Kelsen y el monismo internacionalista

El monismo internacionalista: empíricamente falso y normativamente maloAlberto Puppo (ITAM, Mexico)

Nota para los participante al seminario:Este texto es un autentico primer borrador; el aparato bibliográfico está incompleto. Les pido disculpen la forma en que presento mis ideas, y espero se concentren en el fondo. Agradezco de antemano todos los comentarios críticos, de forma y de fondo.

1. Entre lógica, sistemas y justicia: introducción al monismo kelseniano

1.1. La teoría de la norma fundante básica: unidad y unicidad del sistema jurídico

Es sabido que una de las teorías más influyentes del siglo XX, no solamente en el

ámbito de la filosofía del derecho sino también en el ámbito del derecho constitucional e

internacional, la teoría de Hans Kelsen, se basa, en último análisis, en la adopción, por

parte de la ciencia del derecho, de un cierto punto de vista teórico de acuerdo con el

cual aquello que pre-teóricamente llamamos “derecho” ha de ser reconstruido como un

sistema de normas válidas. Este punto de vista tiene una dimensión puramente

epistemológica: es una forma de conocer una cierta porción de la realidad, sobre la base

de ciertos objetivos teóricos. El elemento culminante de la construcción kelseniana

(vinculada a su concepción neo-kantiana de la ciencia) es la noción de norma fundante

básica, una norma solamente pensada, una norma a la cual no corresponde ningún acto

de voluntad, esto es, que no tiene existencia empírica, ya que si existiera habría que

buscarle un fundamento en otra norma, lo que generaría un regreso ad infinitum1. Esta

norma fundante básica debe ser presupuesta (o asumida) por la ciencia del derecho, ya

que sin esta presuposición sería imposible dar cuenta del fenómeno jurídico en términos

normativos (i.e., de validez jurídica).

En varias ocasiones Kelsen recuerda sin embargo que dicha presuposición no es

una necesidad. Siempre sería posible, por ejemplo, dar cuenta del fenómeno jurídico

como lo hace la sociología, esto es, en términos de prácticas sociales sujetas al principio

de causalidad. Sin embargo –y se trata del punto central del argumento kelseniano– lo

Seminario SEMPITHIDIA - UBA, 2 de julio de 2014. Draft: por favor, no citar

1

1 Cf. Kelsen, Teoría pura del derecho, Segunda edición, 1960. Más adelante, en un trabajo de 1964 (“La función de la constitución”), sin abandonar la noción de norma fundante básica, Kelsen ya no la caracteriza como una hipótesis o suposición de la ciencia jurídica, sino como una ficción teórica. Sobre este aspecto de la teoría kelseniana, reenvío a A. Puppo, Acceptation et normativité: la force du devoir dans le discours juridique, Roma, Aracne, 2011.

que de hecho hacen los juristas no es sociología del derecho. Los juristas describen el

derecho como un sistema de normas válidas, sobre la base del principio de imputación.

Así, si queremos dar cuenta de lo que hacen los juristas, habría que incluir en una teoría

explicativa del derecho la noción de norma fundante básica.

Mi objetivo no es decir algo nuevo o interesante sobre la norma fundante básica,

sino solo recordar que cuando Kelsen defiende la tesis monista respecto de las relaciones

entre derecho interno y derecho internacional, en contra de la tesis dualista, insiste

sobre el carácter epistemológico de las razones que justifican la adopción del monismo. La

unidad del orden jurídico existe, por así decirlo, desde el punto de vista de la ciencia del

derecho que conoce su objeto a través del concepto (de la categoría normativa) de la

validez. De acuerdo con Kelsen, la ciencia del derecho, al presentar su objeto como un

sistema de normas válidas, no puede concebirlo sino como una unidad (i.e., todo lo que es

concebido como derecho constituye un dominio autónomo de norma válidas el cual sólo

puede ser comparado o contrastado en su dominio de validez con otros sistemas de

normas válidas distintos e independientes, como la moral o la religión), coherente (i.e., sin

contradicciones) y completa (i.e., sin lagunas). La unidad existe en el ojo del “observador”,

en el ojo de aquel que “observa” un dado fenómeno a través de los lentes de la validez

jurídica. El punto de vista normativo o punto de vista de la validez normativa, es el

punto de vista de aquel que piensa como un jurista. Es un punto de vista entre otros.

Kelsen no tiene ninguna pretensión de afirmar que debe adoptarse forzosamente tal

punto de vista. Sin embargo, si no se adopta, simplemente no será posible concebir las

relaciones subjetivas de voluntad entre los individuos como normas jurídicas válidas.

Resulta particularmente esclarecedor comparar los argumentos que utiliza Kelsen

para demostrar la tesis monista –y, en particular, que la unidad del derecho puede ser

demostrada, ya sea partiendo de la norma fundante básica del derecho internacional y

remontando hasta las normas fundantes básicas de los derechos nacionales, ya sea

partiendo de las normas fundantes básicas de estos últimos y remontando hasta la

norma fundante básica del derecho internacional– con la cuestión de si el derecho

nacional es jerárquicamente superior, o ha de prevalecer, respecto del derecho

internacional o viceversa. Mientras que la primera es una tesis epistemológica (y es

epistemológicamente equivalente, en la construcción monista, partir –en la

demostración del monismo– de la norma fundante básica del derecho internacional o


2

de las normas fundantes básicas de los derechos nacionales), la segunda, en realidad, es

una ideología, imperialista en la primera alternativa, y pacifista en la segunda

alternativa.

El monismo internacionalista o monismo con primacía del derecho internacional

es así a la vez una postura epistemológica y una postura normativa. El monismo como

postura epistemológica sostiene algo sobre el conocimiento del derecho. En particular

sostiene que el derecho sólo puede conocerse como unidad, a partir de ciertos conceptos

fundamentales, cuya utilización permite capturar la existencia especifica del fenómeno

jurídico. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho sólo puede existir un sistema

de normas jurídicas validas. Tal postura constituye por lo tanto la negación de las

posturas conocidas como dualistas o pluralistas. El dualismo se refiere intuitivamente a

la existencia de dos sistemas jurídicos autónomos o relativamente autónomos, el sistema

interno y el sistema internacional; cada sistema tendría su unidad, su fundamento de

validez etc.

Una vez aceptado el monismo como postura epistemológica y aceptado por lo

tanto que sólo existe un sistema jurídico y un fundamento último de validez, se trata de

ordenar las fuentes de derecho dentro de una misma (y única) estructura escalonada. El

punto crucial obviamente, es el fundamento último de validez, la norma que otorga

validez a todas las demás normas. El monismo internacionalista afirma que el

fundamento último de validez debe ser el derecho internacional o, dicho

kelsenianamente, que es una norma del derecho internacional la que confiere

competencia al primer constituyente de cada Estado, de forma análoga a como un

soberano nacional interno puede autorizar a ciertas autoridades regionales para que

creen ordenes jurídicos regionales. El monismo con primacía internacional, según sus

partidarios, es la mejor forma para limitar la soberanía de los Estados, y por lo tanto

para garantizar la paz mundial. Dada la finalidad moral que consiste en la paz mundial,

el monismo internacionalista parece ser el medio adecuado para alcanzarla.

La relación entre las dos posturas es compleja, ya que hay que combinarla con

una de las cuestiones centrales de positivismo, esto es la independencia conceptual del

derecho positivo respecto del derecho natural.

1.2. Positivismo internacionalista e iusnaturalismo pacifista:¿dos caras de la misma moneda?


3

Esquemáticamente es posible sostener las siguientes tesis:

1) El derecho estatal es expresión del soberano, de la voluntad humana, y por lo

tanto derecho positivo. No existe otro derecho (positivismo clásico austiniano).

2) El derecho estatal es derecho positivo. Pero encima de él se erige el derecho

natural.

2a) Si el derecho estatal viola los principios del derecho natural, pierde su carácter

jurídico (iusnaturalismo clásico2).

2b) Si el derecho estatal viola los principios del derecho natural, no pierde su

carácter jurídico pero pierde su fuerza obligatoria (iusnaturalismo contemporáneo).

3) El derecho estatal es derecho positivo. Pero encima de él se erige el derecho

positivo internacional (positivismo monista internacional).

3a) Si el derecho positivo es coherente, no es lógicamente posible que coexistan

obligaciones estatales y obligaciones internacionales cuyos contenidos se contradicen

(Kelsen, hasta 1960).

3b) Para que no se den contradicciones normativas, las normas internas e

internacionales deben distribuirse en los escalones de una sola jerarquía (regla técnica

kelseniana).

4) El derecho estatal es derecho positivo. Pero no es el sólo derecho positivo:

existen otros ordenes jurídicos, como el internacional, cada uno con su fundamento

último de validez. Pueden darse relaciones entre distintos ordenes jurídicos, pero no son

de tipo jerárquico (positivismo pluralista).

La tesis (1) es una tesis clásicamente positivista. Se niega la existencia del derecho

natural. Y se considera al derecho interno como única expresión del derecho positivo,

en particular por su relación con el uso monopolístico de la fuerza.

La tesis (2) es una tesis clásicamente iusnaturalista, potencialmente compatible con

(1). En efecto, puede reconocerse que no hay otro derecho positivo que el derecho

estatal, y sin embargo afirmar (cosa que el positivista estatalista no niega

necesariamente) que sólo se debe obediencia al derecho positivo que no sea injusto (por

quebrantar ciertos valores, morales por ejemplos) (2b). Esta postura, normativamente,

ha sido defendida, creo, por toda una larga tradición de pensadores internacionalistas, y


4

2 Para la distinción entre iusnaturalismo clásico y contemporáneo y sus relaciones con el positivismo metodológico, ver Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurídica, Marcial Pons, 2008.

ha sido probablemente la base de la doctrina de la intervención por causa de

humanidad.

El defecto de tal postura, desde una perspectiva positivista-internacionalista, es

que deja el ámbito de las normas internacionales bajo la influencia irracional de las

doctrinas iusnaturalistas, centradas en nociones exoticas como el ius cogens. Autores

como Kant, Kelsen o Bobbio, comparten la perspectiva normativa del iusnaturalismo

anti-soberanista, pero por supuesto Kelsen y Bobbio no están dispuestos a pagar el

precio más alto. Kelsen menos que Bobbio. En efecto si Bobbio, en su famoso texto en

donde distingue las tres formas de ser positivista3, esto es, el positivismo metodológico, el

teórico y el ideológico, se declara, en cuanto a la ideología de la obediencia al derecho,

claramente iusnaturalista, Kelsen se esfuerza para construir una teoría pura del (la

obediencia al) derecho4. Las tesis reunidas bajo la tercera categoría, son todas tesis

kelsenianas, por lo menos hasta el Kelsen de la segunda edición de la Teoría pura. La tesis

epistemológica monista es una tesis necesaria si se sostiene (3a).

1.3. Monismo, lógica y sistemas

Es sabido que Kelsen deja de sostener que existen relaciones lógicas directas entre

las normas, y que sólo pueden establecerse dichas relaciones a partir del sistema jurídico

reconstruido por la ciencia del derecho. Esto encaja perfectamente con lo previamente

dicho. La coherencia o la incoherencia del sistema jurídico se dan en la consciencia del

jurista, no en la realidad. Si el jurista reconoce como su objeto de estudio a un conjunto

de acciones sociales que corresponden a las relaciones internacionales, entonces las

normas válidas que son el significado objetivos de ciertas manifestaciones de voluntad

por parte de los sujetos inter-nacionales, tienen exactamente la misma naturaleza que las

normas válidas que son el significado objetivos de ciertas manifestaciones de voluntad

por parte de los sujetos intra-acionales. Dado que no puede resultar, en un mismo

sistema jurídico, que una conducta esté al mismo tiempo prohibida y permitida,

entonces las normas nacionales e internacionales deben ordenarse jerárquicamente.


5

3 Norberto Bobbio, "Positivismo jurídico", en Id., El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires 19, 1997, pp. 37-66.

4 Se trata, también, de una teoría de la obediencia al derecho en la medida en que uno de los significados del concepto de validez es la fuerza normativa. Sobre los problema que esto genera, ver A. Ross, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho Natural”, en El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1997, pp. 7-32.

El monismo epistemológico es necesario, por lo tanto, si y solamente, se aceptan

todas las demás asunciones de la teoría pura kelseniana, en particular: 1) la idea de una

norma fundante básica que confiere validez, esto es, su existencia especifica, a todas las

normas que merecen ser consideradas jurídicas; 2) la idea de la existencia, en la tarea de

la ciencia del derecho, de una exigencia lógica.

No sobra abrir un breve paréntesis sobre las relaciones entre lógica y sistemas

normativos. Es sabido que autores con Alchourrón y Bulygin han gastado mucha

energía en la construcción de una teoría de los sistemas normativos, concebidos como

sistemas deductivos5. En un breve texto en donde destacaba los aspectos notables de

Normative Systems, Riccardo Guastini6 señaló en particular un punto, que es fundamental

para el presente contexto. Lo que caracteriza los sistemas normativos es su carácter, por

así decirlo, micro. El jurista de Alchourrón y Bulygin es muy similar al jurista de Kelsen

o de Bobbio. Pero el jurista de Alchourrón y Bulygin sólo pretende ordenar

coherentemente un micro-conjunto de normas.

Es perfectamente pensable que el mismo jurista pueda paralelamente construir

dos sistemas normativos, a partir de dos bases axiomáticas BA1 y BA2 que quizá

difieren por solamente una norma. Supongamos que esta norma que hace la diferencia

sea una norma internacional, y supongamos que, por lo menos en un caso C1, la

diferencia en la base tenga como consecuencia, dada la base BA2, una solución S2,

inconsistente con la la solución S1, que para el mismo caso C1 deriva de la base BA1.

Tendríamos dos sistemas normativos, perfectamente simultáneos, en donde la base

cambia dependiendo de la decisión del jurista de incluir o no incluir una cierta norma

de fuente internacional. Tendríamos dos soluciones simultáneas e incompatibles. Pero

no sería una inconsistencia normativa en el sentido de Alchourrón y Bulygin, porque

esta no se daría en el interior del mismo sistema.

Tales situaciones son muy fáciles de imaginar en el derecho contemporáneo, y esto

sin la necesidad de molestar al derecho internacional. Basta pensar en todos los casos de

conflictos prima facie entre principios. El jurista puede establecer distintas reglas de

precedencia y consecuentemente formular reglas distintas con condiciones de aplicación


6

5 Alchourrón, Carlos E. - Bulygin, Eugenio (1971), Normative System, Wien, Springer Verlag.

6 Guastini, ‘Aspetti notevoli di “Normative Systems”’, Analisi e diritto 1997, pp. 69-78.

distinta7. Para un mismo universo de casos, tal operación del jurista determinará,

obviamente, soluciones que son, potencialmente, externamente inconsistentes, en la

medida en que la determinación de la base axiomática depende de la operación que el

jurista aplica a los principios prima facie en conflicto.

Hay que distinguir entonces las inconsistencias internas y las externas. Las

internas son las que se identifican en un sistema normativo dado. Las externas son las

que se identifican comparando dos sistemas normativos simultáneos que difieren por

tener bases axiomáticas distintas. Kelsen debe negar la existencia de inconsistencias

externas entre normas jurídicas. Uno de los dos sistemas, según Kelsen, no podría ser

jurídico. Cualquier observador entiende que no hay ninguna razón, ni lógica ni

epistemológica, que nos obligue a considerar al sistema normativo internacional como

sistema jurídico. Si la cuestión es eliminar las contradicciones internas entre normas

jurídicas, y desconocer las contradicciones externas entre normas jurídicas, lo más

sencillo es considerar que las normas internacionales no son jurídicas o por lo menos

que no son jurídicas en el mismo sentido de jurídicas que se usa para cualificar las

normas jurídicas internas.

Recapitulemos con un ejemplo: hay que imaginar que, en un momento t, una

norma jurídica válida nacional Nn1 (mexicana por ejemplo) prohibe a un tribunal

ordinario penal juzgar a los militares por actos de tortura cometidos durante el servicio.

Otra norma, internacional, Ni2 (por ejemplo interamericana) obliga a los tribunales

ordinarios penales a juzgar a los militares por actos de tortura cometidos durante el

servicio. Para el caso “militar que ejecuta actos de tortura durante el servicio”, tenemos

manifiestamente dos soluciones inconsistentes. El derecho internacional exige del juez lo

que el derecho nacional le prohibe.

Como los mexicanos saben muy bien, por lo menos a partir del caso Radilla, en

tal caso la solución correcta es evidente: hay que evitar la impunidad generada por el

respeto del fuero militar. Pero la corrección de tal solución no deriva de alguna razón

lógica o epistemológica. Tal solución sería correcta solamente en un sentido axiológico,

porque permite satisfacer valores como la dignidad humana, el acceso a la justicia etc.

Para Kelsen, las dos soluciones no pueden ser ambas jurídicas salvo si la validez de las

normas de las cuales se derivan se funda, en última instancia, sobre la misma norma


7

7 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 2007, pp. 81-171.

fundante básica. Si tales normas son normas jurídicas validas, en sentido kelseniano,

entonces la inconsistencia es una inconsistencia interna. La inconsistencia interna puede

desaparecer si las dos normas tienen una jerarquía distinta. Para que se imponga la

solución axiológicamente correcta, es necesario considerar a la norma internacional

como jerárquicamente superior a la norma nacional. El monismo con primacía

internacional brinda una fundamentación para dicha solución. La estructura escalonada

del orden jurídico y la decisión de utilizar como fundamento último la norma fundante

básica del orden internacional constituyen la respuesta a una exigencia finalista. La

finalidad del derecho es garantizar la paz y los derechos básicos de la persona humana.

Tal respuesta ha sido la respuesta de una cierta doctrina internacionalista de corte

iusnaturalista.

1.4. Pacifista, no cogniscitivista, normativista y realista a la vez: ingredientes kelsenianos para cuestionar el monismo internacional

Mi reconstrucción puede ser criticada porque parece olvidar la insistencia de

Kelsen sobre el carácter puramente epistemológico de la tesis monista. Un argumento

que corrobora esta critica lo ofrece el mismo Kelsen. Puede sostenerse, en efecto, que la

razón principal del monismo epistemológico es la tesis sobre la coherencia del sistema

jurídico. Esto no tendría por lo tanto nada que ver con cuestiones axiológicas. El

argumento kelseniano se explicita en la Teoría general de las normas, cuando el jurista vienés

confiesa cándidamente que si se renuncia a la tesis de las relaciones lógicas entre las

normas, entonces ya no hay ningún argumento para sostener el monismo8. Para el

último Kelsen, es perfectamente posible admitir la existencia de dos normas jurídicas

validas que establecen soluciones inconsistente para el mismo caso. Se trata del conocido

Kelsen decisionista, el mismo que, analizando el derecho de la ONU9, afirmó sin

ambages que el Consejo de Seguridad de la ONU, con sus resoluciones, podía introducir

cualquier tipo de norma, y que por el simple hecho de expresar su voluntad en la forma

de resolución, el Consejo crea normas validas. No es este el contexto para valorar el


8

8 Ver nota 154, en donde Kelsen reconoce que el hecho que un conflicto entre normas ‘is not a logical contradiction destroys my thesis that the uniqueness of the normative order valid for a given sphere is a consequence of the principle of unity ‘whose negative criterion es the imposisibility of logical contradictions’.

9 Sobre este aspecto de la interpretación kelseniana de la Carta de la ONU, remito a S. Garibian, Le crime contre l’humanité au regard des principes fondateurs de l’Etat moderne. Naissance et consécration d’un concept (2009), pp. 180 y ss.

precio que paga Kelsen por sus concesiones al decisionismo. Se trata solamente de

formular una genuina duda: ¿en qué medida Kelsen ha realmente creído, en las fases

anteriores, que la lógica se aplicaba a las normas jurídicas? Dicho de otra forma: ¿en

que medida la tesis sobre la aplicabilidad de la lógica a las normas ha sido

independientemente de su preferencia moral para el derecho internacional o, más

precisamente, para los valores que, según él, el derecho internacional era susceptible de

proteger de mejor forma que el derecho nacional? ¿En qué medida la estructura que

Kelsen ha atribuido a los ordenes jurídicos ha sido independiente de la finalidad de los

mismos?

Las respuestas a tales preguntas, obviamente, dependen de la atribución al jurista

vienés de actitudes, intenciones, sentimientos, ideales, que nada tienen que ver con una

estricta reconstrucción de sus tesis teóricas. Al respecto no tengo ninguna pretensión

exegética. Sin embargo, esto no significa que una tentativa de respuesta no tenga valor

explicativo, en particular de una cierta forma de pensar el derecho. No me importa

equivocarme sobre Kelsen. Lo que me importa es que la teoría de Kelsen, por su pureza

y claridad, es un buen laboratorio para decir algo sobre una cierta forma de ser jurista

internacional, una forma radicalmente distinta, en mi opinión, de la forma nacional de

ser jurista. En Kelsen ambas formas de pensar han convivido trágicamente: el idealismo

kantiano y el formalismo jurídico por un lado, el realismo interpretativo y el

decisionismo político por el otro; el pacifismo internacionalista, por un lado, y el no

cognoscitivismo ético por el otro; el jurista internacional y el juez constitucional interno.

Un tal conflicto por ejemplo nunca ha afectado a los juristas internacionalistas,

desde Lauterpacht a Cassese, que han sido al mismo tiempo jueces internacionales,

conscientes del carácter impuro del derecho (internacional) y de la ciencia que pretende

describirlo, conscientes de la inseparabilidad entre el derecho (internacional) que es y el

derecho (internacional) que debe ser, conscientes, en último análisis, del carácter no

positivista de su postura.

En lo que sigue intentaré desarrollar mi intuición sobre la relación, plausible por

lo menos, que, desde una perspectiva kelseniana, puede establecerse entre estructura,

función y finalidad del derecho. Para ello, preliminarmente, analizaré tal relación

abstractamente (2).


9

En una etapa sucesiva, tomando en cuenta a la vez, la estructura, la función y la

finalidad, profundizaré las analogías y diferencias entre el derecho interno y el derecho

internacional, sosteniendo que ambas dependen de la consciencia de los juristas, y en

último análisis de los propósitos que animan a los juristas en su tarea reconstructiva, esto

es, de una combinación perniciosa, y raramente explicita, de formalismo y finalismo. En

esta etapa intentaré demostrar que dadas las diferencias relevantes entre las practicas

sociales que caracterizan, por un lado, el derecho interno, y por el otro, el derecho

internacional, existen fuertes razones científicas (en el sentido de: dependientes de la

observación), que sugieren abandonar al monismo, como modelo para el conocimiento

del derecho. Un approach monista obstaculiza la comprensión del fenómeno jurídico

internacional, ya que presupone unidad de genero en donde hay probablemente una

profunda diversidad (3).

Por último, a partir de un breve análisis de un caso reciente, el caso Kadi decidido

por la Corte de justicia de la Unión europea en 2008, demostraré que tenemos buenas

razones para revertir por completo el proceso argumentativo kelseniano. Sostendré en

efecto que tenemos buenas razones morales para defender una postura anti-monista.

Que los mismos valores que para Kelsen han constituido una motivación para defender

tesis epistemológicas improbables operan en sentido contrario (4).

2. Estructura, función y finalidad en la consciencia del jurista positivista internacional: ¿percepción tridimensional o ceguera profesional?

2.1. Estructura y función desde una perspectiva institucionalista

La adopción de un cierto punto de vista depende de dos factores: del objeto de la

realidad que se quiere explicar y, cuando ésta consiste en prácticas humanas, del

propósito que se le atribuye. La cuestión del propósito o de la función que una práctica

humana o una institución dada es llamada a cumplir, puede depender de dos factores:

de las intenciones de los participantes, o de las intenciones del observador que, por así

decirlo, atribuye una cierta función a la institución, independientemente de las actitudes

de los participantes. La atribución de una cierta función a una institución dada puede

resultar de un estudio histórico, que de alguna forma ponga en primer plano los

participantes, pero no necesariamente los participantes actuales de la práctica. En otras

palabras, es posible que una dada institución, como cualquier instrumento creado por

los humanos, haya sido pensada, concebida y construida, en un momento t1, para


10

cumplir algunas funciones específicas, y que en un momento t2, otros participantes

hayan quizá atribuido a la misma institución otra función. Podría darse el caso de que

tal institución no pueda cumplir con la nueva función y, en tal hipótesis, los mismos

participantes y algunos observadores podrían preguntarse cuáles son razones de tal

disfuncionamiento. Una de estas razones podría tener que ver con la estructura de la

institución. Dada la estructura de la institución sería posible entender o explicar la razón

por la cual tal institución no puede cumplir una determinada función.

La cuestión, sin embargo, es más compleja ya que, tratándose de instituciones

humanas, la estructura de las mismas no está dada por la naturaleza, como podría ser la

estructura de alguna clase natural. Así que si se considera que la nueva función es muy

importante, y que la razón de la imposibilidad de realizarla depende de la estructura,

pueden adoptarse, por lo menos, dos posturas. Por un lado podría pensarse, como algo

óptimo, que la estructura pueda modificarse espontáneamente, con el tiempo, para

hacer posible la nueva función. Por otro lado, podría pensarse que la estructura debe ser

modificada, esto es, que los mismos participantes podrían tomar la decisión de modificar

la estructura para hacer posible la realización de la nueva función.

El punto de vista que se adopta cuando se intenta capturar y explicar una cierta

porción de la realidad social, depende probablemente de la función que se atribuye a

dicha porción de la realidad social, que podemos llamar, bajo ciertas condiciones, práctica

social o institución. Si la explicación que se brinda es una explicación estructural, esto es,

una explicación que reconstruye el objeto insistiendo sobre una cierta estructura, es

posible imaginar que el papel de la función –que el observador atribuye a la estructura

que reconstruye o que los participantes atribuyen a la práctica social objeto de la

explicación– es marginal. Existiría, por así decirlo, una prioridad de la estructura por

sobre la función. Dada cierta estructura, cierta función podrá realizarse. La teoría del

derecho ha dado probablemente más importancia a la estructura, como lo ha subrayado

Norberto Bobbio en un estudio sobre la estructura y la función10. Por lo menos dos de

los autores más influyentes del siglo XX, Hans Kelsen y Herbert Hart, han brindado

una definición estructural del concepto de derecho y de sistema jurídico. Sin embargo,


11

10 Bobbio, Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Front Cover. Norberto Bobbio. Edizioni di Comunità, 1977.

la perspectiva funcionalista nunca ha desaparecido, por lo menos desde dos puntos de

vistas.

Por un lado, ciertas teorías del significado inspiradas, con o sin razón aquí no

importa, por el segundo Wittgenstein, o pragmatistas en sentido amplio, han puesto en

evidencia claramente que el significado de una palabra depende de sus usos o,

parafraseando la maxima de Peirce, que el significado de un concepto reside en sus efectos

concebibles y prácticamente relevantes11. Lo que “cuchillo” significa dependería de su uso, lo

cual dependería, a su vez, de la función que se atribuye a un determinado objeto. Esto

nos permitiría decir por ejemplo que la expresión “este cuchillo no corta” carecería de

significado, porque o bien no sería un cuchillo, o bien si se tratara de un cuchillo, por

definición (funcionalista) cortaría. De hecho, en la vida cotidiana, no es raro que una

persona, ante la situación de un cuchillo (de algo que se parece a un cuchillo) que no

corta, se queje diciendo: “¡Esta cosa no es un cuchillo!”.

Por otro lado, los internacionalistas, probablemente por no contar con un objeto

de estudio dotado de una estructura institucional sólida, se han concentrado más en las

funciones del fenomeno estudiado. En los años treinta y cuarenta, sin ir más allá que los

títulos, podemos recordar dos textos fundamentales, de dos autores, por lo demás,

perfectamente alejados: el magnifico libro The Function of Law in International Community

de H. Lauterpacht, y el intrigante articulo Positivism, Functionalism, and International Law,

de H. Morgenthau.

2.2. De la función a la finalidad

Aunque pueda parecer superfluo, no es inútil insistir en la diferencia entre una

perspectiva funcionalista y una finalista. Más allá de cualquier distinción abstracta, creo

que es muy útil utilizar el tiempo como criterio de distinción. La finalidad se inscribe en

el futuro, mientras que la función se inscribe en el presente o en el pasado. Dada la

misma estructura, su función dependerá de ciertas exigencias (que podemos identificar

en el presente o en el pasado) para cuya satisfacción una determinada estructura fue

concebida (o surgió espontáneamente). Esta estructura, sin embargo, puede tener varias

finalidades, las cuales, si se acepta que se trata de una estructura institucional,


12

11 Sobre el pragmatismo de Peirce, ver Giovanni Tuzet, “Una concepción pragmatista de los derechos”, ISONOMÍA No. 39, octubre 2013, pp. 11-36.

dependerán de las preferencias y de los deseos de los que, en un momento dado, tienen,

como participantes, algún tipo de poder.

La confusión entre función y finalidad se vuelve manifiesta cuando, dada una

cierta estructura que responde a una cierta exigencia social identificable en el presente,

los participantes esperan que la misma estructura pueda realizar una nueva función. Lo

que realmente pasa es que los participantes tienen alguna finalidad, quieren alcanzar

algún objetivo, y lo quieren hacer a través, o a partir, de una estructura ya existente.

Para que la institución pueda permitir alcanzar dicho objetivo, hay que presuponer que

la institución puede realizar una nueva función, cuya realización progresiva acercará al

objetivo deseado. Si la estructura depende de la función, y si a menudo la función viene

sustituida por la finalidad, resulta claro cómo los objetivos de los juristas pueden jugar

un papel importante en la determinación de la estructura del objeto que estudian. Por

cierto, ello no es así por razones lógicas, sino por así decirlo, por tendencias psicológicas.

Dicho de otra forma, cuando el neo-kantismo se aplica a ciencias como la física, resulta

más fácil imaginar que los conceptos construidos por los científicos para capturar una

cierta porción de la realidad, no son el reflejo de ciertos objetivos que los científicos

tengan respecto de dicha realidad. La estructura del cuerpo humano, capturada por los

conceptos de la anatomía, y las funciones del cuerpo humano, capturadas por los

conceptos de la fisiología, prima facie, pueden ser considerado independientes de la

antropología (optimista o pesimista) del científico o, por decirlo abruptamente, de lo que

se quiere hacer con el cuerpo humano.

Sin embargo cuando se pasa a las ciencias sociales, la frontera entre las funciones

de una institución y la finalidad que en un mundo ideal tal institución debería de

perseguir resulta particularmente borrosa. Más la estructura de la realidad es maleable,

por falta de una consolidación histórica, por falta de solidas instituciones que la

representan, más el jurista puede caer en la tentación de sustituir sus deseos y objetivos a

las reales capacidades y funciones de una cierta institución o, más profundamente,

imponer una lectura institucional a una porción de la realidad que por sus

características se resiste a ella.

2.3. Positivismo, soberanía y derecho internacional

Los estudiosos del derecho internacional se enfrentan al reto que representa la

explicación de una realidad –las relaciones internacionales– en la cual la frontera entre


13

una estructura normativa (si existe), un conjunto de ideales morales, y una serie de

decisiones políticas es particularmente móvil. Esta observación debe ser interpretada

como una constatación de hecho de las grandes dificultades teóricas que encuentra el

jurista internacionalista. Aunque la actividad del jurista que se dedica al derecho interno

parece muy similar, hay que resaltar que para él las fronteras están perfectamente

trazadas, la historia ha claramente definido el ámbito de estudio del jurista positivista,

desde por lo menos el siglo XIX, cuando, como lo recuerda Bobbio, se juntan las tres

dimensiones del positivismo que el mismo Bobbio conceptualmente distingue12. El

positivismo como ideología tiende a legitimar el soberano al cual los sujetos deben

obediencia; que sea en virtud de un contrato social o de otra justificación moral, lo que

es cierto es que los mandatos del soberano son considerado como moralmente

obligatorios independientemente de su contenido. El derecho y sus normas válidas, en

un sólo movimiento, absorben y disuelven los ideales morales y la decisión política del

soberano. En la estructura vertical del derecho estatal se condensan y desaparecen la

moral y la política. La pureza de una teoría del derecho encuentra un presupuesto

esencial en esta sublimación de lo político y de lo moral en lo jurídico-estatal.

El positivismo como teoría elabora una explicación del fenómeno jurídico estatal a

partir de proposiciones sencillas que capturan, grosso modo, la estructura y la función

del derecho continental decimonónico. El derecho es un conjunto de mandatos del

soberano, cuya máxima expresión es la ley democrática, expresión de la racionalidad del

legislador, lo que permite, a la vez, considerar al derecho como un sistema coherente y

completo, y al juez como un mero aplicador mecánico de la ley. La teoría positivista tal

como someramente expuesta ha perdido casi completamente su poder explicativo o,

dicho de otra forma, se ha demostrado falsa. Aún así, ha contribuido a generar lo que

algunos han bautizado una ‘cultura del formalismo’.

Tal cultura del formalismo, según uno de los más brillantes teóricos del derecho

internacional contemporáneos13, resulta inseparable de la tercera dimensión del

positivismo, el positivismo metodológico, cuya tesis fundamental es la tesis de las fuentes

sociales del derecho, entre cuyos corolarios se encuentra la tesis de la no conexión


14

12 Norberto Bobbio, "Positivismo jurídico", en Id., El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires 19, 1997, pp. 37-66.

13 J. d’Aspremont, Formalism and the Sources of International Law. A Theory of the Ascertainment of Legal Rules (2011).

identificatoria entre el derecho y la moral. Los autores ya citados, Hart y Kelsen, del

positivismo como teoría han conservado lo que suele llamarse normativismo, esto es, la

idea según la cual el derecho es un conjunto de normas, han rechazado el positivismo

ideológico y han sostenido firmemente la tesis de las fuentes sociales.

Cuando teóricos como Kelsen, Ross o Bobbio, se han preguntado cual es la

función del derecho interno, la respuesta siempre ha sido, aún con variaciones, que el

derecho es un mecanismo para el ejercicio del monopolio de la fuerza.

Independientemente del contenido que tenga, desde el derecho más noble hasta el

derecho nazi, el orden jurídico siempre tiene como función el ejercicio monopolico de la

fuerza. Muy a menudo esta expresión se toma en su versión pasiva o negativa: se piensa

el Estado como Estado soberano todo poderoso y al individuo como mero súbdito del

orden jurídico. Peor aún, cuando un Estado, a través de sus dirigentes, atenta en contra

de la vida de sus propios súbditos, se levantan voces que acusan al positivismo de haber

justificado tales atrocidades.

Bobbio y Hart ya han contestado a estás fútiles acusaciones. Me limitaré a

desarrollar un argumento, en sentido amplio histórico. La consagración del Estado

soberano ha históricamente coincidido con la consagración del principio de legalidad14.

La ley y solo la ley, como expresión de la voluntad soberana (sin importar que se trate de

la voluntad del Rey de una Monarquía o de la voluntad general de una democracia),

puede determinar los casos en qué ciertas autoridades pueden hacer uso legitimo del

fuerza. Ciertos autores, como Ferrajoli, ven en la soberanía de los Estados el más grande

obstáculo para la realización de lo que él llama de un garantismo internacional. Sin

embargo, tal actitud peca por tener la vista gorda, o por lo menos miope. El principio de

legalidad, en particular penal, como núcleo garantista, es indisociable de la soberanía.

El individuo del antiguo régimen podía ser víctima de cualquier individuo más poderoso

que él, poderes fácticos de tipo feudal por ejemplo, que ejercían autoridad, o más

precisamente usaban la fuerza, de forma incontrolada.

El monopolio reconocido al Estado ha significado por lo tanto la desaparición,

para todos los demás poderes fácticos, del derecho de usar la fuerza. Obviamente no ha

significado la desaparición de hecho del uso de fuerza pero, en términos normativos, sí


15

14 Sobre este punto, remito a S. Garibian, Le crime contre l’humanité au regard des principes fondateurs de l’Etat moderne. Naissance et consécration d’un concept (2009).

ha significado la prohibición del uso de la fuerza. La soberanía ha podido, bajo esta

perspectiva, ser concebida como un derecho individual, el derecho de cada individuo a

no ser sometido al uso de la fuerza ilegalmente, o el derecho de ejercer libremente sus

actividades siempre y cuando no sean contrarias a la ley. En fin, la soberanía del Estado

ha dado las condiciones para que emergiera un concepto hoy fundamental, el concepto

de Rule of Law. El soberano, como Estado soberano, como encarnación de la ley, y no

los hombres, pueden pretender obediencia. Y esta obediencia, rescatando lo que Bobbio

ha llamado positivismo ideológico moderado, es debida si y solamente si el soberano

cumple con la promesa de prohibir el uso de la fuerza por parte de cualquier otro poder

al cual el uso de la fuerza no haya sido legalmente delegado.

Dado el contexto institucional representado por el Estado soberano europeo que

se impone en el siglo XIX, se entiende perfectamente la teoría formalista del derecho y

del Estado de Kelsen. Esto, sin embargo, no elimina genuinas dudas sobre la inclusión,

en tal explicación formalista del derecho, del fenómeno jurídico internacional. En

particular es dudoso que el monismo epistemológico tenga su razón de ser desde una

perspectiva científico-descriptiva.

Un breve análisis de la concepción de Kelsen nos permitirá decir algo más sobre

la relación entre función, finalidad y estructura.

2.4. Estructura, función y finalidad en Kelsen

El caso de Kelsen es interesante porque, a partir de la finalidad, esto es garantizar

la paz mundial, Kelsen construye una teoría formal del derecho en donde todo

fenómeno jurídico tiene la misma estructura, la estructura condicional de las normas

que enlazan una sanción a un supuesto de hecho, y la estructura dinámica (vertical) del

orden jurídico. Esta afirmación es obviamente cuestionable. Puede en efecto sostenerse

que, de acuerdo con Kelsen, y esto coherentemente con su teoría, la finalidad de

asegurar la paz mundial, no es condición necesaria ni suficiente (ni consecuencia) de su

teoría formal. Esta es neutra respecto de cualquier finalidad no teórica. Su teoría es

neutra respecto de cualquier valoración moral, política o ideológica.

Tal última consideración refleja el propósito explícitamente kelseniano. Su idea, al

menos en la teoría pura es que no se puede decir, desde una perspectiva epistemológica

sobre la relación entre derecho interno y derecho internacional, que uno esté

subordinado al otro; en tanto ideología, Kelsen prefiere la subordinación del derecho


16

nacional al internacional porque cree que esto garantiza mejor la paz; pero se trata de

una preferencia y no de una ideología en el caso de Kelsen, porque mantiene dicha

preferencia abiertamente y no camuflada bajo una pseudo descripción científica.

Aún así, me parece plausible sostener una hipótesis distinta, contraria a cuanto

Kelsen explícitamente defiende. La preferencia para la subordinación del derecho

interno al derecho internacional dentro de la misma estructura, desde el punto de vista

de una teoría pura (esto es que deja afuera cualquier consideración de tipo moral, entre

otras), sólo es posible si se afirma, preliminarmente, que se trata de fenómenos,

prácticas, en fin, instituciones, que tienen la misma naturaleza. Desde una perspectiva

formalista, la “naturaleza” no es otra cosa que la estructura. Por esta razón, Kelsen se ve

obligado a reconstruir (poco plausiblemente) algunos aspectos de las relaciones

internacionales (como la guerra o las represalias) en términos de sanciones. De no

hacerlo, habría debido llegar a la conclusión que el derecho internacional no es derecho,

por falta de sanciones. Pero esta conclusión, científicamente aceptable, no es

moralmente (para Kelsen) aceptable; esto es, no puede aceptarse dada la finalidad que

se atribuye al derecho, que es garantizar la paz. Si el derecho internacional y el derecho

interno no tuvieran la misma estructura, no podrían formar un único sistema. Si no

formaran un único sistema el derecho internacional no podría condicionar la validez de

las normas internas.

Lo que intento sugerir es que la identidad de estructura entre derecho interno y

derecho internacional parece depender, en último análisis, de una postura moral sobre

lo que sería bueno que el derecho permitiera realizar. Hay que contestar, sin embargo,

una objeción. La objeción consiste en decir que podemos sostener lo mismo sin hablar

de posturas morales, y limitándonos a afirmar que la función del derecho es garantizar

la paz, y no, por lo tanto, que se trata de su finalidad. Esta objeción es frágil, ya que sólo

sería plausible si se justificara que la existencia del derecho (y en particular del derecho

internacional) constituye una respuesta social a una exigencia de paz internacional.

Una última precisión es necesaria: cuando Kelsen analiza el derecho interno, su

perspectiva es perfectamente formal. El derecho se define a partir de una cierta

estructura. Es evidente que el derecho, desde el punto de vista de la teoría pura, puede

perseguir cualquier finalidad, finalidad que, de todas formas, no hace parte de las

propiedades definitorias del derecho. El problema surge cuando Kelsen analiza las


17

relaciones entre derecho internacional y derecho interno, y mi punto aquí consiste

solamente en decir que la tesis epistemológica de la necesidad del monismo depende de

la combinación entre una postura moral (sobre la primacía del derecho internacional) y

una postura metodológica (el positivismo que afirma la separación entre derecho y

moral). Un iusnaturalista, como hemos visto arriba (1.2) afirmaría lo mismo, pero

diciendo que hay que limitar la soberanía de los Estados a partir del derecho natural o

de las leyes de la humanidad. La postura de Kelsen, en mi opinión, ejemplifica bien uno

de los defectos de las posturas utopistas, ya que no se limita a soñar con un futuro mejor,

sino lo hace pagando el precio que consiste en brindar una visión distorsionada de la

realidad.

2.5. Legalidad vs. Justicia: Kelsen sobre Nuremberg

Lo que he sostenido el las paginas anteriores puede haber provocado ciertas

reacciones alérgicas en los juristas, teóricos del derecho o internacionalistas, kelsenianos.

Podría parecer que mi argumento sea una suerte de manipulación, que algunos no

dudarían en calificar de “mala fe”, del pensamiento del jurista vienés.

Considero por lo tanto necesario dar un paso atrás, y reconstruir un razonamiento

que Kelsen desarrolla, en mi opinión de forma a la vez lucida y realista, a propósito de

la decisión de los jueces en los juicios de Nuremberg15. No me es posible, por obvias

razones de espacio, reconstruir los términos de la cuestión jurídica que tuvieron que

resolver los jueces, pero dada la notoriedad del caso, me limitaré a evocar las dos

lecturas posibles de la decisión. Algunos denunciaron el hecho que se violó el principio

de legalidad. Otros, sobre todo positivistas que estaban de acuerdo con la decisión, pero

incomodos por la fragilidad de su fundamento legal, hicieron acrobacias para justificar

la decisión sobre la base del derecho preexistente, invocando en particular la Clausula

Martens. En fin, aunque no sea muy relevante para mi argumento, hay que evocar que

los iusnaturalistas festejaron la decisión como el triunfo de la justicia sobre la legalidad,

el triunfo de la consciencia moral universal sobre los abusos de la soberanía de los

Estados, etc.

Kelsen sostuvo dos posturas claras. Por un lado afirmó que se trataba claramente

de una decisión basada en un derecho (el Estatuto de Londres) que no tenía ningún


18

15 Sobre este punto, remito a S. Garibian, Le crime contre l’humanité au regard des principes fondateurs de l’Etat moderne. Naissance et consécration d’un concept (2009)

fundamento legal. En pocas palabras, la decisión de los jueces era ilegal, por ser ilegal su

fundamento jurídico. Pero, por otro lado, sostuvo claramente que aún así, esto es, a

pesar de su carácter ilegal, él apoyaba la decisión, ya que el principio de legalidad fue

sacrificado para dar prioridad a un principio más importante, el principio de que

impone luchar en contra de la impunidad. De estas dos posturas resulta lo que más me

interesa subrayar. Kelsen considera al principio de legalidad como un principio moral.

Como cualquier principio moral puede entrar en conflicto con otro principio moral, y

perder. Lo que no dijo con claridad Kelsen es lo siguiente: el principio de legalidad es un

principio moral que ha de alguna forma dirigido y estructurado los ordenes jurídicos

internos, por lo menos desde la Revolución francesa, esto es desde la muerte simbólica

del soberano absoluto. El principio de legalidad no es otra cosa que el imperio de la ley,

consagrado por el positivismo ideológico y la teoría formalista del derecho. Si el derecho

internacional puede permitirse ignorar el principio de legalidad, significa que su función

no tiende a satisfacer exigencias que son centrales en el derecho interno, en particular la

previsibilidad razonable de los casos en que es legitimo usar la fuerza en contra de los

individuos. Nuremberg, como después la ex-Yugoslavía, fueron los casos en donde el

primer argumento de la defensa fue la violación de la soberanía del Estado como

derecho individual, el derecho de ser sometido a sanciones penales sólo en los casos

previstos por la ley.

Por lo dicho en las secciones anteriores, dada la permeabilidad que caracteriza la

función de una institución, dada su fragilidad frente a los propósitos de los actores

institucionales más poderosos, resulta claro que la finalidad que la comunidad

internacional, o la comunidad de los Estados ganadores de la segunda guerra mundial,

fue hacer justicia y sacrificar los valores centrales sobre los cuales el derecho interno,

entendido como Estado de derecho, se estaba construyendo.

La ciencia del derecho tal como concebida por Kelsen es inseparable del Estado,

entendido como Rechtsstaat. Si, para Kelsen, la expresión ‘estado de derecho’ es un

pleonasmo dado que el Estado no es otra cosa sino la personificación de un orden

jurídico, de la misma forma podríamos decir que ‘estado de derecho internacional’, por

lo visto, en una contradictio in adiecto. Esto no es así en virtud de la naturaleza del mundo,

esto es así en virtud del punto de vista estatalista, normativista y formalista que adopta

la ciencia del derecho kelseniana.


19

La ciencia del derecho internacional adopta otro punto de vista. Si el punto de

vista de la ciencia del derecho es el punto de vista de aquellos que presuponen una

norma fundante básica, entonces hay que concluir que el derecho internacional se

construye, en la consciencia de los juristas internacionalistas, a partir de una norma

fundante básica distinta de aquella que existe en la consciencia de los juristas internos.

3. Ciencia del derecho y derecho internacional

3.1. Teoría del Estado y de las relaciones internacionales: una breve panorámica sobre normas y hechos

La teoría del Estado y la ciencia del derecho internacional, en la medida en que,

tradicionalmente, los Estados eran los únicos sujetos del derecho internacional, están

estrechamente conectadas. En términos muy banales, la primacía del derecho

internacional significa que es el derecho internacional que en aplicación de sus normas

puede por ejemplo reconocer a un cierto poder fáctico el carácter de primer

Constituyente habilitado para crear una primera Constitución válida. La relativamente

reciente opinión consultiva de la Corte internacional de justicia sobre Kosovo es

interesante desde este punto de vista. Un grupo de hombres, que habían alcanzado, sin

importar cómo, un cierto poder fáctico, lograron ser reconocidos (o por lo menos no

desconocidos) como Asamblea constituyente de un nuevo Estado. Sin que sean

relevantes las cuestiones de fondo, nadie contestaría que la existencia de Kosovo como

Estado ha pasado por un reconocimiento por parte del derecho internacional. Un

realista político extremo diría que la existencia o no de un Estado no puede depender de

lo que diga una norma del derecho internacional. Y tendría perfectamente razón. Pero

lo que se está afirmando es simplemente que tal Estado, sólo será considerado como una

persona jurídica, en tanto haya sido reconocido en aplicación del derecho internacional.

Lo digo de forma más radical: en la naturaleza no existe ninguna diferencia necesaria

entre una organización terrorista y un Estado nacional. El caso de la OLP es el más

claro, ya que dicha organización es considerada una u otra cosa dependiendo de los

propósitos políticos de quién propone la calificación.


20

Como lo ha recordado Koskenniemi reconstruyendo las grandes intuiciones de

Jellinek16, la teoría del Estado, y por extensión la teoría del derecho internacional, no

tiene un objeto natural “no puede ser reducida al estudio del Volk y con la pretensión de

estudiar alguno tipo de organismo en el cual es Estado y el pueblo estuviesen

enredados”. No se trata así de una ciencia empírica: “no una ciencia del ser objetivo de

los Estados, sino de los Estados tal como parecen... a la conciencia”.

El mismo Jellinek, en mi opinión, resumió perfectamente dos posturas17 que, por

así decirlo, terminarán por dividirse y representar dos formas de conocer al derecho

internacional. Estas dos posturas serán representada perfectamente por los monistas

kelsenianos y los realistas políticos à la Morgenthau. La gran división, quiero sostener,

fue una división entre escuelas, y no una división necesaria en virtud de las

características del objeto que se pretendía explicar. Volviendo a las dos posturas: Jellinek,

por un lado sosteniendo que el objeto de estudio de la ciencia del derecho publico

depende de su conciencia, está anticipando la teoría de la norma fundante básica

kelseniana que, en 1945, según Kelsen, existe en la conciencia jurídica de los juristas18.

Obviamente la asunción de un cierto punto de vista para dar cuenta del fenómeno

jurídico no es arbitrario, como no es arbitrario el hecho, recordado por Kelsen19, que la

ciencia del derecho presuponga una cierta norma fundante básica. La ciencia del

derecho no inventa nada, aunque lo que asume no pueda probarse empíricamente. ‘No

puede probarse empíricamente’, en la boca de Kelsen, es un enunciado deontico no

alético. ‘No puede’ significa que la existencia de una norma, de ninguna forma puede

derivarse de la observación empírica. Esto deriva de la naturaleza de la norma, de su

Sollen, esto es, de un concepto que existe en la mente de Kelsen y no en la realidad que


21

16 Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, 1870– 1960 (2002)., 202, en donde se refiere a Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 151

17 Ib., 200-201: ‘His methodology created space for a fully autonomous public law while also basing that law firmly on sociological insights about the centrality of power in the State. His law was founded on (subjective) State will – while accompanied by a sociological argument about how that will was (objectively) constrained so as to give reality to individual rights and to international law’.

18 H. Kelsen (1945), p. 116 : « That the basic norm really exist in the juristic consciousness is the result of a simple analysis of actual juristic statements »

19 H. Kelsen (1945), p. 120 : « The basic norm of a national legal order is not the arbitrary product of juristic imagination ».

pretende describir20. Si la conciencia del teórico del derecho no está contaminada por la

exigencia de dividir el mundo en dos esferas autónomas e impermeables, el Sein y el

Sollen, es perfectamente posible, como hace Jellinek, afirmar neokantianamente (y

kelsenianamente) la autonomía de la ciencia del derecho, y el carácter social y

psicológico del objeto de dicha ciencia21.

Las dimensiones sociológica y psicológica del fenómeno jurídico fueron centrales

en los autores que pertenecen a los movimientos realistas, norteamericanos y

escandinavos, que han jugado un papel importante el la ciencia del derecho del siglo

XX. Sin necesidad de hacer un ejercicio mental retrospectivo, tal relación, entre una

cierta forma de estudiar el derecho desde una perspectiva internacionalista, y el

realismo jurídico norteamericano impregnado de sociología y hasta de etnología

(Llewellyn), fue claramente destacada por el mismo Morgenthau quien, al momento de

explicar en que consistía su approach funcionalista, no pudo sino reenviar a los maestros

norteamericanos, Pound y Llewellyn22.

Hay que recordar que Morgenthau, de alguna forma, nace normativista, y sólo en

una segunda etapa, concentrandose en el estudio de las relaciones internacionales llega

a la conclusión que las normas no juegan un papel importante. En las relaciones

internacionales, la normas jurídicas tienden a ser ahogadas por las voluntades e intereses

políticos y los valores morales. No pretendo desarrollar ningún tipo de interpretación

profundizada del pensamiento de Morgenthau, sólo me quiero quedar con alguna

intuiciones. Una de ellas se refiere a tres autores clásicamente relacionados, en términos

de correlación o de oposición: Kelsen, Schmitt y Morgenthau. Muy a menudo Schmitt y


22

20 Este aspecto de la teoría kelseniana es particularmente trágico, como lo sugiere Catania, Alfonso (1997), ‘Fondamenti del diritto e prospettiva normativistica’, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 74, 4, pp. 594-604, especialmente p. 604: ‘Il fatto che Kelsen preservi strenuamente la trascendenza della Grundnorm rispetto al Sein, la natura autoritativa della piramide di norme che ne dipende e quindi ribadisca il perseverare nel diritto moderno della trascendenza dell’antico diritto, obbedito perché sacro e giusto, e contemporaneamente affermi la natura puramente ipotetica, o se si vuole finzionista di quella norma – Grund come Abgrund –, è profondamente e consapevolmente tragica, come tragica è stata l’esperienza politica e morale del nostro secolo’. Sobre la influencia, en Kelsen, de los metodos antiguos, relacionados con el derecho de origen divino, ver D. Baranger (1999), ‘Temps et constitution’, Droits, 30, pp. 45-70, quien, una vez constatado que (p. 60) ‘la norme fondamentale opère comme une interdiction de rechercher les origines de la constitution, méthode qui était courante dans les constitutions d’origine divine’, destaca como, por un lado (p. 63, note 1) ‘le kelsénisme […] se renverse en une nouvelle doctrine profane de la grâce’ y, por otro lado (p. 69), ‘le passé absolu des «constitutions écrites» est immédiatement et irrémédiablement une fiction’.

21 Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, p. 199.

22 H. Morgenthau, ‘Positivism, Functionalism, and International Law’, (1940) 34 AJIL 261.

Morgenthau hacen el objeto de estudios conjuntos23, dadas las posturas realistas

respecto de los Estados. Kelsen y Schmitt constituyen la oposición casi estereotipada con

la cual muchos profesores enseñan la teoría del Estado, el Kelsen-norma se opone al

Schmitt-decisión, como en una guerra entre super-héroes. Morgenthau y Kelsen, en

virtud quizá de una versión de la propiedad transitiva, deberían de oponerse también.

La pregunta difícil es: ¿en qué punto Morgenthau y Kelsen se oponen?

No se oponen en el plan conceptual, ni en el plan empírico. Se oponen en cuanto,

por así decirlo, a la distancia entre hechos y conceptos que una buena teoría puede

aguantar sin quebrarse24, si perder, para usar una expresión de Carrió, el equilibrio

conceptual.

Las movidas de Morgenthau, por lo que me interesa, fueron dos. Una

constatación empírica sobre el tipo de relaciones que se dan en el plan interno y en el

plan internacional25. La decisión metodológica de no usar ciertos conceptos ciertamente

útiles para dar cuenta de las relaciones sociales nacionales, para dar cuenta de las

relaciones internacionales.

Para Morgenthau el derecho interno es un fenómeno esencialmente dinámico,

tesis kelseniana por excelencia, y al mismo tiempo relativamente estable. En la medida

en que el derecho internacional es esencialmente estático, resulta imposible su

adecuación a la realidad social a traves de la producción jurídica. Por otro lado no tiene

ninguna estabilidad, dado que la historia de las relaciones internacionales puedes ser

descrita como la historia de planes que llevan a resultados diferentes de aquellos

planeados26. El derecho es esencialmente impotente en las relaciones internacionales.

Pero esto no significa, por ejemplo, rechazar a la teoría kelseniana. Significa solamente

rechazar la teoría kelseniana como teoría adecuada para dar cuenta del fenómeno


23

23 Por ejemplo, Koskenniemi, ‘Carl Schmitt, Hans Morgenthau, and the Image of Law in International Relations’, in Byers (ed), The Role of Law in International Politics, 2000.

24 W. E. SCHEUERMAN, ‘Realism and the Left: the case of Hans J. Morgenthau’, Review of International Studies, Vol. 34, No. 1 (January 2008), pp. 29-51, p. 40: ‘Morgenthau asserted that the gap between legal concepts and social reality is greatest in the international sphere’.

25 Morgenthau ‘Positivism, Functionalism, and International Law’, 34 AJIL (1940) 261, at 271. Contrariamente al derecho interno, una ‘political situation in the international field is not likely to repeat itself, since the variety of factors of which it is composed makes for an indefinite number of possible combinations. Hence only a strictly individualized rule of law will be adequate to it’.

26 H. Morgenthau, Scientific Man vs. Power Politics (1947), p. 129.

jurídico internacional. Morgenthau, a partir de su fina observación, termina

constatando que las relaciones internacionales obedecen más bien a la moral y a la

política. Dicho de otra forma: el jurista internacional no puede razonar de forma pura.

El argumento jurídico internacional es esencialmente moral, político o ambos. Si lo que

es jurídico se define, kelsenianamente, a partir de una tajante separación entre lo

jurídico, por un lado, y lo político y lo moral, por el otro, entonces, hay que concluir que

el fenómeno normativo internacional no es jurídico. Pero esta conclusión sólo se

impondría a Kelsen. Si se quiere defender el carácter jurídico de las normas

internacionales, hay que renunciar a cualquier postura monista. Insistir sobre una

postura monista, sin negar la realidad agudamente observada por Morgenthau, obliga a

uniformar todo el derecho al modelo internacional, esto es, a renunciar a lo más valioso

que quizá el derecho interno a producido, esto es al Rule of Law.

En la medida que se ha hecho referencia a observaciones empíricas, a la realidad

del derecho internacional, se impone, para evitar fáciles críticas, precisar a que realidad

me refiero.

3.2. El derecho internacional como objeto de estudio: una propuesta de delimitación

El fenómeno generalmente denotado por la expresión derecho internacional es

particularmente complejo y su delimitación es cuestionable. Dejaré ahora entre

paréntesis la cuestión de la relación entre derecho internacional y derecho interno.

Dada la tesis que defiendo sobre la distinta naturaleza, en términos de estructura y

función, del derecho internacional, necesito aclarar sobre que aspectos del derecho

internacional me estoy basando. Dicho de otra forma: hay que delimitar la extensión

semántica que tiene la expresión derecho internacional en este trabajo, y limitar el

alcance de mi tesis sobre la distinta naturaleza. No afirmaré que todo lo que puede ser

descrito por la expresión ‘derecho internacional’ es profundamente distinto del derecho

interno, entendido, como ya he señalado, como Rule of Law. Sólo me referiré a un caso

paradigmático de derecho internacional que me servirá para demostrar la existencia de

la diferencia.

El derecho internacional se caracteriza, según una forma de ver relativamente

difundida, por su fragmentación. No profundizaré el tema, dado que, probablemente,

como ha sido observado, esta característica es más una característica del ojo del


24

observador que del objeto observado. Más allá de su carácter fragmentado, y a pesar de

que no exista una clara distinción conceptual al respecto, mi intuición, relativamente

sustentada por varias observaciones aisladas de varios expertos internacionalistas, es que

es posible distinguir cuatro dimensiones del fenómeno jurídico internacional. Hablo de

dimensiones y no de ramas, ya que se trata de fenómenos radicalmente distintos y no de

meras áreas de especialidad, como podríamos decirlos, en derecho interno, del derecho

civil y del derecho penal.

En primer lugar existe (a) la dimensión tradicional del derecho internacional como

derecho que regula la relaciones entre Estados, o por lo menos resuelves los diferendos

que surgen entre los mismos, y cuyo juez competente es, generalmente, la Corte

internacional de justicia. En segundo lugar existen (b) ordenes jurídicos especializados,

cuyo caso paradigmático podría ser el derecho de la OMC. En tercer lugar existen (c)

ordenes jurídicos, que han conocido un fuerte desarrollo a partir de la reacción a los

crímenes cometidos durante la segunda guerra mundial, en donde la figura del

individuo es preponderante: el derecho de los derechos humanos, el derecho penal

internacional y el derecho humanitario. En fin, hay que distinguir (d) algunos ordenes

jurídicos regionales que, independientemente de la materia, que puede ser económica (el

derecho de la Unión europea) o relacionada con los derechos humanos (el derecho

europeo de los derechos humanos), han adquirido rasgos estructurales y funcionales que

los distinguen de las tres demás categorías. Para ser precisos, la cuarta y última categoría

puede ser denominada “Derecho europeo” o, si se prefiere un termino de clase,

“derecho de tipo europeo”, entendiendo con esto un orden jurídico regional

particularmente sofisticado y relativamente centralizado.

Puede sorprender que no haya mencionado el derecho de la ONU, ni como

categoría a parte, ni como miembro relevante de alguna categoría. Por unas razones que

no es necesario desarrollar en este momento, puede incluirse el derecho de la ONU en

las tres primeras categorías. En la categoría (c), por un lado por haber sido la

Declaración universal de derechos humanos la primera de su genero, y por otro lado,

por haber sido la ONU, a través del Consejo de seguridad, un actor importante en la

construcción del derecho penal internacional. Podría igualmente considerarse que el

derecho de la ONU, en la medida en que proclama el principio de la igualdad soberana


25

de los estados y prohibe el uso unilateral de la fuerza, puede ser considerado como el

fundamento último (por cierto no históricamente, sino normativamente) de las

relaciones pacificas entre los Estados, y por lo tanto de la jurisdicción de la CIJ. En fin,

por la vaguedad y la generalidad de los propósitos que se propusieron los Estados

miembros, puede considerarse a la Carta de la ONU como el fundamento implícito de

muchos, si no es que de todos, de los ordenes jurídicos especializados.

En un sentido muy general, todas estas categorías constituyen derecho

internacional, por lo menos en la medida en que se distinguen claramente del derecho

interno. Sin embargo, si pensamos, como es el caso en el presente estudio, que la

distinción se basa en una cierta forma de combinar finalidad, función y estructura, es

posible afirmar que la última categoría tiende a compartir más cosas con el derecho

interno que con el derecho internacional. Las dos primeras categorías, las más

tradicionales, tienden a reconocer al derecho internacional como mera herramienta

para la resolución de diferendos. La categoría que incluye, en particular, el derecho

internacional de los derechos humanos, parece presentar algunos rasgos que nos

sugieren tomarla como caso paradigmático.

Una primera y obvia objeción consiste en recordar que el derecho internacional,

históricamente, ha sido un derecho del tipo (a) o (b). Esta objeción tiene, sin embargo,

un alcance muy limitado ya que, si nos interesamos a los orígenes del derecho

internacional, encontramos manifiestamente un tipo de discurso, por ejemplo el

discurso desarrollado por Vitoria, respecto de la conquista de America por los

Españoles, basado en valores universales, normas imperativas (jus cogens), intervención

por causa de humanidad, que caracteriza, a la vez, el derecho internacional de los

derechos humanos, el derecho humanitario y el derecho penal internacional.

Otra razón, por así decirlo funcionalista, consiste en subrayar el carácter directivo

de la tercera categoría, que no se limita a mejorar la coordinación entre jugadores

iguales, sino pretende ejercer una influencia sobre la conducta de participantes no

voluntarios. Se trata de esta dimensión que ha generado los cambios más importantes en

la forma de entender, desde la perspectiva interna, al derecho internacional y,

obviamente, en la forma de integrarlo al orden jurídico interno. Es decir, desde una

perspectiva puramente descriptiva, la creciente presencia del derecho internacional en el


26

discurso jurídico, así como en el discurso político, es debida a la tercera dimensión. Un

síntoma de ello puede ser, por ejemplo, el hecho que en México muchos juristas tiendes

a concebir al control de convencionalidad como un control que tiene como único

parámetro el derecho convencional de los derechos humanos.

En fin, y se trata, en mi opinión, de la razón principal, muchos estudiosos del

derecho internacional ven el futuro del derecho internacional a partir de esta dimensión,

potencialmente supranacional e imperativa, como si fuera el telos que el derecho

internacional, desde siempre, está intentando alcanzar. La utopía del derecho

internacional, si se realizará, se realizará a partir de la tercera dimensión.

La referencia a la utopía internacional invita a decir algo sobre las formas, por lo

menos las más relevantes, de acercarse al estudio del derecho internacional, las formas

de pensar el derecho internacional.

3.3. Pensar como un jurista y pensar como un jurista internacional

La diferencia o similitud, superficial o profunda, entre derecho internacional y

derecho interno, como hemos visto, puede plantearse desde la perspectiva del jurista, o

del abogado. Obviamente no desde su perspectiva personal, sino desde su perspectiva

cognitiva o argumentativa, en ultimo análisis desde su forma de pensar el derecho. Una

evidente dificultad que presenta la adopción de esta perspectiva depende de la

imposibilidad de penetrar en el pensamiento de un jurista. Sin embargo, en ámbito

jurídico, la forma de pensar, la forma de construir argumentos, la forma de tomar

decisiones, la forma de razonar sobre su objeto de estudio, la forma de resolver

problemas prácticos dentro de un cierto juego lingüístico (el jurídico), tiende a traducirse

por ciertas formas de formular y conectar enunciados.

No existe ninguna garantía que los enunciados formulados sean sinceros, esto es,

que correspondan a las reales intenciones de los que formulan tales enunciados. Pero,

aun así, aceptando una cierta dosis de insinceridad, puede quizá constatarse que hay,

por lo menos, una forma típica de mentir.

Imaginemos una conversación con un interlocutor radicalmente escéptico, que

afirme, por ejemplo, que no existe nada como una forma jurídica de pensar. Su tesis sería

que todos, los abogados y los jueces, se limitan a ejercer presiones (morales o políticas), a

producir performances retóricas (para provocar emociones), a obedecer a instintos o


27

intereses politico-economicos, etc. Sería sencillo contestar a este escéptico interlocutor

que aún así, cuando un abogado o un juez escriben, redactan argumentos que tienden a

ocultar todo (o parte de) lo que quizá realmente motiva sus posturas argumentativas.

Quizá, para este interlocutor, habría que modificar la pregunta. No se trataría de

preguntarse ¿cómo piensan los abogados?, sino ¿como quieren que los observadores

crean que piensan los abogados? La primera pregunta me parece más clara, pero los

escépticos radicales pueden sustituirla por la segunda.

El punto importante que intento profundizar en este trabajo es perfectamente

indiferente respecto de la cuestión acerca de cuál formulación de la pregunta es más

adecuada. Que se trate de formas de formular pensamientos que se acercan a la

realidad, o formas de ocultar los pensamientos reales, mi tesis es que el abogado que

argumenta en derecho internacional y el abogado que argumenta en derecho interno lo

hacen de forma profundamente distinta.

Enfocarse sobre la forma de argumentar en derecho internacional, y no sobre el

derecho internacional, permite hacer una importante precisión. Dada la penetración del

derecho internacional, de algunas de las fuentes del derecho internacional, en muchos

ordenes jurídicos internos, es cada día más frecuente que, en un contencioso interno, se

argumente internacionalmente, o que se adopte el estilo internacional de argumentación.

Una mirada superficial podría hacer pensar que el estilo de la argumentación

depende de las fuentes. A una fuente internacional correspondería una argumentación

de tipo internacional y a una fuente interna correspondería una argumentación de tipo

interno. Mi intuición es que no es así, por dos razones.

a) La primera razón es que algunas fuentes internacionales, por ejemplo los

tratados en materia de derechos humanos, se parecen mucho, en su formulación, a las

declaraciones de derechos contenidas en muchas constituciones nacionales. Esto llevaría

a pensar, no sin algo de verdad, que el estilo constitucional y el estilo internacional de

argumentación tienden a coincidir.

Al respecto, pueden hacerse varias observaciones, muy breves, sobre todo lo que

comparten o han compartido el derecho internacional y el derecho constitucional.

Puede recordarse que según Austin tanto el derecho internacional como el

derecho constitucional no eran derecho, sino moralidad. Desde otro punto de vista

puede recordarse que varios autores tienen un cierto escepticismo en cuanto al ejercicio


28

de lo que se conoce como control de constitucionalidad difuso de las leyes. Desde Kelsen

hasta Tushnet se ha sostenido que los jueces ordinarios y/o supremos deberían limitar

su poder de revisión, excluyendo las cuestiones constitucionales, o reservandolas a una

jurisdicción especializada. En America latina, de forma análoga, se ha planteado en

varios países la cuestión del ejercicio del control de convencionalidad por parte de los

tribunales. México en este sentido fue un caso paradigmático, ya que se pasó

brutalmente desde una situación en la cual sólo la Suprema Corte (y en cierta medida

otros tribunales federales) tenía competencia para revisar la conformidad de las leyes a la

Constitución, a una situación (generada por una decisión de la misma Corte) en que

todos los jueces, estatales y federales, tienen la obligación de ejercer no sólo un control

de constitucionalidad, sino también un control de convencionalidad. Parecería entonces

que, aunque de forma contingente, el destino del derecho constitucional y del derecho

internacional estén estrechamente vinculados.

Por un lado, entonces, es posible afirmar que todo lo que comparten las fuentes

internacionales y constitucionales y sus relaciones con la actividad judicial, sugiere que si

existe alguna diferencia profunda entre la argumentación jurídica internacional y la

argumentación jurídica interna, ésta no depende de las fuentes, sino de otro criterio.

2) La segunda razón, más allá de las similitudes entre derecho internacional y

constitucional, se basa sobre una diferencia relevante entre el tipo de problemas que

surgen en un contexto interno y en un contexto internacional, así como entre las formas

que se consideran adecuadas para resolverlos, y esto independientemente de las fuentes

(internacionales o internas) que se usen para resolverlos. Obviamente esta segunda

razón es válida si se acepta la tesis que quiero demostrar, así que en este estadio me

limito a mencionarla sin intentar justificarla. Me limitaré, sin embargo, a una breve

reflexión metafórica. Un balón de fútbol americano y uno de Rugby se parecen mucho,

y es posible jugar fútbol americano con una ball de rugby e inversamente. Lo mismo

podemos decir, por ejemplo, de una Declaración internacional de derechos humanos y

de una Declaración nacional de derechos humanos, un articulo del Estatuto de la Corte

penal internacional que sanciona el genocidio puede ser idéntico a un articulo de un

código penal nacional que sanciona el genocidio, etc. El balón de rugby ha sido

concebido, probablemente, para jugar rugby, así como el Codigo penal nacional a sido

concebido para sancionar delitos nacionales. Sin embargo, el objeto como tal sólo


29

adquiere un sentido, una función, a partir de una cierta práctica social. Lo que es

importante, para regresar a la situación inicial, relativa a la afinidad entre los dos

balones, es destacar que las reglas del juego son distintas, y que las reglas del juego no

dependen del balón que se usa, sino de la actividad social (el juego) que un dado grupo

de personas quiere compartir. El juego argumentativo es lo que distingue el derecho

internacional del derecho interno, no las herramientas (las fuentes) con las cuales se

juega. Obviamente queda por demostrar que se trata de juegos distintos, pero, por el

momento, me es suficiente afirmar que si una diferencia existe, se trata de una

diferencia entre formas de pensar y argumentar, y no de una diferencia entre las fuentes

que, por así decirlo, ayudan a construir el razonamiento jurídico.

En fin, lo que acabo de afirmar no implica que no exista una correlación entre

cierta forma de razonar y ciertas características de las fuentes del derecho. Implica sin

embargo, para retomar la idea inicial de la prioridad del científico respecto de su objeto

de estudio, que lo que se considera como una fuente depende de una actividad

identificatoria de las fuentes gobernada por los mismos sujetos que razonan con las

fuentes. Así que la naturaleza de las fuentes (eventualmente distinta) depende de la

naturaleza de la forma de pensar su objeto, y no inversamente.

El caso de Nuremberg es un buen ejemplo para entender que significa pensar

diversamente. No existían, entre las varias partes, reales controversias en cuanto a las

fuentes. Pero el significado de las fuentes existentes, entendido pragmáticamente,

dependió de como cada jurista percibía su rol social. Los defensores de los juicios de

Nuremberg, como Lauterpacht, que de hecho redactó parte del Estatuto de Londres,

pueden ser considerados, usando una clasificación de Mégret27, reformistas. Los

defensores de los acusados pueden ser considerados formalistas o defensores de la

legalidad, cuyo rasgo garantista es aceptar que el costo de la defensa del Rule of law

puede consistir en una grave injusticia.

En el caso de Nuremberg, pocos, creo, dirían que la primacía del derecho

internacional sobre la legalidad estatal, no tuvo un efecto moralmente loable. Es en

parte por ello que desde 1945 el derecho internacional de los derechos humanos, que


30

27 Mégret, ‘International Law as Law’, in J. Crawford and M. Koskenniemi (eds.), Cambridge Companion to International Law (2012).

protege a las victimas, y el derecho penal internacional que castiga a los malos, han

ganado una creciente aprobación y un indudable apoyo.

Aún si el monismo como postura epistemológica no sirve, el monismo como

postura normativa pareciera definitivamente un avance. A pesar de ello, mi postura al

respecto es que tenemos buenas razones pare rechazar al monismo por razones morales,

en particular porque en su nombre pueden dejarse sin protección ninguna a individuos

o grupos, que por mala suerte, caen en la mira, moralizadora y punitiva, de la

Comunidad internacional.

Tal postura podría ser tachada de pesimismo o cinismo, por su excesiva

desconfianza en el poder reformador de la doctrina monista internacional. Resulta por

lo tanto imprescindible abrir una hipotética conversación con los reformistas, o utopistas

realistas, tal como se defino el propio Cassese, a propósito de un caso reciente, cuya

solución, me atrevo a pensar, permite ser optimistas, pero no por las razones,

equivocadas, de los reformistas.

4. Idealistas, reformistas, y escépticos genoveses: un caso para reflexionar, y concluir

4.1. Los utopistas realistas, entre buenas intenciones y malas observaciones

Regresando al tipo de mirada que el estudioso del derecho internacional puede

dirigir al fenómeno llamado “derecho internacional”, es posible distinguir, por lo menos

desde la obra maestra de Koskenniemi, entre los apologists y los utopistas. Má

recientemente se ha propuesto una distinción que me parece más precisa, que destaca

por lo menos cinco actitudes: los negadores, los idealistas, los reformistas, los “apologists,” y los

críticos28. Los que niegan se basan, como fue el caso de Austin, en una definición

demasiado exigente o reductivista. Tales definiciones ya han sido descartadas por los

propios estudiosos del derecho interno, por lo menos desde Hart (en esto precedido,

probablemente, por Glanville). Así que hay que concentrarse sobre las categorías que

capturan las posturas opuestas, la de los idealistas y de los reformistas.


31

28 Megret ‘International Law as Law’, in J. Crawford and M. Koskenniemi (eds.), Cambridge Companion to International Law (2012), 64, pp. 72 y ss.

Los idealistas, en algún sentido, comparten el diagnostico con los negadores

austinianos, pero lo valoran de forma opuesta29: si el negador acusa al derecho

internacional de no ser sino moral, para el idealista esto es motivo de orgullo, siendo que

el derecho positivo, desde una perspectiva iunsanturalista, muy a menudo compartida

por los idealistas, debe cumplir con las exigencia de la moral, para ser reconocido como

derecho o, por lo menos, para merecer obediencia30.

La diferencia más importante, tal vez reflejada por el título de un libro reciente

coordinado por Antonio Cassese, Realizing Utopia31, es la diferencia entre los meros

idealistas y los reformistas. Ambos, si seguimos el vocabulario de Cassese, son utopistas,

pero sólo el segundo sería un utopista realista. En lo que sigue, el utopista realista

corresponde, probablemente, al reformista o al positivista critico, quien cree en el poder

transformador de las ideas32.

El reformista tradicionalmente tiende a cultivar lo que se conoce como domestic

analogy33, con el intento de combatir los argumentos de los negadores34. Por ello, y sin

sorpresa, un reformista/utopista realista diría, con razón, que no existe ninguna razón

para pensar que el derecho internacional no pueda funcionar, en un futuro, como el

derecho interno. Nadie, en general, tiene el derecho de privar a un sujeto de sus sueños.


32

29 Ib., p. 75: ‘Where the deniers see international law as “only” morality, some idealists refuse to draw a neat distinction between morality and law, and in fact argue that international law is law because it is moral or because it is moral for it to be so’.

30 Ib., p. 75-76: ‘This idea that there is something prior – and, unmistakably, higher – than the state is the defining mark of idealism, and is particularly apparent in contemporary discourse that emphasizes the importance of human rights, for example, as a basic precondition of legitimate statehood’

31 A. Cassese, Realizing Utopia: The Future of International Law (2012)

32 Ver Feichtner, ‘Realizing Utopia through the Practice of International Law’, 23 EJIL (2012) 1143, p. 1150: ‘Once the positivist scholar has determined the content of the legal rule or institution Cassese invites her critically to appraise the law in the light of the general values of international law and to suggest legal alternatives’; ver también A. Peters, ‘Realizing Utopia as a Scholarly Endeavour’, 24 EJIL (2013) 533, pp. 533-534: “Cassese reveals his, in modern IR terms, ‘ideational’ approach, and appears as a man who believed in the transformative power of ideas’.

33 Ver Lauterpacht, The Function of Law in International Community (2011), p. 440: ‘the more international law approaches the standards of municipal law the more it approximates to those standards of morals andorder which are the ultimate foundation of all law’.

34 Como agudamente señala R. Paz, A Gateway between a Distant God and a Cruel World (2012), at 242, Lauterpacht’s extension of ‘the tradition of ‘rule of law’ […] to the international level’ is perfectly understandable. Sobre el problema que esto implica, que podemos llamar sindrome del transplante, ver Puppo, ‘El derecho internacional entre ser y deber ser : estado de derecho, democracia y protección jurisdiccional’, in M. Becerra Ramírez and N. Gonzáles Martín (eds), Estado de derecho internacional (2012) 209, at 220.

Sin embargo, a veces, es necesario recordar que no todos los caminos son adecuados

para realizarlos.

Aunque, por cierto, no tiene sentido hablar de naturaleza en sentido estricto, la

geología y la genealogía del derecho internacional dejan sospechar que hay que tomar

una decisión. O respetar la diferente función que ha tenido el derecho internacional y

no pedirle que satisfaga necesidades para las cuales ha sido pensado el derecho interno,

reafirmando al mismo tiempo la importancia de estás últimas necesidades. O apostar en

que la introducción de los valores del derecho internacional en la maquina jurídica

estatal, transformará al derecho (como unidad) en una herramienta que no solamente

brinda estabilidad del Rule of Law, sino también la protección de toda la humanidad en

un contexto de paz y seguridad internacional.

El primer camino ha sido tomado por el Tribunal de justicia de la Unión europea

en una de las decisiones más importantes sobre las relaciones entre sistemas jurídicos,

decisión que censuró una decisión del Tribunal de primera instancia de la Unión

europea que había (o por haber) tomado el otro camino perdiendo contacto, una vez

absorbido por la espiral monista, con los valores básicos sobre los cuales el Rule of Law

europeo había sido construido.

4.2. El caso Kadi: desde los peligros del idealismo monista a los beneficios del pragmatismo pluralista

Tratandose de un caso decidido por Tribunales de la Unión europea, es necesario

recordar la delimitación trazada el las sección 3.2, en la cual he considerado que el

derecho de la Unión europea, por sur rasgos estructurales y funcionales, debe ser

equiparado a un orden jurídico interno. En este caso, el derecho internacional se

expresa a través de lo que he considerado su dimensión paradigmática, esto es, su

dimensión centrada en la fuerza moralizadora de las normas de derechos humanos,

combinada con la fuerza punitiva de las acciones que la ONU en vista de la protección

de la paz y de la seguridad internacional.


33

El caso Kadi, decidido por el TPICE,35 versa sobre un individuo cuyo nombre, tras

los atentados del 11 de septiembre de 2001, resultó inscrito en una lista de personas

(supuestamente36) ligadas a la red Al-Qaeda. La acción combinada de las Naciones

Unidas (por la vía del Comité de Sanciones37), de la Unión Europea (por la adopción de

un Reglamento que transcribe la lista de nombres establecido por el Comité de

Sanciones), y de los Estados (ligados en virtud del principio de primacía del derecho

comunitario), desembocó en la aplicación de sanciones económicas muy severas en su

contra, privándole de todo medio de recurso efectivo.38

El juez de primera instancia, en su afán monista, erigió una doble jerarquía,

primero sometiendo el derecho comunitario al derecho de la ONU, luego controlando la

validez de las resoluciones de la ONU a la luz del ius cogens. La primera jerarquía hace

primar los actos del Consejo de Seguridad sobre los actos de las instituciones

comunitarias. Se trata de la jerarquización de los poderes respectivos de dos

organizaciones internacionales. Los poderes del Consejo de Seguridad han sido, en

efecto, calificados de imperativos por el Tribunal europeo de derecho humanos su fallo

Berhami39. Tal carácter imperativo parece excluir toda posibilidad de control

jurisdiccional. Pero a fin de limitar el carácter abdicativo de la afirmación de tal

jerarquía, los jueces comunitarios inventan otra jerarquía, igualmente fantasiosa, que


34

35 TPICE, 21 de septiembre de 2005, asuntos acumulados T-306/01 Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat International Foundation c./ Conseil de l’Union europénne, y T-315/01, Yassin Abdullah Kadi c./ Conseil de l’Union europénne. Esta subsección retoma esencialmente lo que desarrollé, com mayor detalle en Puppo, ‘Lutte internationale contre le terrorisme, sécurité internationale et droits fondamentaux: les pirouettes des juges européens entre création de hiérarchies normatives improbables et sacrifice des garanties juridictionnelles les plus élémentaires’, 9 Anuario mexicano de derecho internacional (2009) 279; y Puppo, ‘Derecho europeo y lucha contra el terrorismo: entre constitucionalización del derecho unilateral de la ONU y garantías del pluralismo jurídico’, in S. Garibian and A. Puppo (eds), Normas, valores, poderes. Ensayos sobre positivismo y derecho internacional (2010) 227.

36 Sobre el rol del gobierno estadounidense en el establecimiento de estas listas, y más en general, sobre el funcionamiento del Comité, ver E. ROSAND, ‘The Security Council’s Efforts to Monitor the Implementation of Al Qaeda/Taliban Sanctions’, American Journal of International Law (AJIL), 2004, 98, p. 744.

37 El Comité de Sanciones en cuestión fue creado por la resolución 1267 (1999) del Consejo de Seguridad. Le siguieron otras resoluciones con el objeto de precisar los poderes y el funcionamiento del Comité.

38 Este aspecto parece ser desde entonces objeto de una comprobación generalizada. En este sentido, ver el informe de I. CAMERON, The European Convention on Human Rights, Due Process and United Security Council Counter-Terrorism Sanctions, Consejo de Europa, 6 de febrero de 2006; y el de B. FASSBENDER, Targeted Sanctions and Due Process, Bureau des affaires juridiques des Nations-Unies, 20 de marzo de 2006.

39 TEDH – Resolución de admisibilidad de 02.05.2007, Behrami y Behrami c. Francia, 71412/01, y Saramati c. Francia, Alemania y Noruega, 78166/01.

pone el ius cogens por encima de todo, y especialmente por encima de las resoluciones del

consejo de Seguridad.

Es importante precisar que el Tribunal, aunque afirme este deber de respetar el ius

cogens, insiste sobre el carácter improbable de una violación: ‘el derecho internacional

permite considerar, pues, que existe un límite al principio de la obligatoriedad de las

resoluciones del Consejo de Seguridad: tales resoluciones deben respetar las normas

perentorias fundamentales del ius cogens. En caso contrario, por improbable que sea dicho

supuesto, no vincularían a los estados miembros de la ONU ni, por lo tanto, a la

Comunidad’40. Se trata de una actitud relativamente clásica, ya expresada por el juez ad

hoc Lauterpacht, caso paradigmático de reformista41: ‘no hay posibilidad de considerar

que el Consejo de Seguridad adopte jamás deliberadamente una resolución que desafíe

abierta y directamente una regla del ius cogens o que prescriba una violación de los

derechos humanos. Pero no se debería excluir la posibilidad de que, por inadvertencia o

imprevisiblemente, el Consejo de Seguridad adopte una resolución que pudiera

desembocar en tal situación’. Cuando se plantea la cuestión de la legalidad de las

resoluciones del Consejo de Seguridad, es más a menudo para confirmarla con

rapidez42 que para conducir un análisis jurídico serio; o sea, se trataría de lo que se

llama una cuestión retórica.

Desde otro punto de vista, se debe reconocer que esta cooperación internacional –

en el marco de la lucha contra el terrorismo–, parece consagrar una especie de ius ad

bellum pos-moderno. Ya no es más la guerra de antaño (entre Estados soberanos), sino la

guerra dirigida por la comunidad internacional43 contra individuos que encarnan el rol


35

40 Fallo Kadi, citado, § 230, subrayado nuestro.

41 Opinión individual, CIJ, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, ordenanza del 13 de septiembre de 1993 (nuevas demandas indicando las medidas conservadoras), I. C. J Reports 1993, pp. 440-441, § 102.

42 Como lo subraya J. VERHOEVEN, Les nullités en droit des gens, Cours et travaux de l’IEHI, Paris, Pedone, 1981, p. 13, cuando la Corte Internacional de Justicia parece controlar las resoluciones del Consejo de Seguridad, se dedica sobre todo a ‘asseoir dans la mesure du possible la validité des décisions de l’Organisation des Nations Unies, fût-ce par prétérition’.

43 Pero como lo subraya F. VOEFFRAY, ‘Le Conseil de sécurité de l’ONU: gouvernement mondial, législateur ou juge? Quelques réflexions sur les dangers de dérives’, in M. G. KOHEN ed., Promoting Justice, Human Rights and Conflict Resolution through International Law: liber amicorum Lucius Caflisch, Leiden, Nijhoff, 2007, pp. 1195-1210, p. 1202: ‘De quelle légitimité un organe à composition restreinte, où certains pays disposent d’un droit de veto, peut-il se prévaloir pour prétendre légiférer au nom de l’ensemble de la communauté internationale?’.

antiguamente atribuido a los piratas, hostes humani generis, en tanto enemigos

desterritorializados de la humanidad.44

La intervención de la Unión Europea en materia de sanciones económicas

individuales y la jurisprudencia de 2005 que le siguió parecen haber comprometido

seriamente los valores sobre los cuales la Europa de los derechos fundó su legitimidad.

Ahora bien, es para preservar esta buena reputación que se asistió a un sobresalto del

estado de derecho, concretizado por la sentencia del TJCE del 3 de septiembre de 2008

que anula el fallo del primer tribunal, lo mismo que el Reglamento comunitario, origen

de las sanciones económicas individuales.

La lucha contra el terrorismo, aplicada globalmente a partir de una concepción

monista del orden jurídico, tal como se ha puesto en práctica, podría ser interpretada

como un éxito inesperado por los terroristas. El Consejo de Seguridad, bajo el impulso de

Estados Unidos y con la cómplice cooperación de Europa, logró desacreditar a las

democracias occidentales construidas alrededor del mito de los derechos humanos. No

es sin pertinencia que algunos autores hayan denunciado el retorno a un ‘método

legislativo primitivo’ que amenaza el Reichstaat.45

Tales constataciones sombrías pueden, al menos en lo que concierne a Europa,

dejar su lugar a una visión más serena, alumbrada por el retorno al estado de derecho.

En efecto, el Abogado general ante el TJCE emitió conclusiones alentadoras sobre el


36

44 Sobre el carácter híbrido de tal comunidad, que le permite eludir toda responsabilidad, ver P. WEIL, Cour général de droit international public, Recueil des Cours de l’Académie de Droit international, 1992, VI, tome 237, p. 311.

45 Sobre este punto, el acento lo pone K. BENNOUNE, ‘«To Respect and to Ensure»: Reconciling International Human Rights Obligations in a Time of Terror’, ASIL, 2003, pp. 23-24: ‘Terrorism has won a great victory (…) because some of the world’s leading democracies have shown themselves willing to undermine the rule of law, both domestically and internationally, something which the despicable international terrorists could never have achieved by themselves’. T. ANDERSSON - I. CAMERON - K. NORDBACK, EU, ‘Blacklisting: the Renaissance of Imperial Power, but on a Global Scale’, European Business Law Review, 2003, 14, 2, pp. 111-141, p. 125: ‘Blacklisting is, quite simply a primitive legislative method. (…) when blacklisting is used against individuals, the Rechstaat requires a constitutional standard of legal security’. Ver también lo que constata, en un estudio sobre la noción de ‘seguridad nacional’, T. CHRISTAKIS, ‘L’État avant le droit? L’exception de “sécurité nationale” en droit international’, RGDIP, 1, 2008, p. 7: ‘C’est souvent la lutte contre le terrorisme qui est présentée comme une préoccupation majeure de « sécurité nationale » devant légitimer des dérogations et des exceptions en tout genre à l’Etat de droit’. Se trata, según R. MENDEZ SILVA, ‘Derivaciones del 11 de septiembre para el derecho internacional’, in Id. coord., Derecho y seguridad internacional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 109, de un ejemplo de círculo vicioso de los fundamentalismos.

caso Kadi. El Abogado General Poiares Maduro cita a ciencia cierta a Aharón Barak, ex

presidente de la Corte Suprema del Estado de Israel46:

Cuando truenan los cañones es cuando más necesarias son las leyes (…). Todo combate del Estado –contra el terrorismo o contra cualquier otro enemigo– se desarrolla con sujeción a las normas y al Derecho. Siempre existe un Derecho que el Estado debe respetar. No existen “agujeros negros” (…). La razón que subyace a este enfoque no es únicamente la consecuencia práctica de la realidad política y normativa. Sus raíces son mucho más profundas. Constituye la expresión de la diferencia entre un Estado democrático que combate por su supervivencia y la lucha de los terroristas que se levantan contra él. El Estado combate en nombre del Derecho y de su observancia. Los terroristas luchan contra el Derecho y lo conculcan. La guerra contra el terrorismo es también la guerra del Derecho contra aquellos que se levantan contra él.

Con tal enseñanza presente, el Abogado General no sólo propuso a su Tribunal

anular el fallo del TPICE al igual que los Reglamentos comunitarios que reproducían la

lista negra, sino que recordó asimismo con insistencia el apego de la Comunidad

Europea al respeto de los derechos humanos. Según él, ‘el Tribunal de Primera

Instancia incurrió en error de Derecho al declarar que carecía de competencia para

examinar el controvertido Reglamento a la luz de los derechos fundamentales que

forman parte de los principios generales del Derecho comunitario’.47 Por otro lado,

Poiares Maduro vuelve sobre las relaciones entre Comunidad Europea y ONU:

el Tribunal de Justicia no puede (…) dar la espalda a los valores fundamentales en los que se sustenta el ordenamiento jurídico comunitario y cuya protección debe garantizar. El respeto a otras instituciones tan sólo tendrá sentido si puede edificarse basándose en un entendimiento común de los referidos valores y en el mutuo compromiso de protegerlos. En consecuencia, en aquellas situaciones en las que los valores fundamentales de la Comunidad están en juego, puede ocurrir que el Tribunal de Justicia se vea obligado a examinar –y posiblemente a anular– determinadas medidas adoptadas por las instituciones comunitarias aun cuando tales medidas sean el reflejo de los deseos del Consejo de Seguridad.48

La TJCE confirmó así el análisis de su Abogado General precisando, de una

manera que no se puede más explícita, la ausencia de una jerarquía formal en la


37

46 Corte Suprema del Estado de Israel, HCJ 769/02 (2006), Le Comité public contre la torture en Israël e.a. / Gouvernement de l’État d’Israël, puntos 61 y 62, citados en las Conclusiones del Abogado General, § 45.

47 Ibid., § 40.

48 Ibid., § 53.

cumbre de la cual se encontraría el derecho de la ONU –elección que le permite

ignorar el ius cogens.

4.3. Una regla técnica anti-monista para usos reformistas

No podemos más que regocijarnos de este sobresalto que parece poner de relieve

las exigencias más elementales de un Estado de Derecho.49 La Corte se aparta así de

una tendencia dominante entre los internacionalistas –y adoptada implícitamente por el

TPICE– articulada alrededor de la idea de cooperación internacional y de integración

entre órdenes jurídicos. A esta forma de constitucionalismo internacional, esencial para

los reformistas, el TJCE prefiere una visión pluralista (más que clásicamente dualista)

que reafirma la autonomía del orden jurídico comunitario. O sea: lo que es válido en

derecho internacional, no es ipso facto válido en derecho comunitario, y no obliga

forzosamente a las instituciones comunitarias. Y si los Estados miembros de la Unión

Europea, por este hecho, se encuentran sometidos a obligaciones políticas inconciliables,

corresponde a las autoridades de cada Estado tomar decisiones políticas de las que será

el responsable, tanto en la escena internacional como ante sus propios ciudadanos.

El argumento fundamental del Tribunal de justicia de la Unión europea fue

basado en la autonomía del derecho de la Unión europea que llevó a la aplicación de los

criterios de validez europeos a una medida tomada por instituciones europeas. Fue un

importante recordatorio sobre el imperio de la ley que rige la Unión europea, no fue

ningún paso adelante en el sentido de la existencia de un rule of law internacional.

Todo lo contrario: dada la inexistencia, en el orden jurídico internacional, de controles

sobre ciertos actos potencialmente violadores de derechos humanos, hay que desconocer

las obligaciones que de él derivan. Si el orden jurídico internacional es un rule of men o

un Rule of UN Security Council, y si el orden jurídico europeo es un rule of law,

manifiestamente no puede plantearse seriamente una subordinación del segundo al

primero, no por razones ideológicas, sino por razones, por así decirlo, ontológicas.


38

49 Este sobresalto ya había sido enunciado por una reciente decisión de la Corte de Casación italiana (Corte suprema di cassazione, I sez. penale, 11 de octubre de 2006, n. 1072, Asnar Al Islam): ‘nella lotta al terrorismo internazionale, l’opzione dell’ordinamento italiano è stata quella del rispetto delle garanzie, di tipo sostanziale e processuale, essenziali ai principi della Carta costituzionale, e del ripudio di interventi repressivi attuati attraverso forme di vera e propria de-giurisdizionalizzazione, che finiscono col negare le basi costitutive e la funzione del processo quale strumento insostituibile di civiltà risultante dalla tradizione liberaldemocratica’.

La utopia del realista utopista, sólo puede realizarse a partir del derecho interno.

La incorporación en el derecho interno de fuentes internacionales puede ayudar, en

ciertos casos, por ejemplo cuando, el derecho interno es insuficiente para garantizar una

cierta protección de algunos valores que se consideran particularmente importantes;

pero esto puede funcionar si y solamente si se conserva la estructura y el funcionamiento

del derecho interno, esto es, si y solamente si, la información cuya fuente son genes

internacionales, es leída y procesada por el sistema celular interno. Esto por la razón

siguiente: el valor buscado por los utopistas, es un valor que logran satisfacer los sistemas

internos más avanzados, los que Hart llamó los sistemas jurídicos sanos. Lo han logrado

gracias a un cierto funcionamiento basado en reglas, por así decirlo mejorado por una

clara sensibilidad a ciertos objetivos políticamente (esto es, por la mayoría) considerados

valiosos, entre ellos, el objetivo que consiste en cumplir con lo que exige el derecho

internacional, o también el objetivo que consiste en cumplir con lo que exige la dignidad

humana, por ejemplo.

Lo que es importante señalar es que si los utopistas-realistas quieren que se realice

la utopia, deben, paradójicamente, dejar de invertir sus energías en el desarrollo del

derecho internacional, ya que la proliferación del derecho internacional y su

incorporación en el derecho interno puede comprometer una cierta forma de razonar,

que los jueces internos, en ciertos países, han desarrollado para realizar, en el nivel

interno por supuesto, y regional en el caso europeo, la utopia. La incorporación del

derecho internacional puede afectar esta forma de razonar e indirectamente la

capacidad de alcanzar ciertos fines, valiosos para los mismos utopistas.

Mi conclusión normativa, que puede sonar como una regla tecnica cuyos

destinatarios son los reformistas, es que si verdaderamente los reformistas quieren

asegurar mejores condiciones para la humanidad, deberían ayudar a desarrollar

instituciones cuyas decisiones sean basadas en reglas, cualquier sea su contenido. La

única forma de establecer un Rule of Law es a partir de una cierta forma de concebir a

la función judicial y en general la función de aplicar las normas generales a casos

individuales, evitando lo más que se pueda la arbitrariedad. Se trata de establecer un

funcionamiento normal de las instituciones. El funcionamiento normal se opone a la

excepción. Si el derecho internacional se caracteriza por ser un derecho de la


39

emergencia, de las situaciones únicas y excepcionales, y por imponer, cuando logra

imponerlas, soluciones ad hoc, probablemente no universalizables, entonces es

perfectamente racional afirmar que la gasolina internacional difícilmente puede

contribuir a accionar el mecanismo que lleva a un Rule of Law. Lo más probable es que

cada intervención ad hoc genere una cadena de eventos impredecibles y aleje aún más

del Rule of Law.


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