wetsartikel, is in de Wet RO aan de procureur-generaal bij de HR de bevoegdheid gegeven tot het bij de HR instellen van een bijzonder rechtsmiddel: cassatie in het belang der wet (art. 111 lid 2 RO).

Voorwaarde voor “cassatie in het belang van de wet”:De procespartijen hebben de gestelde termijnen van hoger beroep en/of cassatie voorbij laten gaan => m.a.w. : de uitspraak is voor hen onherroepelijk (ook als de HR met een ander oordeel komt dan de lagere rechter).

Overige taken procureur-generaal bij de Hoge Raad:- Het “nemen van conclusie” in zowel burgerlijke zaken als strafzaken (art. 111 lid 2 RO)- Het vorderen van ontslag van rechterlijke ambtenaren (art. 460 Wet rechtspositie

rechterlijke ambtenaren)- Vervolging instellen bij de HR tegen leden van de Staten-Generaal, ministers,

staatssecretarissen en hoge ambtenaren voor ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen (de opdracht wordt gegeven door de regering of de Tweede Kamer)

Conclusie : een openbaar advies aan de HR

In een conclusie wordt gemotiveerd uiteen gezet welke beslissing de HR op welke gronden zou moeten nemen. De HR is niet gebonden aan dit advies.

33


Materieel bestuursrechtHet bestuursrecht heeft de bestuursactiviteiten van de overheid tot onderwerp. Het bepaalt welke bevoegdheden en plichten het bestuur heeft ter uitvoering van zijn taken en bevat dus normen voor het bestuurshandelen.We onderscheiden:

- Algemeen bestuursrecht- Bijzonder bestuursrecht: regels over de verschillende, specifieke deelterreinen van het

bestuursrecht (bv. milieurecht, belastingrecht, sociaal zekerheidsrecht)

Het algemene deel van het bestuursrecht is neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De Awb bevat regels die voor het gehele bestuursrecht van toepassing zijn. Het gaan dan om voorschriften waaraan bestuursorganen zich moeten houden bij de uitoefening van bevoegdheden waarmee zij in de bijzondere delen van het bestuursrecht zijn toegerust.

Bestuursorgaan:- Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of- Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

Bestuursorganen kunnen 2 soorten handelingen verrichten die voor het recht van belang zijn:- Feitelijke handelingen- Rechtshandelingen

Feitelijke handelingen van een bestuursorgaan zijn handelingen met een rechtsgevolg, ongeacht de wil van het bestuursorgaan. Er kan hierbij sprake zijn van zowel een rechtmatige als een onrechtmatige daad.

Van een publiekrechtelijke rechtshandeling is sprake als het overheidsorgaan een rechtshandeling verricht met het oogmerk om een bepaald publiekrechtelijk rechtsgevolg in het leven te roepen. Er is sprake van een beoogd rechtsgevolg.

Bij de publiekrechtelijke rechtshandelingen van bestuursorganen wordt onderscheid gemaakt tussen Awb-besluiten en andere besluiten.

Besluit: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling

Een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb is bevoegd tot het nemen van Awb-besluiten.

Er zijn ook publiekrechtelijke rechtshandelingen die als inhoud een besluit hebben, maar die niet onder de werking van de Awb vallen. Deze publiekrechtelijke rechtshandelingen vallen buiten het bereik van de Awb, omdat art. 1:1 lid 2 Awb een aantal organen, personen en colleges niet als bestuursorgaan in de zin van de Awb aanmerkt (zoals de wetgevende macht, de rechterlijke colleges in de rechterlijke macht, etc.).

34


Handelingen van de overheid

Feitelijke handelingen

Rechtshandelingen

Privaatrechtelijk Privaatrechtelijk Publiekrechtelijk

Onrechtmatige overheidsdaad

Rechtmatige overheidsdaad

Awb-besluiten Andere besluiten

Uit art. 1:3 Awb volgt dat een besluit van een bestuursorgaan de volgende inhoud kan hebben:- Een algemeen verbindend voorschrift- Een besluit van algemene strekking niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift- Een beleidsregel- Een beschikking

Algemeen verbindende voorschriften zijn wetten in materiële zin. De wetten van de hoogste wetgever (regering en Staten-Generaal) zijn geen bestuursbesluiten in de zin van de Awb, want volgens art. 1:1 lid 2 Awb is de wetgevende macht (regering en Staten-Generaal) geen bestuursorgaan. De besluiten van “lagere wetgevers” (bv. AMvB’s van de regering, ministeriële regelingen en provinciale en gemeentelijke verordeningen) vallen wel onder de werking van de Awb.

Algemeen verbindende voorschriften hebben met elkaar gemeen dat ze van toepassing zijn in een onbepaald aantal gevallen. Bij een besluit van algemene strekking niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift ontbreekt het kenmerk dat ze van toepassing zijn in een onbepaald aantal gevallen. Het gaat hier om besluiten die betrekking hebben op de werkingssfeer of het toepassingsbereik van reeds bestaande algemeen verbindende voorschriften. Ze bevatten zelf geen zelfstandige normen. Besluiten van dit type worden aanwijzingsbesluiten genoemd. Een beleidsregel is een regel over de uitoefening van een aan een bestuursorgaan toegekende bevoegdheid (art. 1:3 lid 4 Awb). Beleidsregels lijken veel op algemeen verbindende voorschriften, maar zijn dat niet, omdat ze niet krachtens wetgevende bevoegdheid zijn vastgesteld.Een beschikking draagt – i.t.t. de 1e 3 punten – een individueel karakter. Zij stelt slechts voor 1 bepaalde, met name genoemde persoon rechtsgevolgen vast. Een beschikking is elke concrete rechtsvaststelling van een bestuursorgaan ten opzichte van een individuele burger dan wel een rechtspersoon.

Awb-besluiten

Besluiten van algemene strekking

Beschikkingen

Algemeen verbindende voorschriften

Aanwijzingsbesluiten Beleidsregels

35


De beschikkingCentraal in het bestuursrecht staat het besluit en de meest voorkomende vorm daarvan is de beschikking.

Beschikking : een besluit gericht op een individueel geval

Persoonsgerichte beschikking: de beschikking is op een persoon gerichtZaaksgerichte beschikking: de beschikking heeft betrekking op de hoedanigheid van een zaak’

Degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is, wordt in art. 1:2 Awb belanghebbende genoemd. Dit is in elk geval degene tot wie de beschikking gericht is. Er kunnen echter ook derden-belanghebbenden bij beschikking betrokken zijn.

Beschikkingen kunnen op de volgende 2 manieren worden onderscheiden:1. Begunstigde en belastende beschikkingen

Sommige beschikkingen leggen verplichtingen op en andere geven de burger een recht. een belastende beschikking is bijv. een belastingaanslag. Een begunstigde beschikking is bijv. een vergunning of een subsidie.Het onderscheid is van belang, omdat aan een negatief overheidsoptreden altijd de eis wordt gesteld dat het op een wet berust. Vaak zijn beschikkingen tegelijk begunstigend en belastend van aard (ze leggen dan verplichtingen op in de vorm van voorwaarden die aan bv. de vergunning zijn verbonden).

2. Vrije en gebonden beschikkingengebonden beschikking : als de wet op grond waarvan de beschikking is gegeven precies omschrijft in welke gevallen en onder welke voorwaarden de overheid de beschikking mag geven

voorbeeld: de AOW (er is hierbij geen enkele ruimte om een eigen beleid te ontwikkelen of te hanteren).

vrije beschikking : voor het vaststellen van de beschikking ontbreekt een afzonderlijke wettelijke regel of de wetgever heeft het bestuursorgaan de nodige beleidsvrijheid gegeven waarbinnen het mag bepalen of en hoe de beschikking wordt verleend

voorbeeld: gemeentelijke subsidieverleningen

discretionaire bevoegdheid: de speelruimte die een bestuursorgaan heeft bij het vaststellen van zo’n vrije beschikking

Het onderscheid is van belang, omdat bij een vrije beschikking het bestuursorgaan een zekere marge heeft om de inhoud van de beschikking in vrijheid te bepalen. Door die beleidsvrijheid heeft de rechter bij de beoordeling van die rechtmatigheid van de beschikking minder houvast. Bij gebonden beschikkingen is dit anders. De rechtmatigheid kan nauwkeurig gecontroleerd worden aan de hand van de wet waarop de beschikking berust.

36


Rechtsregels voor beschikkingenOm rechtsgeldig te zijn moet een beschikking aan een aantal vereisten voldoen:

- Het vaststellen van een beschikking moet bevoegd plaatsvinden; het bestuursorgaan moet o.g.v. de wet bevoegd zijn om de beschikking vast te stellen.

- De beschikking moet in overeenstemming zijn met algemeen verbindende voorschriften. Er zijn algemene regels die een bestuursorgaan in acht moeten nemen en in het bijzonder deel van het bestuursrecht zijn rechtsregels betreffende specifieke beschikkingen in allerlei wetgeving vastgelegd. Kenmerkend voor deze rechtsregels is de gelaagde structuur: de van toepassing zijnde regelgeving is niet in 1 wettelijk voorschrift neergelegd, maar in verschillende wettelijke voorschriften van verschillend niveau (wet in formele zin, AMvB en bv. provinciale verordening).

- De zgn. beginselen van behoorlijk bestuur zijn van toepassing. Deze beginselen zijn in de rechtspraak ontwikkeld om beschikkingen op hun rechtmatigheid te toetsen. Een deel hiervan is inmiddels vastgelegd in de Algemene wet bestuursrecht en de overige beginselen worden de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur genoemd.

- Een bestuursorgaan is bij de vaststelling van een beschikking gebonden aan beleidsregels. Dat zijn instructies die binnen het bestuursorgaan voor ambtenaren gelden als zij een beschikking vaststellen.

Een bestuursorgaan dat een beschikking vaststelt, moet daartoe de bevoegdheid hebben o.g.v. de wet. Deze bevoegdheid noemt men beschikkingsbevoegdheid. Hierbij komen ook de volgende begrippen voor:

Attributiebij attributie van beschikkingsbevoegdheid kent de wet aan een bestuursorgaan de bevoegdheid toe om over een bepaald onderwerp beschikkingen te geven. De wet noemt telkens 2 onderwerpen:* de naam van het bestuursorgaan dat de bevoegdheid mag uitoefenen* een omschrijving van de betreffende bevoegdheid

Delegatiebij delegatie van beschikkingsbevoegdheid draagt het bestuursorgaan de aan hem toegekende bevoegdheid om beschikkingen te geven over aan een ander orgaan. Het overdragende orgaan heet delegans en het orgaan dat de bevoegdheid krijgt heet delegataris. Ook delegatie in het bestuursrecht is alleen toegestaan als daarin bij wettelijk voorschrift is voorzien. Er wordt bij delegatie geen nieuwe bevoegdheid geschapen, maar de reeds bestaande bevoegdheid wordt overgedragen, waardoor de delegans de bevoegdheid niet meer kan uitoefenen.

Mandaat bij mandaat gaat het om de bevoegdheid om namens een bestuursorgaan besluiten te nemen. Het bestuursorgaan blijft zelf verantwoordelijk voor het besluit, ook al wordt het feitelijk door een ander genomen. Mandaat is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (art. 10:1 Awb). Mandaat kan niet altijd worden verleend, o.a. als in een wettelijk voorschrift anders is bepaald of als de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet.

Een beschikking moet worden vastgesteld in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften. In de Awb staan een aantal algemene vereisten voor de totstandkoming van een beschikking.

37


De belangrijkste geldigheidsvereisten voor beschikkingen in de Awb zijn:- Zorgvuldige voorbereiden

Een beschikking moet met de nodige zorgvuldigheid tot stand komen. Het zorgvuldigheidsbeginsel is daarom een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Dit beginsel is uitgewerkt in een aantal afzonderlijke beginselen. Het 1e is dat van de zorgvuldige voorbereiding van een besluit (beschikking). Zonder een goede kennis te nemen van alle relevante feiten en belangen kan niemand ene goed gefundeerde beslissing nemen.

- Het verbod van détournement de pouvoirEen bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Doet het orgaan dit toch, dan is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Voor dit verbod gebruikt men de Franse terminologie “détournement de pouvoir”. Dit is het 2e beginsel dat voortvloeit uit het zorgvuldigheidsbeginsel.

- Evenredige belangenafwegingDe belangen van alle betrokkenen moeten tegen elkaar afgewogen worden. Het gaat hierbij om de belangen van :* de aanvrager* derden* het algemeen belang

- BekendmakingEen beschikking kan pas in werking treden als zij is bekendgemaakt. Dit geschiedt door toezending of uitreiking aan de belanghebbende(n). Indien een bezwaar kan worden gemaakt of een beroep kan worden ingesteld, dan moet dit bij de bekendmaking gemeld worden.

- MotiveringsplichtEen besluit moet berusten op een deugdelijke motivering. De motivering moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit. Hierdoor is gegarandeerd dat de belanghebbende inzicht krijgt in de motieven van het bestuursorgaan. Dit is m.n. van belang als de (derde) belanghebbende het achteraf niet eens is met de beschikking. In de procedure kan dan tegen de beschikking zelf een verweer worden ingesteld, maar ook tegen de gronden waarop deze berust.

De volgende 2 geldigheidsvereisten gelden specifiek voor beschikkingen en staan daarom in hoofdstuk 4 Awb.

- Hoorplicht De Awb kent een betrekkelijk ingewikkelde regeling omtrent het (verplicht) horen van belanghebbende(n). De hoofdregels staan in art. 4:7 en 4:8 Awb:* de aanvrager hoeft in beginsel niet gehoord te worden, tenzij het bestuursorgaan dreigt de beschikking af te wijzen o.g.v. andere gegevens die aanvrager heeft verstrekt* een derde-belanghebbende moet worden gehoord: a. als het bestuursorgaan een beschikking zal geven waartegen een derde-belanghebbende naar verwachting bedenkingen zal hebben en b. die beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen die deze niet zelf heeft verstrekt.De hoorplicht levert aan de ene kant veel werk op, maar aan de andere kant is het verstandig om bezwaar en beroep tegen beschikkingen bij voorbaat in te dammen door de aanvrager bij een dreigende afwijzing van de aanvraag de kans te geven zijn aanvraag mondeling of schriftelijk toe te lichten. Dit geldt ook voor de derde-belanghebbende.

- Beslistermijn Het bestuursorgaan moet de beschikking geven binnen de termijn die staat in de wet waarop de beschikking berust. Als in de onderliggende wet een termijn ontbreekt, dan geldt een

38


redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag. Deze redelijke termijn kent een max. van 8 weken (art. 4:13 lid 2 Awb). Als het bestuursorgaan die termijn niet kan halen, dan moet ze dit de belanghebbende laten weten en een redelijke termijn noemen waarbinnen de beschikking alsnog afgegeven wordt. Wordt een beschikking niet tijdig afgegeven, dan verbeurt het bestuursorgaan een dwangsom aan de aanvrager voor elke dag dat het in gebreke is (met een max. van 42 dagen) => dwangsom bij niet tijdig beslissen. De aanvrager moet het bestuursorgaan wel eerst schriftelijk in gebreke stellen en pas nadat 14 dagen zijn verstreken verbeurt het bestuursorgaan de dwangsom. In de tussenliggende periode heeft het bestuursorgaan de gelegenheid om alsnog zonder kosten te beslissen.

Geldigheidsvereisten buiten de AwbEr zijn ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur die voor de toepassing van de Awb van belang zijn, maar die daarin niet vermeld staan:

- Het gelijkheidsbeginsel- Het rechtzekerheidsbeginsel (ongeschreven recht)

het beginsel van rechtszekerheid houdt in dat men moet kunnen weten waar men aan toe is in de verhouding tot het bestuursorgaan. Dit betekent dat een beschikking voldoende duidelijk moet zijn voor de aanvrager. Ook het nakomen van een toezegging valt onder de werking van het rechtszekerheidsbeginstel.

- Het vertrouwensbegsinsel (ongeschreven recht)het vertrouwensbeginsel komt erop neer dat de overheid het door haar gewekte vertrouwen niet mag beschamen. Het gaat niet alleen om het vertrouwen dat in een beschikking is gewekt, maar ook om vertrouwen dat door optreden van een bestuurder of ambtenaar is ontstaan.

Een bestuursorgaan is niet alleen bij het nemen van beschikkingen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden. Zij gelden ook bij andere besluiten en alle overige handelingen van een bestuursorgaan, ook als die door de regels van het privaatrecht worden beheerst.

Geldigheidsvereisten vanuit beleidsregelsDe definitie van een beleidsregel is opgenomen in art. 1:3 Awb. Hieruit volgt dat een bestuursorgaan een beleidsregel mag vaststellen die het toepast bij de uitoefening van zijn bevoegdheid. Deze bevoegdheid betreft ook het vaststellen van beschikkingen. Op een aantal terreinen van ons recht komen beleidsregels veel voor:

- In het strafrecht- In het belastingrecht- In het sociaal verzekeringsrecht- Bij de subsidieverlening

Omdat beleidsregels nader omschrijven hoe een bestuursorgaan zijn bevoegdheid dient te gebruiken bij o.a. het vaststellen van beschikkingen, dienen beschikkingen te voldoen aan de voorschriften in de beleidsregels. Beleidsregels bepalen dus mede de inhoud van een beschikking.

Men kan bij de Hoge Raad een cassatieberoep instellen als men meent dat een beschikking niet in overeenstemming is met een beleidsregel. Dit is door de HR beslist in de zgn. Leidraad-arresten.

Als het bestuur “vrije” beschikkingen vaststelt, ontstaat zowel bij het bestuursorgaan zelf als bij de belanghebbenden behoefte aan een zekere “vastigheid”. Het bevordert de rechtszekerheid om bij

39


het maken van beschikkingen voor standaardgevallen standaardoplossingen te hebben. Deze oplossingen kan het bestuursorgaan formuleren in een beleidsregel.

- Ambtenaren weten dan hoe ze de beschikking moeten inrichten. - Ze zijn “gedekt” als er problemen komen over de beschikking.- De burger weet door de beleidsregel wat hij van het bestuursorgaan kan verwachten als hij

om een bepaalde beschikking vraagt.

Rechtsregels voor beschikkingen

Bevoegdheid van het bestuursorgaan

Vereisten in de Awb Vereisten buiten de Awb Vereisten vanuit beleidsregels

- Attributie- Delegatie- Mandaat

Zoals:- Zorgvuldige

voorbereiding- Détournement de

pouvoir- Evenredige

belangenafweging- Bekendmaking- Motiveringsplicht- Hoorplicht- Beslistermijn

Beginselen:- Gelijkheid- Rechtszekerheid- Vertrouwen

HandhavingIn beschikkingen worden aan burgers allerlei geboden en verboden gegeven. Het bestuursorgaan controleert of de burger zich daaraan houdt. Wordt de beschikking overtreden, dan moet het bestuursorgaan de mogelijkheid hebben naleving van de beschikking af te dwingen dan wel bestraffend op te treden.De wetgever heeft aan bestuursorganen een aantal middelen gegeven die zonder tussenkomst van de rechter kunnen worden ingezet tegen een burger die zich niet aan een beschikking houdt.

Overtreding (art. 5:1 Awb): een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Artikel 5:2 Awb geeft 2 typen sancties:1. Herstelsanctie

deze is gericht op het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

2. Bestraffende sanctiedeze beoogd leed toe te voegen aan de overtreder

De wet kent 2 herstelsancties:1. De last onder bestuursdwang 2. De last onder dwangsom

Een bestraffende sanctie is de bestuurlijke boete. Het intrekken of wijzigen van een begunstigende beschikking is eveneens een sanctie, maar deze wordt in de Awb niet apart benoemd.

40


De last onder bestuursdwang heeft als inhoud een last tot een geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. Als de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd heeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen (art. 5:21 Awb). Hierbij komen de kosten voor rekening van de overtreder (art. 5:525 Awb). De last onder bestuursdwang moet wel een termijn bevatten waarin zij moet worden uitgevoerd. De overtreder krijgt dus nog een kans tot herstel van de overtreding.De besturen van gemeenten en provincie hebben de bevoegdheid om zonder rechtelijke tussenkomst bestuursdwang toe te passen. Toepassing van de bestuursdwang vinden we daarom onder meer in de Gemeentewet en de Provinciewet.

De last is een beschikking in de zin van art. 1:3 Awb en daarop zijn de bepalingen uit hoofdstuk 6 van de Awb inzake bewaar en beroep op van toepassing. De overtreder kan de last bij het bestuursorgaan en daarna bij de rechter aanvechten.

Om een overtreding ongedaan te maken of om verdere overtreding of herhaling te voorkomen kan het bestuursorgaan de last onder dwangsom opleggen. Aan de last verbindt het bestuursorgaan een dwangsom: wordt de overtreding niet ongedaan gemaakt of opnieuw gepleegd, dan verbeurt de overtreder de dwangsom aan het bestuursorgaan.

Als de burger zijn verplichtingen niet nakomt, kan een bestuursorgaan in sommige gevallen een geldboete als sanctie opleggen (art. 5:40 Awb). De bestuurlijke boete komt voor:

- In het belastingrecht- In het sociaal-verzekeringsrecht- Bij vaak voorkomende, eenvoudige verkeersovertredingen (Wet Mulder-zaken)

Het is het bestuursorgaan dat in een aantal gevallen de keuze maakt tussen het opleggen van een boete of strafrechtelijke vervolging. Voordeel van de boete is dat deze snel en effectief is. De bestuurlijke boete heeft het karakter van een straf en daarom bevat de Awb een aantal waarborgen die afkomstig zijn uit het strafrecht:

- Geen straf zonder schuld (er kan geen boete opgelegd worden als er geen verwijt gemaakt kan worden)

- Ne bis in idem-beginsel (het is niet mogelijk om ten 2e male een boete op te leggen voor hetzelfde feit)

De bestuurlijke boete is een beschikking in de zin van de Awb, zodat daartegen bezwaar en beroep openstaan.

Begunstigende beschikkingen hebben vaak de vorm van een vergunning. Aan vergunningen zijn meestal voorwaarden verbonden die de vergunninghouder moet naleven. Doet hij dit niet, dan kan het bestuursorgaan de vergunning intrekken of niet verlengen. Ook bij het intrekken van een vergunning (ook een beschikking) is het bestuursorgaan gebonden aan de eisen die voortvloeien uit de wet waarop de beschikking berust, de Awb en de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur.

Bestuursprocesrecht

41


De burger is in allerlei opzichten afhankelijk van de beslissingen door de overheid. Een beschikking kan diep ingrijpen in het leven. Mede daarom is er behoefte aan een stelsel van rechtsbescherming waarin de burger kan opkomen tegen een beschikking.

Wie als belanghebbende niet eens is met een beschikking, doorloopt in het normale geval de volgende rechtsgang:

- Tegen de beschikking moet hij eerst bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat de beschikking heeft gegeven; in sommige gevallen moet hij in administratief beroep bij een ander bestuursorgaan.

- Wordt het bezwaar door het bestuursorgaan afgewezen, dan kan hij tegen de beschikking beroep bij de rechtbank instellen, tenzij in de wet een andere instantie is aangewezen.

- Tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep op en bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, tenzij de wet een ander gerecht voorschrijft.

Bezwaar en beroepBezwaarschriftprocedure: belanghebbenden bij een beschikking kunnen daartegen schriftelijk bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat de beschikking gaf.

Bezwaar maken (art. 1:5 Awb): het gebruikmaken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid om voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen

Het bezwaar moet worden ingediend d.m.v. een bezwaarschrift. Art. 6:5 bevat enkele vereisten waaraan het bezwaarschrift moet voldoen. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is 6 weken na toezending of uitreiking van de beschikking (art. 6:7 Awb). Het bestuursorgaan moet de ontvangst van het bezwaarschrift schriftelijk bevestigen.

Afdeling 7.2 kent een uitvoerige regeling inzake de behandeling van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan:

- Het bestuursorgaan moet het oorspronkelijke besluit in heroverweging nemen- De belanghebbenden moeten in de gelegenheid gesteld worden om te worden gehoord- De beslissing op het bezwaarschrift moet in beginsel binnen 6 weken worden genomen- De beslissing moet berusten op een deugdelijke motivering, die bij bekendmaking van de

beslissing wordt vermeld

Het is mogelijk om de bezwaarschriftprocedure over te slaan en rechtstreeks beroep in te stellen bij de bestuursrechter. Dit kan alleen als het bestuursorgaan hiermee instemt en omdat de zaak daarvoor geschikt is.

De bezwaarschriftprocedure is de normale procedure voor een belanghebbende die het niet eens is met en Awb-besluit. In een aantal wetten wordt echter een andere procedure voorgeschreven: het administratief beroep. Ook deze rechtsgang is bedoeld voor belanghebbenden die het niet eens zijn met een Awb-besluit. Het belangrijkste verschil met de bezwaarschriftprocedure is dat de zaak wordt behandeld door een ander bestuursorgaan.

Beroep bij de rechtbankAls een belanghebbende vindt dat het bestuursorgaan niet op een juiste manier op zijn bezwaarschrift heeft gereageerd, kan hij in beroep bij de rechtbank. Zoals elk proces worden er eerst 2 vragen beantwoord:

1. Is het rechtelijke college bevoegd : de bevoegdheidsvraag2. Betreft de formele kanten van het verzoek : de ontvankelijkheidsvraag

Bij de bevoegdheid wordt gekeken naar de absolute en de relatieve competentie:

42


Absolute competentie: als hoofdregel geldt dat de rechtbank bevoegd is.Relatieve competentie: welk van de 19 rechtbanken is bevoegd? Dit hangt af van de vraag tegen welk bestuursorgaan het beroep is ingesteld:

Is het beroep ingesteld tegen een besluit van een lager bestuursorgaan, dan is de rechtbank bevoegd van het rechtsgebied waarin het bestuursorgaan zijn zetel heeft (gedeputeerde staten, de gemeenteraad, college van B&W).

Is het beroep ingesteld tegen een besluit van een ander dan een lager bestuursorgaan, dan is de rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende bevoegd (bestuursorganen van de centrale overheid, zoals een minister, en functionele, niet territoriaal bepaalde bestuursorganen zoals de SER).

Bezwaar en beroep staan alleen open tegen Awb-besluiten => schriftelijke beslissingen van een bestuursorgaan met als inhoud een publiekrechtelijke rechtshandeling.Ook een beschikking valt hieronder. Alle privaatrechtelijke en alle feitelijke handelingen van bestuursorganen zijn geen Awb-besluiten.

In art. 8:2 tot 8:6 Awb wordt een aantal besluiten van bestuursorganen uitgezonderd van de procedure bij de rechtbank:

- Algemeen verbindende voorschriften- Beleidsregels- Besluiten die te maken hebben met opsporing en vervolging van strafbare feiten

Ontvankelijkheid Alleen een belanghebbende kan een beroep instellen bij de rechtbank tegen een besluit (art. 8:1 Awb). De rechtbank moet dus beoordelen of er sprake is van een belanghebbende.

Belanghebbende (art. 1:2 Awb): degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is

Onder het begrip belanghebbende vallen globaal 2 categorieën personen:- Degenen tot wie het besluit is gericht- Derden-belanghebbenden

In de jurisprudentie is het criterium “rechtstreeks bij een besluit betrokken” verder uitgewerkt. Er moet sprake zijn van een eigen, een persoonlijk en een concreet belang. Bovendien moet dit belang direct worden geraakt door het besluit.

Ook organisaties die krachtens hun doelstellingen en feitelijke werkzaamheden algemene en collectieve belangen behartigen, kunnen belanghebbenden zijn. Het belang moet blijken uit de doelstellingen (statuten) die worden nagestreefd.Als een vereniging voor enkele van haar leden opkomt, doet zij dat voor het collectieve belang uit haar statuten en is zij zonder meer belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb.

Voor de ontvankelijkheid van het beroep bij de rechtbank gelden nog enkele processuele voorschriften:

- Het beroep moet tijdig worden ingesteld (hoofdregel: binnen 6 weken na toezending of uitreiking van de beschikking, art. 6:7 Awb)

- Het beroepschrift moet aan bepaalde minimale eisen voldoen- Er moet griffierecht betaald worden

Het bestuursprocesrecht kent geen verplichte procesvertegenwoordiging.

43


Het bestuursproces kent weinig procedurele regels. Dit stelt de rechter in staat elke procedure in te richten op de wijze die bij de ernst en de omvang van de zaak past. Bijzonder voor het bestuursprocesrecht is de mogelijkheid van derden-belanghebbenden om aan het proces deel te nemen (art. 8:26 Awb). Hierdoor kan een meerpartijen-geding ontstaan.Bij de behandeling van het beroep van de rechtbank worden voor de uitspraak 2 fasen onderscheiden:

- Het vooronderzoek:Het gaat hierbij om het verzamelen van de nodig informatie. Het bestuursorgaan zendt de stukken aan de rechtbank en dient een verweerschrift in. De toegelaten derde-belanghebbende mag een schriftelijke uiteenzetting geven. Er is de mogelijkheid tot repliek en dupliek. De rechter kan tijdens het vooronderzoek een comparitie gelasten: * verzoek om inlichtingen* partijen nader tot elkaar brengen in een schikking (=> einde proces)Er zijn verder ook voorschriften omtrent het wisselen van stukken en het horen van getuigen. Verschillende vooronderzoeksmiddelen zijn:* een onderzoek ter plaatse* een deskundigen onderzoek* het verzoek om schriftelijke inlichtingen te verschaffen=> actieve rol van de bestuursrechter

- Het onderzoek ter zittingNa afloop van het vooronderzoek vindt in de regel het onderzoek ter zitting plaats. De rechtbank kan eventueel met instemming van partijen afzien van het onderzoek. Tijdens de zitting worden partijen gehoord en eventueel getuigen en deskundigen. De zitting is openbaar. Het onderzoek wordt gesloten als de rechtbank oordeelt dat het voltooid is. Partijen hebben voorafgaand nog het recht het laatste woord te voeren. In het normale geval doet de rechtbank binnen 6 weken schriftelijk uitspraak. De Awb kent ook een vereenvoudigde behandeling voor het geval het de rechtbank in vroeg stadium al duidelijk is welke uitspraak gedaan zal worden. In dat geval blijft het onderzoek ter zitting achterwege. De bestuursrechter kan in spoedeisende zaken overgaan tot toepassing van een versnelde procedure en daartoe enkele termijnen bekorten.

Voor spoedeisende zaken die “onverwijlde” voorziening vereisen kent de Awb een bijzondere rechtsgang om een snelle uitspraak te verkrijgen (art. 8:81 Awb). Zodra bij de rechtbank tegen een besluit beroep is ingesteld kan aan de zgn. voorzieningenrechter worden gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. Deze procedure lijkt om het kort geding uit het burgerlijk procesrecht. Er wordt regelmatig een voorlopige voorziening gevraagd bij besluiten waarin wordt aangekondigd dat het bestuursorgaan feitelijk zal overgaan tot bestuursdwang. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak blijft tijdens een voorlopige voorziening een wisseling van stukken grotendeels uit. De nadruk ligt op het onderzoek ter terechtzitting door de voorzieningenrechter. Deze doet z.s.m. schriftelijk of mondeling uitspraak.

De beslissing van de rechtbank wordt in de Awb uitspraak genoemd. De rechtbank doet uitspraak op grondslag van (art. 8:69 Awb):

- Het beroepschrift- De overgelegde stukken- Het verhandelde tijdens het vooronderzoek- Het onderzoek ter zitting

De rechter kan de rechtsgronden en feiten zelf aanvullen.

Bij een gegrondverklaring moet de rechter in zijn uitspraak aangeven welke geschreven of ongeschreven rechtsregels naar zijn oordeel door het bestuursorgaan zijn geschonden. De rechter toetst zijn besluit aan:

44


- de wet - de ongeschreven rechtsregels- elke andere rechtsregel die naar zijn oordeel van toepassing is- de regels van de openbare orde (m.n. de regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid)- de beleidsregels

Deze toetsingsgronden zijn niet in de Awb opgenomen. Dit is gedaan om de rechter niet te beperken bij het vinden van de juiste gronden voor de beoordeling van een besluit.

Art. 8:70 Awb bevat de 4 uitspraken die de bestuursrechter kan doen:1. onbevoegd verklaren2. niet-ontvankelijk verklaren3. gegrondverklaring 4. ongegrondverklaring

Gegrondverklaring moet ertoe leiden dat het bestreden besluit niet in stand blijft. De rechter heeft ook de mogelijkheid om het besluit geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Daarmee vervallen de rechtsgevolgen van het besluit. De rechtbank kan in zo’n geval aan het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen. De rechtbank kan echter ook bepalen dat haar uitspraak in de plaats treed van het vernietigende besluit (niet fraai in het kader van de Trias Politica). Als de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij (als daarom verzocht is en daar reden voor is) de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, veroordelen tot schadevergoeding en tot veroordeling in de proceskosten. Burgers kunnen alleen in de proceskosten veroordeeld worden als zij zich schuldig hebben gemaakt aan misbruik van het procesrecht.

Hoger beroepEen hoofdregel in ons rechtssysteem is dat men tegen een uitspraak van een rechter in 1e aanleg in beroep kan gaan bij een hogere rechterlijke instantie. Tegen vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank is hoger beroep mogelijk bij het gerechtshof. Dit geldt voor burgerlijke en strafzaken. Ook in bestuurszaken is hoger beroep mogelijk. Hoofdregel is dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevoegd is het hoger beroep in bestuursrechtelijke geschillen te behandelen (art. 47 lid 1 Wet RvS).

De Afdeling bestuursrechtspraak kan de uitspraak van de rechtbank:- bevestigen- geheel of gedeeltelijk vernietigen en dan doen wat de rechtbank had behoren te doen- geheel of gedeeltelijk vernietigen en terug verwijzen naar de rechtbank die deze in 1e aanleg

heeft behandeld

Er zijn nog 3 andere gerechtelijke instanties voor hoger beroep. Zij zijn bevoegd als de wet op een bepaald rechtsgebied ze daarvoor aanwijst. Deze beroepsinstanties zijn:

De Centrale Raad van Beroep (CRvB):deze is belast met de rechtspraak in hoger beroep in zaken betreffende de sociale zekerheid en ambtenaren zaken. De CRvB ken meervoudige kamers van 3 leden. De CRvB is de hoogste rechter en daarom is cassatie bij de Hoge Raad niet mogelijk.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB):deze is belast met rechtspraak in geschillen op sociaal-economisch terrein. Het gaat hierbij om besluiten van publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties, met name mededingenszaken en telecommunicatiezaken. Bij het CBB kan beroep worden ingesteld door een natuurlijke of een rechtspersoon die rechtstreeks in zijn belang is getroffen.Afhankelijk van de betreffende wet fungeert het CBB als rechter in 1e aanleg of in hoger

45


beroep. In enkele wetten is het CBB als 1e en enige rechter aangewezen. Tegen beslissingen van het CBB staat geen hoger beroep of cassatie open.

Het gerechtshof als beroepsinstantie in bestuurszaken. 2 voorbeelden zijn:- tegen een uitspraak van de rechtbank in een belastinggeschil dient hoger beroep bij het gerechtshof, daarna is nog cassatie mogelijk bij de Hoge Raad- de zaken van de zgn. Wet Mulder, hoger beroep staat voor alle Mulder-zaken open bij het gerechtshof te Leeuwarden. Tegen uitspraken van het hof in dit soort zaken kan men niet in cassatie bij de HR.

De Nationale ombudsmanHet sluitstuk van de rechtsbescherming tegen overheidshandelen wordt gevormd door de Nationale ombudsman. Het handelen van de overheid komt tot uiting in rechtshandelingen van bestuursorganen en in gedragingen van ambtenaren die de overheidstaken vervullen (persoonlijk contact en schriftelijk contact). De Nationale ombudsman is een onafhankelijk, openbaar instituut dat snel en informeel kan handelen om vermeend laakbaar gedrag van een overheidsorgaan jegens een burger te onderzoeken.

De taken en bevoegdheden van de Nationale ombudsman zijn in de Wet Nationale ombudsman en in afdeling 9.2 van de Awb geregeld. De ombudsman is eenvoudig toegankelijk. Dat blijkt uit art. 9:18 Awb. De maximale termijn tussen de aangelegenheid en het verzoek om onderzoek bedraagt een jaar. De verzoeker moet eerst het betreffende orgaan in kennis stellen van zijn bezwaar. De Nationale ombudsman doet vervolgens onderzoek naar het gedrag van het bestuursorgaan. Daarbij kan hij het bestuursorgaan en verzoeker in de gelegenheid stellen hun standpunt toe te lichten (schriftelijk, mondeling of in elkaars bijzijn). Ook deskundigen kunnen ingeschakeld worden.Na afloop van het onderzoek beoordeelt de ombudsman of het bestuursorgaan zich in de door hem onderzochte aangelegenheid al dan niet behoorlijk heeft gedragen. Hij stelt vervolgens een rapport op waarin hij zijn bevindingen en zijn oordeel weergeeft.

De taak van de ombudsman is het beoordelen van het gedrag van een bestuursorgaan.

De ombudsman heeft een bemiddelende rol. Verder kan hij zijn zienswijze over eventueel te nemen maatregelen bekendmaken, zodat fouten in de toekomst worden voorkomen.

De Nationale ombudsman stelt jaarlijks een verslag van zijn werkzaamheden op en zendt dit naar de Staten-Generaal en de regering. Hij zorgt er ook voor dat het verslag openbaar wordt gemaakt en algemeen verkrijgbaar is.

Burgerlijk procesrecht

De bevoegdheid van de burgerlijk rechter

46


Art. 112 lid 1 Grondwet: opdracht aan de rechterlijke macht: “de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen”.

Tot 1915 verklaarde de burgerlijk rechter zich altijd onbevoegd in geschillen n.a.v. de uitoefening van een publiekrechtelijke taak door een overheidsorgaan. De burgerlijk rechter was alleen bevoegd in geschillen met een overheidsorgaan als de rechtsverhouding zuiver privaatrechtelijk was.

De leer van het fundamentum petendi

In 1915 heeft de Hoge Raad beslist dat niet meer de zuiver privaatrechtelijke verhouding tussen partijen beslissend was voor de bevoegdheid van de burgerlijk rechter. Het nieuwe criterium voor zijn bevoegdheid werd dat de eisende partij haar vordering had gebaseerd op een regel van burgerlijk recht.

De objectum litis-leer

Ook geschillen met een publiekrechtelijk karakter konden nu beoordeeld worden door de burgerlijk rechter.

De burgerlijk rechter is niet bevoegd van een geschil kennis te nemen als de eiser de mogelijkheid heeft (gehad) om een procedure bij een andere rechterlijke instantie aan te spannen. Voorwaarde is dat die andere rechtsgang deugdelijk moet zijn.

Dit vloeit voort uit het Schelten en deuropeners-arrest.

Doet zo’n zaak zich voor, dan is de burgerlijk rechter wel bevoegd o.g.v. de objectum litis-leer, maar hij verklaart eiser in de vordering toch niet-ontvankelijk, omdat er een andere deugdelijke rechtsgang openstaat of open heeft gestaan.

De Hoge Raad heeft met zijn beslissing de toegang tot het burgerlijk recht begrensd t.o.v. die tot het bestuursproces: in een geschil van publiekrechtelijke aard is de belanghebbende aangewezen op de bestuursrechter.

Als er twijfel bestaat over de deugdelijkheid van de bestuursrechtelijke rechtsgang, dan kan de burgerlijk rechter als “vangnet” fungeren en is de eiser wel ontvankelijk in zijn vordering.

Kenmerken van het burgerlijk procesrechtKenmerken van het civiele proces:

- Partij-autonomie- Lijdelijkheid van de rechter- Verplichte procesvertegenwoordiging- Proces verloopt schriftelijk- Procedure is niet kosteloos- Zonodig een toevoeging

Partij-autonomie- Het staat ieder vrij om te procederen- De omvang van het geding wordt door partijen bepaald (welke onderwerpen en tot welk

bedrag)

47


- Gestelde en niet weersproken feiten worden door de rechter als vaststaand beschouwd- Partijen zijn vrij om een geding voor de uitspraak te beëindigen- De rechter mag niet meer toewijzen dan is geëist

Lijdelijkheid van de rechterUit het beginsel van de partij-autonomie vloeit voort dat het aan partijen is om met vorderingen, stellingen en verwerpen te komen; de rechter blijft buiten de rechtsstrijd.

Er is sprake van een zekere lijdelijkheid van de rechter (passiviteit)

De lijdelijkheid blijkt ook uit de rechtsregel dat feiten die de ene partij heeft gesteld en die de andere partij heeft erkend of niet betwist, door de rechter als vaststaand moeten worden aangenomen.

De formele waarheid staat centraal; de toedracht zoals die blijkt uit de door of namens partijen verstrekte gegevens

Op enkele punten kan de rechter in het verloop van het geding ingrijpen:- De rechter moet waken tegen een onredelijke vertraging van de procedure (art. 20 Rv)- De rechter moet o.g.v. art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvullen/verbeteren- De rechter is bevoegd om op eigen initiatief partijen te gelasten voor hem te verschijnen ter

terechtzitting: comparitie* inlichtingencomparitie: nadere inlichtingen van partijen verkrijgen* schikkingscomparitie: partijen tot een schikking bewegen

Verplichte procesvertegenwoordigingPartijen kunnen niet zelf in een procedure optreden, zij moeten voor het verrichten van proceshandelingen vertegenwoordigd worden => verplichte procesvertegenwoordiging.

Reden voor deze verplichting zijn:- Bevordering van de doelmatigheid : inschakelen van deskundigen werkt efficiënter, kiezen

van de juridisch juiste argumenten, formuleren van de eis en verweren- Eerlijker procesvoering- Werk rechter wordt vereenvoudigd

In kantonzaken geldt de verplichte procesvertegenwoordiging niet.

Het proces verloopt schriftelijkDe stukken die partijen produceren vormen het procesdossier, dit staat ter beschikking van de rechter.

De procedure is niet kosteloosDe kosten van procederen komen ten laste van partijen. Degene die in het ongelijk is gesteld wordt veroordeeld in de kosten van het geding.

Zonodig een toevoeging Wet op de rechtsbijstand

De raad voor rechtsbijstand is bevoegd om een toevoeging te verlenen: door overheid gefinancierde rechtshulp. Dit kan alleen als de verzoeker niet in staat is om de eigen kosten van het proces geheel of gedeeltelijk te betalen. De hoogte is afhankelijk van de eigen financiële draagkracht. Wordt de zaak verloren, dan moeten de proceskosten van de tegenpartij uit eigen middelen betaald worden.

De dagvaarding- Het geschrift waarin de eiser de gedaagde oproept om op een bepaalde dag voor de rechter

te verschijnen;

48


- Bevat een omschrijving van de vordering die eiser op gedaagde meent te hebben (de eis).

Behandeling dagvaarding sector civiel van de rechtbank in 1e aanleg:De dagvaarding wordt opgesteld door de advocaat van de eiser. De advocaat is de rechtsgeleerde raadsman van de rechtzoekende; hij overlegt met zijn cliënt en schrijft alle processtukken, hij verschijnt ter comparitie of voor pleidooi. Tevens verricht hij de formele proceshandelingen van het geding.

De dagvaarding wordt door een deurwaarder aan de gedaagde in persoon of aan 1 van zijn huisgenoten overhandigt (=> betekening, art. 46 Rv).

Als gedaagde niet op de (goed betekende) dagvaarding heeft gereageerd zal de rechter de vordering in beginsel toewijzen => het vonnis wordt dan bij verstek gewezen.

Om te zorgen dat gedaagde weet wat hem te wachten staat en om te waarborgen dat hem duidelijk is waar het geding over gaat zijn er strenge eisen aan de dagvaarding gesteld:

1. Naam + woonplaats eiser en naam advocaat2. De eis met de grond(en) daarvan3. De aanwijzing van het gerecht dat van de zaak moet kennisnemen4. De roldatum5. De verweren tegen de eis inclusief de gronden daartoe6. De bewijsmiddelen die de eiser kan overleggen

Geregeld in art. 111 Rv

Het verzoekschrift (art. 261 ev. Rv)Een procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift als de term “verzoek” of “verzoekschrift” wordt gebruikt.

De verzoekschriftprocedure werd oorspronkelijk gebruikt voor gevallen waarbij een rechtelijke uitspraak nodig was, zonder dat er sprake was van een geschil met een wederpartij: de rechter deed dan op verzoek uitspraak over (een onderdeel van) iemands rechtspositie.

Tegenwoordig wordt de verzoekschriftprocedure door de wetgever ook voorgeschreven in gevallen waarin wel sprake is van een geschil tussen 2 partijen. Ze komt met name voor in:

- Het personen- & familierecht- Vermogensrechtelijke geschillen- Ontbindingen van de arbeidsovereenkomst- Huurzaken

Gang van zaken in de procedure1. De verzoeker dient een verzoekschrift in2. De verweerder reageert met een verweerschrift3. De rechter kan een mondelinge behandeling gelasten4. De rechter doet uitspraak in een beschikking

De procedure bij de burgerlijke rechterDe zaak is aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding (art. 125 Rv). Zodra de dagvaarding bij de rechtbank binnen is, schrijft de griffier de zaak in op de rol.

Roldatum : de dag waarop de gedaagde in de dagvaarding is opgeroepen om op de rechtbank te verschijnen

49


Op de roldatum wordt een rolzitting door een enkelvoudige kamer van de rechtbank gehouden. De enkelvoudige kamer wordt bezet door de rolrechter.Als de advocaat van de gedaagde niet verschijnt zal de rechter verstek verlenen; dit houdt in dat de rechter constateert dat gedaagde niet op de zitting is verschenen.De rechter wijst vervolgens vonnis en hij wijst de vordering toe, tenzij hem de eis onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv). Verschijnt de advocaat van de gedaagde wel op de zitting, dan begint het “op tegenspraak” gevoerde geding.

“op tegenspraak”: het geding waarin gedaagde verweer voert tegen de gestelde vordering

Het 1e schriftelijke stuk van het geding is de dagvaarding, waarin de eis en de gronden vermeld worden: de conclusie van eis. De advocaat van de eiser overlegt vaak op de roldatum alvast schriftelijke bewijsstukken in kopie => producties.Op de 1e roldatum bepaalt de rechter de volgende roldatum, waarop de advocaat van de gedaagde op de dagvaarding kan reageren => de conclusie van antwoord (art. 128 lid 2 Rv). Hierin staan alle verweren van de gedaagde en deze vermeldt ook de bewijsmiddelen waarover de gedaagde kan beschikken en eventuele name van getuigen.Binnen 2 weken na het indienen van de conclusie van antwoord moet de rechter een verschijning ter terechtzitting bevelen, tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is => comparitie na antwoord (art. 131 Rv).

Het doel van de comparitie na antwoord is:- Het verkrijgen van inlichtingen (art. 88 Rv)- Poging tot schikking (art. 87 Rv)

Komt tijdens de comparitie een schikking tot stand, dan is het proces ten einde. De rechter maakt proces-verbaal op, hierin staat de inhoud van de schikking en deze wordt door beide partijen ondertekend.

Als de zaak niet geschikt is voor een comparitie na antwoord of als er geen schikking tot stand is gekomen, dan wordt de procedure voortgezet. De rechter kan nu vonnis wijzen.

De rechter kan ook besluiten de partijen tot een volgende conclusiewisseling toe te laten:De advocaat van de eiser reageert dan op de volgende roldatum met een conclusie van repliek. De advocaat van de gedaagde reageert hierop met een conclusie van dupliek (art. 132 Rv).

Gedaagde is bevoegd om in zijn conclusie van antwoord een tegenvordering in te stellen: de eis in reconventie (art. 136 Rv). Deze moet tegelijk met de conclusie van antwoord worden ingesteld (art. 137 Rv). De oorspronkelijke eis heet nu eis in conventie.

De rechter moet over beide vorderingen tegelijk beslissen in zijn eindvonnis (art. 138 Rv).

Na de conclusiewisselingen mogen de advocaten pleidooi houden of de rechter vragen om vonnis te wijzen. Wordt pleidooi gevraagd, dan komt de zaak weer op de rol. De stellingen uit de conclusies worden mondeling toegelicht. De kernpunten van het pleidooi worden in een pleitnota vermeld. De rechter kan nu vonnis wijzen:

- Tussenvonnis (nader bewijs wordt verlangd: getuigenverhoor (art. 166 Rv) of deskundigen onderzoek) of;

- Eindvonnis (nader bewijs van de stellingen is niet nodig).

Getuigenbewijs:

50


- De rechtbank geeft aan welke feiten dat bewijs betreft;- Partijen mogen een conclusie na getuigenverhoor nemen => gemotiveerd aangeven of het

bewijs via het getuigenverhoor al dan niet is geleverd

Het bewijsHoofdregel : wie eist, die bewijst (art. 150 Rv).Tevens moeten alleen betwiste feiten worden bewezen (art. 149 Rv).De rechter beslist aan de hand van de stellingen van partijen en van geschreven en ongeschreven rechtsregels over de bewijslast. Gewoonlijk krijgt de eiser de bewijsopdracht.

In sommige gevallen bevat de wet zelf een regel omtrent de bewijslast, bv. art. 6:169 lid 2 BW.

Bewijs kan geleverd worden door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv):- Schriftelijk bewijs- Getuigen (w.o. deskundigen)

Slaagt eiser in de opgedragen bewijslast, dan wordt in het eindvonnis de vordering toegewezen. Slaagt hij niet in het bewijs of slaagt gedaagde in het hem opgedragen bewijs, dan wordt de vordering afgewezen. Slaagt eiser gedeeltelijk in het bewijs, dan kan de vordering voor dat gedeelte worden toegewezen.

Conclusie van antwoord

Comparitie na antwoord

schikking vonnis Conclusie van repliek

Conclusie van dupliek

Vonnis

Het vonnisHet vonnis moet in het openbaar worden uitgesproken. Na uitspraak moet het vonnis aan de wederpartij worden betekend door de deurwaarder. Het vonnis kan in heel Nederland ten uitvoer worden gelegd (art. 430 Rv), want het vonnis levert een executoriale titel op.Elk vonnis bestaat uit 3 gedeeltes:

- De feitelijke overwegingen- De rechtsvorderingen- Het dictum (de eigenlijke beslissing)

De feitelijke overwegingen en de rechtsoverwegingen zijn de motivering van het vonnis.

Een vonnis is vernietigbaar als het niet de gronden bevat waarop het vonnis berust (vormfout).

Uitspraken van de burgerlijke rechter kunnen de volgende inhoud hebben:- Nietigheid van de dagvaarding- Onbevoegdheid van de vordering kennis te nemen- Niet-ontvankelijkheid van de eiser- Afwijzing van de vordering- Toewijzing van de vordering

51


Nietigheid van de dagvaarding (art. 65 e.v. Rv)Als de dagvaarding niet voldoet aan de daaraan in de wet gestelde eisen en als degene voor wie de dagvaarding bestemd is daardoor onredelijk wordt benadeeld.

OnbevoegdheidIn art. 42 Wet RO wordt de bevoegdheid van de rechtbank in burgerlijke zaken beschreven: de rechtbank neemt in 1e aanleg kennis van alle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen.

Niet-ontvankelijkheidEen eiser kan om verschillende redenen niet-ontvankelijk zijn in zijn vordering:

- Er staat een andere rechtsgang open, of deze heeft opengestaan;- Als het door hem gestelde niet tot toewijzing van de vordering kan leiden (ook al zou dat

bewezen worden)- Als er geen of onvoldoende belang is bij de vordering (voor de Staat moet er sprake zijn

voldoende belang)

AfwijzingDe vordering wordt afgewezen als eiser niet en/of gedaagde wel in het hem opgelegde bewijs is geslaagd.

ToewijzingDe vordering kan geheel of gedeeltelijk toegewezen worden. De partij die in het ongelijk wordt gesteld moet in de regel ook de proceskosten van de wederpartij betalen.

Rechtsgevolg van het vonnis : “gezag van gewijsde”

Gezag van gewijsde ontstaat pas als een vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen. Een uitspraak gaat in kracht van gewijsde als de gewone rechtsmiddelen tegen het vonnis zijn uitgeput.

Hetgeen door een rechter is beslist, is in een volgend geding onherroepelijk (art. 236 Rv). Opnieuw procederen over exact dezelfde zaak is niet mogelijk.

Eiser kan in de dagvaarding eisen dat in het vonnis wordt bepaald dat dit onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd. Als een rechter dit verzoek inwilligt, verklaart hij het vonnis “uitvoerbaar bij voorraad” (art. 233 Rv).Als de wederpartij vervolgens een rechtsmiddel instelt, leidt dat niet tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis (art. 233 Rv).

Ne bis in idem : niet 2 keer in hetzelfde

Het kort geding (art. 254 ev. Rv)Het kort geding is een speciale versnelde procedure voor geschillen waarin een spoedeisend belang van eiser een onmiddellijke voorziening bij voorraad vordert.

Het kort geding wordt ingesteld bij de voorzieningenrechter. Ook de kantonrechter kan als voorzieningenrechter optreden bij kantonzaken met een spoedeisend karakter.

De uitspraak is een voorlopige voorziening / een voorlopig oordeel. Na de uitspraak in kort geding kunnen partijen het geschil nogmaals aanhangig maken in een gewone procedure

De bodemprocedure (om een definitief rechterlijk oordeel te krijgen)

52


Tegen de uitspraak in kort geding staan ook hoger beroep en cassatie open.

Absoluut bevoegd : de voorzieningenrechter

Relatief bevoegd : - de rechtbank van het arrondissement dat in de regeling van art. 99 Rv is aangewezen => woonplaats van de gedaagde

- het arrondissement waar de gedaagde voorziening ten uitvoer moet

worden gelegd

Het kort geding wordt m.n. ingeleid met een dagvaarding. Bij vrijwillige verschijning voor de rechter kan de dagvaarding achterwege blijven. Voor de gedaagde geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging, voor de eiser wel.Op dezelfde zitting kunnen pleidooien gehouden worden, hiervan worden zgn. pleitnotities overlegd.

De gewone regels van het bewijsrecht gelden in het kort geding niet.

De uitspraak kan onmiddellijk ten uitvoer worden gelegd:- Op vordering van de eiser- Ambtshalve (art. 258 Rv)

Het kort geding betreft vrijwel altijd een eis tot een gebod of een verbod. Zodra het vonnis door de deurwaarder aan de gedaagde is betekend, moet de gedaagde zich naar het vonnis gedragen.

Het instellen van hoger beroep of cassatie schort de tenuitvoerlegging niet op. Wordt de uitspraak in hoger beroep of cassatie vernietigd, dan is de eiser van het kort geding schadeplichtig.

De mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom heeft bijgedragen aan de effectiviteit van het kort geding.

De rechtsmiddelenAls men het niet eens is met de uitspraak van de rechter, dan staat er een aantal rechtsmiddelen open om tegen de uitspraak op te komen. De zaak wordt dan aan een andere rechter ter beoordeling voorgelegd. Het instellen van een rechtsmiddel heeft een schorsende werking op de uitvoerbaarheid van de uitspraak.

De rechtsmiddelen zijn:- Verzet- Hoger beroep- Cassatie

VerzetAls een gedaagde niet reageert op een dagvaarding, dan wijst de rechter de vordering toe aan de eiser => verstekvonnis.Als de gedaagde verweer wil voeren tegen het verstekvonnis, dan kan hij verzet instellen bij dezelfde rechter die het verstekvonnis heeft gewezen.Na verzet staan hoger beroep en cassatie open.Verzet moet door middel van een dagvaarding aan de oorspronkelijke eiser worden ingesteld. De termijn om verzet in te stellen is:

- 4 weken vanaf het moment dat het vonnis bij de veroordeelde partij in persoon is betekend door een deurwaarder;

53


- Of nadat de veroordeelde een daad heeft verricht waaruit blijkt dat het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging daarvan aan hem bekend is (art. 143 Rv).

Hoger beroep (appèl)Hoger beroep wordt ingesteld tegen in 1e aanleg gewezen vonnissen in burgerlijke zaken bij het gerechtshof.

- Rechtbankzaken- Kantonzaken (oorspronkelijke vordering > € 1.750)

Doel hoger beroep: vernietiging van het vonnis dat in 1e aanleg is gewezen.Hoger beroep moet binnen 3 maanden ingesteld worden vanaf de dag van de uitspraak (art. 339 Rv). Hoger beroep wordt ingesteld door middel van een dagvaarding (art. 343 Rv).Eiser in hoger beroep : appellant.Gedaagde : geïntimeerde of verweerder.Tijdens de procedure kan de geïntimeerde ook hoger beroep instellen tegen het in 1e aanleg gewezen vonnis => incidenteel beroep (art. 339 Rv).Het oorspronkelijk beroep noemt men dan principaal beroep.

De procedure in hoger beroep is ongeveer hetzelfde als de procedure in 1e aanleg:De conclusie van eis en de conclusie van antwoord worden genomen.In deze procedure staan de “memorie van grieven” centraal : de bezwaren van de appellant tegen het in 1e aanleg gewezen vonnis.

In de verzoekschriftprocedure wordt hoger beroep ingesteld door indiening van een beroepschrift. Iedere belanghebbende kan hier tegen een verweerschrift indienen.

CassatieCassatie kan worden ingesteld tegen uitspraken in hoger beroep. Cassatie wordt ingesteld bij de Hoge Raad door middel van een dagvaarding of verzoekschrift.

De cassatiedagvaarding bevat de cassatiemiddelen (art. 407 Rv) => hierin wordt gemotiveerd aangegeven op welke onderdelen de beslissing van de lagere rechter schending van het recht of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zou opleveren (art. 79 Wet RO).

Partijen:- Eiser tot cassatie- Verweerder in cassatie

Procesvertegenwoordiging is alleen mogelijk door advocaten die zijn ingeschreven in het arrondissement Den Haag.

De verweerder kan incidenteel cassatieberoep instellen (art. 410 Rv).In de verzoekschriftprocedure wordt cassatie ingesteld door middel van een verzoekschrift welke de cassatiemiddelen bevat.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad neemt een zgn. conclusie (art. 418 Rv) en daarin geeft hij de Hoge Raad een openbaar “advies” over de vraag wat de Hoge Raad zijn inziens zou moeten beslissen.

Er zijn 2 cassatiegronden:- Schending van het recht- Verzuim

De Hoge Raad is hierdoor gebonden aan de door de lagere rechter vastgestelde feiten (art. 419 Rv).

54


Als de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond vindt, dan vernietigd hij de uitspraak:- De zaak wordt terug verwezen naar de rechter die de uitspraak gedaan heeft; of- De zaak wordt doorverwezen naar een andere lagere rechter. De zaak moet vervolgens

voortgezet worden met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv).

Is er geen nader onderzoek naar feiten nodig, dan zal de Hoge Raad de zaak zelf afdoen (art. 420 Rv).

De tenuitvoerlegging van vonnissenEen veroordelend vonnis levert een executoriale titel op en vormt daarmee de rechtsgrond voor tenuitvoerlegging van de veroordeling. Tenuitvoerlegging geschiedt door de deurwaarder. De 2 voornaamste veroordelingen zijn:

1. Betaling van een geldsom => reëel executabel (de schuldeiser krijgt precies wat hem toekomt)

2. Iets anders dan een geldsomDe tenuitvoerlegging hangt samen met de aard van de veroordeling.

Reële executie:- Betaling van een geldsom- Ontruiming van verhuurde onroerende zaken- Revindicatie van roerende zaken

Veroordeling tot iets anders dan betaling van een geldsomDe schuldeiser kan hier niet direct de prestatie krijgen waar hij volgens het vonnis recht op heeft. Afdwinging wordt meestal mogelijk gemaakt door oplegging van een dwangsom (art. 611a Rv).

Zodra de dwangsom door overtreding van het gebod of verbod is verbeurd, kan de schuldeiser de verschuldigde dwangsom reëel executeren.

BeslagOp grond van een executoriale titel kan de deurwaarder bij de schuldenaar beslag leggen op 1 of meer bestanddelen van zijn vermogen, om daar de vordering op te verhalen

Executoriaal beslag (art. 430 ev. Rv)

ProcedureDe deurwaarder betekent het vonnis of arrest aan de schuldenaar met een bevel tot betaling. Weigert de schuldenaar te betalen, dan legt de deurwaarder beslag op alle goederen die daarvoor in aanmerking komen. De deurwaarder maakt proces-verbaal op en betekent dit aan de schuldenaar. Het executoriaal beslag eindigt meestal als de zaken waarop het rust in het openbaar worden verkocht => uit de opbrengst wordt de vordering van de schuldeiser voldaan.

Conservatoir beslag is mogelijk als er nog geen vonnis is gewezen en er een vermoeden is dat bepaalde vermogensbestanddelen verdonkermaand zullen worden. De beslaglegger heeft hiervoor verlof nodig van de voorzieningenrechter. Zodra de schuldeiser een veroordelend vonnis heeft gekregen, gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag.

Een bijzondere vorm van conservatoir beslag is het revindicatoir beslag (art. 730 Rv) Revindicatoir => de roerende zaak bevindt zich bij een derde

Tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissenBeslissingen van buitenlandse rechters kunnen in Nederland niet ten uitvoer worden gelegd (art. 431 Rv). De zaak moet in volle omvang door een Nederlandse rechter behandeld worden.

55


Uitzondering (art. 985 Rv):Als een beslissing van een buitenlandse rechter in Nederland uitvoerbaar is krachtens een verdrag of krachtens de wet, kan zo’n beslissing hier wel ten uitvoer worden gelegd. Voorwaarde : een Nederlandse rechter moet verlof verlenen tot tenuitvoerlegging van het buitenlandse vonnis.

De EEX-Verordening => betreft de tenuitvoerlegging van vonnissen uit de lidstaten van de EU.

Elke civielrechtelijke beslissing uit een lidstaat van de EU wordt in andere lidstaten erkend en kan ten uitvoer worden gelegd.

Alle personen woonachtig in de EU kunnen worden gedagvaard voor de gerechten van een lidstaat, ongeacht de nationaliteit.

Voorwaarde voor de tenuitvoerlegging in een andere lidstaat is dat een rechter de beslissing eerst uitvoerbaar bij voorraad verklaart (in Nederland is de voorzieningenrechter hiertoe bevoegd).

Door de EEX-verordening zijn de risico’s voor handelspartners binnen de EU verkleind:- Het is eenvoudig om in elk lidstaat een veroordelend vonnis te krijgen- Het vonnis is makkelijk ten uitvoer te leggen

Goederenrecht (boeken 3 + 5 BW)

Eigendom 2 kenmerken van het eigendomsrecht conform artikel 5:1 lid 1 BW:

1. Het is het meest omvattende recht (alle andere zakelijke rechten zijn eruit afgeleid en vormen elk slechts een deel ervan => het eigendomsrecht is het moederrecht, de eruit afgeleide rechten zijn beperkte rechten);

2. Het bestaat slechts t.a.v. een zaak.

Zaken (art. 3:2 BW)- Roerende zaken => alle zaken die niet onroerend zijn- Onroerende zaken (art. 3:3 BW) => de grond en alles wat daarmee duurzaam verenigd is

56


Art. 5:3 BW : de eigenaar van een zaak is ook eigenaar van al haar bestanddelen.

Bestanddelen (art. 3:4 lid 1 BW): al hetgeen wat volgens de verkeersopvatting deel uitmaakt van een zaak.

(art. 3:4 lid 2 BW): een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan 1 van beide zaken.

De rechter moet in elk voorgelegd geval beslissen of een deel van een zaak als bestanddeel moet worden beschouwd aan de hand van de volgende criteria:

- De verkeersopvatting- De zaakbeschadiging

De eigenaar van een zaak staat vrij om dit te gebruiken:- Een genotsrecht :

* alle feitelijke handelingen die uit het eigendomsrecht kunnen voortvloeien* het recht op vruchten van de zaak (art. 5:1 lid 3 BW)

- Een beschikkingsrecht : geeft de eigenaar de bevoegdheid t.a.v. zijn zaak rechtshandelingen te verrichten:* overdragen eigendom door schenking of verkoop* het vestigen van een beperkt recht op de zaak - pandrecht - erfpachtrecht

Volgens art. 5:1 lid 2 BW kunnen wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht dwingende grenzen stellen aan de vrijheid van het individu om naar eigen inzicht van zijn zaken gebruik te maken.

Beperkingen door de wetDe meest fundamentele inbreuk die de overheid op het eigendomsrecht kan maken is de onteigening. Deze is in de Grondwet geregeld:De grondwettelijke onteigeningsbevoegdheid van de overheid is uitgewerkt in de Onteigeningswet. Onteigening kan alleen geschieden voor het algemeen nut o.b.v. een wet in formele zin (een zgn. nutswet). De burger wordt schadeloosgesteld n.a.v. de onteigening.

Tevens bestaat er een groot aantal wettelijke voorschriften die de uitoefening van het eigendomsrecht beperken. Deze zijn met name geregeld in de volgende wetten:

- Wet ruimtelijke ordening- Veiligheidswet- Wet milieubeheer- Woningwet

De formele wetgever heeft vaak gekozen voor een stelsel van verbodsbepalingen, waarbij aan lagere overheden de bevoegdheid is gegeven om d.m.v. vergunningen aan de eigenaar ontheffing van zo’n verbodsbepaling te geven als aan de voorschriften is voldaan. De vrijheid van een eigenaar om met zijn zaak te doen wat hij wil is hiermee beknot, hij is gebonden aan diverse overheidsvoorschriften (bv. grond in eigendom, voor de bouw van een huis ben je aan regels uit de ruimtelijke ordening gebonden).

Beperkingen door het ongeschreven recht

57


De wetgever van het BW heeft de gebondenheid van de eigenaar aan het ongeschreven recht expliciet uitgewerkt op 2 gebieden:

1. Hinder2. Misbruik van bevoegdheid

Hinder (art. 5:37 BW): het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het ontnemen van licht en lucht of door het ontnemen van steun.

Hierdoor kan een ander in het genot van zijn eigendom gestoord worden.

De last die hinder meebrengt moet tot zekere hoogte gedragen worden. Juridische actie is pas mogelijk als last overlast wordt.

Art. 5:37 BW verbiedt hinder als deze onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW.

Hinder kan onrechtmatig zijn als sprake is van volgens ongeschreven recht maatschappelijk onbetamelijk handelen.

Om te beoordelen of er sprake is van onrechtmatige hinder, moet de rechter diverse factoren meenemen, zoals:

- Aard- Ernst => de hierdoor veroorzaakte schade- Duur

Als een bedrijf een vergunning van de overheid heeft gehad die krachtens de Wet milieubeheer is afgegeven, wil dit nog niet zeggen dat de hinder niet meer onrechtmatig is.

Bij hinder staat de ongeoorloofde aantasting van het genotsrecht van een ander centraal. De aandacht is gericht op de benadeelde en de wijze en mate van stoornis in het gebruik van zijn zaak.

Bij misbruik van bevoegdheid gaat het om het optreden van de eigenaar.

Art. 3:13 BW : enkele algemene beperkingen gesteld aan het uitoefenen van o.a. de eigenaarsbevoegdheid

Volgens art. 3:13 lid 2 BW zijn er 3 gevallen van misbruik van bevoegdheid. Uit lid 2 blijkt echter ook dat dit ook buiten de 3 genoemde gevallen mogelijk is.

De ongeschreven rechtsregels die aansluiten bij de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW.

Misbruik van bevoegdheid kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De eigenaar handelt dan in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer is betaamd.

Kenmerken van de positie van de eigenaarEigendomsrecht is een absoluut recht, aan absolute rechten zijn 2 kenmerken verbonden:

1. Zaaksgevolg : een recht van 1 tegenover allen => het absolute recht volgt de zaak overal, ongeacht onder wie de zaak zich bevindt

2. De bevoorrechte positie van de gerechtigde 3. Revindicatie : het (eigendoms)recht op een zaak blijft ook bestaan als de zaak niet meer in

handen is van de rechthebbende, maar in de macht van derden

Het eigendomsrecht is een absoluut recht, maar ook het hypotheekrecht heeft zaaksgevolg.

58


De bevoorrechte positie van de gerechtigde (droit de préférence)Bv. de eigenaar heeft t.a.v. zijn zaak een voorrecht in het faillissement van een derde. De zaak blijft buiten het faillissement en de eigenaar kan dit vorderen.

Separatist : de eigenaar in deze bevoorrechte positie

Het 3e kenmerk van absoluut recht betreft alleen het eigendomsrecht : revindicatie (art. 5:2 BW).

Revindicatie : het recht van de eigenaar om zijn zaak op te eisen van iedereen die haar zonder recht onder zich houdt

De eigenaar kan een vordering uit onrechtmatige daad instellen bij elke stoornis in het genots- of beschikkingsrecht van zijn zaak.

Tevens kan de eigenaar o.g.v. onrechtmatige daad ook een gebod of verbod ingevolgeart. 3:296 lid 1 BW aanvragen.

Overdracht van goederenVolledige en beperkte rechten zijn overdraagbaar als aan 3 vereisten is voldaan (art. 3:84 lid 1 BW):

1. Geldige titel2. Beschikkingsbevoegdheid3. Levering

De wetgever noemt de reden of aanleiding voor de eigendomsoverdracht de titel : d.w.z. de rechtsgrond voor de overdracht, bv.:

- Een overeenkomst- De wet- Een schenkingsovereenkomst

Een overeenkomst heeft vaak 2 verbintenissen tot gevolg, zoals bij de koopovereenkomst:1. Overdracht van de auto2. Overdracht van de koopprijs

Een schenkingsovereenkomst is een titel van slechts 1 verbintenis:1. Overdracht van eigendom

59


Levering vindt plaats krachtens een geldige titel => een ongeldige titel leidt tot een ongeldige overdracht (dus tot geen overdracht).

Ons recht kent hiermee een causaal stelsel: alleen als er een geldige titel is kan een geldige overeenkomst tot stand komen.

Titel = causa

Voor een geldige overdracht moet deze verricht worden door iemand die bevoegd is om over het goed te beschikken.

Beschikkingsbevoegdheid: de juridische bevoegdheid om een goed in eigendom over te dragen of met een beperkt recht te belasten

De beschikkingsbevoegdheid berust op de rechthebbende van het goed.

Eis van beschikkingsbevoegdheid tot geldige overdracht Niemand kan meer rechten overdragen dan hijzelf heeft => nemo plus-regel

(alleen de eigenaar kan zijn eigendomsrecht overdragen)

Beschikkingsbevoegdheid komt toe aan de rechthebbende. Uitzondering:

- Bij faillissement wordt de curator bevoegd- Bij vertegenwoordiging is de vertegenwoordiger bevoegd

Pas door levering van een goed komt de overdracht daadwerkelijk tot stand. De levering bestaat uit de leveringshandeling.

Vervreemder : degene die levertVerkrijger : degene die ontvangt

De formaliteiten van de leveringshandeling verschillen naar gelang de aard van het te leveren goed. Levering van onroerende zaken en andere registergoederenGeschiedt door het tussen partijen opmaken van een notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de openbare registers.

Notariële akte : transportakte Hierin verklaart de vervreemder de eigendom van een bepaalde zaak te leveren en de

verkrijger verklaart dezelfde zaak in eigendom te ontvangen.

Onroerende zaken vallen onder het begrip registergoederen, overdracht of vestiging vindt alleen plaats door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:10 BW).

Registergoederen zijn:- Onroerende zaken (huizen, grond, gebouwen)- Teboekgestelde vliegtuigen en schepen- Alle beperkte rechten op onroerende zaken:

* hypotheek* erfpacht* erfdienstbaarheid

60


Levering van roerende zakenGeschiedt als regel door bezitsverschaffing (art. 3:90 lid 1 BW).

Bezit : het houden van een goed voor zichzelf (art. 3:107 lid 1 BW).

Houderschap : het houden van een goed voor een ander

Houderschap vindt altijd plaats o.b.v. een rechtsverhouding tot iemand anders; gaat vaak om een overeenkomst, zoals huur, bewaarneming of bruikleen.

De houder heeft m.b.t de zaak niet de pretentie dat hij eigenaar is. De bezitter heeft wel de pretentie eigenaar te zijn.

Bezitsverschaffing bij de overdracht van roerende zaken is geregeld in titel 5 van boek 3 BW. Normaal geschiedt dit door feitelijke overgave van de zaak. Soms is er behoefte aan een bezitsoverdracht zonder dat de zaak feitelijk aan de verkrijger wordt overhandigd. Volgens de wet kan dit in 3 gevallen:

1. Constitutum possessorium (art. 3:115 onder a BW) : de vervreemder houdt de zaak na levering nog enige tijd onder zich;

2. Traditio brevi manu (art. 3:115 onder b BW) : de verkrijger heeft de zaak reeds in handen (levering “met de korte hand”

3. Traditio longa manu (art. 3:115 onder c BW) : de zaak is voor levering al in handen van een derde en blijft ook zo na levering (levering “met de lange hand”).

Voor een geldige bezitsoverdracht eist de wet (art. 3:115 BW):- De tweezijdige verklaring- De overdracht is aan de 3e meegedeeld

Levering van roerende zaken

Feitelijk: Tweezijdige verklaring:

overgave Constitutum possessorium

Traditio brevi manu Traditio longa manu

Levering van rechtenOok een vordering kan worden overgedragen. Voor de levering van relatieve rechten maakt ons recht onderscheid al naar gelang aan wie het relatieve recht toekomt (dus wie crediteur is).

Een relatief recht wordt uitgeoefend door 1 of meer bepaalde personen (de crediteur) tegenover 1 of meerdere bepaalde andere personen (de debiteur). Het geheel noemen we verbintenis.

Vordering op naam: de schuldeiser is bekend- Betaling van een geldsom- Teruggave van de in bruikleen gegeven zaak- Levering van de gekochte goederen

61


Vordering aan toonder + vordering aan order => bij voorbaat is niet duidelijk wie de schuldeiser is Kunnen alleen bestaan als zij schriftelijk zijn vastgelegd:

Toonderpapier: Orderpapier:Levering geschiedt door het Levering geschiedt door het endossementpapier aan een 3e over te geven en het orderpapier te overhandigen

bv. een aandeel in een NV vervoersrecht

cessie : de levering van een vordering op naam

cedent : degene die de vordering overdraagt (de oorspronkelijke crediteur)

cessionaris : degene aan wie de vordering wordt overgedragen (de nieuwe crediteur )

cessus / debitor cessus : de debiteur

Aan een geldige cessie worden 2 eisen gesteld (art. 3:94 BW):1. Er moet een akte worden opgemaakt (akte van cessie)2. Van de cessie moet een mededeling worden gedaan aan de debiteur

Het mededelingsvereiste is onhandig als grote aantallen vorderingen in 1x worden gecedeerd (bv. bedrijfsovername). Mededeling aan de cessus kan achterwege blijven bij levering van reeds bestaande vorderingen. De cessus raakt dan niet op de hoogte van de (stille) cessie. Daarom is tevens bepaald dat als in zo’n geval de cessus betaalt aan de cedent, hem dit niet kan worden tegengeworpen. Hij heeft dan verschuldigd betaald.

Leveringswijze van vorderingen

Vordering op naam Vordering aan toonder Vordering aan order

Akte + mededeling Overgave toonderpapier Endossement + overgave orderpapier

Subrogatie (art. 6:150 ev. BW)Dit komt met name voor bij verzekeringszaken

De verzekeraar die de schade heeft betaald treedt in alle rechten die de verzekerde tegenover derden heeft

Net als bij cessie gaat bij subrogatie de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser over op iemand anders.

Subrogatie vindt plaats o.g.v. de wet (art. 284 WvK).

De overdracht van beperkte rechten geschiedt op dezelfde wijze als die van de zaak waarop het beperkt recht rust. Dit volgt uit art. 3:98 BW.

62


Bescherming van verkrijgers van roerende zakenBehoudt de oorspronkelijke eigenaar de eigendom of is deze overgegaan op de onwetende derde?

Geldige overdracht:- Er moet een geldige titel zijn (koopovereenkomst)- Er moet sprake zijn van levering (bezitsverschaffing)- Er moet sprake zijn van beschikkingsbevoegdheid

Men was niet bevoegd om de zaak in eigendom over te dragen, de nieuwe eigenaar kan dus onmogelijk eigenaar geworden zijn.

Uitzondering komt uit art. 3:86 BW op de regel dat alleen beschikkingsbevoegden kunnen overdragen.

Is aan het vereiste van de beschikkingsbevoegdheid niet voldaan, maar wordt het goed geleverd overeenkomstig art. 90, 91 of 93 en geschiedt dit anders dan om niet aan een verkrijger te goeder trouw, dan is deze overdracht desondanks geldig. De “nieuwe eigenaar” blijft dan toch eigenaar.

De vereisten voor een geldige overdracht ingevolge art. 3:86 lid 1 BW:- Feitelijke overgave- Tegenprestatie : de overdracht moet “anders dan om niet” zijn geschied, d.w.z. dat de 3e

verkrijger bij de overdracht van de zaak een tegenprestatie moet hebben geleverd- Goede trouw : de 3e verkrijger kende de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder

niet en behoorde deze ook niet te kennen (art. 3:11 BW)=> subjectieve + objectieve goede trouw

Subjectieve goede trouw : beschikkingsonbevoegdheid onbekendObjectieve goede trouw: behoorde deze niet te kennen => de verkrijger is verplicht onderzoek te doen naar de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder.

Soms is het onmogelijk om onderzoek te doen (bv. bij verkoop aan de deur). Als er in dat geval goede reden tot twijfel bestond, dan loopt de verkrijger het risico niet als te goeder trouw te worden aangemerkt en daarmee niet eigenaar te worden.

De verkrijger te goeder trouw is verplicht om binnen 3 jaar na verkrijging bij navraag onverwijld de benodigde gegevens te verschaffen over degene die het goed aan hem vervreemde. Weigert hij dit te doen, dan is hij alsnog niet te goeder trouw (art. 3:87 lid 1 BW).

Doel : de oorspronkelijke eigenaar de mogelijkheid bieden om achter de naam van bv. de dief of heler van zijn eigendom te komen, zodat hij zijn schade op hem kan verhalen

In geval van doorverkoop na diefstal wordt de 3e verkrijger in beginsel niet beschermd. De eigenaar van de zaak kan zijn zaak gedurende 3 jaar na het tijdstip van de diefstal terug vorderen (art. 3:86 lid 3 BW). Op deze regel bestaan 2 uitzonderingen:

1. De particuliere consument die in een winkel te goeder trouw een gestolen zaak koopt wordt beschermd

2. Toonder- en orderpapieren

Hoofdreden voor bescherming van de 3e verkrijgerAls iemand te goeder trouw en tegen betaling een zaak feitelijk verwerft, is het een economische noodzaak dat hij zich definitief eigenaar van de zaak weet en niet – al dan niet binnen een termijn –

63


mogelijkerwijs gevolgd weet door een eventuele vordering van een eerdere rechthebbende, die zou kunnen leiden tot het afstaan van zijn bezit.

Hier komt nog het rechtsbeginsel van “opgewekte schijn” bij.

De wetgever stelt hiermee het “nemo plus-beginsel” terzijde!

OvereenkomstenrechtVerbintenis : wederzijdse rechten en plichten

De inhoud is een doen of nalaten

De wetgever kent 2 betekenissen toe aan de verbintenis:- De hele rechtsbetrekking- Alleen de verplichting

De belangrijkste categorie overeenkomsten wordt gevormd door: de obligatoire of verbintenisscheppende overeenkomst (art. 6:213 BW).

Een meerzijdige rechtshandeling, waarbij 1 of meer partijen jegens 1 of meer anderen een verbintenis aangaan.voorbeeld : de arbeidsovereenkomst

Obligatoire overeenkomsten kunnen op 3 manieren worden onderscheiden:1. Wederkerige en eenzijdige overeenkomsten2. Benoemde en onbenoemde overeenkomsten3. Consensuele en formele overeenkomsten

Uit een wederkerige overeenkomst vloeien tussen partijen over een weer verplichtingen ofwel verbintenissen voort (zie art. 6:261 lid 1 BW). Voorbeelden:

64


De koopovereenkomst De huurovereenkomst De arbeidsovereenkomst De ruilovereenkomst

Een eenzijdige overeenkomst roept slechts 1 verbintenis/1 verplichting in het leven. Voorbeeld:De schenkingsovereenkomst => een schenking komt pas tot stand als het aanbod door de wederpartij is aanvaard.

Alleen bij wederkerige overeenkomsten heeft de crediteur een opschortingsrecht en een recht op ontbinding van de overeenkomst als de wederpartij haar verplichtingen niet nakomt.

Onbenoemde overeenkomsten zijn niet nader in de wet geregeld, ze zijn niet “door de wet benoemd”. Op de onbenoemde overeenkomst zijn alleen de algemene bepalingen inzake overeenkomsten in boek 6 BW van toepassing. Voorbeeld:

De pensionovereenkomst De lease-overeenkomst

Voor de rechtsgeldige totstandkoming van een consensuele overeenkomst is de wilsovereenstemming (consensus) tussen partijen voldoende.

Formele overeenkomsten komen pas rechtsgeldig tot stand als aan een vormvereiste is voldaan (vaak een schriftelijk stuk, zoals een akte).Voorbeeld:

Huurkoop Sommige schenkingsovereenkomsten

Soms schrijft de wet voor dat in een overeenkomst een bepaald beding schriftelijk moet worden vastgelegd. Voorbeeld:

Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (art. 7:653 BW)

Obligatoire overeenkomsten

Wederkerig of eenzijdig Benoemd of onbenoemd Consensueel of formeel

De totstandkoming van overeenkomstenEen overeenkomst tussen partijen komt tot stand door wilsovereenstemming (art. 6:217 lid 1 BW).

Aanbod & aanvaarding : beide rechtshandelingen, want partijen beogen daarmee ieder een rechtsgevolg => het tot stand komen van de overeenkomst met haar

juridische gevolgen

Aanbod en aanvaarding moeten kenbaar gemaakt worden. Art. 3:33 BW beschrijft het kenbaar maken van de wil bij een rechtshandeling:Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

Ook de aanvaarding is een rechtshandeling.

65


Het aanbodSoms doet iemand niet meer dan een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Dan blijft het in het midden of het tot een aanbod zal komen.

Een aanbod kan worden herroepen (art. 6:219 lid 1 BW). In sommige gevallen is een aanbod door de erin gestelde termijn of uit zijn aard onherroepelijk.

Wil en verklaring, schijn en vertrouwenHet komt vaak voor dat de wil van de aanbieder niet overeenkomt met zijn verklaring. Art. 3:35 BW spreekt in dit verband van “het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil”. Er is sprake van een vergissing, misverstand, verspreking, verschrijving o.i.d.

Als iemand iets verklaart dat niet met zijn wil overeenstemt (gewekte schijn), is er een probleem. Wie wordt er dan door het recht beschermd?

- Degene die de “ontspoorde” wilsverklaring gaf; of- Degene die op de verklaring afging

De wetgever heeft gekozen voor bescherming van de degene die op de door zijn wederpartij gewekte schijn afging (art. 3:35 BW).

Vertrouwensleer : wie in gerechtvaardigd vertrouwen is afgegaan op de verklaring van een ander, wordt onder een aantal voorwaarden wettelijk beschermd, als blijkt dat bij die ander wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen.

In art. 3:35 BW wordt aan de bescherming de voorwaarde verbonden dat de verkrijger “onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze“ de verklaring in die zin heeft mogen opvatten.

Als de koper wist of behoorde te weten dat de verkoper een fout maakte, dan vervalt de bescherming.

Er zijn personen die door een geestesstoornis feitelijk niet in staat zijn hun wil te bepalen. Ook hier wordt degene beschermd die in gerechtvaardigd vertrouwen afging op de “ontspoorde” verklaring van zijn wederpartij.De vertrouwensleer is door de HR geformuleerd in het arrest Eelman-Hin.

De wilsgebrekenHierbij stemmen wil en verklaring wel met elkaar overeen, maar de wil is gebrekkig tot stand gekomen. Gevolg : de rechtshandeling is vernietigbaar.

Het BW noemt 4 wilsgebreken:1. Bedreiging2. Bedrog3. Misbruik van omstandigheden4. Dwaling (doet zich alleen voor bij overeenkomsten en is geregeld in boek 6)

De 1e 3 wilsgebreken kunnen de wil bij alle rechtshandelingen aantasten, geregeld in boek 3.

Dwaling : er is sprake van een onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 BW)

Vereisten voor een beroep op dwaling:- Iemand heeft gedwaald, heeft zich vergist (het moet hierbij wel gaan om een essentiële

eigenschap van het goed)- Die persoon zou de overeenkomst niet aangegaan zijn als hij een juiste voorstelling van zaken

had gehad toen hij de overeenkomst sloot

66


- Alleen in de in art. 6:228 lid 1 BW omschreven gevallen is een beroep op dwaling mogelijk

Dwaling kan in de 1e plaats ontstaan als de onjuiste voorstelling over een essentiële eigenschap te wijten is aan een verkeerde inlichting van de wederpartij. Voor een succesvol beroep op dwaling moet voor de wederpartij kenbaar zijn dat de door haar gegeven inlichtingen voor de ander van doorslaggevende betekenis was.

Een 2e geval waarin een overeenkomst wegens dwaling kan worden vernietigd, doet zich voor “als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten” (art. 6:228 lid 1 BW).

Als de wederpartij tegen beter weten in zwijgt, in de wetenschap dat daardoor bij de ander een onjuiste voorstelling ontstaat, is een succesvol beroep op dwaling mogelijk.

Als beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gedwaald, is er sprake van wederzijdse dwaling.

Bedrog, bedreiging en misbruik van omstandighedenBedrog en dwaling lijken op elkaar. Bij dwaling is de verkeerde voorstelling van zaken min of meer per ongeluk tot stand gekomen. Bij bedrog is er opzet in het spel => de bedriegende partij doet bij haar wederpartij willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken ontstaan d.m.v. een kunstgreep:

- De opzettelijk onjuiste mededeling: een leugen- Het opzettelijk verzwijgen van een feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen

Bedreiging : het uitoefenen van psychologische dwang waardoor de wil wordt beïnvloed

De wet eist dat bedreigd wordt met nadeel van persoon of goed: Verlies van leven of gezondheid Eer of goede naam Verlies in vermogen

De bedreiging moet onrechtmatig zijn. Tevens moet de bedreiging zodanig zijn dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed => objectief criterium

Misbruik van omstandigheden komt erop neer dat men door gebruik te maken van de bijzondere omstandigheden waarin de wederpartij zich bevindt, die wederpartij brengt tot het verrichten van een rechtshandeling die zij, als zij zich niet in die omstandigheden had verkeerd, niet zou hebben verricht.

Volgens de HR kan ook bij opzegging van een arbeidsovereenkomst misbruik van omstandigheden worden gemaakt.

De grenzen van de overeenkomstBij de totstandkoming van een overeenkomst zijn partijen voor wat betreft de inhoud van hun afspraken gebonden aan de grenzen die door het recht worden getrokken. Art. 3:40 BW bedreigt elke rechtshandeling die in strijd is met:

- Een wettelijk voorschrift- Met de goede zeden- Met de openbare orde

Een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling is nietig (art. 3:40 lid 2 BW).

67


Dwingende wetsbepalingen zijn voornamelijk bepalingen in een wet in formele zin.

Als een overeenkomst nietig is wegens strijd met een regel uit een wet in formele zin, dan kan nakoming daarvan niet in een procedure worden gevorderd.

Strijd met een dwingende wetsbepaling levert niet altijd nietigheid op. In art. 3:40 lid 3 BW is bepaald dat een overeenkomst in strijd met een wetsbepaling niet nietig is, als deze bepaling niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Met de goede zeden of de openbare orde wordt verwezen naar normen die voortvloeien uit het ongeschreven recht.

In strijd met de goede zeden: rechtshandelingen die onbehoorlijk, onethisch of onbetamelijk zijn

Openbare orde : de fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie

De inhoud van de overeenkomstHet meest fundamentele beginsel van het overeenkomstenrecht is de contractvrijheid. De basis is de wil van de partijen:

- Het al dan niet aangaan van de overeenkomst- De keuze van de wederpartij- De inhoud van de overeenkomst

Een 2e beginsel uit het contractenrecht is de verbindende kracht van overeenkomsten (belofte maakt schuld).

De inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door:- Wat partijen uit eigen vrije wil zijn overeengekomen => de partijafspraak- Andere bronnen (art. 6:248 BW), zoals:

* de wet* de gewoonte* de eisen van de redelijkheid en billijkheid

De partijafspraakEen mondelinge afspraak is voor een rechtsgeldige totstandkoming gewoonlijk voldoende, maar vaak wordt een en ander nog schriftelijk vastgelegd.

Moet de inhoud van een contract bij verschil van mening over de uitleg daarvan naar de letter worden vastgesteld of naar de bedoeling van partijen, voor zover deze uit de overeenkomst valt af te leiden.

In 1981 heeft de HR in het Haviltex-arrest beslist dat de zuiver taalkundige bewoordingen van een overeenkomst doorslaggevend hoeven te zij bij de uitleg daarvan.

Het Haviltex-criterium: ook de bedoeling van partijen en hun wederzijdse verwachtingen daaromtrent tellen, alsmede de maatschappelijke positie van partijen en hun kennis van het recht.

Ook de toepassing van algemene voorwaarden behoort tot de partijafspraak.

Algemene voorwaarden : schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (art. 6:231 BW)

68


Algemene voorwaarden hebben de randvoorwaarden van de te leveren prestatie tot onderwerp:- Leveringstermijnen- Betalingstermijnen- Uitsluiting van aansprakelijkheid in bepaalde gevallen- Garantie- Garantietermijnen

Degene die de algemene voorwaarden gebruikt heet de gebruiker. De andere partij wordt de wederpartij genoemd.

De regels van aanbod en aanvaarding gelden ook voor algemene voorwaarden. Pas als de wederpartij de algemene voorwaarden accepteert zijn ze voor haar verbindend. De gebruiker hoeft niet na te gaan of de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kende bij het aangaan van de overeenkomst (art. 6:232 BW).De wederpartij kan een beding in de algemene voorwaarden wel laten vernietigen als de gebruiker haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 onder b BW). Een beding kan ook om andere redenen vernietigbaar zijn, bv. als het beding voor de wederpartij “onredelijk bezwarend” is (art. 6:233 onder a BW). Het betreft hier een open norm.De wetgever heeft het begrip “onredelijk bezwarend” wel inhoud gegeven door het in art. 6:236 en 6:237 BW opnemen van 2 lijsten met algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend kunnen zijn. Het gaat daar alleen om algemene voorwaarden die consumententransacties betreffen.

Art. 2:236 BW bevat de zgn. zwarte lijst, deze algemene voorwaarden zijn zonder meer onredelijk bezwarend, zo’n beding is verboden. Bij opname kan de consument nietigheid inroepen.

Art. 2:237 BW bevat de zgn. grijze lijst, deze algemene voorwaarden worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker mag tegenbewijs leveren.

Onredelijk bezwarende bedingen kunnen ook voorkomen in de algemene voorwaarden van handels-overeenkomsten. Art. 6:233 onder a BW is de open norm en betreft niet alleen consumententransacties. De rechter mag de zwarte en grijze lijsten niet rechtstreeks gebruiken bij de beoordeling of het beding in de handelsovereenkomst onredelijk bezwarend is, maar hij mag deze wel als houvast gebruiken => reflexwerking.

De wet speelt m.n. een grote rol als in de overeenkomst naar het oordeel van de wetgever 1 van beide partijen bescherming verdient. In dat geval zijn er tal van dwingende bepalingen waarvan partijen niet mogen afwijken en die de inhoud van de overeenkomst bepalen. Voorbeeld : de arbeidsovereenkomst.

De inhoud van de overeenkomst kan dwingend voorgeschreven worden. Er zijn regels van recht en regels van dwingend recht.

Regels van aanvullend recht vullen de inhoud van de overeenkomst aan en zijn er voor het geval dat partijen een probleem hebben over een onderwerp waarover zij in de overeenkomst zelf geen regeling hebben getroffen. Aanvullend recht = regelend recht.

Als partijen iets hebben geregeld wat ook in de wet is geregeld, dan gaat de partijafspraak voor (bv. huwelijkse voorwaarden).

69


Er is sprake van dwingend recht als de wetgever verbiedt om in een overeenkomst een andere regeling te treffen dan de in de wet voorgeschreven regel. Deze gaan dus voor de partijafspraak (deze laatste is dus altijd nietig als hij in strijd is met de wet, bv. arbeidsovereenkomsten).

Regels van dwingend recht zijn er m.n. om een zwakkere partij tegenover een sterkere te beschermen.

De inhoud van een overeenkomst wordt soms ook bepaald door de gewoonte. In bepaalde maatschappelijke kringen zijn afspraken tussen contracten zo vanzelfsprekend dat ze niet ter sprake komen en niet worden vastgelegd.

De eisen van de redelijkheid en de billijkheid kunnen de rechtsgevolgen van een overeenkomst mede bepalen (art. 6:248 BW).De hoofdregel staat in art. 6:2 BW: schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en de billijkheid.

Redelijkheid en billijkheid kunnen op 2 manieren invloed hebben op de inhoud van een overeenkomst:

1. Een overeenkomst aanvullen : aanvullende werking2. Verandering aanbrengen : derogerende werking

Men kan een beroep doen op de aanvullende werking als de overeenkomst onduidelijk is en deze moet worden opgehelderd. Uiteraard mogen er dan geen wettelijke regels van aanvullend recht voorhanden zijn die een oplossing bieden.

De derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is in de wet opgenomen in art. 6:248 lid 2 BW:Een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel is n.v.t. voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Deze rechtsregel is in de wet opgenomen dankzij het Saladin-HBU-arrest van de Hoge Raad.

De rechter kent aan de redelijkheid en billijkheid alleen in zeer uitzonderlijke gevallen derogerende werking toe. Dit om de rechtszekerheid te behouden.

Inhoud van overeenkomst

Partijafspraak Alg. voorwaarden De wet Redelijkheid & billijkheid

Dwingend recht Aanvullend recht

Nakoming (art. 27 ev van boek 6 BW)Hierin staat:

- Bepalingen over het tijdstip van nakoming- Door wie en aan wie kan worden nagekomen- Hoe kan worden nagekomen- Waar nakoming kan geschieden

De gevolgen van het niet nakomen of het gebrekkig nakomen staan ook in boek 6.

Tekortkoming : het niet, niet tijdig of onjuist leveren van de overeengekomen prestatie

70


De prestaties waartoe de verbintenis verplicht zijn te verdelen in:- De resultaatverbintenis => wordt het resultaat niet bereikt, dan is er sprake van een

tekortkoming;- De inspanningsverbintenis => deze verbintenis verplicht tot het leveren van een bepaalde

inspanning en de debiteur schiet pas tekort als hij onvoldoende zorg heeft betracht.

De wet maakt onderscheid tussen wel en niet aan de debiteur toekomende tekortkomingen (art. 6:74 lid 1 BW):

- Wanprestatie : toerekenbaar- Overmacht : niet toerekenbaar

Als hoofdregel geldt dat ingeval van een tekortkoming de schuldenaar daarvoor aansprakelijk is en hij de schade van de schuldeiser moet vergoeden.

In art. 6:75 BW is omschreven in welke gevallen een tekortkoming aan de schuldenaar wordt toegerekend:

1. De schuld is aan de schuldenaar te wijten2. Het is voor rekening/risico van de schuldenaar krachtens de wet, een rechtshandeling of in

het verkeer geldende opvattingen

Een tekortkoming is voor rekening van de debiteur als deze aan zijn schuld te wijten is. De ernst van het verwijt doet niet terzake.

Een tekortkoming voor rekening van de debiteur op grond van de wet komt voor bij 2 groepen tekortkomingen (art. 6:76 en 77 BW)

1) Fouten van personeel (risico-aansprakelijkheid)2) Fouten door gebruikte zaken (risico-aansprakelijkheid)

Uitzondering: als dit onredelijk zou zijn

Een tekortkoming kan de schuldenaar ook worden toegerekend krachtens rechtshandeling. De regeling in art. 6:75 ev BW is van aanvullend recht en men kan hier dus van afwijken. Dit komt o.a. voor in algemene voorwaarden, er kan ook een exoneratieclausule of vrijtekeningsbeding afgesproken worden.

Een tekortkoming kan ook worden toegerekend krachtens in het verkeerd geldende opvatting. Voorbeelden:

- Problemen met nakoming die de debiteur heeft voorzien of had moeten voorzien => voor risico van de debiteur

- Sommige niet te voorziene problemen

Als een tekortkoming niet kan worden toegerekend aan de schuldenaar is er sprake van overmacht. De schuldenaar is nu niet aansprakelijk voor de schade en deze komt voor rekening en risico van de crediteur.

Wanprestatie : de tekortkoming wordt toegerekend aan de debiteurOvermacht : de tekortkoming wordt toegerekend aan de crediteur

Bij de bewijslastverdeling gaat men ervan uit dat het tekortschieten voor rekening van de debiteur komt. De debiteur moet stellen en bewijzen dat de tekortkoming in de nakoming het gevolg is van overmacht.

71


Tekortkoming in de nakomingVoor rekening van de schuldenaar :Wanprestatie

Voor rekening van de schuldeiser: overmacht

Aan zijn schuld te wijten

Voor zijn risico krachtens:- De wet (voor personen

en zaken)- Een rechtshandeling- verkeersopvattingen

Rechtsgevolgen van wanprestatie:- nakoming is nog mogelijk- nakoming is blijvend onmogelijk

Als de overeenkomst nog kan worden nagekomen, dan kan de schuldeiser in 1e plaats nakoming van de verbintenis vorderen, als hij ook nakoming wenst. Als de vordering tot nakoming geen resultaat heeft moet de schuldeiser de schuldenaar in gebreke stellen. De wet stelt aan de ingebrekestelling 2 eisen (art. 6:82 lid 1 BW):

1. zij moet schriftelijk geschieden2. er moet een redelijke termijn in staan voor het alsnog nakomen van de prestatie

Of een termijn redelijk is, hangt af van de aard van de niet-nagekomen prestatie.

Er zijn 3 situaties waarbij een ingebrekestelling niet nodig is (art. 6:83 BW):1. in de overeenkomst was al een termijn vastgelegd en deze is overschreden => fatale termijn2. de prestatie bestaat uit betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie of wegens

onrechtmatige daad3. uit een mededeling van de schuldenaar moet worden afgeleid dat deze met zekerheid in de

nakoming zal tekortschieten

Als de debiteur niet tijdig is nagekomen, is hij in verzuim (art. 6:81 BW). De schuldeiser kan nu een vordering tot schadevergoeding instellen. Hij heeft hierbij de keus uit 2 mogelijkheden:

1. vordering tot nakoming + (aanvullende) schadevergoeding; art. 6:74 BW: de debiteur is verplicht voor iedere tekortkoming in de nakoming de schade die de crediteur daardoor lijdt te vergoedenart. 6:85 BW: de debiteur is aansprakelijk voor schade ontstaan door vertraging; de schadevergoeding wegens vertragingsschade is beperkt tot de periode waarin de schuldenaar in verzuim is geweest.

2. De verbintenis tot nakoming omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW); de wet stelt hieraan de volgende eisen (art. 6:87 BW):- de schuldenaar is in verzuim- de schuldeiser deelt de omzetting schriftelijk mee

Nb. : de verbintenis mag alleen omgezet worden als de tekortkoming zo ernstig is, dat omzetting gerechtvaardigd is.

Als nakoming blijvend onmogelijk is, dan ontstaat er een recht op schadevergoeding voor de crediteur. De vordering ontstaat van rechtswege en de schuldeiser kan deze vordering onmiddellijk instellen. Ingebrekestelling en verzuim zijn nu niet aan de orde.

72


Rechten van de crediteur bij toerekenbare tekortkoming

Nakoming nog mogelijk Nakoming blijvend onmogelijk

Ingebrekestelling Recht op schadevergoeding

Verzuim

Recht op nakoming +Aanvullende schadevergoeding

Recht op vervangende schadevergoeding door omzetting

Rechten uit wederkerige overeenkomstenIn geval van wanprestatie bij een wederkerige overeenkomst staan de crediteur 2 rechten ter beschikking:

1. Het opschortingsrecht2. Het ontbindingsrecht

Het opschortingsrecht houdt in dat als de ene partij haar verplichting niet nakomt, de andere partij bevoegd is om nakoming van de eigen verplichting(en) op te schorten. Dit is geregeld in art. 6:262 BW.

Op welk moment de crediteur zijn eigen prestatie kan opschorten hangt af van he tijdstip waarop de debiteur tot nakoming is verplicht. Hoofdregel: de debiteur is terstond tot nakoming verplicht (art. 6:38 BW). Partijen kunnen onderling ook een termijn afgesproken hebben.

Als na het sluiten van de overeenkomst goed gronden zijn om aan te nemen dat de wederpartij haar verplichtingen niet zal gaan nakomen, dan mag de partij die als 1e moet presteren de nakoming van haar verbintenis opschorten.

Onzekerheidsexceptie (een bijzonder opschortingsrecht), art. 6:263 BW

De bevoegdheid tot opschorting eindigt zodra het gevaar van niet-nakoming niet meer bestaat.

Het retentierecht is een ander bijzonder opschortingsrecht (art. 3:290 BW). Dit is het recht van de schuldeiser om een zaak onder zich te houden totdat de wederpartij aan haar verplichting(en) heeft voldaan. De gerechtigde mag het retentierecht ook tegen derden die een recht op de zaak hebben verkregen inroepen, nadat de vordering is ontstaan.

De positie van iemand met een retentierecht is sterk:- Hij mag de zaak onder zich houden, totdat de verplichting is voldaaan- Hij kan de zaak revindiceren als ware hij eigenaar- In faillissement is hij separist (art. 3:292 en 295 BW)

Het ontbindingsrecht is geregeld in art. 6:265 BW. Ontbinding leidt ertoe dat beide partijen van hun verplichtingen uit de overeenkomst worden bevrijd.

De crediteur mag de overeenkomst alleen ontbinden als de tekortkoming van de debiteur zo ernstig is, dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is.

73


Ontbinding van een wederkerige overeenkomst kan op 2 manieren geschieden:- Door een schriftelijke verklaring van de crediteur aan de debiteur- Door de rechter op verzoek van de crediteur (art. 6:267 BW)

Het recht tot ontbinding kan slechts onder bepaalde voorwaarden gebruikt worden. Deze voorwaarden verschillen al naar gelang de debiteur wel of niet in staat is de overeenkomst alsnog na te komen (art. 6:265 lid 2 BW):

- Nakoming is mogelijk : de debiteur moet eerst in verzuim zijn- Nakoming is blijvend of tijdelijk onmogelijk : de crediteur kan de overeenkomst gelijk laten

ontbinden (maakt niet uit of de tekortkoming uit wanprestatie of overmacht is ontstaan)

Ontbinding van een wederkerige overeenkomst heeft geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW). Aangezien dit niet de bedoeling is, biedt art. 6:271 BW een oplossing => de ontbinding doet bij beide partijen de verplichting ontstaan om reeds nagekomen prestaties ongedaan te maken.Art. 6:271 BW is een zogenaamde ongedaanmakingsverbintenis. Dit is een verbintenis uit de wet.

Rechten van de crediteur bij wederkerige overeenkomsten

Gewone opschorting Bijzondere opschorting:- Onzekerheidsexceptie- Retentierecht

Ontbinding door:- Schriftelijke verklaring- De rechter

Nakoming nog mogelijk: Nakoming blijvend onmogelijk:

ingebrekestelling Ontbinding en ongedaanmaking

Verzuim

Ontbinding en ongedaanmaking

Verbintenissen uit de wet Een rechtsgevolg ontstaat o.g.v. een feitelijke handeling (niet o.g.v. iemands wil)

de wet verbindt 1 of meer rechtsgevolgen aan die feitelijke handeling

Verbintenissen uit de wet zijn:- Onrechtmatige daad- Zaakwaarneming- De onverschuldigde betaling- De ongerechtvaardigde verrijking

De onrechtmatige daad

74


Het basisartikel over de onrechtmatige daad is art. 6:162 BW. Er zijn 2 belangrijke categorieën schadegevallen die buiten het bereik van art. 6:162 BW blijven:

1. De schade die men aan zijn zaken leidt door eigen toedoen;2. De schade die ontstaat bij de nakoming van een overeenkomst.

Art. 6:162 BW heeft betrekking op de volgende schadegevallen met de volgende vereisten:- Er moet sprake zijn van een onrechtmatige daad- Toerekening aan de dader- Causaal verband tussen de daad en de schade- Schade

Als onrechtmatige daad worden aangemerkt:- Een inbreuk op een recht- Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk

verkeer betaamt

Onrechtmatige daad en strafbaar feit zijn niet hetzelfde. Ze kunnen uiteraard wel samenvallen.

Onrechtmatige daad : verplichting tot schadevergoeding

Strafbaar feit : strafbaarheid van de handeling

De onrechtmatige daad heeft m.b.t. het doen of nalaten in strijd met wettelijke plichten een veel groter bereik dan de plichten in het strafrecht, omdat wettelijke plichten door het hele recht heen bestaan.

Een ander verschil tussen onrechtmatige daad en strafbaar feit is gelegen in de aard en de regeling van de sanctie.Onrechtmatige daad : schadevergoeding => het volledig ongedaan maken van het onrecht door het betalen van volledige schadevergoeding aan de benadeelde.Strafbaar feit : het opleggen van een straf herstelt gedaan onrecht niet en kan dat ook niet herstellen.

Verder wordt bij de onrechtmatige daad de hoogte van de vordering uitsluitend bepaald door de hoogte van de veroorzaakte schade. In het strafrecht hangt de hoogte van een straf af van een groot aantal factoren en of de normschending gelegen was in overtreding van een zware fundamentele norm of in een lichte, verwijtbare onzorgvuldigheid.

Vroeger werd door de rechtspraak onder onrechtmatige daad verstaan : ieder handelen dat in strijd is met de wet => onrechtmatig handelen was dus onwetmatig handelen. De HR heeft deze uitleg uitgewerkt in 2 criteria:

1. Een inbreuk op een anders subjectieve recht;2. Een handelen of nalaten in strijd met des daders rechtsplicht.

Benadrukt werd dat het begrip onrechtmatig tot het geschreven (nl. wettelijk) recht was beperkt.

Voordelen van deze benadering:- Het was volledig duidelijk wat het begrip onrechtmatig inhield, dit stond in de wet;- De beslissing wat onrechtmatig was, was aan de wetgever voorbehouden.

75


In de praktijk leverde dit onbevredigende uitspraken op. In 1919 veranderde de HR radicaal van standpunt in het Lindenbaum-Cohen arrest. Sinds dit arrest kennen we 3 vormen van onrechtmatigheid. Nieuw erbij:“handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt t.a.v. eens ander persoon of goed”.

De formulering van het Lindenbaum-Cohen arrest vinden we terug in het 2e lid van art. 6:162 BW dat de 3 vormen van onrechtmatigheid omschrijft.

Een inbreuk op een rechtMet recht bedoeld men hier het subjectieve recht van een ander. Onder subjectief recht i.v.m. art. 6:162 BW bedoeld men alle zakelijke rechten, maar specifiek het eigendomsrecht. Inbreuk op een eigendomsrecht door:

- Beschadiging- Hinder

Ook andere absolute rechten (bv. auteursrecht en octrooirecht) worden via onrechtmatige daad tegen inbreuken beschermd.

Ook een inbreuk op een grondrecht kan een onrechtmatige daad opleveren.

Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Onder het begrip “wettelijk” wordt verstaan:

- Alle wetten in formele zin- Alle wetten in materiële zin- Een ieder verbindende verdragsbepalingen

Het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht valt in de praktijk vaak samen met het plegen van een strafbaar feit. In dat geval kan iemand strafrechtelijk vervolgd worden en o.g.v. art. 6:162 BW ook worden veroordeeld tot vergoeding van de toegebrachte schade.

Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamtHierbij wordt gekeken naar de zgn. “zorgvuldigheidsnormen”. Het hangt van de inhoud van deze zorgvuldigheidsnormen af of in een concreet geval door de rechter onrechtmatigheid wordt aangenomen. Er zijn heel veel zorgvuldigheidsnormen, omdat de plicht tot zorgvuldig handelen alle facetten van het maatschappelijk leven bestrijkt en omdat de inhoud van de norm mede wordt bepaald door het maatschappelijk verband waar binnen de norm geldt (bv. bouwwereld of gezondheidszorg).

De zorgvuldigheidsnormenDeze kan worden ingedeeld naar:

- Gevaarzetting- Afweging van belangen

Aan deze indeling ligt het ervaringsfeit ter grondslag => Soms worden buitensporige gevaren in het leven geroepen Botsingen van belangen, waarbij het eigenbelang soms onevenredig wordt bevoordeeld ten

koste van het belang van een ander

76


De HR heeft bepaald dat het in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer is betaamd, om nodeloos een groter gevaar voor een ander in het leven te roepen dan waarop een normaal mens bedacht hoeft te zijn. Wie dit wel doet is aansprakelijk o.g.v. art. 6:162 BW.

De HR heeft 4 criteria vastgesteld voor de vaststelling van gevaarzetting:1. De mate van waarschijnlijkheid dat het slachtoffer het gevaar niet (tijdig) onderkent;2. De kans op een ongeval;3. De ernst van de mogelijke gevolgen;4. De vraag of veiligheidsmaatregelen meer of minder gemakkelijk kunnen worden getroffen

(de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen)

Het lijkt er op dat de HR het laatste criterium heeft aangescherpt door te eisen dat de veiligheidsmaatregelen afdoende moeten zijn.

Het veroorzaken van een ongeval is in beginsel niet onrechtmatig. Een ongeval kan door een ongelukkige samenloop van omstandigheden ontstaan.Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ontstaat pas als de dader zich van gevaarzettend gedrag had moeten onthouden, omdat daardoor de kans op een ongeval, gelet op alle omstandigheden, waarschijnlijk was.

Of een gedraging in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid, wordt door de rechter bepaald door de afweging van de belangen van de pleger van de onrechtmatige daad tegenover die van de benadeelde. De afweging kan zich op veel terreinen voordoen.

Onrechtmatigheidscriteria:1 2 3Inbreuk op een recht Een doen of nalaten in strijd

met een wettelijke plichtEen doen of nalaten in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid

Gevaarzetting Afweging van belangen

RelativiteitEen daad is onrechtmatig tegen iedereen die als gevolg hiervan schade lijdt. Art. 6:163 BW legt een nuancering hieraan d.m.v. de relativiteitseis:De dader is slechts aansprakelijk voor een daad die in strijd is met een rechtsnorm (en dus onrechtmatig is), als de overtreden rechtsnorm de strekking heeft het slachtoffer in diens getroffen belang te beschermen

Er wordt een relatie geëist tussen de geschonden norm en het geschonden belang

De geschonden norm moet (mede) de strekking hebben het geschonden belang te beschermen. Het is aan de rechter om dit te interpreteren en te beoordelen.

De relativiteit ontbreekt als de norm een ander belang dient dat het belang waarin het slachtoffer bescherming zoekt.

Het feit dat een wettelijke norm is overtreden die niet strekt tot bescherming van de schade die door de benadeelde is geleden, sluit niet uit dat tegelijkertijd een ongeschreven norm is geschonden die wel die strekking heeft.

Toerekening aan de dader

77


Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend op de volgende 2 gronden:1. De daad is te wijten aan de schuld van de dader => aan de dader kan voor zijn doen of

nalaten een verwijt worden gemaakt:* onvoorzichtigheid* onoplettendheid* opzet

2. De daad is te wijten aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In art. 6:165 lid 1 BW is bijv. opgenomen dat een als een “doen” te beschouwen gedraging is verricht onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming (waardoor de schuld ontbreekt0 geen beletsel is haar als onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen. Niet in alle gevallen hoeft toerekening plaats te vinden.

Causaal verbandDe wetgever eist een verband tussen de onrechtmatige daad en de eruit voortvloeiende schade. De daad moet de oorzaak (causa) zijn van de schade => causaal verband => causaliteit

De minimumeis van de causaliteit is dat de onrechtmatige daad de voorwaarde is geweest voor het ontstaan van de schade (conditio sine quanon).Over de omvang van de schade die voor rekening van de dader komt wordt niet gesproken.In verband met de toerekening van de gevolgen van een onrechtmatige daad heeft de HR tot 1970 de zgn. adequatieleer gehanteerd. Deze beperkte de aansprakelijkheid tot de schade die te voorzien was => voorzienbaarheid van het gevolg.

Bezwaren adequatieleer:- Niet toereikend om de grenzen van de aansprakelijkheid scherp te trekken- Er zijn gevallen waarin het redelijk is om de schade ten laste van de dader te laten komen,

alhoewel de schade niet voorzienbaar was

Naar aanleiding van deze bezwaren heeft de HR in 1970 de leer van de toerekening naar redelijkheid aanvaard

De dader is in beginsel voor alle gevolgen van zijn onrechtmatige daad aansprakelijk, tenzij de vorm van de schade zo uitzonderlijk is of in een zo ver verwijderd verband met de gedraging staat, dat die schade naar redelijkheid niet ten laste van die dader zou mogen worden gebracht.

2 elementen bij de vaststelling van het causaal verband zijn:- Voorzienbaarheid- Redelijkheid

Het BW heeft geen criteria benoemd die moeten of kunnen worden gebruikt bij het vaststellen van het verband tussen een daad en de gevolgen daarvan (art. 6:98 BW).

SchadeVolgens art. 6:162 BW ontstaat er alleen aansprakelijkheid bij de dader als er ook schade voortvloeit uit de onrechtmatige daad. Schade kan echter uit allerlei rechtsverhoudingen ontstaan:

- Onrechtmatige daad- Overeenkomst- Zaakwaarneming

De wettelijke regeling van schadevergoeding heeft daarom in het verbintenissenrecht een eigen plaats gekregen in art. 95 ev van boek 6 BW. Hier wordt alleen de schade uit onrechtmatige daad besproken.

78


Art. 6:95 BW kent 2 categorieën schade:1. Vermogensschade : financiële schade => geleden verlies en gederfde winst (art. 6:96 BW)2. Ander nadeel : immateriële schade of onstoffelijke schade (art. 6:106 BW), zoals:

* pijn* aantasting van eer of goede naam* gederfde levensvreugde* ontsiering

Schadevergoeding kan plaatsvinden in de vorm van:- Betaling van een geldsom (art. 6:103 BW)- Herstel in de oude toestand (art. 6:103 BW)- Rectificatie (n.a.v. een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie in een blad)

(art. 6:167 BW)

Ook als een onrechtmatige daad dreigt, kan men bij de burgerlijk rechter terecht. Men kan dan een gebod of verbod voor de toekomst vorderen, al dan niet in combinatie met een dwangsom.

In geval van een onrechtmatige daad kan ook een declaratoir vonnis worden gevorderd (art. 3:302 BW).

Een verklaring van recht dat de daad onrechtmatig is zonder daaraan – voorlopig – processuele gevolgen aan worden verbonden.

Een declaratoir vonnis kan van belang zijn als er een groot aantal slachtoffers is van dezelfde onrechtmatige daad. Als de onrechtmatige daad in zo’n vonnis is vastgesteld kunnen de slachtoffers ieder in afzonderlijke procedures hun vordering beperken tot het vaststellen van de omvang van de door hen geleden schade.

Voor elke vordering moet eiser een voldoende belang hebben (art. 3:303 BW). Als dat een zuiver emotioneel belang is, is eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering.

Aansprakelijkheid voor anderenEr zijn onrechtmatige daden waarbij iemand anders dan de pleger daarvan aansprakelijk is:

- Ouders voor kinderen- Werkgever voor werknemer- Personen/eigenaren voor zaken en opstallen- Personen/eigenaren voor dieren Risico-aansprakelijkheid

Volgens art. 6:164 BW zijn kinderen jonger dan 14 jaar niet zelf aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden. De benadeelde kan voor de vergoeding van de schade die zij gemaakt hebben uitsluitend terecht bij de ouder of voogd (art. 6:169 BW); voorwaarde:

De gedraging moet als onrechtmatige daad aan het kind kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan.

Met andere woorden:- Het kind moet onrechtmatig gehandeld hebben- Er moet causaal verband zijn- Er moet schade zijn- De daad moet (afgezien van de leeftijd) aan het kind kunnen worden toegerekend

Risico-aansprakelijkheid: een verwijt doet niet terzake

79


Conform lid 2 van art. 6:169 BW kan de benadeelde zowel het kind als de ouders aanspreken als het kind ten tijde van het begaan van de onrechtmatige daad 14 of 15 jaar oud was. In dit geval zijn de ouders alleen schuld-aansprakelijk

Zij zijn alleen aansprakelijk als aan hen het verwijt kan worden gemaakt dat zij de fout van het kind niet hebben belet.

In het procesrecht geldt: wie eist die bewijst. De benadeelde uit onrechtmatige daad moet de 4 vereisten van art. 6:162 BW bewijzen.In het geval van schuldaansprakelijkheid van de ouders hoeft men echter de schuld van de ouders niet te bewijzen, deze schuld wordt aangenomen. De ouders kunnen wel trachten te bewijzen dat hun geen verwijt treft ten aanzien van de onrechtmatige gedraging van hun kind => omgekeerde bewijslast.

Is de vordering tegen het kind toegewezen en heeft het kind onvoldoende vermogen om de vordering te voldoen, dan blijft de vordering bestaan zolang deze niet is betaald.

Voor kinderen vanaf 16 jaar geldt dat alleen zijzelf o.g.v. art. 6:162 BW voor hun onrechtmatige daden aansprakelijk zijn.

De werkgever is in beginsel aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van zijn werknemer (art. 6:170 lid 1 BW). Ook dit betreft een risico-aansprakelijkheid, dus of de werkgever wel of geen schuld heeft aan de daad van de werknemer is niet van belang. De werkgever is toch niet voor elke daad aansprakelijk, want er moet aan 2 voorwaarden voldaan zijn:

1. De ondergeschikte moet zelf aansprakelijk zijn o.g.v. art. 6:162 BW => een toerekenbare onrechtmatige daad

2. De ondergeschikte moet de onrechtmatige daad “in dienst” hebben gepleegd (art. 6:170 lid 2 BW)

Bij een fout door een ondergeschikte heeft de benadeelde de keuze uit 2 rechtsvorderingen:- 1 tegen de werkgever- 1 tegen de ondergeschikte

Werkgever en ondergeschikte zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:102 BW).Als alleen de ondergeschikte voor de schade wordt aangesproken en hij voldoet deze, dan kan hij de betaalde schade terugvorderen van zijn werkgever (art. 6:170 lid 3 BW).De werknemer moet zelf wel in de schade bijdragen als de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

80


OndernemingsrechtOnderneming : elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch

verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht

Bij de omschrijving van een onderneming werd vroeger de nadruk gelegd op de factor geld, maartegenwoordig wordt de nadruk gelegd op de factor arbeid => men let meer op het geheel vanmensen dat in de onderneming betrokken is en dat gezamenlijk voor de instandhouding van deonderneming verantwoordelijk is.

Men moet rechtssubject zijn om aan het rechtsverkeer te kunnen deelnemen. Een rechtssubject is een drager van rechten en plichten. Ons recht kent 2 typen rechtssubjecten:

- Natuurlijke personen (mensen van vlees en bloed)- Rechtspersonen

De belangrijkste indeling van ondernemingen is die in ondernemingen die rechtspersoonlijkheid bezitten en in ondernemingen die deze missen.

ondernemingsvormenOndernemingen zonder rechtspersoonlijkheid

Ondernemingen met rechtspersoonlijkheid

- De eenmanszaak- De maatschap- De v.o.f.- De c.v.

- De NV- De BV- De vereniging- De coöperatie- De onderlinge

waarborgmaatschappij- De stichting

Kamer van KoophandelBij de KvK worden de belangrijkste gegevens van alle bedrijven in Nederland bewaard en bijgehouden. De KvK biedt hiermee veel informatie voor en over ondernemingen.

81


De KvK houdt diverse openbare registers bij, de belangrijkste is het handelsregister. Hierin zijn alle particuliere ondernemingen ingeschreven die Nederland kent. De KvK beheert ook een verenigingenregister en een stichtingenregister. De volgende informatie is in het handelsregister te vinden:

- Een korte omschrijving van de werkzaamheden van het bedrijf- De namen van de bestuurders- Enkele gegevens over het vermogen- Adresgegevens- Welk orgaan of welke persoon uit de onderneming bevoegd is de onderneming te

vertegenwoordigen en tot welk bedrag

De eenmanszaakVoordelen van de eenmanszaak zijn:

- Eenvoudig op te zetten- De bedrijfsvoering is overzichtelijk- Er zijn geen juridische obstakels

Voor de oprichting van een eenmanszaak bestaan vrijwel geen juridische formaliteiten. Vereist is dat zij wordt ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel.De wetgever heeft bij de eenmanszaak geen scheiding aangebracht tussen het ondernemingsvermogen en het privévermogen van de ondernemer. Deze is met zijn gehele vermogen aansprakelijk voor alle schulden van de onderneming. In het belastingrecht wordt er wel een scheiding toegepast naar ondernemingsvermogen en privévermogen. Als de ondernemer gehuwd is, dan zijn de schulden van de onderneming verhaalbaar op het gezamenlijk vermogen van de beide echtelieden, als zij in gemeenschap van goederen zijn getrouwd.

De maatschapDe maatschap is een overeenkomst waarbij 2 of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap in te brengen, met het oogmerk om het daaruit behaalde voordeel met elkaar te delen (art. 7A:1655 BW).

Een overeenkomst tussen de maten (vennoten) om samen te werken en de winst uit die samenwerking te delen.

De maatschap komt m.n. voor in het vrije beroep:Notarissen, medisch specialisten, advocaten en accountants.

De wet stelt geen bijzondere eisen aan de totstandkoming van een maatschapsovereenkomst. Alleen de gewone vereisten voor het aangaan van een overeenkomst zijn van toepassing (boek 6 BW).

De maten brengen “iets” in gemeenschap. Dit kan zijn (art. 7A:1662 BW):- Arbeid- Geld- Goederen- Genot van goederen

82


Ook de maatschap heeft geen eigen, van de vennoten afgescheiden vermogen. De maatschap vormt geen juridische eenheid, zij kan dan ook niet als maatschap in rechte worden aangesproken. Alleen de maten zijn in hun privévermogen aansprakelijk voor de maatschapsschulden.

In beginsel deelt iedere vennoot naar evenredigheid van zijn inbreng in de winsten en verliezen van de maatschap. Het winsten verliesaandeel van de vennoot die alleen arbeid heeft ingebracht staat gelijk met het aandeel van de vennoot met de kleinste inbreng in geld en/of goederen (art. 7A:1670 BW). Vennoten kunnen wel een andere winstverdeling overeenkomen dan die naar evenredigheid van hun inbreng. Zij kunnen echter niet bedingen dat zij de beslissing over hun winstverdeling aan een van hen of aan een derde zullen overlaten (art. 7A:1671 BW). Ook mogen zij niet afspreken dat alle voordelen aan een van de vennoten toekomen, maar het is wel toegestaan te bedingen dat sommige vennoten geen verliezen hoeven te dragen (art. 7A:1672 BW).

De maten kunnen 2 soorten rechtshandelingen verrichten:- Beheersdaden : alle handelingen die behoren tot de normale, dagelijkse uitoefening van de

maatschap;- Beschikkingsdaden : de niet-alledaagse juridische aangelegenheden van de maatschap. De

bevoegdheid tot beschikkingsdaden komt alleen aan de maten gezamenlijk toe.

De vennootschap onder firmaDe v.o.f. is een bijzondere vorm van de maatschapsovereenkomst. Wat op een maatschap van toepassing is, is dus ook grotendeels van toepassing op de v.o.f.Veel gewone maatschappen werken alleen intern: de afspraak is gericht op onderlinge samenwerking en onderlinge verrekening van kosten, winst en verlies. Maar een maatschap kan ook naar buiten toe als maatschap optreden. Als zij (1) dat doet ter uitoefening van een bedrijf en als zij (2) onder 1 naam naar buiten toe optreedt, dan is sprake van een v.o.f. (art. 16 WvK).Bij uitoefening van een bedrijf staan de persoonlijke kwaliteiten van de vennoten niet centraal, bij een maatschap draait het om de persoonlijke hoedanigheden van de maten in de uitoefening van hun beroep.

Een belangrijk kenmerk van de v.o.f. is dat zij een afgescheiden vermogen heeft (i.t.t. de maatschap). Het vermogen staat dus los van het privévermogen van de vennoten. Deze constructie is voor crediteuren aantrekkelijk: zij kunnen hun vorderingen eerst op het vermogen van de v.o.f. verhalen en daarna kunnen zij zich zonodig op het privévermogen van de vennoten verhalen. De vennoten zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk (= voor de gehele schuld), conform art. 18 WvK.De v.o.f. moet worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte. Ook hier geldt de verplichting tot inschrijving bij de KvK in het handelsregister, want het is een bedrijf.Iedere vennoot die daarvan niet is uitgesloten, is bevoegd in naam van de v.o.f. te handelen, gelden uit te geven en te ontvangen en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te binden (art. 17 WvK).

De commanditaire vennootschapDe c.v. is een variant van de v.o.f. De c.v. heeft als bijzonderheid dat zij 2 soorten vennoten kent:

- Beherende vennoten- Stille vennoten (deze voeren geen beheer en treden niet naar buiten op)

Een stille vennoot is vennoot, om dat hij geld aan de c.v. heeft verschaft => “vennoot bij wijze van geldschieting”.

83


De stille vennoot is voor de verliezen van de c.v. slechts draagplichtig tot het bedrag dat hij in de c.v. heeft ingebracht (art. 20 lid 3 WvK). Beherende vennoten zijn voor de schulden van de c.v. hoofdelijk aansprakelijk met hun volledige privévermogen, indien het afgescheiden vermogen van de vennootschap niet toereikend blijkt te zijn.De c.v. heeft net als de v.o.f een afzonderlijk vermogen dat van de vennoten is afgescheiden. De Hoge Raad heeft beslist dat ook een c.v. met slechts 1 beherend vennoot in beginsel een afgescheiden vermogen heeft.

Ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid

Geen afgescheiden vermogen

Afgescheiden vermogen

De eenmanszaak De maatschap De v.o.f. De c.v.

Het rechtspersonenrecht is geregeld in boek 2 BW. Titel 1 begint in art. 1 en 2 met een opsomming van de rechtspersonen die ons recht kent. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in een 3-tal categorieën rechtspersonen:

1. Een aantal belangrijke organisaties van de overheid, zoals de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen. Andere openbare organisaties waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen kunnen bij of krachtens de wet ook rechtspersoonlijkheid verkrijgen.

2. Kerkgenootschappen (art. 2.2 BW)3. Privaatrechtelijke rechtspersonen (art. 2.3 BW), zoals verenigingen, coöperaties, onderlinge

waarborgmaatschappijen, NV’s, BV’s met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen. De 1e titel van boek 2 BW is m.n. voor deze rechtspersonen bedoeld.

De opsomming van de rechtspersonen in art. 2.3 BW is uitputtend. Men spreekt van een gesloten systeem van rechtspersonen. De wetgever achtte het uit een oogpunt van rechtszekerheid ongewenst dat een constructie van eigen makelij rechtspersoon zou kunnen worden en vervolgens deel zou kunnen nemen aan het rechtsverkeer.

De belangrijkste voordelen van de rechtspersoon:- Beperking van de aansprakelijkheid : de rechtspersoon heeft een eigen vermogen, dat geheel

is afgescheiden van dat van aandeelhouders, leden, werknemers en/of bestuurders. Als de onderneming niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, is uitsluitend het vermogen van de onderneming daarvoor aansprakelijk. De deelnemers in de rechtspersoon kunnen in hun privévermogen niet persoonlijk worden aangesproken. Aandeelhouders lopen geen groter risico dan dat hun aandeel zijn waarde geheel verliest. Voor de NV en BV is dit vastgelegd in art. 2:64 resp. 175 lid 1 BW.

- De continuïteit van de onderneming is verzekerd, omdat deze niet aan het vermogen van de ondernemers / bestuurders is verbonden, maar aan de rechtspersoon zelf. Een persoonlijk faillissement of de dood van een ondernemer / aandeelhouder heeft geen invloed op het voortbestaan van de onderneming, want deze heeft een eigen vermogen en is uitsluiten daarop aangewezen.

- Financiële motieven : voor een rechtspersoon is het betrekkelijk eenvoudig om kapitaal aan te trekken. Verder zijn rechtspersonen onderworpen aan de vennootschapsbelasting; dit tarief is aanmerkelijk lager dan het (progressieve) tarief van de inkomstenbelasting.

84


Voor de oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon is een notariële akte vereist. Voor de oprichting van een NV of BV is tevens een ministeriële verklaring van geen bezwaar vereist, welke wordt afgegeven door de Minister van Veiligheid en Justitie. De minister kan deze verklaring weigeren als de oprichtingsakte in strijd is met de openbare orde of de wet. De minister dient tevens te onderzoeken of het gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, of dat gevaar bestaat voor benadeling van schuldeisers. Met de wettelijke eis van de ministeriële verklaring is getracht te voorkomen dat vennootschappen (voor de NV of de BV) worden misbruikt voor doeleinden die het daglicht niet of nauwelijks kunnen verdragen.Vaak wordt een rechtspersoon ook ingeschreven in het handelsregister. Dit is voor de bestuurders van belang, omdat zij zonder inschrijving hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle rechtshandelingen van de rechtspersoon.

Rechtspersonen moeten naar buiten toe vertegenwoordigd worden door natuurlijke personen. De bevoegdheid van het bestuur om de rechtspersoon te vertegenwoordigen is voor elke soort rechtspersoon in de wet vastgelegd. Vaak bevatten de statuten een nadere regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de afzonderlijke bestuurders. Rechtspersonen nemen dus d.m.v. hun besturen deel aan het rechtsverkeer. Met name voor crediteuren is belangrijk om te weten wie bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen en tot welk bedrag. Dit is na te gaan bij de KvK, hier is vastgelegd of en in hoeverre een bestuurder of commissaris bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.

De NV en de BVDe vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zijn de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De wettelijke regelingen van de NV en de BV zijn in boek 2 afzonderlijk opgenomen: de NV in titel 4 en de BV in titel 5. De voorschriften die voor de NV en de BV gelden zijn in hoofdlijnen hetzelfde. De verschillen tussen de NV en de BV liggen m.n. in het open karakter van de NV en het besloten karakter van de BV. De 3 belangrijkste verschillen zijn:

1. Soorten aandelen:het kapitaal van iedere NV en BV bestaat uit aandelen, deze kunnen “op naam” zijn of “aan toonder”.- De BV kent uitsluitend aandelen op naam. De wettelijke regeling omtrent de aandelen van een BV is zo strikt dat van zo’n aandeel zelfs geen aandeelbewijs mag worden uitgegeven (art. 2:175 lid 1 BW). - De NV kan zowel aandelen op naam als aandelen aan toonder uitgeven. De NV kan wel aandeelbewijzen van zowel toonderaandelen als aandelen op naam uitgeven.

2. Overdraagbaarheid van aandelen:- De aandelen van een BV zijn niet vrij overdraagbaar. In de statuten van een BV moet een blokkeringsregeling betreffende de overdraagbaarheid van aandelen zijn opgenomen. Aandelen van een BV kunnen niet op de effectenbeurs verhandeld worden. - De aandelen van een NV zijn in beginsel vrij overdraagbaar. De statuten van een NV mogen een blokkeringsregeling bevatten, maar dit is niet verplicht. De wetgever stelt wel een grens aan de blokkeringsregeling van een NV: de overdraagbaarheid van aandelen mag niet

onmogelijk of uiterst bezwaarlijk worden gemaakt (art. 2:87 BW).3. Omvang van het kapitaal:

- Bij een NV dient het geplaatste en gestorte kapitaal minimaal € 45.000 te bedragen.- Bij een BV dient het geplaatste en gestorte kapitaal minimaal € 18.000 te bedragen.

Orgaan van een rechtspersoon : een persoon of groep van personen die o.g.v. wettelijke of statutaire

bepalingen (mede) uitvoering geeft aan het handelen van de rechtspersoon.

85


Organen van de NV en de BV zijn vaak:- De algemene vergadering van aandeelhouders- Het bestuur- De raad van commissarissen- De ondernemingsraad

De 3 belangrijkste organen zijn de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur en de raad van commissarissen.

De algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.)In de gewone NV of BV heeft de a.v.a. de juridische bevoegdheden die niet aan het bestuur of aan anderen zijn toegekend (art. 2:107 en 217 BW). De juridische macht is in handen van de a.v.a.:

- Alleen zij is bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing van de bestuurders en (een deel van) de commissarissen;

- Alleen de a.v.a. kan de statuten wijzigen.De feitelijke macht ligt vooral bij grotere vennootschappen bij het bestuur. Daar zijn de aandeelhouders meer beleggers dan eigenaren. Jaarlijks moet er minimaal 1 algemene vergadering van aandeelhouders worden gehouden. Deze moet plaatsvinden binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar van de NV of de BV (art. 2:108 en 218 BW). Een bijzondere bevoegdheid van de a.v.a. is geregeld in art. 2:96 en 206 BW: uitgifte van nieuwe aandelen => emissie. De bestaande aandeelhouders hebben bij de emissie een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van hun aandelen (de emissieprijs is vaak lager dan de nominale waarde om zo kopers te lokken). De a.v.a. kan de bevoegdheid tot een emissie overdragen aan een ander orgaan.

Het bestuur is belast met het besturen van de NV en de BV (art. 2:129 en 239 BW). De omvang van de bestuursbevoegdheid wordt bepaald door:

- De statuten- De wet

De statuten kunnen de bevoegdheid van het bestuur uitbreiden of beperken. De benoeming van de bestuurders van de NV en de BV geschiedt de 1e keer in de notariële akte van oprichting en later door de a.v.a. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst of ontslagen door degene die bevoegd is tot zijn benoeming (art. 2:134 en 244 BW). De bestuurder die wordt geschorst of ontslagen kan dit in een procedure aanvechten met een beroep op het arbeidsovereenkomstenrecht of het ondernemingsrecht.

Bij de statuten kan worden bepaald dat er een raad van commissarissen is (art. 2:140 en 250 BW). De raad van commissarissen:

- Houdt toezicht op het beleid van het bestuur- Houdt toezicht op de algemene gang van zaken in de vennootschap- Staat het bestuur bij met raad

De raad van commissarissen behartigt niet alleen de belangen van de aandeelhouders, maar hij wordt ook geacht het belang van de vennootschap (inclusief dat van de werknemers) te dienen.Het bestuurt dient tijdig de noodzakelijke gegevens aan de raad te verschaffen, zodat de raad de gelegenheid krijgt om zijn adviserende en controlerende werkzaamheden naar behoren uit te voeren (art. 2:141 en 251 BW). In het verlengde van zijn controlerende bevoegdheden bezit de raad van commissarissen vaak ook de bevoegdheid om iedere bestuurder te allen tijde te schorsen.

Voor grote NV’s en BV’s heeft de wetgever een aparte wettelijke regeling in het leven geroepen:Het structuurregime / de structuurregeling => structuurvennootschap.

86


Het belangrijkste kenmerk van de structuurvennootschap is dat de raad van commissarissen een grotere rol speelt dan in een gewone vennootschap. De structuurregeling staat in boek 2 (art. 152-164 en 262-274 BW). De wet gebruikt overigens de term “grote naamloze vennootschap”.

Van een structuurvennootschap is sprake als aan de volgende 3 vereisten is voldaan (art. 2:153 en 263 BW):

1. Het geplaatst kapitaal bedraagt met de reserves minimaal 16 miljoen euro;2. De vennootschap heeft krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad;3. In de vennootschap werken 100 of meer werknemers.

De vennootschap moet jaarlijks aan het handelsregister opgave doen van deze gegevens. Als de vennootschap 3 jaar achter elkaar aan de 3 vereisten voldoet, is het structuurregime op haar van toepassing. Het bestaan van een raad van commissarissen is in een structuurregime verplicht. De raad wordt benoemd en ontslagen door de a.v.a. en moet uit minstens 3 natuurlijke personen bestaan. De belangrijkste taak van de raad is de benoeming en het ontslag van bestuurders. Tevens moeten in een aantal belangrijke kwesties bestuursbesluiten aan de raad ter goedkeuring worden voorgelegd (art. 2:164 BW).Het is mogelijk dat een grote vennootschap vrijstelling krijgt van de verplichting tot het voeren van een structuurregime. Dat gebeurt m.n. bij grote, internationale concerns die als holding voor tal van vennootschappen fungeren.

Corporate governance : voor een goed bestuur van een grote vennootschap is een regeling noodzakelijk met het oog op het voeren van een deugdelijk ondernemingsbeleid.

O.l.v. mr. M. Tabaksblat is een 1e gedragscode voor grote bedrijven opgesteld. Uitgangspunt is dat goed ondernemerschap vorm krijgt door transparant en integer handelen van het bestuur. Verder is een effectief toezicht daarop geregeld in de code. Aan een en ander moet in het jaarverslag vervolgens aandacht worden besteed. De code Tabaksblat is inmiddels verwerkt in de Nederlandse corporate governance code die van toepassing is op beursgenoteerde ondernemingen. De wetgever heeft aan deze code zoveel waarde gehecht dat hij er een wettelijke basis aan heeft gegeven: in art. 2:391 BW is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften kunnen worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag. De betreffende AMvB verplicht beursgenoteerde NV’s verslag te doen over naleving van de Nederlandse code.

Sinds 2005 is het voor bedrijven die activiteiten hebben in verschillende lidstaten van de Europese Unie mogelijk om gezamenlijk een Europese naamloze vennootschap op te richten. De vennootschap wordt aangeduid met de afkorting SE (Societas Europaea). De statutaire zetel van de SE dient gelegen te zijn binnen de EU. Er zijn verschillende manieren om een SE op te richten. Het bestuur in de SE kan worden uitgeoefend door een enkel bestuursorgaan of door een leidinggevend orgaan met daarnaast een toezichthoudend orgaan.

De verenigingDe vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel (art. 2:26 BW). In het algemeen is het doel van een vereniging het behartigen van de belangen van de leden. Om de leden gaat het in een vereniging. Het behartigen van de belangen sluit niet uit dat een vereniging winst maakt. De winst moet echter aan de vereniging zelf ten goede komen en mag niet onder de leden verdeeld worden (art. 2:26 lid 3 BW). Verenigingen worden meestal opgericht voor onbeperkte tijd. Oprichting geschiedt bij een meerzijdige rechtshandeling (een overeenkomst tussen de oprichters, art. 2:26 BW). Deze kan in een notariële akte worden vastgelegd, maar dat hoeft niet. Als de notariële akte ontbreekt gaat het om

87


een zgn. informele vereniging. Deze heeft wel rechtspersoonlijkheid, maar het ontbreken van de notariële akte heeft wel enkele rechtsgevolgen:

- De informele vereniging kan geen registergoederen verkrijgen- De informele vereniging kan geen erfgenaam zijn (art. 2:30 BW)

De bestuurders zijn naast de vereniging hoofdelijk aansprakelijk voor eventuele schulden van de vereniging. De informele vereniging is niet verplicht om ingeschreven te staan in het verenigingenregister van de KvK. Gewone verenigingen zijn dit wel verplicht (art. 2:29 BW).

Aan de algemene ledenvergadering komen in de vereniging alle bevoegdheden toe die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen (art. 2:40 BW). Tot de algemene ledenvergadering hebben in beginsel alle leden toegang, ieder lid heeft daar 1 stem. Het lidmaatschap van een vereniging is persoonlijk, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:34 BW). Het lidmaatschap eindigt door de dood van het lid, tenzij de statuten overgang krachtens erfrecht toelaten (art. 2:35 BW).Tenzij de statuten anders bepalen, beslist het bestuur over de toelating van een lid en kan bij niet-toelating de algemene ledenvergadering alsnog tot toelating besluiten (art. 2:33 BW).

Onder het bestuur van een vereniging wordt verstaan : het in de statuten omschreven bestuur. Vaak zijn een deel van de bevoegdheden van het bestuur gedelegeerd aan een dagelijks bestuur of aan een directie. Dit komt m.n. voor bij grote verenigingen die werken met professionele en gesalarieerde bestuurders. Zij vallen onder het statutaire bestuur.De statuten van de vereniging kunnen de bevoegdheden van het bestuur beperken, maar ook de wet kan beperkingen opleggen (art. 2:44 BW). Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor de rechtshandeling waarvoor hij de vereniging verbindt, zolang de inschrijving in het verenigingenregister niet heeft plaatsgevonden (art. 2:29 lid 2 BW). Daarnaast kunnen bestuurders van verenigingen persoonlijk aansprakelijk gesteld worden op grond van o.a. art. 2:9 BW.Het bestuur wordt in beginsel uit de leden benoemd. De benoeming geschiedt door de algemene ledenvergadering, maar de statuten kunnen de wijze van benoeming ook anders regelen. Een bestuurder kan te allen tijde worden geschorst of ontslagen door het orgaan dat hem heeft benoemd.Een belangrijke taak van het bestuur is de vertegenwoordiging van de vereniging (art. 2:45 BW). Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is een collectieve bevoegdheid. Deze bevoegdheid kan niet in de statuten worden uitgesloten, maar de statuten kunnen wel bepalen dat – naast het bestuur – de vertegenwoordigingsbevoegdheid ook toekomt aan 1 of meer bestuurders afzonderlijk en/of aan 1 bestuurder met medewerking van 1 of meer anderen. Verder kan ook aan niet-bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid worden verleend.Het toezicht op het bestuur wordt normaliter uitgeoefend door de algemene ledenvergadering. De verantwoording die het bestuur aflegt is in 1e instantie een financiële verantwoording. Het bestuur moet hiervoor ieder jaar binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten opmaken. Tevens moet het bestuur o.g.v. art. 2:48 BW op een algemene ledenvergadering verslag doen over de gang van zaken in de vereniging en over het gevoerde beleid.

De coöperatieDe coöperatie is “een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging” (art. 2:53 lid 1 BW). De coöperatie is een bijzonder soort vereniging. Ze komt m.n. voor in de agrarische sector, waarbij door middel van samenwerking de winstgevendheid van de individuele bedrijven wordt vergroot. Een specifiek kenmerk van de coöperatie is dat zij ten behoeve van de leden een bedrijf uitoefent of doet oefenen en dat zij zich blijkens statuten ten doel moet stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien door het sluiten van overeenkomsten met haar leden. Een gewone vereniging kan niet als coöperatie fungeren, want het is een gewone vereniging verboden om behaalde winst aan de leden uit te keren.

88


Nauw verwant aan de coöperatie is de onderlinge waarborgmaatschappij. Om de coöperatie te onderscheiden van de onderlinge waarborgmaatschappij is bepaald dat de overeenkomsten die de coöperatie met haar leden sluit geen verzekeringsovereenkomsten mogen zijn.

De onderlinge waarborgmaatschappijDe onderlinge waarborgmaatschappij is een bij notariële akte opgerichte vereniging die ten behoeve van haar leden een verzekeringsbedrijf uitoefent. Zij moet zich blijkens de statuten ten doel stellen met haar leden verzekeringsovereenkomsten te sluiten of leden en mogelijk anderen in het kader van een wettelijke regeling verzekerd te houden (art. 2:53 lid 2 BW).

Degene die een verzekeringsovereenkomst met een onderlinge sluit, wordt van rechtswege lid (art. 2:62 BW). Van deze bepaling kan worden afgeweken indien het onderlinge waarborgmaatschappijen statutair is toegestaan om ook met niet-leden verzekeringsovereenkomsten af te sluiten. In dit geval fungeert de onderlinge ook als “gewone” verzekeringsmaatschappij.Het voordeel voor de verzekeringnemer om lid te worden van een onderlinge waarborgmaatschappij is dat de verzekeringnemer nu ook kan delen in de winst van de onderlinge.Een nadeel van het lidmaatschap is dat de leden in beginsel aansprakelijk zijn voor de tekorten van de rechtspersoon (art. 2:55 BW). Deze aansprakelijkheid kan in de statuten wel worden beperkt of uitgesloten (art. 2:56 BW).Verzekeraars en waarborgmaatschappijen zijn verplicht een zgn. waarborgkapitaal te bezitten om aan de verzekerden de nodige uitkeringen te kunnen verrichten. Het waarborgkapitaal kan bij een onderlinge ook in aandelen zijn verdeeld (art. 2:62 onder c BW). Voor de overdracht van de aandelen in dit waarborgkapitaal geldt dezelfde regeling als bij de N.V.

De stichtingEen stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken (art. 2:285 lid 1 BW).Een 1e kenmerk van de stichting is dat zij geen leden kent, hier staat het vermogen centraal en niet de deelnemers aan de stichting. Een 2e kenmerk van de stichting is dat met het vermogen meestal een ideëel of sociaal doel wordt nagestreefd. De wet schrijft voor dat de stichting met haar vermogen de verwezenlijking van een bepaald doel moet beogen.Lid 3 van art. 2:285 BW kent een negatieve begrenzing van het gebruik van het stichtingsvermogen: het doel van de stichting mag niet zijn het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen, zoals bestuurders. Ook aan anderen mogen geen uitkeringen worden gedaan, tenzij deze een ideële of sociale strekking hebben.Het is een stichting wel toegestaan om winst te maken. Veel instellingen in de gezondheidszorg hebben de vorm van een stichting en zij hebben ook een ideële doelstelling (behandeling en verpleging), maar daarnaast zijn zij als bedrijf ook gericht op het realiseren van een positief saldo. Zolang de winst wordt besteedt aan het ideële doel kan de stichtingsvorm worden benut.De stichting moet bij notariële akte worden opgericht en in de akte moeten de statuten worden opgenomen. De statuten bevatten de naam en het doel van de stichting, de namen van de 1e bestuurders en de wijze van benoeming en ontslag van bestuurders. Een stichting kan ook worden opgericht bij testament. In zo’n geval bestemt de erflater zijn vermogen voor een goed doel. De bij testament opgerichte stichting wordt dan erfgenaam (art. 2:288 BW).De bestuurders van de stichting zijn verplicht om deze in te schrijven in het handelsregister bij de KvK. Zolang dit niet gebeurd is, zijn de bestuurders naast de stichting hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling waarmee de stichting zich heeft gebonden.De taken van het bestuur zijn:

89


- Het besturen van de stichting (art. 2:291 lid 1 BW). Het bestuur van de stichting mag alleen overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen aangaan, als dit uit de statuten voortvloeit (art. 2:291 lid 2 BW).

- Het vertegenwoordigen van de stichting (art. 2:292 BW). Dit moet ook wel, omdat de rechtspersoon zelf niet aan het verkeer kan deelnemen en de bestuurders wel.

Bestuur : de gezamenlijk optredende bestuurders

De statuten kunnen bepalen dat 1 of meer bestuursleden afzonderlijk tot vertegenwoordiging bevoegd zijn. In het handelsregister moet worden vermeld aan welke bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid is toegekend.

De grote stichtingDoor het ontbreken van leden heeft het bestuur van een stichting de juridische en feitelijke alleenheerschappij. Dit kan een bezwaar zijn bij grote stichtingen met veel werknemers. In een stichting bestaat geen interne controle op het bestuur. De wetgever heeft de voorkeur gegeven aan controle van buitenaf en dit is m.n. bedoeld voor grote stichtingen. Art. 2:297 BW geeft het openbaar ministerie de bevoegdheid om bij ernstige twijfel of de wet en de statuten te goeder trouw worden nageleefd, dan wel of het bestuur naar behoren wordt uitgevoerd, het bestuur om inlichtingen te vragen. De rechtbank is in bepaalde omschreven gevallen bevoegd om een bestuurder te ontslaan of om een stichting te ontbinden. Ook kunnen bepaalde besluiten van het bestuur worden vernietigd (art. 2:15 BW).In grote stichtingen is de Wet op de ondernemingsraden van toepassing. Daar kan de (verplicht ingestelde) ondernemingsraad mede controle uitoefenen op het beleid van het bestuur.

rechtspersonen

NV BV Vereniging Coöperatie Onderlinge waarborgmij.

Stichting

De wet op de ondernemingsradenIn de Grondwet is geregeld dat de formele wetgever regels moet geven omtrent de medezeggenschap van werknemers. De Wet op de ondernemingsraden (WOR) vloeit hier uit voort. De medezeggenschap van werknemers wordt in de praktijk voor een groot deel gerealiseerd in de ondernemingsraad. Een ondernemingsraad wordt ingesteld in het belang van een goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen (art. 2 WOR). Door deze wettelijke verankering van medezeggenschap in de ondernemingsraad heeft de grote(re) onderneming een meer democratische ordening gekregen.Alleen ondernemingen die minstens 50 werknemers hebben moeten een ondernemingsraad hebben. Ondernemingen met minder dan 50 werknemers kunnen op vrijwillige basis een or of een personeelsvertegenwoordiging instellen. Een personeelsvertegenwoordiging heeft minder bevoegdheden dan een or.

De ondernemingsraad heeft in de WOR een aantal bevoegdheden gekregen, de belangrijkste zijn:1. Recht op overleg : minstens 2x per jaar wordt de algemene gang van zaken in de or

besproken (art. 24 WOR). De ondernemer moet in deze vergaderingen aankondigen welke onderwerpen in voorbereiding zijn waarvoor later het advies of de instemming van de or nodig is. De or kan ook meer bijeenkomen op verzoek van 1 van de partijen;

90


2. Recht van advies : de ondernemer is verplicht om over bepaalde zaken advies in te winnen van de or (art. 25 WOR). Onderwerpen kunnen zijn:- overdracht van de zeggenschap van de onderneming- belangrijke inkrimping of uitbreiding van de onderneming- een grote investering- het aantrekken van een flink krediet t.a.v. de ondernemingHet advies moet op een dusdanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijk invloed kan zijn op het te nemen besluit. De ondernemer moet bij het vragen van het advies een overzicht verstekken van zijn motieven voor het besluit en de te verwachten gevolgen. Nadat de or het advies heeft uitgebracht, moet de ondernemer de or z.s.m. schriftelijk informeren over het definitieve besluit.

3. Recht van instemming : de ondernemer heeft instemming van de or nodig inzake 12 onderwerpen (art. 27 WOR). Het gaat hierbij om interne regelingen die voor de werknemer van groot belang zijn, zoals de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, voorbeelden zijn:- een arbeidsreglement- een pensioenregeling- een klachtenregeling- een regeling over werkoverlegAls de or zijn instemming weigert met een voorstel, dan kan de ondernemer zich tot de kantonrechter wenden en toestemming vragen om het besluit te nemen. Dit is alleen mogelijk als de beslissing van de or om geen toestemming te geven onredelijk is of als het voorgenomen besluit van de ondernemer noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

4. Recht op informatie : de ondernemer is verplicht om aan de or alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die nodig zijn voor de uitvoering voor de taak van de or (art. 31 lid 1 WOR). Deze informatie kan zijn: jaarrekening, jaarverslag, verwachtingen t.a.v. werkzaamheden en resultaten van de onderneming, aantallen werknemers, investeringen.

Een werknemer ontleent zijn recht op medezeggenschap niet alleen aan de WOR. Vaak bevatten cao’s ook nadere bepalingen omtrent medezeggenschap in de onderneming.

De leden van de ondernemingsraad worden rechtstreeks uit het midden van de werknemers gekozen. Kiesgerechtigd is iedereen die minstens 6 maanden in de onderneming werkzaam is geweest. Verkiesbaar is iedereen die minstens 1 jaar in de onderneming heeft gewerkt. De omvang van de or is afhankelijk van het aantal medewerkers (tussen de 3 en 25 leden).Het kan voor de ondernemer verleidelijk zijn om leden van de or buiten de raad dwars te zitten. De wet heeft bepaald dat leden van de or “niet uit hoofde van hun kandidaatstelling of hun lidmaatschap van de ondernemingsraad of van een commissie van die raad worden benadeeld in hun positie in de onderneming” (art. 21 WOR). Als de ondernemer zich hieraan niet houdt, dan kan de or naar de kantonrechter stappen. Tevens is het de ondernemer krachtens art. 7:670 lid 4 BW verboden om een lid van de ondernemingsraad te ontslaan, tenzij dat om een dringende reden gebeurt, of de werknemer schriftelijk instemt met het ontslag (art. 7:670b BW).

Als ondernemingen tot een concern behoren, kan de leiding van het concern besluiten om een centrale ondernemingsraad in te stellen. De bevoegdheden van de centrale or wijken nauwelijks af van die van een gewone or. De wet kent ook de groepsondernemingsraad voor groepen bedrijven binnen een concern.Beide zijn beschreven in art. 33-35 WOR.

Het enquêterecht

91


Kern enquêterecht : de ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam kan op verzoek een onderzoek (laten) instellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon (art. 2:344 – 359 BW). Het enquêterecht kan worden ingeroepen als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid binnen een onderneming te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW).

Het enquêterecht richt zich primair op het beleid binnen de vennootschap, zoals dit wordt gevoerd door bestuur en directie

Enquête = onderzoek

De ondernemingskamer bestaat uit: - 3 raadsheren uit het hof- 2 niet tot de rechterlijke macht behorende personen als deskundige leden

De wetgever heeft het enquêterecht beperkt tot:- De NV- De BV- De coöperatie- De onderlinge waarborgmaatschappij- Verenigingen of stichtingen met een or

Het instellen van een enquête bij een NV of een BV kan verzocht worden door:- (een groep) aandeelhouders- De NV of de BV zelf- Een vakvereniging- De advocaat-generaal bij het gerechtshof in Amsterdam

Als het verzoek wordt toegewezen worden er 1 of meer rapporteurs door de ondernemingskamer benoemd. Deze hebben inzage in de boeken en bescheiden van de rechtspersoon. Hun verslag wordt gedeponeerd bij de griffie van het Amsterdamse gerechtshof en ook de rechtspersoon en de verzoeker(s) ontvangen een exemplaar. Normaal is de enquête hiermee beëindigd. Als er uit het verslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid, dan kan de ondernemingskamer voorzieningen treffen (art. 2:355 BW). Deze voorzieningen staan opgesomd in art. 2:356 BW en betreffen o.a.:

- Schorsing of vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon- Schorsing of ontslag van 1 of meer bestuurders of commissarissen- Ontbinding van de rechtspersoon

De ondernemingskamer kan gelasten dat de voorzieningen tijdelijk ten uitvoer worden gelegd.

De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten om te bepalen wat “wanbeleid” is. Uit de jurisprudentie blijk het volgende : er is sprake van wanbeleid als de rechtspersoon “heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap”. Het gaat hierbij niet alleen om handelingen waarbij de belangen van de aandeelhouders benadeeld worden, maar ook om handelingen die de positie van de werknemers raakt: sociaal wanbeleid.De ondernemingskamer mag beoordelen:

- Het beleid van de organen van de rechtspersoon- De taakuitoefening van de individuele personen in die organen

Faillissement

92


Als een debiteur blijft volharden in het niet betalen van de vordering heeft de crediteur 2 mogelijkheden:

1. Het voeren van een civiele procedure met als doel het verkrijgen van een toewijzend vonnis. Zo’n vonnis heeft 2 belangrijke voordelen:- er wordt vastgesteld dat de vordering van de crediteur gegrond is- het vonnis levert de crediteur een executoriale titel op (de crediteur kan het vonnis ten uitvoer laten leggen met inschakeling van een deurwaarder. Deze kan dan beslag leggen op 1 of meer goederen van de debiteur).

2. De crediteur kan proberen zijn vordering te verhalen op het gehele vermogen van de debiteur (de zgn. boedel). Hij doet dit door het faillissement van de debiteur aan te vragen. Door het faillissement komt van rechtswege het gehele vermogen van de debiteur onder beslag te liggen. Door het faillissement wordt de debiteur beschikkingsonbevoegd en wordt de curator beschikkingsbevoegd. De curator wikkelt het faillissement af door de activa van de debiteur tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen om met de opbrengst de crediteuren te voldoen.

Executoriaal beslag : het beslag op 1 of meer bestanddelen uit het vermogen van de debiteur met als doel de openbare verkoop daarvan. Uit de opbrengst van de openbare verkoop kan de vordering worden voldaan.

De schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar verhalen (art. 3:276 BW).

Faillissement : een algemeen beslag op het gehele vermogen van de debiteur

Het faillissementsrecht is geregeld in de Faillissementswet (Fw).

Art. 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement wordt verklaard. De debiteur verkeert min of meer in een permanente staat van wanbetaling. Iedere natuurlijke en iedere rechtspersoon kan failliet verklaard worden (zo ook een v.o.f., maar alleen de leden van een maatschap kunnen failliet verklaard worden en niet de maatschap zelf, omdat deze geen afgescheiden vermogen heeft). Voor een faillietverklaring gelden nog als eisen dat:

- er vorderingen van meer dan 1 schuldeiser moeten zijn: de steunvorderingen- deze vorderingen moeten al enige tijd onbetaald zijn gebleven

Het faillissement kan worden aangevraagd door:- 1 of meer crediteuren- De debiteur zelf (bij een faillissementsaanvraag zal hij door de crediteuren enige tijd met rust

gelaten worden)- Het openbaar ministerie (bv. bij fraude)

Het faillissement wordt uitgesproken door de rechtbank. Het vonnis bevat onder meer:- De benoeming van een rechter-commissaris (lid van de rechtbank), houdt toezicht op de

afwikkeling van het faillissement;- De aanstelling van een curator (vaak een advocaat), heeft de leiding over het faillissement.

Het vonnis moet gepubliceerd worden in de Staatscourant en in 1 of meer dagbladen, zodat tot dan toe onbekende crediteuren kennis krijgen van het faillissement en hun vordering ook bij de curator kunnen indienen.

Het rechtsgevolg van het faillissement voor de gefailleerde is dat hij onbevoegd wordt tot daden van beschikking en beheer van de boedel.

93


De crediteuren in een faillissement hebben als uitgangspunt een gelijke positie : de gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW). Uitzondering: schuldeisers met voorrang (art. 3:278 BW). Voorrang kan voortvloeien uit:

- Pand- Hypotheek- Voorrecht

Schuldeisers met voorrang noemen we preferente schuldeisers. Hier tegenover staan de gewone (of concurrente) schuldeisers.Houders van een pandrecht of een hypotheekrecht hebben voorrang boven de gewone schuldeisers. Het faillissement gaat in wezen buiten hen om. Zij kunnen het goed waarop hun pand- of hypotheekrecht rust in het openbaar verkopen en met de opbrengst hun vordering voldoen. Pas nadat gebeurd is komen de andere schuldeisers met hun vorderingen aan de beurt.

Tot de preferente schuldeisers horen ook de schuldeisers met een voorrecht:- De fiscus- De bedrijfsvereniging (in verband met sociale premies)- Werknemers (art. 3:288 BW)

Ook zij mogen hun vordering boven de gewone schuldeisers op de boedel verhalen.

Het faillissement kent 2 fasen:1. Conservatoire fase2. Executoriale fase

Conservatoire faseDe conservatoire fase begint na het uitspreken van het faillissement : bevriezing van de situatie van de failleerde en van de boedel. De curator begint alle goederen van de boedel onder zich te nemen. Als het faillissement een bedrijf betreft dan kan de curator dit desgewenst voortzetten en daarbij alle noodzakelijke transacties verrichten. In de conservatoire fase stelt de curator verder vast wat er in de boedel valt. Hij maakt een boedelbeschrijving en een lijst van activa en passiva. Het gaat dan vooral om alle vorderingen van de crediteuren, waarbij hij 2 lijsten aanmaakt:

1. Een lijst van vorderingen die de curator (voorlopig) erkent2. Een lijst van (voorlopig) betwiste vorderingen

De crediteur zal bij een betwiste vordering het bestaan van de vordering moeten bewijzen.

In de conservatoire fase kan het faillissement op 2 manieren tot een einde komen:1) Opheffing door gebrek aan baten (art. 16 Fw) : de boedel bevat vrijwel geen activa2) Het aanbieden van een akkoord : de gefailleerde kan in elke fase van het faillissement aan de

schuldeisers een akkoord aanbieden. Dit is een regeling (overeenkomst) tussen de crediteuren en de debiteur, waarbij de crediteuren genoegen nemen met een bepaald % van hun vordering en waarbij het restant van de schuld kwijtgescholden wordt aan de debiteur. De Faillissementswet kent voorschriften voor het tot stand komen van het akkoord, zoals dat het akkoord pas verbindend is als de rechtbank het akkoord bij vonnis heeft goedgekeurd (de zgn. homologie van het akkoord). Dit vonnis levert een executoriale titel op => de debiteur is nu verplicht overeenkomstig het akkoord aan zijn schuldeisers de schulden te betalen. Blijft hij in gebreke, dan kunnen de schuldeisers zonder rechterlijke tussenkomst tot tenuitvoerlegging van het akkoord overgaan.

Is er geen opheffing of akkoord, dan wordt er op de rechtbank een verificatievergadering belegd. De schuldeisers, de curator en de gefailleerde zijn hierbij aanwezig. De rechter-commissaris leidt de

94


vergadering. Crediteuren zijn zij die zich binnen een door de rechter-commissaris bepaalde termijn als zodanig hebben gemeld. Belangrijkst punt van de vergadering is de verificatie van de vorderingen. Vorderingen die de curator blijft betwisten kunnen niet afgehandeld worden, deze worden doorverwezen naar de gewone zitting van de rechtbank om daar te worden beoordeeld. Men spreekt in dat geval van een renvooiprocedure.

Executoriale faseVolgens art. 173 lid 1 Fw verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie als:

- op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden;- als het aangeboden akkoord is verworpen;- de homologatie is definitief geweigerd.

De boedel moet nu worden vereffend: de boedel moet ten gelde worden gemaakt en de schuldeisers moeten uit de opbrengst zoveel mogelijk voldaan worden.

Na de verificatievergadering en na eventuele renvooiprocedures stelt de curator 1 of meer uitdelingslijsten op. Daarin staan o.a.:

- de namen van de schuldeisers met hun vorderingen in rangorde- de kosten van het faillissement - de activa van de gefailleerde

Na goedkeuring van de rechter-commissaris worden de uitdelingslijsten ter inzage ingelegd. Schuldeisers kunnen daartegen bij de rechtbank verzet aantekenen. Doen zij dat niet, dan zijn de lijsten verbindend geworden en eindigt het faillissement. De vorderingen van de schuldeisers worden zoveel mogelijk voldaan. Als het faillissement eindigt door het verbindend worden van de uitdelingslijsten of opheffing bij gebrek aan baten, gaan de vorderingen van de schuldeisers slechts teniet voor zover voldaan. Zijn hun vorderingen slechts gedeeltelijk voldaan, dan blijven zij voor het resterende deel formeel in stand. Voor dat deel van hun vordering herkrijgen de schuldeisers hun rechten tot beslaglegging (art. 195 Fw).

Einde van het faillissement door

Opheffing bij gebrek aan baten

Homologatie van een akkoord

Verbindend worden van de uitdelingslijsten

Algehele voldoening van de schuldeisers

Surseance van betalingSurseance van betaling : wie in ernstige betalingsmoeilijkheden is geraakt, kan om een tijdelijk uitstel

van betaling vragen (art. 214 e.v. Fw)

Surseance van betaling kan alleen door de debiteur zelf aangevraagd worden. Hij doet hierbij opgave van zijn baten en schulden. Als de crediteuren de aanvraag goedkeuren, verleent de rechtbank het uitstel voor een bepaalde termijn en benoemt zij een bewindvoerder die samen met de debiteur het vermogen beheert. De debiteur verliest zijn beschikkingsbevoegdheid niet, maar hij is wel verplicht om samen te werken met de bewindvoerder (art. 228 Fw). Gedurende de surseance van betaling kan de debiteur niet tot betaling van zijn schulden gedwongen worden en alle gelegde beslagen komen te vervallen. Hierdoor kan de schuldenaar orde op zaken stellen. Surseance van betaling kan niet verleend worden aan een natuurlijk persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent.

95


Tijdens het uitstel van betaling kunnen schuldeisers en schuldenaar tot een akkoord komen. Door dit akkoord eindigt de surseance van betaling. Komt het niet tot een akkoord, dan eindigt het uitstel van betaling in de praktijk vaak in een faillissement.

Een aparte categorie debiteuren zijn de natuurlijke personen: particulieren en kleine ondernemers. Hiervoor kent de Faillissementswet een aparte 3e titel: “Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen”. Een natuurlijk persoon kan bij de rechtbank vragen om een schuldsaneringsregeling, als redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij in de toestand verkeert dat hij opgehouden heeft te betalen (art. 284 Fw). Het verzoek kan alleen worden toegewezen als o.a.

- voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de afgelopen 5 jaar te goeder trouw is geweest; en

- dat de schuldenaar de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling naar behoren zal nakomen.

Het verzoek zal worden afgewezen om een aantal genoemde redenen, bijvoorbeeld:- er loopt al een schuldsaneringsregeling- de schulden vloeien voort uit een onherroepelijk strafrechtelijke veroordeling in de laatste 5

jaren voorafgaand aan het verzoek

De rechtbank doet uitspraak bij vonnis over de schuldsanering. Wordt het verzoek toegewezen, dan benoemt de rechtbank:

- een bewindvoerder (beschikkingsbevoegd over het vermogen)- een rechter-commissaris (toezicht)

Door het vonnis wordt de schuldenaar t.a.v. zijn gehele vermogen beschikkingsonbevoegd. Ook hier wordt een verificatievergadering gehouden, waarbij de schuldeisers hun vorderingen bij de rechter-commissaris ter verificatie kunnen aanbieden. Als het tijdens deze vergadering tot een akkoord komt, is de schuldsanering verder niet nodig. Komt het niet tot een akkoord of weigert de rechtbank homologatie van het akkoord, dan kan de rechtbank bij vonnis beslissen dat de schuldsaneringsregeling wordt voortgezet en dat een saneringsplan wordt opgesteld (art. 338 lid 5 Fw). Een en ander wordt aangetekend in een openbaar schuldsaneringsregister dat bij de rechtbanken wordt bijgehouden.

De kern van de wettelijke regeling staat in art. 344 Fw: een door de rechter vastgesteld saneringsplan is verbindend voor alle schuldeisers t.a.v. wie de schuldsaneringsregeling werkt, zonder uitzondering en onverschillig of zij zich tijdens de schuldsaneringsregeling als zodanig hebben gemeld. Schuldeisers kunnen zelf dus geen voorstellen maken. Het saneringsplan beslaat vaak een periode van 3 jaar, hierin wordt het volgende vastgesteld:

- hoe de schulden moeten worden betaald- aan wie de schulden moeten worden betaald- een regeling voor de 1e levensbehoeften

Het besteedbaar inkomen zal in het saneringsplan zeer beperkt zijn en ligt onder de bijstandsnorm. Uitgaven voor huur en energie worden in het plan meegenomen. De rechtbank is vrij om bepalingen in het plan op te nemen die haar, alle omstandigheden in aanmerking genomen, billijk en redelijk voorkomen (art. 343 Fw). Tijdens de uitvoering van het saneringsplan zorgt de bewindvoerder voor betaling aan de schuldeisers. Als een gedeelte van een schuld na beëindiging van de saneringsregeling onvoldaan is gebleven, is betaling van deze restantschuld niet langer afdwingbaar (art. 358 Fw). Zo’n restantschuld levert dus een natuurlijke verbintenis op.

96


Deze wettelijke regeling geldt ook voor kleine ondernemers die een eenmanszaak hebben. Vaak zijn hun zakelijke en privéschulden zo verweven dat de wetgever ook aan hen de mogelijkheid heeft geboden tot treffen van een schuldsaneringsregeling.

Arbeidsrecht en sociaal zekerheidsrechtIn de arbeidsovereenkomst wordt de rechtspositie van de werknemer vastgelegd. Voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst is een mondelinge afspraak al voldoende. De inhoud van een overeenkomst wordt in 1e instantie bepaald door datgene wat partijen hebben afgesproken, zoals (zie ook art. 6:248 lid 1 BW):

- loon- te verrichten werkzaamheden- werktijden- vakantiedagen

De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt verder bepaald door een groot aantal regels van dwingend recht, daaraan zijn partijen gebonden. Een andere belangrijke rechtsbron voor de arbeidsovereenkomst vormt de collectieve arbeidsovereenkomst.

Er zijn dus 3 rechtsbronnen voor de arbeidsovereenkomst:1. wat partijen zelf overeenkomen2. dwingend recht3. collectieve arbeidsovereenkomst

Het bestaan van een arbeidsovereenkomst leidt tot een aantal rechtsgevolgen, zoals o.a.:- werknemersverzekeringen: de werknemer weet zich beschermd en zijn positie is bij ziekte of

werkloosheid gunstig vergeleken met een zelfstandige beroepsbeoefenaar. - bescherming die het ontslagrecht van het BW en het Buitengewoon Besluit

Arbeidsverhoudingen aan werknemers biedt, inclusief het toezicht dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de rechter uitoefenen.

- De rechterlijke competentie: als de arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW oplevert, is de kantonrechter bevoegd kennis te nemen over geschillen daarover. Als de rechtsverhouding geen arbeidsovereenkomst blijkt te zijn, is de rechtbank bevoegd.

Arbeidsovereenkomst (art. 7:610 lid 1 BW): de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Uit de definitie blijken 4 kenmerken van de arbeidsovereenkomst:

97


1. In dienst2. Gedurende zekere tijd3. Tegen loon4. Verrichten van arbeid

GezagsverhoudingHet centrale kenmerk van de arbeidsovereenkomst is de ondergeschiktheid. Er dient een gezagsverhouding te bestaan van de werkgever ten opzichte van de werknemer. De werknemer is ondergeschikt, dit volgt uit de woorden “in dienst”. Op grond van deze gezagsverhouding kan de werkgever aan de werknemer opdrachten en aanwijzingen geven. De werknemer is verplicht om deze voorschriften op te volgen (7:660 BW).

Ontbreekt deze gezagsverhouding, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst is dan:

- Een overeenkomst van opdracht (7:400 BW) : is meestal gericht op het tegen betaling leveren van een bepaalde geestelijke prestatie (relatie huisarts-patiënt, relatie cliënt-advocaat, relatie cliënt-accountant), partijen zijn hier in principe gelijkwaardig.

- Aanneming van werk (art. 7A:1639 BW): het leveren van een bepaalde fysieke prestatie.

Of er sprake is van een gezagsverhouding hangt volgens de HR vooral af van de mate van zelfstandigheid waarin de werkzaamheden worden verricht.

Duur van de arbeidsovereenkomstDe wetgever is ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst als regel voor onbepaalde tijd dient te gelden, dit uitgangspunt biedt de werknemer de benodigde bescherming. In art. 7:610a BW staat dat iemand die wekelijks of gedurende ten minste 20 uur per maand tegen beloning en 3 maanden lang arbeid verricht, vermoedelijk krachtens arbeidsovereenkomst werkt. Dit is van belang voor oproepkrachten, invalkrachten, flexwerkers zonder vaste uren, etc., omdat het voor hen ook van belang is krachtens een arbeidsovereenkomst te werken in verband met de wettelijke bescherming bij ziekte, werkloosheid of ontslag.Bij een procedure bij de kantonrechter is het aan de werkgever om te bewijzen dat er niet op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt.

Op de arbeidsmarkt bestaan arbeidsovereenkomsten waarin slechts “gedurende zekere tijd” werkzaamheden worden verricht. Er wordt dan gewerkt op basis van kortdurende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die steeds weer moeten worden aangegaan en korte tijd later weer moeten worden opgezegd. Maar als dat vaak achter elkaar gebeurt, ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 BW). Dat kan volgens de wet op 2 manieren:

1. Als in een periode langer dan 36 maanden enkele (korte) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, ontstaat bij afsluiting van die periode van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2. Als 3 tijdelijke contracten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van maximaal 3 maanden wordt het 4e contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Overigens hoeft de werknemer niet telkens voor dezelfde werkgever te hebben gewerkt: als het werk inhoudelijk steeds min of meer hetzelfde is geweest, ontstaat onder de genoemde voorwaarden de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW). Voor werknemers is dit aantrekkelijk, omdat voor hen o.a. de gunstige regels van het ontslagrecht gaan gelden.

98


Een uitzendovereenkomst is een bijzondere soort arbeidsovereenkomst (art. 7:690 BW). De uitzendovereenkomst wordt met het uitzendbureau aangegaan. Het uitzendbureau is de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt aan een derde. Bij deze derde verricht de werknemer zijn arbeid. Ook voor de uitzendkracht heeft de wetgever een gunstige regeling getroffen voor het geval hij voor langere tijd in dienst is. Een uitzendovereenkomst wordt namelijk omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd als de werknemer meer dan 26 weken voor het uitzendbureau heeft gewerkt (art. 7:691 lid 1 BW).

Onder het begrip “gedurende zekere tijd” uit art. 7:610 BW valt niet de proeftijd. Een proeftijd mag, maar is niet verplicht. Als partijen een proeftijd afspreken, dan moet dat schriftelijk gebeuren en is de lengte van de proeftijd voor beide partijen gelijk (art. 7:652 BW). Bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd geldt een proeftijd van maximaal 2 maanden.

Verplichtingen van de werkgeverDe werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen (art. 7:610 BW).De meeste verplichtingen van de werkgever zijn in boek 7 in afzonderlijke bepalingen uitgewerkt, maar er zijn ook verplichtingen van de werkgever die niet in de wet staan. Zij worden in de jurisprudentie gebaseerd op het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. De belangrijkste verplichting van de werkgever is het betalen van loon. De werkgever is verplicht de werknemer op het daartoe bepaalde tijdstip loon te voldoen (art. 7:616 BW). Er hoeft echter geen loon te worden betaald als er geen arbeid is verricht (art. 7:627 BW) => waar niet gepresteerd wordt, wordt niet betaald (art. 6:262 BW). Was de werknemer echter bereid tot werken en heeft de werkgever van dat aanbod niet gebruikgemaakt, dan moet de werkgever loon betalen (art. 7:628 lid 1 BW). Het gaat dan om een omstandigheid die in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen (onwerkbaar weer, tijdelijke slapte). Ten behoeve van mensen die in beginsel minder dan 15 uur per week als oproepkracht kunnen worden opgeroepen, is bepaald dat zij, ook als ze tijdens een oproep feitelijk minder dan 3 uur hoeven te werken, aanspraak hebben op loon over een periode van 3 uur (art. 7:628a). De hoogte van het loon wordt in de praktijk bijna altijd vastgesteld in een CAO. Deze laat meestal ruimte voor een nadere afspraak tussen partijen over het loon. Als de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een loonmaatregel heeft genomen op grond van de Wet op de loonvorming, zijn de CAO-partners hieraan gebonden en kunnen ze geen eigen loonafspraken maken.Tevens bevat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag regels van dwingend recht. Elk half jaar wordt de hoogte van het minimumloon opnieuw vastgesteld door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ook geldt in het arbeidsproces de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke werkgevers verplicht om mannen en vrouwen in gelijkwaardige functies hetzelfde loon te betalen.In art. 7:634-645 BW is de regeling te vinden omtrent vakantie en verlof. Dit betreffen m.n. regels van dwingend recht.

Verplichtingen van de werknemerDe werknemer is verplicht zich als een goed werknemer te gedragen, hij moet het werk persoonlijk verrichten en hij dient zich te houden aan de voorschriften van de werkgever.De wetgever is uitvoerig als het gaat om verplichtingen van de werknemer die bestaan uit een niet-doen, de werknemer dient volgens de wet een hele reeks handelingen op het werk na te laten:

- Diefstal- Roekeloosheid- Dronkenschap

Een opsomming is te vinden in art. 7:678 lid 2 BW : de zgn. dringende redenen voor ontslag.

99


Na afloop van de dienstbetrekking kan op een werknemer een dwingende verplichting rusten: het concurrentiebeding => na het einde van de dienstbetrekking mag hij niet opnieuw op hetzelfde terrein als de werkgever soortgelijke werkzaamheden verrichten (art. 7:653 BW). Voor het aangaan van een concurrentiebeding gelden 2 vereisten:

- Alleen meerderjarige werknemers kunnen het beding aangaan- Het moet schriftelijk worden overeengekomen

De rechter kan o.g.v. art. 7:653 BW bepalen dat de ex-werkgever aan de ex-werknemer een vergoeding moet betalen als deze in belangrijke mate wordt belemmerd in de uitoefening van zijn nieuwe werk. De rechter is o.g.v. art. 7:653 BW bevoegd om het concurrentiebeding te vernietigen, als de werknemer door dat beding in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld.

Het einde van de arbeidsovereenkomstDe belangrijkste wettelijke regelingen inzake het einde van de arbeidsovereenkomst zijn te vinden in art. 7:667 e.v. BW en in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen. De wetgever heeft een reeks dwingende regels vastgesteld die beogen aan de belangen van beide partijen zoveel mogelijk recht te doen.

De Nederlandse regering heeft het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) ingevoerd. Het belangrijkste voorschrift uit de BBA houdt in dat de werkgever voor het rechtsgeldig opzeggen van de arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming nodig heeft van de overheid: de ontslagvergunning. Art. 6 BBA lid 1 luidt: de werkgever behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

Het UWV heeft een spilfunctie op de Nederlandse arbeidsmarkt in de relatie tussen werkzoekenden en werkgevers. De feitelijke uitvoering van die taak geschiedt door een Locatie voor Werk en Inkomen (LWI). Het UWV en de gemeenten werken hierin samen. Werkloze werknemers kunnen bij een plaatselijke LWI terecht voor het zoeken van een baan en werkgevers kunnen er vacatures melden. Ook het verlenen van de ontslagvergunning verloopt via het UWV. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt zonder ontslagvergunning kan het ontslag worden vernietigd (art. 9 BBA). Binnen 6 maanden na zijn ontslag kan de werknemer aan de kantonrechter verzoeken om de nietigheid van het ontslag uit te spreken. Toestemming van het UWV is in 3 gevallen niet vereist:

1. Het ontslag wordt wegens een dringende reden op staande voet gegeven2. Het ontslag valt binnen de proeftijd3. Het ontslag wordt gegeven wegens faillissement van de werkgever (of schuldsanering)

Een ontslagvergunning is uiteraard ook niet nodig als het contract voor bepaalde tijd door tijdsverloop is verstreken (art. 7:667 BW) of als de overeenkomst door een rechterlijke ontbinding wordt beëindigd (art. 7:685 BW).Diverse beroepsgroepen vallen niet onder de BBA (ambtenaren, onderwijzend personeel).

De toestemming van het UWV wordt ook wel preventieve ontslagtoets genoemd. Hierdoor is er een zekere overheidscontrole op de juiste opzegging van arbeidsovereenkomsten. De Minister van SZW kan nadere regels geven over de toestemming van het UWV, zoals het Ontslagbesluit 1999. Hieruit staat dat het UWV moet beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is, hierbij moeten de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking genomen worden.

100


Een arbeidsovereenkomst kan op 4 manieren tot een einde komen:1. Van rechtswege2. Wederzijds goedvinden3. Opzegging (ontslag)4. Rechterlijke ontbinding

Een arbeidsovereenkomst kan in 2 gevallen van rechtswege eindigen:1. Als de werknemer overlijdt (art. 7:674 lid 1 BW)2. Als de overeenkomst voor een bepaalde tijd is aangegaan en die tijd is verstreken (art. 7:667

BW)

De arbeidsovereenkomst kan ook beëindigd worden o.g.v. wederzijds goedvinden. In dit geval is geen toestemming van het UWV vereist. De werknemer kan bij een beëindiging met wederzijds goedvinden meestal geen beroep doen op de Werkloosheidswet, omdat hij verwijtbaar werkloos is geworden. De vraag is wanneer er sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden. De werkgever moet er zich met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer het ontslag werkelijk heeft aanvaard. Alleen als een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart dat hij instemt met een door de werkgever gegeven ontslag, is sprake van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

Veel arbeidsovereenkomsten komen tot een einde door opzegging. Van juridische problemen is daarbij meestal geen sprake. Voor arbeidsovereenkomsten geldt als hoofdregel dat ieder van de partijen bevoegd is de overeenkomst op te zeggen en daarmee de dienstbetrekking te beëindigen. In beginsel hoeft voor de opzegging geen reden te worden opgegeven, maar als de wederpartij daarom vraagt, is degene die opzegt verplicht op haar verzoek schriftelijk opgave te doen van de reden van de opzegging (art. 7:669 BW). Bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst moet een wettelijke opzegtermijn in acht worden genomen. Als een werknemer korter dan 5 jaar krachtens arbeidsovereenkomst heeft gewerkt, bedraagt de opzegtermijn voor de werknemer een maand. Als de werknemer langer in dienst is, schrijft art. 7:672 BW langere opzegtermijnen voor. Opzegging zonder opzegtermijn maakt degene die opzegt schadeplichtig. De wederpartij heeft dan de keus gefixeerde of volledige schadevergoeding te vorderen.In art. 7:670 BW heeft de wetgever een aantal gevallen genoemd waarin de werkgever de werknemer niet mag ontslaan: de zgn. ontslagverboden:

- Ziekte van de werknemer: 2 uitzonderingen hierop:* als de ziekte langer duurt dan 2 jaar heeft geduurd* als bij het UWV reeds een ontslagvergunning was aangevraagd

- Zwangerschapsverlof - Bevallingsverlof- Ouderschapsverlof - Leden van de OR, COR of GOR

Deze ontslagverboden gelden in 3 gevallen niet:1. Tijdens de proeftijd2. Als het ontslag wordt gegeven wegens een dringende reden3. Als de werknemer schriftelijk met het ontslag instemt

101


De werknemer heeft de mogelijkheid om bij een verboden ontslag de nietigheid daarvan binnen 2 maanden bij de werkgever in te roepen (art. 7:677 BW). Daardoor kan de werkgever verplicht worden loon te blijven door betalen.

Zowel een werknemer als een werkgever kan aan de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen (art. 7:685).

2 bijzondere vormen van ontslag zijn:- Het ontslag wegens een dringende reden- Het kennelijk onredelijk ontslag

Werkgever en werknemer zijn ieder bevoegd om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij (art. 7:677 lid 1 BW). Onverwijld => ontslag op staande voet. In de praktijk wordt het ontslag vrijwel alleen door de werkgever gegeven. Een opzegtermijn hoeft dan niet in acht te worden genomen.

Een ontslag op staande voet kan alleen worden gegeven om een dringende reden. Dit zijn zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verwacht kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW). De persoon of handelingen van de werknemer zijn min of meer ondraaglijk. Voorbeelden hiervan zijn (zie ook art. 7:678 BW):

- Ernstige ongeschiktheid- Diefstal- Grove belediging- Ernstig plichtsverzuim- Te laat of niet verschijnen- Het zich niet houden aan de werkopdrachten- Verdenking van fraude - Ernstige verstoring van de arbeidsvrede- Cocaïnegebruik

Een dringende reden voor ontslag kan ook een niet in de wet genoemde reden zijn.

Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een dwingende reden, moet de rechter rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

De wijze waarop ontslag op staande voet gegeven moet worden is geregeld in art. 7:677 lid 1 BW: de reden van het ontslag moet gelijktijdig meegedeeld worden. Reden hiervoor zijn:

- De werknemer heeft recht om te weten waarom hij met onmiddellijke ingang wordt ontslagen

- In verband met een eventueel aan te spannen procedure moet de werknemer weten wat de reden van het ontslag was.

De 2 belangrijkste rechtsgevolgen van het ontslag zijn:1. De werknemer hoeft geen arbeid meer te verrichten2. De werkgever hoeft geen loon meer te betalen

De werkgever wordt schadeplichtig als blijkt dat hij heeft opgezegd (art 7:677 lid 1 BW): - Zonder een dringende reden- Niet onverwijld- Zonder gelijktijdige mededeling van de reden

102


De werknemer kan dan gefixeerde schadevergoeding of volledige schadevergoeding vorderen.

Gefixeerde schadevergoeding : het verschuldigde loon over de periode die de dienstbetrekking bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:680 lid 1 BW)

De wetgever heeft in het midden gelaten of de werkelijk geleden schade overeenkomt met de gefixeerde schadevergoeding

De werkgever die schadeplichtig is geworden, kan ook worden veroordeeld tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 BW).

Als een ontslag “kennelijk onredelijk” is, is de rechter bevoegd aan de wederpartij een schadevergoeding toe te kennen. In art. 7:681 BW noemt de wetgever een aantal gevallen van kennelijk onredelijk ontslag, bijvoorbeeld:

- Ontslag zonder opgave van reden- Ontslag onder een valse reden

Het begrip “kennelijk onredelijk” is een open norm. De wetgever heeft een grote ruimte gelaten om ontslaggronden aan te voeren. Alleen in het geval dat objectief vaststaat dat het ontslag kennelijk onredelijk is, wordt de werkgever schadeplichtig.

In de praktijk komt het voor dat er ontslag wordt gegeven met toestemming van het UWV, maar dat de rechter het ontslag naderhand kennelijk onredelijk acht. De rechter neemt dan niet alleen de ontslaggrond in aanmerking, maar ook de omstandigheden waaronder het ontslag tot stand is gekomen. Ook al is aan alle wettelijke formaliteiten voldaan, dan nog kan de rechter concluderen dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, met als reden dat de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te ernstig waren in vergelijking met het belang dat de werkgever bij de opzegging had (art. 7:681 lid 2 onder b BW).

Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van 1 van beide partijen ook worden beëindigd door tussenkomst van de kantonrechter (art. 7:685 BW). Het verzoek moet gebaseerd worden op de stelling dat er naar het oordeel van verzoeker sprake is van een zogeheten “gewichtige reden”. Er zijn 2 categorieën gewichtige redenen:

- De dringende redenen voor ontslag die horen bij het ontslag op staande voet- Veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking

billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

De wetgever heeft hier met een reden de dringende reden voor ontslag nogmaals opgevoerd. Het kan zijn dat de werkgever niet onverwijld de dringende reden voor ontslag aan de werknemer heeft meegedeeld. Als hij dat heeft nagelaten en hij de werknemer toch ontslaat, wordt hij schadeplichtig. De werkgever kan ook aarzelen of bij een voorgenomen ontslag de reden daarvan wel dringend is. Blijkt dit niet zo te zijn, dan wordt de werkgever eveneens schadeplichtig. Deze risico’s loopt de werkgever niet als hij de procedure van art. 7:685 BW aanspant: hij kan rustig het oordeel van de kantonrechter afwachten zonder het risico te lopen schadeplichtig te worden of over een lang tijdvak loon te moeten doorbetalen.

Het begrip “veranderingen in de omstandigheden” is een open norm die in de loop van de tijd door de rechtbank is ingevuld. Dit kunnen o.a. zijn:

103


- De verbetering van de (financiële) positie van de werknemer- Inkrimping van het bedrijf als gevolg van een verminderde omzet

Einde arbeidsovereenkomst

Van rechtswege:- Overlijden- Tijdsverloop

Door wederzijds goedvinden

Door ontslag Door rechterlijke ontbinding(art. 7:685 BW)

Gewone opzegging Wegens een dringende reden (art. 7:677 BW)

Kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW)

Collectief arbeidsrechtHet collectief arbeidsrecht betreft voornamelijk:

- Het vakverenigingsrecht- De collectieve arbeidsovereenkomst- De collectieve actie

De werknemersorganisaties in Nederland is een driestromenland:- Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV)- Nederlands Katholiek Vakverbond (NKV) + Nederlands Verbond van Vakverenigingen (NVV) =

samengegaan in de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV)- De vakcentrale voor middelbaar en hoger personeel (MHPP)

Werkgevers hebben zich als volgt georganiseerd:- Handel en industrie:

* het Verbond van Nederlandse Ondernemingen (VNO)* het Nederlands Christelijk Werkgeversverbond (NCW)=> gefuseerd tot het VNO-NCW

- Boeren en tuinders:* de Land- en Tuinbouworganisatie (LTO Nederland)

- Midden- en kleinbedrijf:* MKB Nederland

Zowel de werkgevers- als de werknemersorganisaties hebben de vorm van een vereniging.

Naast de vrijheid om vakverenigingen op te richten staat de vrijheid van de individuele werknemer of werkgever om zich aan te sluiten bij een vakvereniging. In een enkele bedrijfstak is het vakbondslidmaatschap voor werknemers in de CAO verplicht gesteld. Van welke vakbond men dan lid wordt, blijft een individuele keuze.Het overleg tussen werkgevers- en werknemersverbonden geschiedt grotendeels in de Stichting van de Arbeid. Werknemers en werkgevers zijn tevens vertegenwoordigt in de Sociaal Economische Raad (SER). Deze heeft een verordenende bevoegdheid, maar ook een adviserende taak. De SER geeft gevraagd en ongevraagd advies aan regering en parlement. Ook is de SER betrokken geweest bij de totstandkoming van belangrijke wetten in de sociale zekerheid (AOW, AWBZ, WAO).In de SER zijn vertegenwoordigd:

- 11 leden namens de werknemers- 11 leden namens de werkgevers- 11 door de regering benoemde leden (kroonleden)

104


CAO : de overeenkomst waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden die bij de afzonderlijke arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden (art. 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst).

Arbeidsvoorwaardenovereenkomst

Partijen bij een CAO zijn:- 1 of meerdere individuele werkgevers of werkgeversverenigingen- 1 of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemerskant

(vakcentrale/vakbond)

In een CAO worden uitsluitend arbeidsvoorwaarden vastgelegd die doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten. Een CAO is een overeenkomst tussen werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties waardoor de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomsten op een groot aantal punten wordt bepaald.

Een CAO kan worden aangegaan met 1 of meerdere werkgevers of met een werkgeversorganisatie.Een CAO kan worden afgesloten voor beroepsgroepen of bedrijfstakken.

Punten die in de CAO kunnen staan zijn bijvoorbeeld:- Werkingssfeer- Weeklonen en maandlonen- Toeslagen- Bedrijfskleding- Normale arbeidsduur- Uitkering bij arbeidsongeschiktheid

Dit soort bepalingen uit een CAO duidt men aan met normatieve bepalingen => arbeidsvoorwaarden die in acht moeten worden genomen in de individuele arbeidsovereenkomsten die door de CAO worden bestreken.

CAO’s kennen ook obligatoire bepalingen => bepalingen die verplichtingen scheppen tussen de partijen die een CAO afsluiten, de werkgever(s) en de vakbonden. Een CAO is immers zelf ook een overeenkomst.

Voorbeeld: de vredesplichtclausule (tijdens de looptijd van een CAO wordt geen staking gehouden om wijziging af te dwingen in de bepalingen van de lopende CAO).

Het CAO-overleg wordt in Nederland gevoerd tussen onafhankelijke vakorganisaties van werkgevers en werknemers. De overheid heeft wel bemoeienis met het tot stand komen en de inhoud van de CAO’s. Een 3-tal punten waaruit dit blijkt zijn:

1. In de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst is een aantal bepalingen opgenomen die de werkingssfeer van een CAO versterken:* de leden van de contracterende organisaties zijn verplicht om zich aan de CAO te houden* een eenmaal gesloten CAO werkt als dwingend recht tussen werkgever en werknemer, zodra zij een individuele arbeidsovereenkomst zijn aangegaan* de werkgever dient de bepalingen uit een CAO ook na te komen t.a.v. werknemers die geen

105


lid zijn van een vakbond (de wetgever heeft dit gedaan om te voorkomen dat werkgevers zich aan de CAO onttrekken door personeel aan te nemen wat niet georganiseerd is)

2. De Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV): o.g.v. deze wet is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevoegd bepalingen van CAO’s algemeen verbindend te verklaren voor alle werkgevers en werknemers binnen een bedrijfstak. Een algemeenverbindendverklaring is mogelijk als niet aan de CAO gebonden werkgevers hogere lonen uitkeren dan in de CAO is afgesproken. Dit kan de arbeidsmarkt verstoren. Bij een algemeenverbindendverklaring gaat de collectieve arbeidsovereenkomst in een bepaalde bedrijfstak ook gelden voor bedrijven die niet in het CAO-overleg zijn betrokken. Als in deze bedrijven arbeidsovereenkomsten worden aangegaan, zijn werkgever en werknemer aan de arbeidsvoorwaarden van de CAO gebonden en daarvan afwijkende bedingen zijn nietig. Aan een algemeenverbindendverklaring zijn enkele eisen gesteld:- deze kan alleen aangegaan worden op verzoek van 1 van de onderhandelaars in het CAO- overleg (grond voor het afgeven is het beperken van concurrentie in een bedrijfstak).

3. Het centrale punt in elk CAO-overleg is de hoogte van het loon. In de Wet op de loonvorming is voorafgaand overheidstoezicht op de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden afgeschaft. De 2 belangrijkste onderdelen van de Loonwet zijn:1. De verplichte aanmelding van het sluiten of wijzigen van een collectieve arbeidsovereenkomst aan de Minister van SZW2. De bevoegdheid van de Minister van SZW om een loonmaatregel op te leggen (om een uit de hand lopen van de loonontwikkeling te voorkomen).

Het recht op collectieve stakingHet recht om collectieve actie te voeren wordt beschouwd als het krachtigste pressiemiddel dat werknemers hebben ter verbetering van hun rechtspositie. De Hoge Raad heeft het recht op collectieve actie in het NS-arrest aanvaard en heeft hierbij zijn beslissing gebaseerd op het Europees Sociaal Handvest (ESH). Hierin is bepaald dat werknemers en werkgevers recht hebben op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht. Deze verdragsbepaling is een bepaling die in Nederland een ieder naar zijn inhoud kan verbinden.De Hoge Raad is hierbij ook ingegaan op de vraag wat onder een collectieve actie in de zin van de ESH moet worden verstaan. Hij spreekt daarbij van “het normale type” van collectieve acties

Algehele tegen de werkgever richtende werkstaking

De werkstaking is hiermee sinds 1986 geoorloofd, maar onder bijkomende omstandigheden kan deze alsnog onrechtmatig zijn. Deze bijkomende omstandigheden kunnen o.a. zijn:

- Partijen hebben niet voldoende onderhandeld voordat naar het stakingswapen werd gegrepen; een staking mag alleen als uiterste redmiddel worden gehanteerd

- De collectieve actie staat als middel niet in gelijke verhouding tot het beoogde doel- De collectieve actie is niet of niet tijdig genoeg aan de werkgever aangezegd

Er zijn ook werknemers die niet aan een collectieve actie deelnemen en die bereid zijn om toch te blijven werken. Er zijn hierbij 2 situaties:

1. Er is een door een vakbond georganiseerde collectieve actie en een werknemer-niet-lid is bereid te blijven werken

2. Er is een wilde staking uitgebroken die niet door de vakbond wordt gesteund.

Wanneer is de werkgever in deze gevallen verplicht om loon door te betalen? De art. 7:627 en 628 BW zijn hierover onduidelijk. De Hoge Raad heeft het volgende beslist:

- Georganiseerde collectieve actie ligt in de risicosfeer van de werknemer;

106


- Bij een wilde staking waarbij de werkwilligen de actie en het doel van de actie niet steunen en dus buitenstaander zijn, ligt het risico bij de werkgever en zal deze dus loon moeten doorbetalen.

Sociaal Zekerheidsrecht Het geheel van rechtsregels dat erop gericht is om aan de ingezetenen bestaanszekerheid en

ontplooiingskansen te bieden.

Het sociaal zekerheidsrecht is vastgelegd in een aantal wetten, die onderling een zekere samenhang vertonen => het stelsel van de sociale zekerheid

De sociale zekerheidsregelingen worden onderverdeeld naar:- Volksverzekeringen- Werknemersverzekeringen- Sociale voorzieningen

Volksverzekeringen betreffen de gehele bevolking. Zij zijn in 5 wetten neergelegd:- De AOW (de Algemene Ouderdomswet)- De Zvw (de Zorgverzekeringswet)- De AWBZ (de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten)- De AKW (de Algemene Kinderbijslagwet)- De ANW (de Algemene Nabestaandenwet)

Iedere Nederlander is van rechtswege verzekerd. De premies worden geheven via de belastingen en uitkering geschiedt geheel of gedeeltelijk uit de algemene middelen (belastinginkomsten van het Rijk).

Er zijn 3 werknemersverzekeringen:1. De Werkloosheidswet (WW)2. De Ziektewet (ZW)3. De Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen (WIA), dit is de opvolger van de WAO

Deze verzekeringen gelden alleen voor werknemers en de premies worden alleen door werknemers en werkgevers betaald.

werknemer : degene die krachtens arbeidsovereenkomst een dienstbetrekking hebben in de zin van art. 7:610 BW

In de afzonderlijke wetten wordt telkens precies omschreven wie er voor de wet verzekerd is. Daarbij is het begrip werknemers soms uitgebreid, de WW biedt bijvoorbeeld de mogelijkheid om bepaalde personen onder de werkingssfeer van de wet te brengen, ook al zijn zij geen werknemer in de zin van het BW (kunstenaars, thuiswerkers).

Sociale voorzieningen bieden een financiële voorziening als zich in de wet genoemde omstandigheden voordoen. De term voorziening is gekozen om aan te tonen dat de overheid voor deze gevallen instaat o.g.v. de algemene middelen. Van premieheffing is dus geen sprake. De belangrijkste wetten op dit gebied zijn:

- De Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wet Wajong)- De Wet werk en bijstand (WWB) => het laatste vangnet voor personen die niet zelf in de

kosten van levensonderhoud kunnen voorzien

107


Sociale zekerheid

Volksverzekeringen Werknemersverzekeringen Sociale voorzieningen

- AOW- Zvw- AWBZ- AKW- Anw

- Ziektewet- WIA/WAO- WW

- WWB- Wet Wajong

UitvoeringsorganenVolksverzekeringen:

- Beheer: de overheid- Premie-incasso: de Belastingdienst- Uitkering => AOW, Anw en AKW door districtskantoren van de Sociale Verzekeringsbank

=> Zvw door de zorgverzekeraars

De zorgverzekeraars zijn samen met enkele andere instanties verantwoordelijk voor de uitvoering van de AWBZ. Het College voor zorgverzekeringen is belast met het toezicht op de werkzaamheden van de zorgverzekeraars en zij treedt coördinerend op bij de uitvoering van de Zvw en de AWBZ.

Werknemersverzekeringen:- Beheer: het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen)- Premie-incasso: ingehouden via het loon- Uitkering : het UWV

Het UWV heeft in Nederland Locaties voor Werk en Inkomen (LWI’s), ook wel Werkplein genoemd. Hoofdtaak van de LWI’s is het geven van advies aan werkzoekenden en werkgevers over de arbeidsmarkt. LWI’s bemiddelen ook tussen werkgevers en werkzoekenden bij het vinden van werk.

De betaling van uitkeringen vindt plaats via het UWV. Het UWV kent 5 uitvoeringsinstellingen met kantoren in de regio’s. De bekendste zijn GAK Nederland en Cadans. Het UWV heeft ook tot taak om te (laten) beoordelen of iemand recht heeft op een uitkering.

Sociale voorzieningen- Beheer: de gemeenten (in grote gemeentes d.m.v. een Sociale Dienst en in kleine gemeenten

met minder dan 50.000 inwoners valt dit rechtstreeks onder het beheer van het college van B&W)

- Rechtspraak: rechtbank, sector bestuursrecht. Tegen een uitspraak van de rechtbank inzake een besluit uit de sociale zekerheid kan men hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep o.g.v. de Beroepswet. Hoger beroep is mogelijk gemaakt tegen besluiten die genomen zijn o.g.v. een wettelijk voorschrift dat staat in de bijlage van de Beroepswet (dat zijn vrijwel alle wetten uit de sociale zekerheid). Tegen een beschikking moet eerst bezwaar gemaakt worden bij het orgaan dat de beschikking gaf. Daarna staat pas beroep open bij de rechtbank. Ook het sociaal zekerheidsrecht kent de bezwaarschriftprocedure.

108


De belangrijkste oorzaken voor een recht op uitkering zijn:- Ziekte- Werkloosheid - Ouderdom- Overlijden - Behoeftigheid

ZiekteBij de verzekering tegen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte moeten 2 risico’s worden onderscheiden:

1. Het wegvallen van loon als gevolg van arbeidsongeschiktheid (loonderving)2. De kosten voor medische behandeling en verzorging (ziektekosten)

Tegen loonderving als gevolg van ziekte zijn werknemers verplicht verzekerd in de Ziektewet met als verlengstuk de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Jonge niet-werknemers hebben ingevolge de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wet Wajong) recht op een uitkering bij langdurige of blijvende ziekte. Tegen normale ziektekosten is de bevolking verzekerd via de Zorgverzekeringswet en tegen bijzondere en langdurige ziektekosten via de AWBZ.

Als een werknemer ziek wordt, wordt de loonderving opgevangen door de werkgever. In art. 7:629 BW is bepaald dat de werknemer tijdens zijn ziekte voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van zijn loon. Daarna valt de werknemer in de WIA. Veel werkgevers betalen 100% van het loon door, door een verplichting in de CAO. De betekenis van de Ziektewet is gering, zij is alleen nog maar van toepassing voor zieke werknemers die geen werkgever meer hebben (oproepkrachten, uitzendkrachten, werknemers die voor een bepaalde tijd gewerkt hebben). Met ziekte in de Ziektewet wordt bedoeld:

- Gebreken (permanente afwijkingen)- Zwangerschap en bevalling- “Normale” ziekte

De verantwoordelijkheid voor het beleid met betrekking tot het ziekteverzuim van de werknemers ligt conform de Arbowet bij de werkgever. De werkgever kan hierbij een arbodienst inschakelen of de controle opdragen aan het UWV. Deze instanties gaan na of iemand ook werkelijk ziek is en welke ziekte hij heeft. Is naar hun oordeel de werknemer weer in staat tot werken, maar weigert deze omdat hij zichzelf daartoe (nog) niet in staat acht, dan kan de loonbetaling worden stopgezet.

De WIA sluit aan op de termijn van art. 7:629 BW: als een werknemer na 104 weken nog voor minimaal 35% arbeidsongeschikt is, heeft hij recht op een WIA-uitkering. Bij blijvende arbeidsongeschiktheid kan de werknemer tot zijn 65e onder de WIA vallen. De WIA geldt voor werknemers die na 1-1-2004 arbeidsongeschikt zijn geworden.

De WIA maakt geen onderscheid naar de oorzaken die tot de ziekte of het gebrek hebben geleid. De uitkering is gebonden aan een maximale dagloongrens. De uitkering is gebaseerd op de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer (deze wordt bepaald door een verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV). Hieraan wordt de hoogte van de WIA-uitkering gerelateerd. De wetgever heeft een onderscheid gemaakt in de volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en in gedeeltelijke arbeidsongeschikten. Bij de laatste gaat men ervan uit dat de werknemer na enige tijd weer in staat is om geheel of gedeeltelijk aan het arbeidsproces deel te nemen.

109


Als de arbeidsongeschiktheid van de werknemer door een derde is veroorzaakt, dan heeft de verzekerde tegen de veroorzaker een vordering uit onrechtmatige daad. De WIA geeft aan het UWV een zelfstandig vorderingsrecht tegen de dader. Als de werkgever de dader is, kan het verhaalsrecht alleen worden uitgeoefend als de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever.

De Wet Wajong is een sociale voorziening en is bedoeld voor de arbeidsongeschikten die niet over een inkomen beschikken. Onder het begrip jonggehandicapten wordt verstaan:

- De jeugdigen die op de dag dat zij 17 worden minstens 52 weken voor meer dan 75% arbeidsongeschikt zijn;

- De jeugdigen die na hun 17e voor meer dan 75% arbeidsongeschikt worden, terwijl zij al minstens 6 maanden een studie of opleiding volgen.

Voor beide categorieën geldt dat niet aannemelijk moet zijn dat zij binnen een jaar volledig zullen herstellen. Ook arbeidsongeschikt geworden leerlingen of stagiairs vallen onder de wet. De Wet Wajong wordt uitgevoerd door het UWV.

Tegen ziektekosten is men verzekerd via de Zorgverzekeringswet en de AWBZ. Zij bevatten een sluitend stelsel tot dekking van vrijwel alle ziektekosten. De Zvw bevat voor iedere ingezetene in Nederland de plicht om bij een zorgverzekeraar een zorgverzekering af te sluiten. De wet verzekert een precies omschreven basispakket aan zorg met daarin de “gewone” geneeskundige verzorging (huisartsenhulp, specialistenhulp, geneesmiddelen, ziekenvervoer en opname/verblijf in een ziekenhuis of inrichting). De verzekeringspremie wordt betaald:

- Via de belasting- Rechtstreeks aan de zorgverzekeraar

Voor een aantal voorzieningen kan men zich aanvullend verzekeren.Toezicht op de gang van zaken wordt uitgeoefend door het College van Zorgverzekeringen.

De AWBZ is een volksverzekering en dekt de medische kosten die voortvloeien uit ernstige, langdurige ziekten en gebreken.

Voor het opvangen van de financiële gevolgen van werkloosheid is de belangrijkste wettelijke regeling de Werkloosheidswet. Werkloze werknemers die om wat voor reden dan ook geen aanspraak op deze wetgeving hebben, worden financieel opgevangen door de Wet werk en bijstand. De Werkloosheidswet is bedoeld om tegemoet te komen aan de financiële gevolgen van werkloosheid van werknemers en ambtenaren die buiten hun schuld werkloos zijn geworden. Recht op een uitkering ontstaat onder 2 voorwaarden:

1. De werknemer moet werkloos zijn: de werknemer voor wie geen werk meer beschikbaar is; - hij moet minstens 5 arbeidsuren per week hebben verloren (arbeidsurenverlies) en - hij moet over deze verloren uren geen recht hebben op loondoorbetaling (loonverlies) en- hij moet beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden (hij moet solliciteren)

2. De werknemer moet voor zijn werkloosheid een voldoende aantal weken hebben gewerkt:de werknemer dient in een periode van 36 weken voordat hij werkloos wordt gedurende 26 weken arbeid als werknemer te hebben verricht (de weken-eis). de werknemer heeft alleen recht op een langdurige uitkering als hij de laatste 5 jaar minstens 4 jaar heeft gewerkt (de 4-uit-5-eis). De 4-uit-5-eis en de weken-eis wordt de referte-eis genoemd. De WW-uitkering wordt maximaal 38 maanden verstrekt.

110


Een werkloosheidsuitkering wordt niet verstrekt als aan de werknemer een verwijt kan worden gemaakt dat hij werkloos is geworden. Tijdens de werkloosheid moet de werkloze zich aan een aantal voorschriften houden, wil hij zijn recht op uitkering niet verliezen:

Hij moet zich onmiddellijk als werkzoekende inschrijven bij het UWV Hij moet meewerken aan het zoeken naar een nieuwe baan (wordt een nieuwe baan

aangeboden, dan zijn de mogelijkheden om deze te weigeren i.v.m. het behoud van de WW-uitkering niet onbeperkt).

Een werkzoekende hoeft niet alle arbeid te accepteren:- Er moet sprake zijn van passende arbeid- Een flinke inkomensachteruitgang kan een reden zijn om een nieuwe werkkring te weigeren

Geen (volledige) uitkering wordt verstrekt in het geval de werknemer in verband met het door hem verrichten van arbeid eisen stelt die het aanvaarden of verkrijgen van passende arbeid duidelijk belemmeren.

Een uitkering krachtens de WW bedraagt na 2 maanden 70% van het dagloon (met een bepaald maximum). De uitvoering van de wet berust bij het UWV.

De AOW is de 1e wet in de geschiedenis van de sociale verzekering die bestemd was voor elke Nederlander. De AOW voorziet in een welvaartsvast (bodem)pensioen. Premieplichtig zijn alle ingezetenen tussen de 15 en 65 jaar. Zij moeten van hun inkomen een bepaald % aan premie tot een zekere grens betalen. De premie wordt bij werknemers tegelijk met de loonbetaling door de werkgever ingehouden en afgedragen aan de Belastingdienst. De wet wordt uitgevoerd door de Sociale Verzekeringsbank.

De Anw geeft een dekking voor het geval de (huwelijks)partner die ook de kostwinner is, is overleden. De achterblijvende partner heeft onder bepaalde voorwaarden recht op een nabestaandenuitkering. Ook volle wezen hebben recht op een uitkering.De Anw-premie wordt geheven samen met de loonbelasting en overige premies voor volksverzekeringen. De Anw wordt uitgevoerd door de Sociale Verzekeringsbank.

Bij de WWB geldt dat iedereen door te werken zo veel mogelijk in zijn eigen onderhoud voorziet. Als dat niet lukt (ook niet via een andere sociale voorziening), heeft men recht op een bijstandsuitkering. Aan de kant van de overheid levert dat een wettelijke plicht tot het verlenen van bijstand op. Dit is vastgelegd in de Grondwet.De bijstand wordt normaliter maandelijks verstrekt en kent ook een vakantie-uitkering. Er kunnen ook incidentele uitkeringen voor noodzakelijke extra uitgaven worden verstrekt. Bij de vaststelling van de hoogte van de uitkering wordt rekening gehouden met eventuele inkomsten. Er wordt geen bijstand verleend aan personen die een eigen vermogen hebben (behoudens een ondergrens). Zij zullen eerst dat vermogen moeten gebruiken om in hun bestaanskosten te voorzien.De bijstand wordt op schriftelijke aanvraag verleend door het college van B&W van de gemeente waar de aanvrager ingezetene is. In grotere gemeenten is deze taak opgedragen aan de Sociale Dienst. Er wordt bij aanvraag een onderzoek ingesteld naar de financiële en maatschappelijke omstandigheden van de aanvrager. Aan de uitkering kunnen verplichtingen verbonden worden, bijvoorbeeld inschrijving bij een LWI of eerst aanspraak maken op een uitkering krachtens een

111


sociale verzekeringswet. Als een voorwaarde niet wordt nagekomen kan de bijstand beëindigd of beperkt worden.De gemeente dient binnen 1 maand na de aanvraag om bijstand een schriftelijke beschikking te geven. Als deze anders luidt dan overeenkomstig de aanvraag, moet zij worden gemotiveerd. Tevens moet vermeldt worden dat er een mogelijkheid is om binnen 1 maand na dato een bezwaarschrift bij B&W. De gemeentelijke beschikking op het bezwaarschrift moet ook schriftelijk en met redenen zijn omkleed. Beroep staat daarna open bij de rechtbank(sector bestuursrecht) en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep.

Oorzaken voor toepassen van sociale zekerheid

Ziekte Werkloosheid Ouderdom Overlijden Behoeftigheid

- Ziektewet- WIA/WAO- Wet Wajong- Zvw- AWBZ

- WW - AOW - Anw - WWB

112


StrafrechtIn het strafrecht wordt onderscheid gemaakt tussen materieel en formeel recht. Het materiële strafrecht regelt:

- Welke feiten strafbaar zijn- Wie dader is- Met welke sancties het plegen van die feiten kan worden bestraft

Het formele stafrecht (het strafprocesrecht) regelt:- De opsporing van strafbare feiten- De bevoegdheid van het openbaar ministerie tot strafvordering- Voorschriften over onder meer:

* de terechtzitting* de rechtsmiddelen* de tenuitvoerlegging van de opgelegde sancties

Het materiële strafrechtHet materiële strafrecht is verdeeld in een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemeen deel staat in het 1e boek van het Wetboek van Strafrecht (getiteld “Algemene Bepalingen”). Het bestaat uit voorschriften die van toepassing zijn op alle wettelijke regelingen die strafbepalingen bevatten. Deze wettelijke regelingen staan niet alleen in het 2e en 3e boek van het Wetboek van Strafrecht. Het 1e boek is mede van toepassing op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld (art. 91 Sr). Het 1e boek geldt daarom voor elke wettelijke strafbaarstelling.Art. 91 Sr bevat de term “wetten of verordeningen”. Met “wetten” worden hier wetten in formele zin bedoeld en met “verordeningen” strafrechtelijke voorschriften van andere overheidsorganen met wetgevende bevoegdheden (AMvB’s, provinciale en gemeentelijke verordeningen).

Het is van belang om onderscheid te maken tussen het vaststellen van verbodsbepalingen en het bepalen van straf op de overtreding daarvan. De formele wetgever en de gedecentraliseerde lagere overheden zijn bevoegd om zelf straffen te stellen op overtredingen van hun verbodsbepalingen. Andere (lagere) wetgevers mogen dat niet.

Een AMvB mag zelf geen staf bevatten, omdat dit is verboden in de Grondwet. Hierin is voorgeschreven dat de wet in formele zin de op te leggen straffen voor overtreding van een AMvB bepaalt. Dit geldt ook voor ministeriële regelingen: zij mogen verbodsbepalingen bevatten, maar de strafbaarstelling daarvan moet in een wet in formele zin staan.

Tot het algemeen deel van het strafrecht wordt ook de jurisprudentie gerekend waarin de algemene leerstukken van het materiële strafrecht aan de orde zijn.

Het bijzonder deel van het strafrecht bevat alle afzonderlijke gedragingen die strafbaar zijn en geeft aan welke sancties op die gedragingen zijn gesteld. Deze voorschriften staan niet alleen in het 2e en 3e boek van het Wetboek van Strafrecht, maar ook in de afzonderlijke wetten (bijv. Opiumwet, Wet Wapens en Munitie, Wegenverkeerswet). Strafbepalingen zijn ook te vinden in lagere wetgeving, zoals AMvB’s en verordeningen van lagere overheden.

Strafbare feiten kunnen op verschillende manieren onderscheiden worden, maar de belangrijkste indeling is de indeling in:

- Overtredingen (lichtere delicten)- Misdrijven (zwaardere delicten)

113


De formele wetgever beslist of een strafbaar feit een misdrijf of een overtreding oplevert. Er is geen exact criterium waarop de wetgever het onderscheid maakt. In veel gevallen is de ernst van het feit voor de wetgever een belangrijke grond om een delict te kwalificeren als misdrijf of als overtreding.Uit de regeling waarin het feit is opgenomen blijkt of een strafbaar feit een misdrijf of een overtreding is:

1. Voor strafbare feiten in het Wetboek van Strafrecht is eenvoudigweg de plaats in het wetboek bepalend. Staat het delict omschreven in het 2e boek (getiteld “Misdrijven”), dan betreft het een misdrijf. Overtredingen staan in het gelijknamige boek van het Wetboek van Strafrecht.

2. Als een strafbaar feit is gesteld in een andere wet in formele zin dan het Wetboek van Strafrecht, dan is in die wet in formele zin meestal zelf aangegeven welke strafbare feiten in die wet een misdrijf en welke een overtreding opleveren.

3. Voor de strafbaarstelling van feiten in AMvB’s, ministeriële regelingen en verordeningen van lagere overheden (provincies en gemeenten) heeft de formele wetgever een algemene regeling getroffen in art. 28 Invoeringswet Wetboek van Strafrecht. Daarin is bepaald dat een feit dat in een van die regelingen strafbaar is gesteld altijd een overtreding oplevert.

Rechtsgevolgen van de verdeling van strafbare feiten in misdrijven en overtredingen:1. Het onderscheid is bepalend voor de bevoegdheid van de rechter in 1e aanleg:

- een overtreding wordt door de kantonrechter behandeld- een misdrijf wordt bij de sector strafrecht van de rechtbank vervolgd

2. De delictsvormen poging, voorbereiding en medeplichtigheid zijn alleen bij misdrijven strafbaar

3. Tegen een Nederlander kan voor een feit dat hij in het buitenland heeft gepleegd in ons land alleen een strafvervolging worden ingesteld als het feit in dat buitenland strafbaar is gesteld en hier in Nederland een misdrijf oplevert

4. Slechts op verdenkingen van het plegen van (ernstig) misdrijf kan een verdachte in voorlopige hechtenis worden genomen

Het legaliteitbeginselArt. 16 Grondwet en art. 1 lid 1 Sr bepalen dat geen feit strafbaar is “dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling”. Hier is een hoofdbeginsel van ons strafrecht vastgelegd: het legaliteitsbeginsel

Een gedraging is alleen strafbaar als deze uitdrukkelijk strafbaar is gesteld in een wettelijke bepaling die aan de gedraging is voorafgegaan.

Het legaliteitsbeginsel betreft 2 nauw verbonden aspecten:1. Een gedraging is alleen strafbaar op grond van de wet:

* de wetgever is verplicht om van zijn bevoegdheid tot wetgeving gebruik te maken als hij meent dat een bepaalde gedraging voortaan straf verdient* de rechter mag alleen tot strafoplegging overgaan als een gedraging in een wettelijke regeling door een bevoegde wetgever strafbaar is gesteld

2. Een gedraging kan niet met terugwerkende kracht door de wetgever strafbaar worden gesteld en door de rechter bestraft

“voorafgegane” => niemand kan achteraf worden gestraft voor een feit dat op het moment van het begaan ervan niet strafbaar was. De wetgever mag een feit dus niet met terugwerkende kracht strafbaar stellen. Doet de wetgever dit toch, dan mag de rechter geen straf opleggen. Dit verbod is ook in verdragen vastgelegd.Uitzondering: het Oorlogsstrafrecht.

114


Bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, moet de voor de verdachte de gunstigste bepalingen worden toegepast. Strafbaar stellen doet de wetgever en naderhand bestraffen doet de rechter. Beide handelingen vinden dus nooit tegelijk plaats. Als de wetgever in de periode tussen het begaan van het feit en de berechting ervan anders is gaan denken over de strafwaardigheid en de wettelijke regeling daaraan heeft aangepast, mag dit gewijzigd inzicht niet ten kosten van de verdachte gaan.

“wettelijke” => feiten kunnen niet strafbaar zijn op grond van regels van ongeschreven recht of op grond van gewoonte.

In het strafrecht bestaat er geen ruimte voor het toepassen van analogie: De rechter mag niet op grond van een sterke gelijkenis met een bestaande rechtsregel uit het

strafrecht een nieuwe (ongeschreven) strafrechtelijke norm formuleren, die hij dan vervolgens toepast. Dan stelt hij een feit strafbaar en dat mag alleen de wetgever doen. Een verruimde uitleg van een wettelijke strafbepaling acht de HR wel toelaatbaar.

Voorwaarden voor strafbaarheidVoorwaarden waaronder een gedraging strafbaar is:

1. De delictsomschrijving is vervuld2. Er is sprake van wederrechtelijkheid en schuld

De delictsomschrijving is de benoeming / de formulering van de verboden gedraging in de wet. Ieder strafbaar feit kent zijn eigen delictsomschrijving. Hierin heeft de wetgever bepaald welk gedrag onder welke omstandigheden strafbaar is. De delictsomschrijving bestaat uit een gedraging die in de regel pas onder bepaalde omstandigheden strafbaar is (de gedraging kan een doen en nalaten zijn). Deze gedraging en de voorwaarden heten bestanddelen. De delictsomschrijving is dus opgebouwd uit een aantal bestanddelen waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een strafbaar feit. Of het vervolgens tot een veroordeling komt hang af van nog een aantal andere factoren.

Het strafrecht kent ook nog 2 algemene voorwaarden voor strafbaarheid:- De gedraging moet wederrechtelijk zijn- De dader moet daaraan schuld hebben

Het vereiste van wederrechtelijkheid houdt in dat elk strafbaar gedrag in strijd moet zijn met het recht. Waar de wederrechtelijkheid niet als bestanddeel in de delictsomschrijving staat, wordt ze steeds verondersteld. De wederrechtelijkheid kan wegvallen als zich een rechtvaardigingsgrond voordoet.

Iemand die een strafbaar feit pleegt, moet een verwijt van zijn gedraging gemaakt kunnen worden => hij moet schuld hebben. Er zijn 3 verschillende betekenissen van het begrip schuld:

1. Het woord “schuld” in de zin van de dagelijkse betekenis: “wiens schuld was het?”. Schuld is dan feitelijk bedoeld en heeft de neutrale betekenis van strafrechtelijk aansprakelijk zijn. Deze terminologie heeft echter ook een strafrechtelijk component => iemand die strafrechtelijk verwijtbaar gedrag heeft getoond. In ons strafrecht kan het alleen tot een veroordeling komen als de dader een verwijt kan worden gemaakt. Ons strafrecht wordt daarom ook wel gekarakteriseerd als schuldstrafrecht. Het gedrag moet steeds verwijtbaar zijn, anders is de dader niet strafbaar. Ook de schuld wordt steeds verondersteld. De schuld kan komen te ontbreken als er sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Er is dan geen plaats voor het opleggen van straf.

2. Schuld kan in de delictsomschrijving als bestanddeel zijn opgenomen. Er is dan sprake van culpa => onvoorzichtigheid of nalatigheid in allerlei gradaties, die met elkaar gemeen hebben

115


dat het om verwijtbaar, al dan niet bewust onzorgvuldig handelen gaat. De dader wist of behoorde te weten dat zijn gedraging strafbaar was en hij was zo onzorgvuldig de gedraging toch te verrichten. Schuld is in deze betekenis een bestanddeel en dus uitdrukkelijk opgenomen in de delictsomschrijving. Schuld betekent hier onvoorzichtigheid. Culpoze delicten: delicten waarin schuld in enigerlei vorm van onvoorzichtigheid als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen. Met culpa geven we aan dat schuld niet als element, maar als specifiek bestanddeel fungeert.

3. Een gedraging kan willens en wetens worden verricht. Er is dan sprake van opzet (dolus). Doleus delict: als opzet 1 van de bestanddelen van een delictsomschrijving is. Dit is de zwaarste vorm van verwijtbaar strafrechtelijk handelen.Bij opzet gaat het om “willens en wetens” verrichten van de verboden gedraging. Hiernaast is tevens het begrip “voorwaardelijke opzet” ontwikkeld. Hierbij is de dader niet doelbewust uit op het ontstaan van het gevolg (dan is er opzet), maar als door zijn handelen eventueel het verboden gevolg zou intreden, kan hem dat weinig tot niets schelen en is hem dat ook wel best. Hij neemt het eventuele gevolg “op de koop toe”. In latere jurisprudentie heeft de HR nader omschreven wat onder voorwaardelijke opzet moet worden verstaan:de wil van de dader is weliswaar niet direct gericht op het intreden van een bepaald verboden gevolg, maar de dader stelt zich willens en wetens bloot aan de “aanmerkelijke kans” dat een dergelijk gevolg intreedt. Bij hem is dan een grote mate van onverschilligheid over het mogelijke gevolg.Opzet en schuld betreffen de intentie van de dader, zijn mentale instelling. Dit is vaak moeilijk te bewijzen. Om opzet of schuld vast te kunnen stellen is de rechter aangewezen op de uiterlijke waarneembare en waardeerbare omstandigheden van de gedraging en de situatie waarin ze werd verricht.

Van een strafbaar feit en van een strafbare dader is sprake als aan de volgende 3 voorwaarden is voldaan:

1. De gedraging valt onder alle bestanddelen van een delictsomschrijving2. De gedraging is wederrechtelijk3. De gedraging moet de dader te verwijten zijn

De onderdelen van de delictsomschrijving (de gedraging zelf en de omstandigheden waaronder deze worden verricht) zijn de bestanddelen van het strafbare feit. De algemene vereisten (schuld en wederrechtelijkheid) heten de elementen.

In het strafrecht gaat men ervan uit dat iemand die een delictsomschrijving vervult, verwijtbaar en wederrechtelijk heeft gehandeld. Daarom hoeven schuld en wederrechtelijkheid niet expliciet in de delictsomschrijving te worden opgenomen.Bij sommige delicten staat schuld wel in de delictsomschrijving, schuld is dan een bestanddeel en heeft in dat geval betrekking op een of andere vorm van onvoorzichtigheid waarin de verwijtbaarheid ligt opgesloten. Ook de wederrechtelijkheid is soms een bestanddeel van de delictsomschrijving. Meestal heeft “wederrechtelijk” in zo’n geval de betekenis van “zonder toestemming van de rechthebbende” (dat is meestal de eigenaar).

116


Het praktisch belang van het onderscheid tussen elementen en bestanddelen is:- Bestanddelen moeten in de dagvaarding worden genoemd en daarna in het proces worden

bewezen- Door of namens de verdachte moet een beroep gedaan worden op het eventuele ontbreken

van 1 van de elementen (omdat de elementen als regel vervuld zijn, zal daarover ter terechtzitting alleen een discussie ontstaan als de verdediging dat wenst)

Uitbreiding van strafbaarheidNiet alleen het plegen van een voltooid delict is strafbaar, maar ook de poging tot misdrijf en de voorbereiding van een misdrijf zijn strafbaar (art. 45 Sr). Ook is niet alleen de enkele, individuele pleger van een delict strafbaar, maar de wet kent ook een aantal vormen van strafbare deelneming aan een strafbaar feit samen met anderen (art. 47 Sr). De strafbaarheid van delicten wordt dus uitgebreid met:

- De poging- De voorbereiding- De deelneming

Art. 45 Sr stelt de poging tot een misdrijf strafbaar. De maximale strafmaat voor een poging is 1/3 lager dan die voor het voltooide delict. Poging is alleen strafbaar als het voornemen van de dader tot het begaan van het delict zich door een begin van uitvoering van het misdrijf heeft geopenbaard. Dat de dader het misdrijf niet heeft voltooid moet zijn veroorzaakt door omstandigheden die buiten zijn wil zijn gelegen. Als de dader de handelingen uit eigen wil staakt is hij niet strafbaar wegens poging, er is dan sprake van terugtred.

Ook bij de strafbare voorbereiding van een delict blijft het delict onvoltooid. Het komt hier zelfs niet tot een begin van uitvoering. Voor strafbaarheid moet er aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Het moet gaan om de voorbereiding van een misdrijf waarop een maximum straf van 8 jaar of meer staat. Art. 46 lid 1 Sr bevat een opsomming van strafbare voorbereidingshandelingen. De dader is niet strafbaar als hij zijn voorbereidingshandelingen uit vrije wil voortijdig staakt. De strafmaat voor strafbare voorbereiding is ½ van de maximale strafmaat van het voltooide delict.

In art. 47 en 48 Sr worden 3 vormen van deelneming aan een strafbaar feit gelijkgesteld met het feitelijk plegen, terwijl in art. 48 Sr de medeplichtige met straf wordt bedreigd:

1. Doen plegenVan doen plegen is sprake als iemand een strafbaar feit laat plegen door een ander. De rechtspraak stelt voor de strafbaarheid van de opdrachtgever als eis dat de feitelijke pleger van het feit niet strafbaar is. Hij was “willoos werktuig” in handen van de opdrachtgever.

2. Uitlokking Bij uitlokking is de feitelijk pleger wel strafbaar. De uitlokker en de uitgelokte zijn beiden strafbaar als de uitlokking opzettelijk heeft plaatsgevonden op 1 van de manieren van uitlokking (zoals genoemd in art. 47 Sr: giften, beloften, geweld, bedreiging en misleiding).

3. MedeplegenVan medeplegen is sprake als 2 of meer personen samen een strafbaar feit begaan. Voor de strafbaarheid van de mededaders is vereist dat tussen hen een bewuste en nauwe samenwerking heeft bestaan. Afgezien van de persoonlijke omstandigheden van de daders legt de rechter aan de daders vaak een straf van gelijke hoogte op.Van medeplichtigheid is sprake als iemand opzettelijk behulpzaam is bij het plegen van een misdrijf en als iemand opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot een misdrijf. De maximumstraf voor medeplichtigheid is 1/3 lager dan die voor het hoofddelict.

117


Uitsluiting van strafbaarheidIn het Wetboek van Strafrecht komen ook bepalingen voor die de strafbaarheid uitsluiten. Deze bepalingen bevatten zgn. strafuitsluitingsgronden. Het gaat dan om gevallen waarin kan worden bewezen dat iemand een strafbaar feit heeft begaan, terwijl het niet tot een veroordeling kan komen, omdat de verdachte wel alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft vervuld, maar niet is voldaan aan de elementen (wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid). De strafuitsluitingsgronden worden onderscheiden in:

- Rechtvaardigingsgronden- Schulduitsluitingsgronden

Rechtvaardigingsgronden ontnemen aan de gedraging de wederrechtelijkheid. Het feit is niet strafbaar, omdat het “gerechtvaardigd” was.

Er staan 4 rechtvaardigingsgronden in het Wetboek van Strafrecht genoemd:1. Overmacht als noodtoestand:

art. 40 Sr: “niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen”.Bij overmacht is sprake van een noodtoestand waarbij iemand een afweging moet maken tussen 2 plichten, waarvan de ene een wettelijke, strafrechtelijke plicht is en de andere een morele plicht. Overmacht als rechtvaardigingsgrond is een noodtoestand die bestaat uit een conflict van plichten (jurisprudentie).De rechter erkent een beroep op overmacht als noodtoestand alleen als door de wetsovertreding een hoger belang wordt gediend en er geen andere mogelijkheid was om het probleem op te lossen.

2. Noodweer: art. 41 Sr: “niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding”. Iemand die handelt uit noodweer is niet strafbaar onder een aantal voorwaarden: - het moet gaan om handelingen tot noodzakelijke verdediging van de belangen;- de “aanranding” die wordt afgeweerd moet ogenblikkelijk en wederrechtelijk zijn.Voor een succesvol beroep op noodweer is het ook nodig dat bij de verdediging gebruik is gemaakt van middelen die in een redelijke verhouding staan tot het aangerande belang.=> proportionaliteit : past het middel bij het te beschermen belang?=> subsidiariteit : was er een meer aanvaardbaar gedragsalternatief voorhanden?

3. Wettelijk voorschrift:art. 42 Sr: “niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift”. Als iemand een wettelijk voorschrift opvolgt en daarmee tegelijkertijd een strafrechtelijk voorschrift schendt, is hij niet strafbaar.

4. Ambtelijk bevel:art. 43 Sr: “niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag”. Het is ongewenst dat handelingen die op gezag van de overheid worden verricht, kunnen worden gestraft.

De Hoge Raad heeft ooit 1 arrest gewezen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de opsomming van de rechtvaardigingsgronden in de wet niet uitputtend is (Huizer Veearts-arrest). In het gewezen arrest wordt een rechtvaardigingsgrond genoemd die in de literatuur wordt aangeduid als “het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid”.

Het fundamentele verschil tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden is:

118


Bij een rechtvaardigingsgrond is het feit niet strafbaar, terwijl bij een schulduitsluitingsgrond de dader niet strafbaar is, omdat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Bij de schulduitsluitingsgronden is de aandacht gericht op de persoon van de dader.

Er zijn 4 uitsluitingsgronden:1. Overmacht als psychische overmacht:

Net als overmacht als noodtoestand als rechtvaardigingsgrond is overmacht als schulduitsluitingsgrond gebaseerd op art. 40 Sr.Bij psychische overmacht is sprake van een buiten de dader komende kracht die een zodanige psychische druk op de dader legt, dat hij deze redelijkerwijs niet hoeft te weerstaan. Door toedoen van die druk verricht de dader handelingen die hij zonder de uitgeoefende druk zou hebben nagelaten. De rechter moet hierbij van geval tot geval beoordelen of de pressie zo zwaar is geweest dat er sprake kan zijn van een schuld uitsluitende omstandigheid.

2. Noodweerexces: Bij noodweerexces is er geen redelijke verhouding tussen de met aanranding bedreigde belangen en het ter afweer van de aanranding gehanteerde middel (proportionaliteit). Bij de dader is sprake van een zodanige hevige gemoedsbeweging dat hij de grenzen van de noodzakelijke verdediging niet meer in acht kan nemen. De wet eist uitdrukkelijk dat deze gemoedsbeweging het onmiddellijke gevolg is geweest van de aanranding. Door de aldus veroorzaakte angst, radeloosheid of woede worden de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden en grijpt het slachtoffer naar verhoudingsgewijs te zware middelen ter verdediging.

3. Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel: art. 43 Sr: “een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen”. Voor een succesvol beroep op deze schulduitsluitingsgrond is vereist dat de nakoming van het bevel tot de gewone werkzaamheden van de ondergeschikte behoorde.

4. Afwezigheid van alle schuld: De 1e 3 schulduitsluitingsgronden staan in de wet vermeld, deze laatste is gevormd door jurisprudentie en is een buitenwettelijke uitsluitingsgrond. Afwezigheid van alle schuld wordt omschreven als “geen straf zonder schuld”. De dader is niet strafbaar als bij hem alle schuld ontbreekt. Melk & water-arrest:1. De HR heeft aanvaard dat een verdachte niet kan worden gestraft als hem geen enkel verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt (geen straf zonder schuld);2. “Doen plegen” kan alleen worden gestraft als de feitelijke dader een niet strafbaar, “willoos werktuig” is.

Een strafbaar feit kan worden gepleegd door iemand die op dat moment een zodanig ernstige geestelijke stoornis heeft, dat het feit hem niet kan worden toegerekend. De dader is in zo’n geval ontoerekeningsvatbaar (art. 39 Sr). Ontoerekeningsvatbaarheid wordt gezien als een bijzondere schulduitsluitingsgrond, omdat bij de dader de schuld geheel ontbreekt.

Strafuitsluitingsgronden

119


Rechtvaardigingsgronden (strafbaarheid van het feit)

Schulduitsluitingsgronden (strafbaarheid van de dader)

Art. 40 Sr – overmacht als noodtoestandArt. 41 lid 1 Sr – noodweerArt. 42 Sr – wettelijk voorschriftArt. 43 lid 1 – bevoegd ambtelijk bevelHuizer veearts – ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

Art. 40 Sr – psychische overmachtArt. 41 lid 2 Sr- noodweerexces

Art. 43 lid 2 – onbevoegd ambtelijk bevelMelk en water – avasArt. 39 – ontoerekeningsvatbaarheid

De strafrechtelijke sanctiesHet gewone strafrecht kent geen lijfstraffen en evenmin de doodstraf. Er zijn hoofdstraffen en daarnaast zijn er bijkomende straffen. Er kunnen ook maatregelen opgelegd worden. Deze worden allemaal in art. 9 Sr vermeld.

De 4 hoofdstraffen zijn:1. Gevangenisstraf2. Hechtenis3. Taakstraf4. Geldboete

Behalve voor de taakstraf kent ons strafrecht voor de hoofdstraffen een algemeen minimum. De rechter is bij de straftoemeting gebonden aan het voor alle delicten gelijke minimum en het per delict in de wet vastgestelde maximum. Binnen die grenzen is hij verder geheel vrij de strafmaat vast te stellen.

De rechter heeft bij het bepalen van de strafmaat een autonoom aspect

Het algemene minimum is voor de gevangenisstraf en de hechtenis bepaald op 1 dag.De minimum geldboete bedraagt € 3,-.De strafrechter kan ook bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd, ook al is het feit bewezen en zijn feit en dader strafbaar => schuldigverklaring zonder oplegging van straf. De mogelijkheid wordt geboden voor die situaties waarin de rechter dit raadzaam acht gezien de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de verdachte of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan.

GevangenisstrafGevangenisstraf kan levenslang of tijdelijk zijn. Bij een delict waarop als maximumstraf levenslange gevangenisstraf staat, biedt de wet aan de rechter de mogelijkheid om een tijdelijke gevangenisstraf van hoogstens 30 jaar op te leggen. De tot levenslang veroordeelde kan een gratieverzoek indienen om zijn straf omgezet te krijgen in een tijdelijke gevangenisstraf.

De rechter heeft de mogelijkheid om een straf geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk op te leggen (art. 14a Sr). Alleen onder bepaalde voorwaarden wordt dan niet tot uitvoerlegging van de straf overgegaan. Algemene voorwaarde :

- de veroordeelde mag zich binnen een door de rechter bepaalde proeftijd niet opnieuw schuldig maken aan een strafbaar feit.

120


Bijzondere voorwaarde(n) : - de veroordeelde moet tijdens de proeftijd contact houden met de reclassering- hij moet meewerken aan een behandeling

Houdt de veroordeelde zich tijdens de proeftijd niet aan 1 of meer van de voorwaarden, dan kan de rechter op vordering van het openbaar ministerie alsnog de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf bevelen.

Bij de tenuitvoerlegging van gevangenisstraf geldt de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (VI). De VI-regeling geldt alleen voor geheel onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen die hoger zijn dan een jaar. Voor straffen > 2 jaar is bepaald dat voorwaardelijke invrijheidsstelling plaatsvindt als 2/3 van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf is ondergaan. Als de rechter een vrijheidsstraf tussen de 1 en 2 jaar heeft opgelegd, wordt de veroordeelde pas voorwaardelijk in vrijheid gesteld als de vrijheidsbeneming minstens 1 jaar heeft geduurd en van het dan overblijvende gedeelte 1/3 gedeelte is ondergaan.Zodra de veroordeelde voorwaardelijk in vrijheid is gesteld, geldt een proeftijd. Ook hier moet hij zich aan voorwaarden houden.Algemene voorwaarde :

- voor het einde van de proeftijd maakt hij zich niet schuldig aan een strafbaar feit(de proeftijd bedraagt minstens 1 jaar)

Bijzondere voorwaarde(n):- deelname aan een afkickprogramma- een alcohol- en/of drugsverbod- elektronisch toezicht

(hierbij geldt een proeftijd die maximaal gelijk is aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidsstelling is verleend)

Het openbaar ministerie is belast met het toezicht op de naleving van de voorwaarden. Worden de voorwaarden niet nageleefd, dan kan de rechtbank op vordering van het OM gelasten dat de voorwaardelijke invrijheidsstelling wordt uitgesteld of achterwege blijft.

De gevangenisstraf wordt ten uitvoer gelegd in de gevangenis (penitentiaire inrichting). De veroordeelde wordt geplaatst in een gevangenis die het meest past bij zijn persoonlijkheid => een gevangenis met een grote mate van beveiliging en een strikt regime of een (vrijwel) open gevangenis. Uitgangspunt is dat de gevangene zijn straf in gemeenschap met medegedetineerden doorbrengt. Bij wijze van uitzondering kan iemand voor beperkte duur in afzondering worden geplaatst. De belangrijkste wet op dit terrein is de Penitentiaire beginselenwet.

HechtenisOok voor hechtenis geldt een minimum van 1 dag en doorgaans kan ze maximaal voor 1 jaar opgelegd worden. Hechtenis wordt ondergaan in een huis van bewaring, meestal met medegedetineerden. Hechtenis is een minder zware straf dan gevangenisstraf, maar tegenwoordig is er weinig verschil. Ook hechtenis kan geheel of gedeeltelijk worden opgelegd.Bij de oplegging van een geldboete houdt de rechter er rekening mee dat de veroordeelde de boete niet wil of kan betalen. Voor die situatie kent de wet de vervangende hechtenis. Bij de oplegging van een geldboete moet de rechter tevens het aantal dagen vervangende hechtenis bepalen. Vervangende hechtenis kent als minimum 1 dag en als maximum 1 jaar. Voor elk bedrag van € 25,- mag niet meer dan 1 dag vervangende hechtenis worden opgelegd.

Taakstraf

121


Een taakstraf kan worden opgelegd voor elk misdrijf dat wordt bedreigd met een vrijheidsstraf of geldboete en voor elke overtreding die wordt bedreigd met hechtenis. Een taakstraf bestaat uit:

- een werkstraf (onbetaalde arbeid)- een leerstraf (leerproject)- een combinatie van beide

De werkstraf bestaat meestal uit het verlenen van diensten die enig maatschappelijk nut hebben. De leerstraf stamt uit het jeugdstrafrecht en beoogt een zekere opvoedkundige bijdrage te leveren.

De duur van de taakstraf bedraagt hoogstens 480 uur, waarvan maximaal 240 uur werkstraf. De straf moet verricht worden binnen 1 jaar na het onherroepelijk worden van het vonnis. Een taakstraf kan ook geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk worden opgelegd. Een taakstraf kan ook gecombineerd worden met een vrijheidsstraf of geldboete. Door al deze varianten is de rechter in staat om een straf op te leggen die zo veel mogelijk aansluit bij zowel de ernst van het feit als de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (waaronder zijn strafrechtelijk verleden).

Ook bij de taakstraf kan een vervangende hechtenis worden opgelegd, voor het geval dat de taakstraf niet of niet naar behoren wordt uitgevoerd. Hoofdregel is dat 2 uur taakstraf maximaal 1 dag vervangende hechtenis oplevert. Vervangende hechtenis kent bij taakstraffen als minimum 1 dag en als maximum 8 maanden. Als de taakstraf mislukt, kan het OM zelfstandig de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis opleggen.

Het OM is verantwoordelijk voor de tenuitvoerlegging van de taakstraf => de reclassering zorgt onder toezicht van het OM voor het vinden van een instelling die mogelijkheden heeft voor het verrichten van een taakstraf en die tijdens deze straf tevens begeleiding aan de verdachte kan bieden.

GeldboeteIn beginsel kan voor alle strafbare feiten een geldboete worden opgelegd. De hoogte van de geldboete is verdeeld in 6 categorieën (categorie 1 is max. € 380,- en categorie 6 is max. € 760.000,-). De wetgever heeft per strafbaar feit vastgesteld welke categorie van toepassing is. De tenuitvoerlegging van vonnissen of arresten waarin een boete is opgelegd, is aan het OM opgedragen. De geldboete komt toe aan de Staat.Bij gevangenis en hechtenis gaat het om het ontnemen van de vrijheid. Bij de geldboete gaat het om de verdachte in zijn vermogen te treffen. De wetgever streeft ernaar het opleggen van (korte) vrijheidsstraffen zo veel mogelijk te vermijden door de rechter de mogelijkheid te geven van een taakstraf en/of een geldboete. Voor de veroordeelde kan het ondergaan van een gevangenisstraf namelijk schadelijk zijn:

- hij kan in een maatschappelijk isolement raken- er bestaat het gevaar van “criminele infectie”

De wet kent ook een aantal bijkomende straffen, bijvoorbeeld:- verbeurdverklaring van voorwerpen en rechten- ontzegging rijbevoegdheid van maximaal 10 jaar

Maatregelen Strafrechtelijke sancties zijn niet alleen gericht op vergelding of afschrikking, maar ook op bescherming van de belangen van de maatschappij of de dader. Dit laatste wordt nagestreefd met het opleggen van maatregelen.

Maatregelen kunnen zijn:1. de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis

122


2. de terbeschikkingstelling3. de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders4. de schadevergoedingsmaatregel5. de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuisIn art. 37 en 37a zijn de meest ingrijpende maatregelen neergelegd die ons strafrecht kent. Art. 37 Sr gaat over personen die een feit hebben begaan dat hun wegens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens niet kan worden toegerekend. Een ontoerekeningsvatbare dader is niet strafbaar volgens art. 39 Sr. De rechter kan o.g.v. art. 37 Sr gelasten dat de ontoerekeningsvatbare dader voor een termijn van een jaar wordt geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis. Dit kan alleen als de dader een gevaar is voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

Terbeschikkingstelling (TBS)Deze maatregel is mogelijk bij:

- geheel ontoerekeningsvatbare daders- verminderd toerekeningsvatbare daders

TBS kan alleen worden opgelegd als:- Op het misdrijf een gevangenisstraf staat van minimaal 4 jaar; en- Als de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen de

maatregel vereist.

Bij TBS staat de beveiliging van de maatschappij voorop. Tijdens de TBS vindt psychiatrische behandeling plaats. Hiermee wordt beoogd het gevaar op herhaling van het delict (recidivekans) te verminderen en de terugkeer in de maatschappij voor te bereiden. De maatregel geldt voor de duur van 2 jaar, met de mogelijkheid tot verlenging door de rechter in termijnen van 1 of 2 jaar. De totale duur van TBS is 4 jaar, maar bij TBS vanwege een geweldsdelict is die grens er niet. In zo’n geval kan de maatregel elke 2 jaar verlengd worden, totdat naar het oordeel van de rechter het recidivegevaar door de behandeling tot een aanvaardbaar niveau is teruggebracht, zodat een veilige terugkeer in de samenleving verantwoord is. De behandeling in het kader van de terbeschikkingstelling vindt plaats door in Nederland gevestigde rechtspersonen of natuurlijke personen of rijksinrichtingen.

Plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD)Bij de zgn. “draaideurcriminelen” gaat het om de kleinere criminaliteit die veel overlast en schade veroorzaakt bij burgers en bedrijven (straatroof, winkeldiefstal, vernieling). Deze criminelen worden regelmatig opgepakt en vrijgelaten. De wetgever duidt ze ook wel aan met de term stelselmatige daders. De rechter kan proberen om de vicieuze cirkel waar zij zich in bevinden te doorbreken door het opleggen van de maatregel plaatsing in een ISD.Het doel is een effectieve aanpak van stelselmatige daders die de veiligheid van personen en goederen in de openbare ruimte in gevaar brengen.De ISD-maatregel heeft een maximale duur van 2 jaar en kan slechts worden opgelegd als aan een aantal voorwaarden is voldaan:

- De verdachte moet in de 5 jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste 3x wegens een misdrijf onherroepelijk tot gevangenisstraf, een vrijheidsbeperkende maatregel of tot een taakstraf zijn veroordeeld; en

- Er moet een aanmerkelijke kans zijn op recidive.De maatregel kan alleen opgelegd worden als de veiligheid van personen of goederen dat vereist. De maatregel kan ook voorwaardelijk opgelegd worden.

123


SchadevergoedingsmaatregelIn strafzaken waarin een slachtoffer rechtstreekse schade heeft geleden door het strafbare feit, kan het slachtoffer zich in het strafproces voegen om tegen de verdachte een civiele vordering tot schadevergoeding in te dienen. Het slachtoffer wordt dan benadeelde partij genoemd. Als zijn vordering eenvoudig van aard blijkt te zijn en gegrond, dan zal de rechter de vordering geheel of gedeeltelijk toewijzen. Met het vonnis beschikt de benadeelde partij over een rechterlijke uitspraak die hij ten uitvoer kan laten leggen.De kans bestaat dat de dader ondanks het vonnis niet betaald. De rechter heeft daarom de mogelijkheid om in het vonnis op te nemen dat de veroordeelde de schade van het slachtoffer aan de Staat betaalt. Dit heet de schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr). Het voordeel voor het slachtoffer is dat hij zijn vordering zonder verdere kosten en desnoods m.b.v. de sterke arm van de Staat kan innen. De rechter kan tevens vervangende hechtenis opleggen voor het geval de veroordeelde in gebreke blijft om het in de schadevergoedingsmaatregel opgelegde bedrag te voldoen. De vervangende hechtenis is dan een extra stok achter de deur. Zodra de veroordeelde aan de Staat betaalt, keert deze het ontvangen bedrag uit aan het slachtoffer.

Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeelHet strafrecht biedt de mogelijkheid om “criminele” winst van de verdachte te ontnemen => pluk ze wetgeving : het kaal plukken van verdachten i.v.m. door hen crimineel verworven vermogen.De rechter kan op vordering van het OM bij een afzonderlijke beslissing aan degene die wegens een strafbaar feit is veroordeeld de verplichting opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gaat de wetgever hierbij om herstel van de rechtsorde door het laten betalen van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat. Daarmee is eerder het belang van de gemeenschap gediend, dan dat aan de dader leed wordt toegevoegd.De regeling is ruim opgezet. De ontneming kan niet alleen plaatsvinden bij voordeel uit een strafbaar feit waarvoor verdachte is veroordeeld, maar ontneming kan ook worden opgelegd bij wederrechtelijk voordeel uit baten van “soortgelijke” feiten, dan wel uit baten van feiten waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd (€ 76.000,-). Ook kan in grote zaken een strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld. Daar hoeft het bewijs dat het voordeel verkregen is niet met bewijsmiddelen wettig en overtuigend geleverd te worden. Het is voldoende als men aannemelijk maakt dat er een verband is tussen het feit en het verkregen voordeel. De rechter stelt in een afzonderlijk vonnis het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Het vonnis bevat ook de verplichting tot betaling van dat bedrag aan de Staat. De rechter kan hierbij de maatregel van lijfsdwang bevelen tot een max. van 3 jaar. Lijfsdwang is een soort vervangende hechtenis die de veroordeelde moet ondergaan als hij in gebreke blijft met betaling van het in het vonnis genoemde geldbedrag aan de Staat.

De reclasseringDe reclassering heeft in hoofdlijnen 3 taken:

1. De reclassering verschaft aan de rechter voorlichting omtrent de persoon van verdachte. Hiertoe wordt een voorlichtingsrapport aan de rechter overhandigd, waarin de persoonlijke achtergrond van de verdachte wordt geschetst. De rechter pleegt hier rekening mee te houden.

2. De reclassering zorg ervoor dat een taakstraf ten uitvoer kan worden gelegd.3. De reclassering verleent hulp aan de verdachte bij zijn verblijf in het huis van bewaring of in

de gevangenis en bij zijn terugkeer in de maatschappij.De organisatie van de reclassering is geregeld in de Reclasseringsregeling. De regeling kent een landelijke reclasseringsstichting die ervoor zorgt dat de diverse reclasseringswerkzaamheden in elk arrondissement worden uitgevoerd.

124


De zin van strafGrond voor straf is vergelding. De reden voor iedere strafoplegging is het aan de dader vergelden van het begaan van het strafbaar feit. Het meest spreekt dit als er een slachtoffer in het spel is. De straf is dan in elk geval een vorm van genoegdoening ten behoeve van het slachtoffer. Om die reden draagt de straf in zich dat aan de dader leed wordt toegebracht. Zo wordt het leed dat de dader het slachtoffer heeft aangedaan door het leed van de straf in zekere zin gecompenseerd. Straf kan dus beschouwd worden als een vorm van “afrekenen”.Daarnaast zijn er verschillende doeleinden waarmee de rechter bij het bepalen van de strafmaat rekening mee houdt. We onderscheiden:

- Speciale preventie: Een straf kan worden opgelegd om te voorkomen dat de dader opnieuw een delict pleegt. Speciale preventie is op de dader gericht. De straf zou een opvoedkundige en verbeterende werking kunnen hebben. Dit geldt ook voor de voorwaardelijke straf. Met het opleggen van een (deels) voorwaardelijke straf wordt beoogd de verdachte een steuntje in de rug te geven om niet een 2e keer een strafbaar feit te plegen.

- Generale preventie:Het doel van strafoplegging kan ook zijn het weerhouden van burgers om (bepaalde) strafbare feiten te begaan => preventieve werking.

- Beveiliging van de maatschappij: Zolang iemand in een gevangenis verblijft kan hij geen delicten plegen en is de samenleving tegen hem beveiligd.

StrafprocesrechtHet doel van het strafprocesrecht is de verwezenlijking van het materiële strafrecht door het stellen van regels over de wijze van opsporing van strafbare feiten en de vervolging en berechting van verdachten.Het Wetboek van Strafvordering waarborgt:

125


- Een juridisch juiste gang van zaken bij het opsporen van strafbare feiten- Het onderzoek ter terechtzitting- De tenuitvoerlegging van de straf

Het strafprocesrecht beschermt enerzijds de maatschappij tegen strafbaar gedrag van haar burgers en regelt anderzijds de positie van de verdachte voor en tijdens zijn gang door het strafproces.

Het OM is belast met de vervolging van strafbare feiten. Het OM heeft het alleenrecht op de strafvervolging => vervolgingsmonopolie.

Een burger is niet bevoegd een andere burger te vervolgen, hij kan alleen aangifte doen tegen een strafbaar feit, schadevergoeding eisen als slachtoffer in het strafproces en als belanghebbende zijn beklag doen over niet-vervolging.

Kenmerken van het strafproces- Karakter van het strafproces- Dwangmiddelen- Raadsman- Opportuniteitsbeginsel

Karakter van het strafprocesEen strafproces kan een accusatoir of een inquisitoir karakter hebben. Een proces is zuiver accusatoir als een onafhankelijke derde (de rechter) een oordeel geeft omtrent hetgeen door 2 gelijkwaardige partijen is aangevoerd. De rechter is dan lijdelijk (passief) en hij neemt genoegen met de formele waarheid (feiten die niet gesteld en/of betwist worden neemt hij voor waar aan => “formeel waar”). Inquisitoir is de procesvorm waarbij de gelijkwaardigheid tussen partijen ontbreekt: de verdachte is voorwerp van het onderzoek. De rechter onderzoekt samen met de openbare aanklager wat er in werkelijkheid is gebeurd. De rechter zoekt actief naar bewijzen en hij tracht achter de materiële waarheid te komen. Het voorbereidend onderzoek wordt verricht onder leiding van de officier van justitie en is gematigd inquisitoir. Er is geen gelijkheid van partijen, omdat tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte een aantal dwangmiddelen kan worden gebruikt. Tijdens het voorbereidende onderzoek staat het vinden van de materiële waarheid voorop. Het onderzoek ter terechtzitting noemt men gematigd accusatoir. Hier bestaat een grotere gelijkwaardigheid tussen de verdachte en het OM.

DwangmiddelenTijdens het voorbereidend onderzoek beschikt het OM over een aantal dwangmiddelen. De verdachte hoeft niet actief aan zijn eigen veroordeling mee te werken, maar tegenwerken kan in zijn nadeel worden uitgelegd. In geval van ernstige delicten heeft de verdachte soms vergaande maatregelen te dulden, zoals:

- Doorzoeking van zijn woning- Inverzekeringstelling- Onderzoek aan lichaam en kleding

RaadsmanDe ongelijkheid tussen OM en verdachte wordt enigszins verminderd door de mogelijkheid van rechtsbijstand door een raadsman (art. 38 Sv). Het strafproces kent echter geen verplichte procesvertegenwoordiging, behalve bij de Hoge Raad. De raadsman moet een in Nederland ingeschreven advocaat zijn. Als de verdachte geen raadsman heeft gekozen, bestaat de mogelijkheid dat een raadsman voor het verlenen van rechtsbijstand wordt toegevoegd.

126


Tijdens het voorbereidend onderzoek beschikt de verdediging (verdachte en/of raadsman) over een aantal in de wet genoemde bevoegdheden. Als het gebruik daarvan het onderzoek dreigt te belemmeren, dan zijn deze bevoegdheden in de wet beperkt.

Opportuniteitsbeginsel (art. 167 lid 2 en 242 lid 2 Sv)Hieronder wordt verstaan de bevoegdheid van het OM om af te zien van vervolging van een strafbaar feit als die opportuun (wenselijk) is. Het OM kan afzien “op gronden aan het algemeen belang ontleend”. Voorbeelden zijn:

- De zaak is te onbeduidend- Een beroep op een strafuitsluitingsgrond zal waarschijnlijk slagen- Er is onvoldoende bewijs- De belangen van de verdachte en/of zijn gezin worden door een strafvervolging bovenmatig

geschaad

Afzien van strafvervolging door het OM wordt “seponeren” of “sepot” genoemd. Op grond van het opportuniteitsbeginsel voert het OM een zgn. sepotbeleid. Het sepotbeleid berust op afspraken binnen het OM, zodat in het hele land een uniform beleid wordt gevoerd. Het sepot kan ertoe leiden dat een rechtstreeks belanghebbende zich door het niet vervolgen van de dader benadeeld voelt. Op grond van art. 12 Sv kan hij bij het gerechtshof beklag doen. Als het hof van oordeel is dat vervolging alsnog plaats moet vinden, kan het daartoe aan de officier van justitie een bevel geven.

Het voorbereidend onderzoekHet strafproces valt in 2 fasen uiteen:

1. Het voorbereidend onderzoek (het opsporingsonderzoek en eventueel een gerechtelijk vooronderzoek)

2. Het onderzoek ter terechtzitting

Elke strafzaak begint met een opsporingsonderzoek, welke door de politie verricht wordt. Als het opsporingsverzoek voldoende bewijs heeft opgeleverd, wordt de zaak met een dagvaarding voor de rechter gebracht.

Veel strafbare feiten komen ter kennis van justitie, omdat slachtoffers of getuigen daarvan aangifte doen bij de politie. Iedereen is bevoegd aangifte te doen en soms is hij daartoe zelfs verplicht (art. 160 en 161 Sv).Sommige strafbare feiten kunnen pas door het OM vervolgd worden als daarover eerst een klacht ingediend is. Deze delicten noemt men klachtdelicten (bijv. belediging en stalking).Als er een vermoeden is van het plegen van een strafbaar feit of als een strafbaar feit bij de politie bekend is geworden, begint de politie met het opsporingsonderzoek => opsporingsambtenaren. In grotere onderzoeken heeft de officier van justitie de leiding. Het doel van dit onderzoek is de zaak tot klaarheid te brengen door:- het achterhalen van de ware toedracht- het vinden van de mogelijke dader- het verzamen van bewijsDit gebeurd door het horen van de verdachte en eventuele getuigen, die kunnen verklaren over feiten en omstandigheden die zij zelf hebben waargenomen.Bewijs kan ook bestaan uit eigen waarnemingen van de opsporingsambtenaren, die worden vastgelegd in een proces-verbaal. In bepaalde gevallen kan t.b.v. de bewijsvoering technisch onderzoek gedaan worden:

- Sporenonderzoek- Onderzoek naar bepaalde stoffen

127


Van het door de opsporingsambtenaren verrichtte onderzoek moet telkens een proces-verbaal opgemaakt worden (art. 152 Sv). Dit schriftelijk stuk speelt een grote rol in de bewijsvoering, want hierin zijn de bewijsmiddelen te vinden waaruit kan worden opgemaakt of en zo ja hoe de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.

Soms het is het noodzakelijk dat er onderzoek verricht wordt waarbij inbreuk gemaakt wordt op de grondrechten van de verdachte en/of iemand anders. In de laatste jaren heeft de politie steeds meer gebruik gemaakt van diverse niet of nauwelijks in de wet geregelde opsporingsmethoden, met name bij de opsporing van grootschalige, georganiseerde handel in drugs. Deze methoden werden vaak niet vermeld in de strafdossiers, omdat ze vaak geen duidelijke wettelijke basis hadden of omdat ze in strijd met het recht waren. Dit heeft geleid tot een wettelijke regeling van een aantal bijzondere opsporingsmethoden in het Wetboek van Strafvordering. Hierin is bepaald dat van het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode een proces-verbaal moet worden opgemaakt dat bij de processtukken moet worden toegevoegd. Hiermee is voor iedereen controleerbaar of en op welke wijze van een bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruik is gemaakt.De officier van justitie heeft de leiding bij het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden. Hij is de bevoegde instantie om te beslissen over de inzet van deze methoden:

- Observatie- Infiltratie- Pseudokoop- Opvragen van gegevens over telefoonverkeer- Opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel: aftappen van de

telefoon (=> is zeer ingrijpend op de persoonlijke levenssfeer (Grondwet + EVRM), de officier van justitie moet hiervoor een schriftelijke machtiging opvragen aan de rechter-commissaris).

De rechter-commissaris in strafzaken is een rechter die lid is van de rechtbank en die voor een bepaalde periode wordt aangewezen om als zodanig op te treden. De bevoegdheden van de rechter-commissaris zijn:

- Het geven van een machtiging voor een telefoontap- Het openen en leiden van een gerechtelijk vooronderzoek- Het in beslag nemen van alle daarvoor vatbare voorwerpen - Het doorzoeken van een woning buiten heterdaad en zonder spoed- Het beslissen over de opening van een gerechtelijk vooronderzoek teneinde een

psychiatrisch rapport op te laten maken / opname in een inrichting ter observatie- Het bevelen van de bewaring van verdachte

Het gerechtelijk vooronderzoek is bedoeld om langs objectieve, onafhankelijke weg meer klaarheid in de zaak te krijgen en/of meer inzicht in de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de dader.Een gerechtelijk vooronderzoek wordt op vordering van de officier van justitie geopend (art. 181 Sv). Een belangrijke reden om het onderzoek te openen is het horen van getuigen en/of deskundigen ten overstaan van de rechter-commissaris. Zo’n verhoor vindt dus voor de terechtzitting plaats.

Opsporingsambtenaren en de officier van justitie hebben ook de bevoegdheid tot inbeslagname van voorwerpen, maar deze is gekoppeld aan een bepaalde situatie. De rechter-commissaris heeft deze beperkingen niet, hij mag te allen tijden voorwerpen in beslagnemen.

De aanhouding van een verdachte vindt in de praktijk vaak tegelijk plaats met doorzoeking. Er is dan tegen de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en met het doorzoeken van de woning hoopt de officier van justitie verder bewijsmateriaal tegen de verdachte te kunnen verzamelen.

128


De officier van justitie kan om opening van een gerechtelijk vooronderzoek vragen teneinde een psychiatrisch rapport over de verdachte te laten opmaken of om de verdachte te laten opnemen in een psychiatrische kliniek ter observatie. De rechter-commissaris beslist over het verzoek. Het rapport dient ter beoordeling van de persoonlijke omstandigheden. Hierbij kan ook de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte aan de orde komen.

De rechter-commissaris kan binnen en buiten een gerechtelijk vooronderzoek bevelen tot de bewaring van een verdachte.

Van elke verrichting van de rechter-commissaris gedurende het gerechtelijk vooronderzoek wordt een proces-verbaal opgemaakt (art. 171 en 172 Sv).De verdachte vindt enige bescherming bij de rechter-commissaris t.a.v. het optreden van de officier van justitie. Deze laatste moet bij toepassing van enkele dwangmiddelen eerst naar de rechter-commissaris. Om de onafhankelijkheid van de meervoudige strafkamer te onderstrepen heeft de wetgever bepaald dat de rechter-commissaris op straffe van nietigheid geen zitting mag nemen in de strafkamer van de rechtbank die in een later stadium het onderzoek ter terechtzitting doet (art. 268 Sv).

Vrijheidsbenemende dwangmiddelenEr zijn enkele dwangmiddelen gericht tegen de persoonlijke vrijheid van de verdachte: vrijheidsbenemende dwangmiddelen. De belangrijkste zijn:

- Het staande houden van de verdachte- De aanhouding- De inverzekeringstelling- Een drietal bevelen tot voorlopige hechtenis

Iedere opsporingsambtenaar is bevoegd om iemand die hij verdenkt van een strafbaar feit, staande te houden om hem naar zijn personalia en adresgegevens te vragen (art. 52 Sv). De verdachte is niet verplicht om te antwoorden, dit is geen delict. Het opgeven van onjuiste personalia is als overtreding strafbaar en kan leiden tot aanhouding. Het staande houden moet worden beëindigd na het stellen van eerder genoemde vragen en het eventueel geven van antwoord. De verdachte moet vervolgens in de gelegenheid gesteld worden om zijn eigen gang te gaan, tenzij de opsporingsambtenaar de verdachte aanhoudt.

De wettelijke regeling inzake de aanhouding hangt af of de aanhouding geschiedt bij ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad of buiten heterdaad. Bij ontdekking op heterdaad is iedereen bevoegd om de verdachte aanhouden (zowel burger als opsporingsbeambte). Daarbuiten is alleen een opsporingsbeambte tot aanhouding bevoegd. Aanhouding mag dan alleen plaatsvinden voor een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten of wegens het opgeven van valse personalia.

Aanhouding geschiedt om de verdachte naar een plaats van verhoor te brengen. Het verhoor moet z.s.m. volgen op de aanhouding. De verdachte mag niet langer dan 6 uren voor het verhoor worden opgehouden. Daarna moet de verdachte of in vrijheid of in verzekering gesteld worden.

De (hulp) officier van justitie kan in het belang van het onderzoek de inverzekeringstelling van de verdachte bevelen. Dat kan alleen als de inverzekeringstelling in het belang is van het onderzoek en voor het strafbaar feit voorlopige hechtenis is toegelaten. Reden voor de inverzekeringstelling is:

- De politie krijgt de kans om de verdachte verder te verhoren en bewijs te verzamelen, zonder dat de verdachte daar invloed op uit kan oefenen.

129


Inverzekeringstelling is mogelijk voor een periode van 3 dagen en deze termijn kan 1x verlengd worden met nog eens 3 dagen.De verdachte moet verder uiterlijk binnen 3 dagen en 15 uren, te rekenen vanaf het tijdstip van aanhouding, aan de rechter-commissaris worden voorgeleid om te worden verhoord. Deze toetst dan vervolgens de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling (o.a. aan de wet en de jurisprudentie).

Als de officier van justitie meent dat de verdachte langer moet worden vastgehouden kan hij tijdens de inverzekeringstelling de verdachte voorgeleiden aan de rechter-commissaris met als doel het verkrijgen van een bevel tot bewaring. De bewaring is maximaal 14 dagen. De rechter-commissaris moet bekijken of er uit feiten en omstandigheden blijkt van “ernstige bezwaren” tegen de verdachte. Tegen het bevel van bewaring is geen hoger beroep mogelijk. Als de rechter-commissaris de verdachte vrijlaat, kan de officier van justitie wel hoger beroep hier tegen instellen binnen een termijn van 14 dagen bij de rechtbank.

Het bevel tot bewaring is een bevel tot voorlopige hechtenis. Deze kan in een limitatief genoemd aantal gevallen bevolen worden door de rechter-commissaris. In art. 67 Sv staan de strafbare feiten waarvoor de wet voorlopige hechtenis toestaat. Er moet ook sprake zijn van 1 van de in art. 67a Sv genoemde gronden (de voorwaarden waaraan in een individueel geval moet zijn voldaan). Deze gronden zijn:

- Gevaar van doorkruising van het opsporingsverzoek (onderzoeksbelang)- Vrees voor een nieuw misdrijf (herhaling)- Ernstig gevaar voor vlucht - Het gegeven dat de rechtsorde door het strafbaar feit ernstig is geschokt

Het bevel kan alleen worden gegeven als er uit feiten of omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren tegen de verdachte. Er moet dus meer zijn dan alleen een redelijk vermoeden van schuld, het moet aannemelijk zijn dat verdachte het strafbare feit heeft gepleegd.

Zit de verdachte krachtens een bevel tot bewaring vast en zijn er redenen om de verdachte langer gedetineerd te houden, dan kan de officier van justitie bij de raadkamer van de rechtbank een vordering indienen voor een bevel tot gevangenhouding. Deze heeft een termijn van maximaal 90 dagen. Vaak zal de officier van justitie nog gedurende de gevangenhouding de verdachte dagvaarden om ter terechtzitting van de rechtbank te verschijnen voor de inhoudelijke behandeling van de strafzaak.

De rechtbank kan gevangenneming van de verdachte bevelen. Dit kan alleen worden toegepast tijdens het onderzoek ter terechtzitting. De rechtbank beveelt gevangenneming:

- Ambtshalve- Op vordering van de officier van justitie

Als het bevel is gegeven op de zitting loopt het door tot 30 dagen na de einduitspraak. In de praktijk komt dit niet vaak voor, omdat de zaak al op de zitting van de rechtbank komt, voordat de termijn van 90 dagen van het bevel gevangenhouding is verstreken.

De 6 vrijheidsbenemende dwangmiddelen tijdens het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting in schema:

Voorbereidend onderzoek

Onderzoek ter terechtzitting

Staande houden

Aanhouden Inverzekering-stelling

Bewaring Gevangenhouding

Gevangenneming

130


6 uur 3 dagen (+ 3 dagen)

14 dagen 30 dagen (+2x verlengen)

30 dagen

Alle vrijheidsbenemende dwangmiddelen zijn aan maximumtermijn gebonden. Als een verdachte een ernstig strafbaar feit heeft gepleegd en vervolgens is aangehouden, zal hij vaak tot en met de terechtzitting in voorlopige hechtenis zitten. Deze periode kan niet langer duren dan 110 dagen.

De strafbeschikkingNa afronding van het voorbereidend onderzoek moet de officier van justitie besluiten wat hij verder gaat doen:

- De verdachte niet verder vervolgen / afzien van strafvervolging door een sepot (hierbij wordt een schriftelijke kennisgeving met daarin de reden aan de verdachte gestuurd)

- Overgaan tot vervolging middels:* uitvaardiging van een strafbeschikking* de zaak bij de rechtbank op de strafzitting brengen door verdachte een dagvaarding te sturen

De officier van justitie is bevoegd om zelfstandig een strafbaar feit te vervolgen en te bestraffen door het uitvaardigen van een strafbeschikking. Deze bevoegdheid heeft een aparte titel in het Wetboek van Strafvordering: “Vervolging door strafbeschikking”. Hierin staat o.a. wat een strafbeschikking is en aan welke eisen moet worden voldaan.Een strafbeschikking kan alleen worden uitgevaardigd voor overtredingen en misdrijven met een maximum gevangenisstraf van 6 jaar. Volwassenen en kinderen vanaf 12 jaar kunnen een strafbeschikking krijgen.

De inhoud van een strafbeschikking bestaat uit:- Naam en adres van de verdachte- Een omschrijving van het gepleegde feit (met tijd en plaats)- Welk strafbaar feit het gepleegde feit in de wet oplegt

De officier van justitie is niet bevoegd tot het opleggen van een vrijheidsstraf, de straffen kunnen zijn:- Taakstraf van maximaal 180 uur- Geldboete

De officier van justitie kan ook maatregelen opleggen (bijv. ontzegging rijbevoegdheid van max. 6 maanden). En een strafbeschikking kan ook een aanwijzing bevatten (afstand doen van in beslag genomen voorwerpen, storting van een geldbedrag in het schadefonds geweldsmisdrijven). Een aanwijzing kan ook het gedrag van de verdachte betreffen, waarbij een proeftijd van maximaal een jaar geldt (reclasseringstoezicht of behandeling van een verslaving).

Bij kleine zaken bestaat er geen hoorplicht voor de officier van justitie, voordat hij de strafbeschikking uitvaardigt. In grotere zaken is er wel een hoorplicht. Ook als de officier van justitie wil overgaan tot bepaalde straffen of maatregelen waarbij de medewerking van de verdachte nodig is, of als hij de verdachte aanwijzingen wil geven, is hij verplicht de verdachte eerst te horen. Tijdens dit verhoor blijkt dan of de verdachte mee wil werken. Is verdachte daartoe niet bereid, dan kan de officier alsnog tot dagvaarding overgaan.

131


Een afschrift van de strafbeschikking wordt zoveel mogelijk in persoon uitgereikt. Lukt dat niet, dan wordt het afschrift per brief naar het adres van de verdachte verstuurd. Verdachte kan tegen de beschikking in verzet gaan. De termijn hiervoor is 14 dagen vanaf het moment dat aan verdachte het afschrift van de strafbeschikking is uitgereikt. Doet verdachte verzet, dan wordt de zaak op een strafzitting gezet.Onder bepaalde voorwaarden kan ook een opsporingsambtenaar tot uitvaardiging van een strafbeschikking overgaan en ook bepaalde bestuursorganen. Een opsporingsambtenaar kan een geldboete opleggen. Bij overtredingen kan dit tot het in de wet gestelde maximum. Bij misdrijven mag de opsporingsambtenaar alleen een beschikking uitvaardigen als:

- de boete de grens van € 350,- niet overschrijdt - op het misdrijf een maximumstraf van 6 jaar staat - het feit eenvoudig van aard is - het feit begaan is door iemand van 18 jaar of ouder

De dagvaardingDe zaak wordt aanhangig gemaakt door een dagvaarding (art. 258 lid 1 Sv). Hierin wordt de verdachte opgeroepen om op een bepaalde dag te verschijnen, teneinde terecht te staan voor het in de dagvaarding omschreven feit.De dagvaarding moet eerst door de officier van justitie aan de verdachte worden betekend. Dit geschiedt door uitreiking van de dagvaarding aan de verdachte in persoon als hij in voorlopige hechtenis zit. Is verdachte niet gedetineerd, dan wordt de dagvaarding op zijn huisadres aan hem persoonlijk of aan een huisgenoot uitgereikt door de postbesteller. Mislukt dit, dan laat de postbesteller een schriftelijk bericht achter en kan de dagvaarding op het postkantoor opgehaald worden. Gebeurt dit niet, dan gaat de dagvaarding terug naar de officier en zal de griffier van de rechtbank de dagvaarding per gewone post naar het huisadres van verdachte versturen.

De kwestie van betekening is van belang, omdat de verdachte door de dagvaarding kennis krijgt van de zittingsdatum en daardoor desgewenst gebruik kan maken van zijn recht om aanwezig te zijn op de zitting. Het aanwezigheidsrecht is gebaseerd op het EVRM en vormt voor de rechter een extra reden om exact na te gaan of de dagvaarding de verdachte heeft bereikt.

Als de dagvaarding niet op de juiste wijze is betekend, is zij nietig. De officier van justitie kan de dagvaarding dan opnieuw betekenen. Tussen de dag van betekening van de dagvaarding en de dag van terechtzitting moet tenminste 10 dagen zitten (op straffe van nietigheid), zodat de verdachte de tijd heeft om zich voor te bereiden op zijn verdediging.De dagvaarding bevat een opgave van het feit dat aan de verdachte ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het zou zijn begaan. Deze omschrijving van het feit noemt men de tenlastelegging. De dagvaarding moet zodanig duidelijk zijn dat de verdachte moet kunnen begrijpen voor welk feit hij wordt gedagvaard. Ook de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan moeten worden genoemd. Daarbij mogen de termen gebruikt worden die ook in de delictsomschrijving van het strafbare feit in de wet voorkomen.

Als verdachte wordt aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Iedere natuurlijke persoon kan verdachte zijn, zelfs kinderen beneden de 12 jaar. Deze laatste kunnen echter niet strafrechtelijk vervolgd worden.Ook rechtspersonen kunnen strafbare feiten plegen en daarvoor vervolgd worden. Voor een strafbaar feit kan zowel de rechtspersoon als degenen die tot het feit opdracht gegeven hebben of de feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging vervolgd worden. De Staat kan niet als verdachte strafrechtelijk vervolgd worden (uitspraak Hoge Raad).

132


Openbare lichamen hadden vroeger strafrechtelijke immuniteit. Een paar jaar geleden heeft de Hoge Raad echter de vervolgbaarheid van openbare lichamen genuanceerd. Een openbaar lichaam kan – onder bepaalde voorwaarden – alleen dan niet strafrechtelijk worden vervolgd, als het een strafbaar feit heeft gepleegd in de uitvoering van een aan dat lichaam opgedragen bestuurstaak. In andere gevallen geldt er voor openbare lichamen en hun ambtenaren geen strafrechtelijke immuniteit en kunnen zij gewoon vervolgd worden.

Het slachtoffer heeft in het strafprocesrecht een eigen plaats gekregen. Het Wetboek van Strafrecht is uitgebreid met een afzonderlijke titel over het slachtoffer “Rechten van het slachtoffer”.Als slachtoffer wordt aangemerkt degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft geleden. Het gaat dus om alle leed die kan worden aangebracht:

- financieel nadeel- psychische schade- opgelopen letsel- gemis of verlies van levensvreugde- gevoelens van onveiligheid

Tot de rechten van het slachtoffer behoren:- het recht om geïnformeerd te worden over het begin en verloop van de strafzaak- het recht om kennis te nemen van de processtukken- het recht op een eigen raadsman- het afleggen van een verklaring op de terechtzitting over de gevolgen die het strafbare feit bij

hem teweeg hebben gebracht => spreekrecht ter terechtzitting (art. 51 ev Sr)

Het spreekrecht kan alleen worden uitgeoefend als op het tenlastegelegde feit een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld.

Het slachtoffer kan bij de burgerlijk rechter een vordering tegen de verdachte instellen tot vergoeding van de geleden vermogensschade, maar hij kan zich ook als benadeelde partij voegen in het strafproces (art. 51f Sv). De procedure is redelijk eenvoudig: de benadeelde vult een formulier in met de gegevens van de schade en hij kan hierbij bewijsstukken aan toevoegen. Deze stukken worden naar de officier van justitie gezonden die ervoor zorgt dat de rechtbank en de verdediging de afschriften krijgen. Vervolgens wordt de vordering op de terechtzitting besproken. De officier van justitie geeft hierbij zijn mening over de toewijsbaarheid van de vordering en daarna krijgt de verdediging hierover het woord. De rechtbank doet gelijktijdig met de einduitspraak in de strafzaak uitspraak over de vordering van benadeelde. De vordering kan worden toegewezen als de rechtbank deze gegrond acht, er gelijktijdig een straf of maatregel wordt opgelegd en de schade rechtstreeks door het bewezen verklaarde feit is toegebracht. In geval van toewijzing van de vordering kan de schadevergoedingsmaatregel in het vonnis oplegd worden.

De rechtbank kan de vordering naar de burgerlijk rechter doorverwijzen als de behandeling van de vordering naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde is dan niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.

Het onderzoek ter terechtzittingHet eigenlijke onderzoek ter terechtzitting begint zodra de zaak in de zittingszaal is uitgeroepen. De verdachte kan zich door een advocaat laten verdedigen, deze moet daar uitdrukkelijk toe zijn gemachtigd. De verdachte hoeft dan zelf niet aanwezig te zijn. De zaak wordt zo op tegenspraak behandeld.

133


Als er niemand verschijnt, controleert de rechter eerst of de dagvaarding op de juiste wijze aan de verdachte is betekend. Als dat zo is gaat de rechter ervan uit dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht geen gebruik wenst te maken. De rechtbank verleent nu op vordering van de officier van justitie verstek: de zaak wordt buiten de aanwezigheid van de verdachte behandeld. Het vonnis wordt verstekvonnis genoemd.De officier van justitie is degene die de tenlastelegging voorleest. Als de verdachte is verschenen volgt nu de ondervraging van de verdachte. Deze is echter niet tot antwoorden verplicht. De voorzitter ondervraagt de verdachte aan de hand van het dossier dat alle processtukken bevat. Naast de voorzitter zijn ook de overige leden van de rechtbank, de officier van justitie en de raadsman bevoegd om vragen te stellen aan de verdachte.Vervolgens kunnen deskundigen en getuigen gehoord worden en kan het slachtoffer gebruikmaken van zijn spreekrecht. Daarna komen de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aan de orde (strafrechtelijk verleden, persoonlijke omstandigheden => voorlichtingsrapport). De officier van justitie formuleert nu gemotiveerd zijn eis. Daarna voert de raadsman het woord ter verdediging. De verdachte krijgt het laatste woord en het onderzoek ter terechtzitting wordt dan gesloten. Uiterlijk binnen 14 dagen wordt het vonnis in het openbaar uitgesproken.Na de zitting beraadslaagt de rechtbank over de inhoud van het te wijzen vonnis en de motivering daarvan. Overleg vindt plaats in de raadkamer en is geheim. In art. 348 en 350 Sv staat een overzicht van de vragen die de rechtbank achtereenvolgens dient te beantwoorden om tot een juist eindoordeel te komen:

- Art. 348 Sv formuleert de formele vragen / de voorvragen- Art. 350 Sv bevat de materiële vragen / de hoofdvragen

Formele vragen – artikel 348 SvDe rechtbank moet op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting een 4-tal formele vragen (voorvragen) beantwoorden. Dit betreffen alleen formele kwesties => de toegangseisen tot de behandeling van het strafbare feit zelf. Pas daarna komen de materiële vragen aan bod. De 4 vragen zijn:

- De geldigheid van de dagvaarding- De bevoegdheid van de rechter- De ontvankelijkheid van het OM- De psychische conditie van de verdachte tijdens het proces

Pas als de 1e 3 vragen positief beantwoord zijn komende materiële vragen aan de orde.

De dagvaarding moet voldoen aan de eisen van art. 261 Sv:1. Het bevat een opgave van het feit2. De tijd wordt vermeld3. De plaats van het delict wordt vermeld

De vraag of plaats en tijd juist vermeld zijn is nu niet aan de orde. De geldigheid van de dagvaarding komt noodzakelijkerwijs als 1e vraag in elke strafprocedure aan de orde. Voldoet de dagvaarding niet aan de eisen, dan spreekt de rechter de nietigheid van de dagvaarding uit. Het proces is dan ten einde.

Bij de bevoegdheid van de rechter draait het om de absolute en relatieve bevoegdheid:- Absolute competentie: de kantonrechter oordeelt over overtredingen en de rechtbank

oordeelt over misdrijven - Relatieve competentie: de rechter van de plaats waar verdachte het feit heeft begaan is

bevoegd

134


Als de rechter zich om welke reden dan ook niet bevoegd acht, luidt de einduitspraak dat hij zijn onbevoegdheid uitspreekt.

In onder meer de volgende gevallen moet de officier van justitie niet-ontvankelijk worden verklaard:- Verdachte is inmiddels overleden- Het tenlastegelegde feit is inmiddels verjaard- Een kind wordt vervolgd wegens een feit dat begaan is voordat het de leeftijd van 12 jaar

heeft bereikt- Het tenlastegelegde feit heeft al eerder tot een onherroepelijke beslissing door een

strafrechter geleid- Ingeval een strafbeschikking volledig ten uitvoer is gelegd, kan de verdachte niet voor

hetzelfde feit opnieuw “in rechten worden betrokken”

In de rechtspraak hebben zich in de afgelopen jaren een aantal bijzondere situaties zich voorgedaan waarbij eveneens de vraag aan de orde was naar de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging:

- Opsporingsambtenaren hebben tijdens het opsporingsonderzoek de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig geschonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het moet hierbij gaan om onherstelbare verzuimen (art. 359a Sv). Minder ernstige, onherstelbare vormverzuimen behoren te leiden tot strafvermindering of tot uitsluiting van het bewijsmateriaal dat onrechtmatig is verkregen.

- Zaken blijven soms lang liggen totdat het OM met een dagvaarding komt. Het kan ook lang duren tot het moment waarop een zaak in hoger beroep of in cassatie wordt behandeld. Dit kan tot problemen leiden, omdat in het EVRM is bepaald dat een strafzaak “binnen een redelijke termijn” moet worden behandeld. Dit om te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is moet leven onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging.

Als de verdachte door een geestelijke stoornis niet kan begrijpen wat de strekking is van de tegen hem ingestelde vervolging, spreekt de rechter schorsing van de vervolging uit. De schorsing wordt opgeheven zodra het herstel van de verdachte is gebleken.

De 4 formele vragen (art. 348 Sv)

Dagvaarding geldig? Rechtbank bevoegd? OM ontvankelijk? Reden voor schorsing?

De materiële vragen betreffen het tenlastegelegde feit en de dader. De materiële vragen luiden:

1. Is het tenlastegelegde feit te bewijzen?2. Is het feit strafbaar?3. Is de dader strafbaar?4. Welke straf of maatregel moet worden opgelegd?

Is het tenlastegelegde feit te bewijzenHet bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter slechts worden aangenomen als hij daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen (art. 338 Sv).Als de rechter vindt dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is, dan komt hij in het vonnis tot een zgn. bewezenverklaring. Hierin omschrijft de rechter de feiten en omstandigheden die naar zijn

135


oordeel o.g.v. de bewijsmiddelen bewezen kunnen worden verklaard. Tevens vermeldt de rechter in het vonnis de bewijsmiddelen die hij heeft gebruikt om tot die bewezenverklaring te komen. Als het tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden, spreekt de rechter de verdachte vrij en is het proces ten einde. Alleen als de rechter op de 1e materiële vraag een positief antwoord heeft gekregen gaat hij over tot behandeling van de 2e materiële vraag.

Is het feit strafbaarAls de rechter het bewezenverklaarde feit niet strafbaar acht, dan luidt de uitspraak “ontslag van alle rechtsvervolging” (OVAR).Bij de vraag of het tenlastegelegde feit strafbaar is, kunnen zich 3 problemen voordoen:

1. Het feit is niet te kwalificeren: het tenlastegelegde en in de 1e materiële vraag bewezenverklaarde feit past niet precies op enige delictsomschrijving in de wet.

2. Verbindendheid van het betreffende wettelijk voorschrift. Voordat een wet toegepast wordt door een rechter wordt het eerst getoetst aan 4 eisen:* de wet moet afkomstig zijn van een tot wetgeving bevoegd orgaan* de wet moet voldoen aan de formaliteitsvereisten* de wet mag niet in strijd zijn met een hogere regel* de wet is niet in strijd met een algemeen rechtsbeginselHet kan zijn dat het feit niet strafbaar is, omdat de toe te passen strafbepaling naar het oordeel van de rechter onverbindend is wegens strijd met een hogere regeling of omdat de strafbepaling van rechtswege is vervallen.

3. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond:- overmacht- noodweer- ambtelijk bevel- wettelijk voorschriftZij ontnemen aan het feit de wederrechtelijkheid en daarmee de strafbaarheid.

In al deze gevallen wordt ontslag van alle rechtsvervolging gegeven, omdat het feit niet strafbaar is. Als is voldaan aan de vereisten voor de strafbaarheid van het feit (het feit is te kwalificeren, de strafbepaling is verbindend en het feit is wederrechtelijk), dan is de rechter toe aan de 3e materiële vraag.

Is de dader strafbaar Heeft de verdachte schuld aan zijn gedraging?

Schuld houdt in dat de dader strafrechtelijk een verwijt kan worden gemaakt. Het is hierbij niet van belang of het om het element schuld gaat of dat schuld als bestanddeel is opgenomen in de delictsomschrijving.

De schuld ontbreekt als iemand een feit heeft begaan dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van zijn geestesvermogens niet kan worden toegerekend (art. 39 Sr) => ontoerekeningsvatbaar.

De wet noemt verder 3 schulduitsluitingsgronden die de strafbaarheid van de dader opheffen:1. Overmacht2. Noodweerexces3. Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel

136


4. Afwezigheid van alle schuld (avas) => geen straf zonder schuld

Als naar oordeel van de rechter bij de verdachte de schuld ontbreekt, zal hij de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv). Er is dan sprake van ontslag van alle rechtsvervolging wegens de niet-strafbaarheid van de dader.Als het feit bewezen is verklaard en feit en dader strafbaar zijn, dan resteert de 4e materiële vraag.

Welke straf of maatregel moet worden opgelegdDe rechter moet als laatste bepalen welke straf of maatregel aan de verdachte zal worden opgelegd (art. 350 Sv). Voor de straf heeft hij keuze uit de in art. 9 ev. Sr genoemde straffen en maatregelen. Vervolgens bepaalt hij de strafmaat. De rechter heeft een grote vrijheid m.b.t. de strafmaat. Ongewenst gevolg kan zijn dat er ongelijkheid is in berechting. Het OM probeert rechtsgelijkheid te betrachten door in het hele land zoveel mogelijk gelijke straffen te vorderen voor gelijke delicten.

De 4 materiële vragen (art. 350 Sv)

Feit te bewijzen? Feit strafbaar? Dader strafbaar? Welke straf of maatregel?

Uit de behandeling van de voorvragen en de hoofdvragen blijkt dat de tenlastelegging een centrale rol speelt in het hele strafproces. Alle 8 vragen uit de art. 348 en 350 Sv moeten worden beantwoord op grondslag van de tenlastelegging. De officier van justitie dient deze dus zeer nauwkeurig te formuleren.

Het OM is de vervolgende instantie, maar zij is ook de autoriteit die belast is met de zorg voor de tenuitvoerlegging van de straf (art. 553 Sv). Het OM kan pas tot tenuitvoerlegging overgaan als de rechterlijke uitspraak definitief is. Dat is het geval zodra de termijn voor het instellen van hoger beroep en cassatie is vertreken.

De rechtsmiddelenOm te kunnen opkomen tegen een rechterlijke beslissing in 1e aanleg staan binnen een zekere termijn aan de verdachte en aan het OM de zgn. rechtsmiddelen ter beschikking:

- Gewone rechtsmiddelen (hoger beroep en beroep in cassatie)- Buitengewone rechtsmiddelen

De termijn voor de gewone rechtsmiddelen bedraagt 14 dagen.

Hoger beroep tegen een strafvonnis in 1e aanleg (de kantonrechter of de rechtbank) wordt ingesteld bij het gerechtshof. Het is bijna tegen elk vonnis mogelijk, maar er zijn kleine uitzonderingen. In hoger beroep wordt de strafzaak volledig opnieuw behandeld. Er zijn wel enkele beperkingen aangebracht:

- Als in 1e aanleg een geldboete < € 500,- wordt opgelegd, wordt het hoger beroep alleen behandeld als de voorzitter dat in het belang acht van een goede rechtsbedeling

- De verdachte kan in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard als hij zijn bezwaren tegen het vonnis in 1e aanleg mondeling nog schriftelijk kenbaar heeft gemaakt

Beroep in cassatie staat open voor de verdachte en voor het OM tegen de arresten van het gerechtshof. Er kan bij de Hoge Raad geklaagd worden op basis van 2 in de wet genoemde cassatiegronden (art. 79 Wet RO):

1. Vormverzuim2. Schending van het recht

137


De buitengewone rechtsmiddelen kunnen pas worden ingesteld, nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (en dus onherroepelijk is geworden). De tenuitvoerlegging van de straf heeft dan al geheel of gedeeltelijk plaatsgevonden. De wet kent 2 buitengewone rechtsmiddelen:

1. Cassatie in het belang der wet (kan alleen door de procureur-generaal bij de HR worden ingesteld en biedt de mogelijkheid om aan de HR een uitspraak te ontlokken over een omstreden of onduidelijke kwestie in het recht).

2. Herziening (een verzoek van de procureur-generaal of van veroordeelde aan de HR om een in kracht van gewijsde gegane veroordeling te herzien. De belangrijkste grond voor herziening is het bekend worden van nieuwe omstandigheden waardoor een ernstig vermoeden ontstaat dat als die omstandigheden tijdens het proces bekend zouden zijn geweest, het oorspronkelijke vonnis tot een andere – voor veroordeelde voordelige – uitspraak had geleid, zoals vrijspraak. Een andere grond voor herziening is een uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens, waarin het hof heeft vastgesteld dat in een Nederlandse strafzaak het EVRM is geschonden. De HR kan tijdens de herziening het oordeel van het Europese Hof als nieuw gegeven meewegen in de strafzaak).

De politieIn het openbare leven is behoefte aan orde, rust en veiligheid. De zorg hiervoor is opgedragen aan de politie.

De taak van de politie:De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.

De macht van de politie wordt begrensd door het feit dat hun optreden “in overeenstemming moet zijn met de geldende rechtsregels”. Ook de overheid is aan het recht gebonden. De controle op deze gehoudenheid van de politie aan het recht berust bij de rechter.De politie heeft geen zelfstandige macht of bevoegdheid in onze rechtsorde, dit blijkt uit “de ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag”. De politie is onderworpen aan gezagsuitoefening door organen van de Staat.

De taken van de politie kunnen worden onderscheiden naar:- Ordehandhaving- openbare orde en veiligheid (preventief):

De burgemeesters zijn verantwoordelijk voor de ordehandhaving door de politie in iedere Nederlandse gemeente. Het algemene toezicht op de ordehandhaving door de politie berust bij de commissaris van de Koningin en in laatste instantie bij de Minister van Binnenlandse Zaken.

- Opsporing van strafbare feiten (repressief):De strafrechtelijke taak van de politie is veel nauwkeuriger geregeld dan de ordehandhavende taak. Het Wetboek van Strafvordering en de daarbij behorende bijzondere wetten (bv. Opiumwet, Wet wapens en munitie) reguleren nauwkeurig de opsporingstaak van de politie.Voor haar werk op strafrechtelijk terrein staat de politie onder leiding van het OM, vaak in de persoon van de officier van justitie. Door de hiërarchische opbouw van het OM berust de politieke verantwoordelijkheid voor de opsporing van strafbare feiten uiteindelijk bij de Minister van Veiligheid en Justitie.

138


Documents

Inleiding in het Nederlandse recht