La Pena Pena Privativa

8/15/2019 La Pena Pena Privativa

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Texto - Penas privativas de la libertad

por Marco Antonio Terragni

1. Concepto:

La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afección de un bien

jurídico del condenado. En este caso el bien jurídico en cuestión es la libertad

ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular:

no est en cuestión la libertad de mo!imientos corporales" lo contrario

implicaría un tormento y como tal sería inconstitucional a la lu# de lo prescripto

por el artículo $% de la &onstitución 'acional. Aunque bsicamente se trata de

un encierro, tampoco (sta es una !erdad total, como que muc)as !eces la

pena no se cumple siempre entre las paredes de la crcel. *i(nsese en losregímenes de semilibertad. Es que la pena )a e!olucionado

e+traordinariamente y )oy no es el concepto de encierro el que prima" como

era en los tiempos en que la prisión procuraba, adems de impedir el

deambular, )acer sufrir. La moderna penología procura fundamentalmente

obtener con la ejecución la readaptación social del condenado, como lo

e+presa te+tualmente en su artículo primero la Ley *enitenciaria 'acional.

El propósito de )acer del condenado un indi!iduo socialmente apto tenía

enunciación e+presa en el artículo - de la &onstitución 'acional de $-- yestu!o presente en los proyectos de reforma del &ódigo *enal: El de $-/0 cuyo

artículo 1 decía: 2Las penas de reclusión y prisión deben ser ejecutadas de

manera que ejer#an sobre el condenado una acción educadora, preparndolo

gradualmente para la !uelta a la !ida libre2. El de $-3143 establecía, en la

primera parte del artículo $-: 2Las penas que establece este código persiguen

principalmente la reeducación social del condenado2. 5 el artículo $ agregaba:

2La ley de ejecución penal determinar, con relación a la pena de prisión, las

características de un tratamiento indi!iduali#ado, las modalidades de un

r(gimen progresi!o, el trabajo, el pago de los gastos ocasionados al

establecimiento, la disciplina y r(gimen educacional de los condenados,

procurndoles la asistencia y la orientación que les permita alcan#ar su plena

reeducación social. La misma ley instituir un sistema de asistencia social a la

familia de los detenidos, de los condenados y los liberados y reglamentar la

inter!ención de la autoridad judicial y administrati!a en la ejecución de la

pena2.



6uiere decir que se peca por e+ceso cuando se a7rma sin reser!as que )ay

pri!ación de la libertad ambulatoria. En ralidad se debe )ablar de restricciones

a esa libertad, que paulatinamente se !an )aciendo menos rígidas a medida

que se ad!ierten los problemas que la misma e+istencia de la pena acarrea y la

necesidad de usar formas e7caces para lograr la reinserción del condenado al

medio social. 'o )ay duda, empero, que todo sigue girando en torno al )ec)ode la prisión, sinónimo de encierro. *ero la prisión entendida en un sentido

moderno, que es el que le dan las normas antes citadas, que tienen su origen

en el artículo $% de la &onstitución 'acional y que en ordenamientos

particulares tienen mayor precisión. Así el artículo - de la &onstitución de

8anta 9e e+presa en su prrafo cuarto: 26ueda proscripta toda forma de

!iolencia física o moral sobre las personas sometidas a pri!ación o restricción

de su libertad corporal2" mientras que el octa!o agrega: 2Las crceles sern

sanas y limpias y adecuadas para la readaptación social de los internados en

ellas2.

8in perjuicio de que )ayan inuído en la general aceptación y desarrollo de

estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una

concepción de la !ida que )a ele!ado la libertad indi!idual a !alor supremo.

;an seguido una carrera in!ersa a la de la pena de muerte y a la de otras

penas corporales, y receptan la e!idencia de que tienen el poder de adaptarse

a los diferentes grados de injusto y de culpabilidad. Estas !entajas, unidas a la

posibilidad de obtener la resociali#ación )an )ec)o e+clamar a 8auer: 2Aquí

est el por!enir del <erec)o *enal. ;an pasado !arias d(cadas desde entonces

y )oy no podría nadie estar tan seguro. A mi juicio el por!enir del <erec)o

*enal, en lo que al sistema de sanciones respecta, est en usar un catlogo de

respuestas ante el crimen que resulte e7ca#. ;oy la pena pri!ati!a de libertad

como eje de la represión est en crisis por lo que se impone ampliar el espectro

usando la imaginación y concediendo la importancia que el tema merece como

garanti#ador de una con!i!encia pací7ca.

2. Evolución:

&ontra lo que es dable suponer la prisión en un sentido moderno no es de

antigua data. *orque el encierro no se utili#aba como pena sino para impedir la)uída del procesado durante la tramitación de la causa.

En las prisiones medioe!ales la permanencia del reculso durante el proceso era

prcticamente insoportable, por las condiciones infra)umanas a las que estaba

sometido. Así la comunicación entre el palacio <ucal de =enecia y una de esas



crceles fue llamada 2El puente de los suspiros2 porque a tra!(s de sus

!entanas el reo !eía, qui#s por >ltima !e#, la )ermosa ciudad e incluso la lu#

del sol. Luego !endría el !eredicto y la pena, )abitualmente la de muerte u otra

corporal. ;asta en un impero distante geogr7ca y culturalmente como el de

los ?ncas, el encierro tenía el mismo sentido de lo que )oy llamamos 2prisión

pre!enti!a2 y las penas !enían despu(s de la condena.

&omo antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos

ingleses, )olandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de

trabajo que se )abilitaron en Amsterdam )acia $@-@, en las que se utili#ó la

labor de los condenados como )erramienta para la corrección y se comen#ó a

retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan )umanitario, los

Estados fueron tomando conciencia de que podían utili#ar utilitariamente a los

penados, sobre todo en ser!icios y obras p>blicas. &on el ad!enimiento del

industrialismo la crcel asume las características de una fbrica y )astacompite con la producción libre, originndose conictos y enfrentamientos que

tienen e+presión concreta en 9rancia a mediados del siglo pasado. Las obras de

Mic)el 9oucault abundan en referencias sobre esas alternati!as.

*ero lo cierto es que la prisión nunca satis7#o las aspiraciones de justicia ni

tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resociali#ación de los penados. Es

que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de

!ida. <e decidir el )ombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo,

pasa a un sistema en el cual todo est regimentado" )asta las funciones7siológicas, que deben tener lugar en determinado momento del día y no en

otro. La prisión altera los pensamientos, uni7ca las actitudes de seres que

naturalmente son distintos. bliga a una con!i!encia no deseada" coarta toda

iniciati!a indi!idual. Anula los !ínculos con el mundo e+terior, con la familia,

con los amigos, )ace perder el empleo o la ocupación, pri!ando de los ingresos

del jefe al grupo familiar. &rea un submundo interno en el que )ay

dominadores y dominados, incrementa las tendencias delicti!as

constituy(ndose en un factor criminógeno de primer orden. 5 en de7niti!a el

rencor en un momento estalla en suble!aciones cruentas. Las crónicas

periodísticas abundan en detalles de los frecuentes )ec)os de !iolencia

ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.

Las penas pri!ati!as de libertad se encuentran cuestionadas desde )ace ms

de un siglo. ;oy se )abla directamente de 2crisis de la prisión2, pero )asta

a)ora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo.

Lo que sí se )a impuesto es el criterio de e!itar las de corta duración,



empleando otros medios ms e7caces. Aunque tambi(n prestigiosos penalistas

contemporneos se muestran partidarios de una pena corta que conmue!a al

infractor, que lo golpee, )aciendo recapacitar sobre su comportamiento.

Las tendencias modernas de la *olítica &riminal surgen del desencanto ante laescasa e7cacia de los programas resociali#adores que lle!a aparejada la

pri!ación de libertad. Asi lo seBala Cesc)ecD quien ad!ierte que este

mo!imiento e+ige la ms e+tremada cautela en las inter!enciones coacti!as

que reali#a la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado,

e+igencia resumida en la frase 2radical noninter!ention2 en los Estados nidos,

que coincide con la nue!a 2<(fense sociale2 en el pesimismo que actualmente

se ad!ierte frente a las posibilidades de re)abilitación que se dan con la

ejecución de la pena pri!ati!a de libertad. 8e propone que, e+cepto en casos

gra!es y de multirreincidencia, se e+cluya al inculpado del proceso penal,

corrigi(ndolo por medio de carcter no penal. Estas soluciones a medio caminoentre el proceso penal y la total 'oninter!ention pueden consistir en la

reparación del daBo causado, en cierta clase de probation, en con!enios

informales entre las partes, en un tratamiento psiquitrico, en el sometimiento

a una cura de des)abituación, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar

puestos de trabajo o !i!ienda en un 2&ommunity ser!ice2, etc..

'o obstante estos aportes los países que marc)an a la cabe#a en materia de

*olítica &riminal y que sir!en de fuente de inspiración a nuestros juristas Fes el

caso de la Gep>blica 9ederal de AlemaniaH siguen utili#ando a la pena comopre!ención general y rec)a#an las tendencias radicales en pro de la

desincriminación. *or lo que es dable suponer que la prisión seguir siendo por

un período, cuyo 7n no se a!i#ora, el destino 7nal de quienes cometan delitos

gra!es, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las

aspiraciones de una resociali#ación positi!a. Mientras la libertad sea uno de los

bienes jurídicos ms preciados esta idea pre!alecer. 8i la libertad es

despla#ada de su sitial por otras apetencias, )acia allí se dirigir la represión. A

la captación de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como

aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el ni!el de !ida del

condenado sin pri!arle de la libertad.

3. Antecedentes nacionales:



1.$. El *royecto Tejedor abre!aba en el &ódigo de Ia!iera y de (l tomó las

ideas referidas a estas penas que, en de7niti!a, no pudieron ser lle!adas a la

prctica en nuestro medio porque las circunstancias del país eran distintas y no

lo permitían. El *royecto Tejedor enumeraba cuatro penas de encierro: presidio,

penitenciaría, prisión y arresto. Adems instituía el con7namiento y el

destierro, que eran ms que pri!ati!as, limitati!as de la libertad. Lossentenciados a presidio trabajarían p>blicamente en bene7cio del Estado" con

una cadena al pie, pendiente de la cintura o asida a la de otro penado" serían

empleados en trabajos e+teriores, duros y penosos, como construcciones de

canales, obras de forti7cación, caminos, y no recibirían au+ilio alguno fuera del

establecimiento. En el &ódigo *enal imperial de Alemania ello equi!alía a la

reclusión, como pena gra!e, infamante, con trabajo for#ado. Era la pena de los

crímenes mientras que la prisión lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia

en nuestro país, a la lu# de lo dispuesto por el artículo /$ de la &onstitución

'acional, cuestión que e+aminar( ms adelante.

Lo cierto es que Tejedor partía de dos criterios que no necesariamente debían

coincidir" uno era el lugar y otro el modo de ejecución. Llama presidio a la pena

ms gra!e seBalando en la nota e+plicati!a: 2En EspaBa, los presidios eran

ciertas ciudades o fortale#as guarnecidas de soldados. <e allí !ino a llamarse

con el mismo nombre el castigo que se imponía a los reos de ser!ir en los

trabajos a que en ellos se los destinaba2. &omo ad!ierte la falta total de tales

establecimientos en nuestra tierra, la diferencia con las otras penas estaría

dada por el modo de ejecución. 5 así la seBala como una pena ejemplar e

infamante a raí# del empleo de los condenados en los trabajos p>blicos Fen la

publicidad est la infamia, decía con ra#ón Ient)amH. Agregaba Tejedor: 2'o

sólo intimida, sino que inspira )orror y la opinión p>blica encuentra en ella una

e+piación su7ciente para los ms grandes crímenes2.

&on respecto a la segunda pena del *royecto, dice: 2Los sentenciados a

penitenciaría la sufrirn en las penitenciarías donde las )ubiese, o en

establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a trabajos for#ados

dentro de ellos mismos y sin cadena, e+ceptuando el caso de temerse

seriamente la e!asión2. 'ue!amente se ad!ierte la duplicidad de criterios: el

del edi7cio del penal en sí y el del modo de ejecución. &omo establecimientos

distintos no )abía, la diferencia estaría dada en la prctica por el modo de

ejecución.

La pena de prisión se sufrir, decía el *royecto, en crceles que no eran los

presidios ni penitenciarías. 5 aquí aparecía nue!amente la di7cultad propia de



la ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta

pena: el arresto, que debía cumplirse en crcel, policía o cuerpo de guardia,

seg>n los casos" pero esta prisión ser siempre diferente de la de los acusados

o procesados, pudiendo ser arrrestados en sus propias casas las mujeres

)onestas, las personas ancianas o !aletudinarias, y las que !i!an de alg>n arte,

profesión u o7cio dom(stico. ABadía una disposición interesante: 2Esta pena nopodr bajar de quince días ni e+ceder de tres meses2. 8u bre!e duración

coincide con el arresto de los &ódigos de 9altas argentinos !igentes.

&on este esquema Tejedor implícitamente imponía que en cada jurisdicción

)ubiese cinco clases de establecimientos carcelarios: para alojar a los que

sufrían prisión pre!enti!a" a los condenados a presidio, penitenciaría, prisión y

arresto.

8i a>n )oy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la se+ta

d(cada del siglo pasado no e+istía la mínima posibilidad de que se

construyesen.

1.. El &ódigo *enal de $%%/ adoptó el mismo sistema: los condenados a

presidio serían empleados en trabajos duros y penosos" los condenados a

penitenciaría, en trabajos for#osos" los condenados a prisión sufrirían la pena

en otras crceles" y los condenados a arresto en crcel, policía o cuerpo de

guardia. 8ólo se eliminó la mención a la cadena. 8obre la realidad del r(gimendice Moreno: 2Esas penas no se cumplían en ninguna parte, ni siquiera en la

capital de la Gep>blica, donde a causa de los mayores recursos y ms grande

cultura, pudo )aberse )ec)o el ensayo2.

2Los condenados a presidio y a penitenciaría estaban sometidos al mismo

r(gimen. En muc)os casos se encontraban junto con los condenados a prisión y

a arresto, y a>n con los procesados sujetos a prisión pre!enti!a. En las

pro!incias las de7ciencias eran ms generales, a causa de la falta de

elementos, siendo la e+igencia del trabajo un enunciado que no se practicabageneralmente2.

1.1. El *royecto de $%-$ redujo a dos las penas de encierro: presidio y

penitenciaría. La primera debía cumplirse con trabajos for#ados en un

establecimiento destinado especialmente al efecto y situado a la mayor



distancia posible de los centros poblados. *re!eía que el gobierno de la 'ación

fundase en alguna de las islas del 8ur de la Gep>blica un presidio. Así como en

la ?sla de los Estados u otra que se destinase al efecto debía cumplirse la pena

de deportación, relegndose allí por tiempo indeterminado al condenado. La

pena de penitenciaría se debía cumplir en establecimientos distintos de los

presidios y cada penado podía elegir el g(nero de trabajos a reali#ar.

1.. El &ódigo *enal de $-$ 2teniendo en cuenta los antecedentes propios, las

características del país, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades

y condiciones en general, )a creado un sistema penal prctico susceptible de

ser aplicado y con!eniente bajo todo punto de !ista2, dice Godolfo Moreno F).H

a quien, por )aber introducido el *royecto que luego fue ley, algunos llamaron2el codi7cador2.

Así se redujo a dos el n>mero de estas penas: reclusión y prisión, con

diferencias a las que me referir( ms adelante y uni7cadas luego en su

ejecución por la Ley *enitenciaria 'acional.

1.@. Los di!ersos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas.

&onstituyen e+cepción el de $-@$ y el de $-@1, que dejan solamente la prisión.

El >ltimo repite el concepto de la &onstitución 'acional !igente en su

momento, diciendo: 2La pena de prisión se ejecutar con la 7nalidad de

obtener la reeducación social del condenado2 Fart. @, primer prrafoH.

*or su parte el *royecto de $-3143 coincidía en mantener solamente la prisión

y le 7jaba reglas especiales en su artículo 0. Entre ellas que la ejecución no

deber menoscabar la dignidad de las personas Finc. $JH. Los derec)os del

condenado no debern restringirse ms all de lo que resulta necesario para el

tratamiento Finc. JH. El tratamiento estimular el sentido de responsabilidad

del condenado. La !ida en la prisión se regirn por reglas anlogas a las

!igentes en la sociedad libre Finc. 1JH. El condenado go#ar tambi(n del

derec)o de administrar su patrimonio y sus ingresos, sin perjuicio de las

limitaciones que los jueces de sentencia y de ejecución pudieran determinar

por ciertas ra#ones Finc. @JH.



&omo el *royecto de $-3- !uel!e a las dos penas: reclusión y prisión, en su

artículo 1%, no se puede anotar una tendencia. Adems no )ay coincidencia

doctrinaria sobre la con!eniencia de mantener la distinción o establecer una

pena >nica pri!ati!a de libertad, por lo que es difícil !islumbrar el futuro de ese

tema en la legislación argentina.

4. Reclusión y prisión. Diferencias. Reclusión accesoria por

tiempo indeterminado.

.$. 'o resulta muy fcil discernir en qu( consiste una y otra pena y sus

diferencias, sobre todo a)ora que legalmente se )a uni7cado la ejecución. ;ay

di!ersas disposiciones del &ódigo que se re7eren a una u otra, pero la

di7cultad e+iste en determinar con e+actitud el origen de esas diferencias. 5a

)e seBalado algunos antecedentes )istóricos. &abe agregar que la E+posición

de Moti!os del *royecto de $-0/, que sir!ió de base al que en $-$3 presentó

Moreno, 7ncaba la diferencia entre la pena ms gra!e y la otra en el trabajo

for#ado para una y el trabajo com>n para la otra.

Esa pauta se siguió en el &ódigo que en su artículo / dispone: 2La pena de

reclusión, perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en

Establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en

obras p>blicas de cualquier tipo con tal que no fueren contratados por

particulares2. A su !e# el artículo - dice: 2La pena de prisión, perpetua o

temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a

los destinados a los recluidos2. La diferencia est, entonces, en que los

establecimientos deben ser distintos y que los condenados a reclusión pueden

ser empleados en obras p>blicas. Lo de los establecimientos distintos no marca

nada diferencial sino sólo una separación, por lo que la distinción est en el

empleo de los recluidos en obras p>blicas. Allí, y fundamentalmente en la

publicidad, estaría la infamia, a la que ya se re7rió Ient)am, como lo )erecordado precedentemente. Esto al mismo tiempo permitiría distinguir la

)ipótesis pre!ista por el artículo /$ de la &onstitución 'acional. *ero que la

distinción es sutil lo demuestra la inter!ención del senador Gojas en el proceso

de discusión del *royecto: 26u( diferencia legal e+iste entre la reclusión y la

prisión2K. A su juicio la clase de trabajo no da a cada pena su 7sonomía propia,



por lo que al &ódigo le correspondía establecer claramente los caracteres

peculiares de cada pena y las diferencias con las dems.

A la lu# del )ec)o de que la Ley *enitenciaria 'acional )a uni7cado la

ejecución, las diferencias son las que surgen de los di!ersos preceptos del&ódigo *enal y sir!en a los efectos de una mejor indi!iduali#ación de la

sanción.

.. El artículo @ enuncia las penas: reclusión, prisión, multa e in)abilitación. 5

que esta ubicación se re7ere a la gra!edad relati!a de las penas, est

e+plícitamente dic)o en el artículo @3. &on lo que no queda duda que la

reclusión es ms gra!e que la prisión. *ese a los no muy claras correlaciones

con los precedentes, así se entendió desde el origen. Godolfo Moreno F).H, entre

otras ree+iones, lo e+presa: 2La reclusión y la prisión clasi7can a losdelincuentes, desde que los autores de crímenes ms gra!es sern

condenados a la primera, mientras que recaer la segunda sobre los autores de

delitos de menor gra!edad2.

2Los tribunales, con sus sentencias, )arn así una diferenciación entre los

distintos tipos, di!idi(ndolos en dos grupos: los ms peligrosos y ms

inadaptables, frente a los que )an demostrado no tener esos incon!enientes en

medida tan grande2.

2&ada grupo deber ir a un establecimiento especial, donde dominar un

r(gimen determinado. Es indudable que no se dicta la ley carcelaria, si no se

construyen establecimientos adecuados o no se adaptan los e+istentes a las

nue!as prescripciones legales, continuaremos como )emos estado )asta )oy,

teniendo un código con disposicones determinadas y una prctica contraria a

las mismas2.

Esto >ltimo es lo que )a ocurrido, por lo que, en lugar de construir

establecimientos se modi7có la ley. *ero ello no signi7ca la eliminación de las

diferencias entre ambas penas. La reclusión es ms gra!e que la prisión, y ello

resulta no solo de los artículos @ y @3 ya citados, sino de otras !arias

disposiciones.



.1. El artículo 3 establece que los )ombres d(biles o enfermos y los mayores

de setenta aBos que merecieren reclusión, sufrirn la condena en prisión, no

debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la

dirección del establecimiento. El antecedente est en el artículo / del &ódigo

*enal de $%%/. Gecu(rdese que los sentenciados a presidio debían ser

empleados en trabajos 2duros y penosos2 Fart. /0H y se e+plica entonces que,como dice *ac)eco, el ben7cio se acuerde en !irtud de reglas de decencia y de

)umanidad y su concepción es tan natural y sencilla que no )ay un código

moderno que no las )aya consagrado. .. El artículo $0 concede un bene7cio

a los condenados a prisión, que le es negado a los que lo son a reclusión:

2&uando la prisión no e+cediera de seis meses podrn ser detenidas en sus

propias casas las mujeres )onestas, y las personas mayores de sesenta aBos o

!aletudinarias2.

.@. El lapso de cumplimiento de la condena, a los efectos de obtener lalibertad condicional y cuando la pena es de tres aBos o menor, es ms bre!e

cuando se trata de prisión Foc)o mesesH que en el caso de reclusión Fun aBoH,

seg>n lo dispone el artículo $1.

./. En el cómputo de la prisión pre!enti!a Fart. H se destaca asimismo la

diferencia pues dos días de prisión pre!enti!a equi!alen a uno de reclusión"

mientras que la relación es de uno a uno en el caso de la pena de prisión.

.3. La condena de ejecución condicional, se concede sólo en relación a la pena

de prisión Fart. $/H siendo (sta una de las consecuencias ms importantes de

elegir una u otra pena, cuando son alternati!as, y una demostración de la

utilidad de la e+istencia de ambas a los 7nes de una mejor indi!iduali#ación de

la sanción.

.%. La disminución de la pena de la tentati!a Fart. H y de la complicidad

secundaria Fart. /H es distinta cuando las penas son perpetuas" la de reclusión

ser de quince a !einte aBos y la de prisión de die# a quince aBos.

.-. El &ódigo no )a establecido en la *arte eneral cules son los límites

mínimo y m+imo de cada pena. El tema fue objeto de debate durante el

proceso de sanción del &ódigo de $-$. La &omisión de &ódigos del 8enado

redactó los artículos seis y oc)o de manera que seg>n el primero la reclusión



temporal no sería inferior a un aBo ni superior a !einticinco aBos y conforme al

segundo la prisión temporal no podía ser menor de cuatro días ni superior a

!einticinco aBos. ?n!ocaba el anteproyecto de &ódigo *enal para 8uecia,

preparado por T)yr(n orientado en el mismo sentido. *ero la &mara de

<iputados de nuestro país rec)a#ó las enmiendas entendiendo que el mínimo y

el m+imo de cada pena debía surgir de las normas de la *arte Especial.

Los proyectos de $-/0 y $-3- 7jan los mínimos y m+imos. En la nota al

artículo $ el primero dice: 29ijamos el límite mínimo y m+imo de esta pena,

seg>n lo )acen en general los códigos, a diferencia del nuestro. 9ijamos el

límite de la reclusión temporal en !einte aBos, sal!o el caso de concurso de

delitos, pues no nos parece lógico lle!arla )asta una duración que

prcticamente la confunda con la reclusión perpetua. El límite mínimo queda

determinado en tres aBos, con lo cual e+cluimos, en principio, penas de

reclusión de corta duración, incompatibles con la naturale#a de aqu(lla2.

8e trata en de7niti!a, de una cuestión de t(cnica legislati!a. 6ui#s ms

interesante que poner o no las pautas en la *arte eneral y las concretas

escalas en la *arte Especial, sería anali#ar la con!eniencia de seguir el modelo

del actual &ódigo *enal de la Gep>blica 9ederal de Alemania. Este establece en

el prrafo 1%.: 2El m+imo de la pena pri!ati!a de libertad es de quince aBos y

el mínimo de un mes2. 5 en muc)as de las disposiciones de la *arte Especial

establece el m+imo de la pena" no el mínimo. &on lo cual deja al jue# la

posibilidad de indi!iduali#ar con mayor e7cacia la condena. 'uestro legisladorno deposita la misma con7an#a en la sabiduría de los jueces y con mínimos

altos determina a !eces condenas injustas, o que se e!ada el rígido resultado

mediante recursos no totalmente ortodo+os.

.$0. Las diferencias entre reclusión y prisión tienen importancia en relación a

lo dispuesto por el artículo /$ de la &onstitución 'acional: 2'ing>n senador o

diputado, desde el día de su elección )asta el de su cese, puede ser arrestado,

e+cepto el caso de ser sorprendido infraganti en la ejecución de alg>n crimen

que mere#ca pena de muerte, infamante u otra aicti!a, de lo que se darcuenta a la &mara respecti!a con la información sumaria del )ec)o2. La

norma tiene su origen en el artículo 1/ de la &onstitución de $%/ y 8oler

interpreta que la pena de reclusión )a !enido a asumir el carcter de pena

aicti!a o infamante. 8iendo así su mantenimiento sería necesario para poder

efectuar las distinciones pre!istas por el precepto constitucional, que de otro

modo no podría aplicarse. aNaroni opina lo contrario: seg>n (l la pena de

reclusión no es propiamente una pena infamante, aunque conser!a su resabio



de tal condición. El artículo /l, a su criterio, no impone la distinción pues con

las mismas ra#ones )abría que separar los crímenes de los delitos y las penas

aicti!as de las que no lo son. *or mi parte creo que no e+iste obstculo

constitucional para que )aya una sola pena pri!ati!a de libertad. 8i así lo

dispusiese la ley el artículo /$ debería interpretarse de manera que el

legislador pudiese ser arrestado en el caso de que el crimen que estu!ieseejecutando mereciese pena pri!ati!a de libertad de cumplimiento efecti!o o

pena de in)abilitación absoluta. Ello a la lu# de los antecedentes )istóricos del

precepto, y principalmente porque las leyes espaBolas de la primera mitad del

siglo pasado traían una clasi7cación de las penas y entre las aicti!as se

encontraban, adems de otras )oy desaparecidas, las de pri!ación de libertad

ms duras y las de in)abilitación.Esa gra!edad y la manera que la pena

repercute sobre la fama o el sufrimiento del encierro seguiría sir!iendo a los

7nes de interpretación.

.$$. &uando e+amine el tema de las medidas de seguridad ser el momento

de comentar la cuestión de la reclusión por tiempo indeterminado pre!ista por

el artículo @ del &ódigo *enal. 'o obstante con!iene adelantar que este

encierro no se diferencia, en cuanto a la ejecución respecta, de la pena. 8í en

su duración y en los requisitos para obtener la libertad condicional. En cuanto a

los fundamentos de la institución y los objeti!os que se persiguen, juegan los

antecedentes )istóricos que permiten )acer deri!ar su e+istencia de las

primiti!as medidas de seguridad eliminatorias. 'o obstante su naturale#a

jurídica est contro!ertida, precisamente por su indiferencia prctica con las

penas pri!ati!as de libertad, y es justamente a este tema a lo que me referir(

en su momento.

5. Duración. Cómputo:

@.$. 8eg>n el artículo 33 del &ódigo *enal los pla#os a que se re7ere sern

contados con arreglo a las disposiciones del &ódigo &i!il. Gigen en

consecuencia las normas del Título ?? de los preliminares de este cuerpo legal.

8in embargo )ay una diferencia, introducida por ley $-1$ del $/ de enero de$-3-, seg>n la cual la liberación de los condenados se efectuar al mediodía

del día correspondiente. La e+posición de moti!os dice: 2la norma propiciada

tiende a lograr la eliminación de un factor criminógeno de importancia, pues en

la actualidad los presos recuperan su libertad a medianoc)e, con todos los

incon!enientes que ello acarrea: desorientación, di7cultoso traslado )asta el

domicilio, problemas para conseguir alojamiento transitorio, considerable

distancia de los establecimientos penales a las poblaciones ci!iles y escase# de



medios de transporte, ms los incon!enientes que se producen por falta de

documentación correcta o por la insu7ciencia de dinero2.

La remisión a las normas del &ódigo &i!il )ubiese sido su7ciente como para

e!itar cualquier discusión al respecto. En el proceso legislati!o que lle!ó a lasanción del &ódigo de $-$ aparece por primera !e# en el *royecto de $%-$ y

7gura sin cambios en los de $-0/ y $-$3. ?ncluso pareció innecesario decirlo

e+presamente y el senador Gojas se manifestó partidario de la supresión del

artículo e+presando respecto de los pla#os: 2Este inciso es in>til desde el

momento en que los artículos 1 al $- del &ódigo &i!il establecen que las

disposiciones contenidas en ellos se aplican en todos los pla#os seBalados por

las leyes2.

Los te+tos son claros y sin embargo se producen casos en que, en !irtud deciertas disminuciones como la de la tentati!a o la participación secundaria,

quedan fracciones de días. *or imperio de la ley se debe computar el día entero

Fart. 3 &ódigo &i!ilH. Esto )ace decir a aNaroni que las )oras transcurridas

entre el momento de la detención y la medianoc)e de ese día, que no se

cuentan a raí# de que los pla#os fenecen a la medianoc)e del día de su fec)a,

constituyen una !erdadera prolongación de la pena. 8ostiene que ello obliga a

computar el día del comien#o de ejecución como día completo. &omo puede

obser!arse se trata de una interpretación contraria al te+to e+presado de la ley.

@.. &omo ya )e recordado, no )ay en la *arte eneral una indicación sobre el

mínimo y m+imo de cada pena, por lo que tales topes )ay que buscarlos en

las normas de la *arte Especial. Tiene importancia tal indagación porque en el

artículo , en el caso de delito imposible, la pena puede ser reducida 2al

mínimo legal2. 5 en el artículo @@ se dispone que la suma resultante de la

acumulación de las penas correspondientes a los di!ersos )ec)os, en el curso

real, 2no podr e+ceder del m+imun legal de la especie de pena de que se

trate2. *or ello si se ad!ierte que la pena de las lesiones le!es en riBa tiene un

mínimo de cuatro días Fart. -/H y que en el caso de la tentati!a o de la

participaciuón secundaria puede disminuirse, seg>n una de las interpretacionescorrientes de esta pauta de deducción, la pena mínima de prisión sería de dos

días. En cuanto al m+imo, el de la reclusión y prisión temporales es de

!einticinco aBos seg>n lo disponen !arios artículos comen#ando por el 3-

correspondiente al )omicidio simple.



Tampoco e+isten en nuestro derec)o penas perpetuas, pese a las e+presiones

que en distintas normas usa el &ódigo. El artículo $1 7ja límites a las penas

reclusión o prisión perpetua, por lo que sólo no tienen tope cuando se trata de

un indi!iduo a quienes no le corresponde el bene7cio de la libertad condicional.

Así es en el caso de los reincidentes Fart. $H y respecto de quien la libertad

condicional )a sido re!ocada Fart. $3H y est condenado a reclusión o prisiónperpetua.

a locura del condenado:

8i durante la condena el penado se !ol!iese loco, el tiempo de la locura se

computar para el cumplimiento de la pena, dice la primera parte del artículo

@ del &ódigo *enal. Agrega: 2sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado

1J del inciso $J del artículo 1. Este dispone la reclusión de un establecimientoadecuado )asta que se compruebe la desaparición de las condiciones que lo

)icieren peligroso. A su !e# la ley penitenciaria ordena la separación del

r(gimen com>n del interno que presentase alguna de las formas de alineación

mental.

El proceso legislati!o que lle!ó a la sanción del actual artículo @ se inicia con

el *royecto Tejedor que dispone que quienes cayesen en estado de demencia

despu(s del fallo, no sufrirn castigo alguno mientras permane#can en ese

estado, a la !e# que el &ódigo de $%%/ incorpora la fórmula actual. ;ay unain!ersión del criterio porque en el primer caso se podía interpretar que

suspendido el castigo no se computaría el tiempo de la locura para las

7nalidades del cumplimiento de la pena. 8in embargo, leyendo las notas de

Tejedor a su proyecto se ad!ierte que en realidad lo que repudia el codi7cador

es la posibilidad de que se condene a alguien que no puede defenderse, o que

se ejecute la pena sobre aqu(l en quien no puede producir efectos, 2porque

sería in)umano y a>n absurdo )acer subir al cadalso o cargar cadenas a un

insensato2. La solución del &ódigo es correcta, pues si bien durante la locura el

interno no sufre los efectos de la ejecución penal propiamente dic)a, tampoco

recupera la libertad. 5 esa pri!ación es consecuencia de la condena, por lo queel período debe computarse. La situación de salud mental a que )a llegado no

cambia la naturale#a jurídica de la internación" tanto es así que (sta no puede

prolongarse ms all del tiempo de la pena, no obstante que la peligrosidad no

)aya desparecido. Esto, por supuesto, sin perjuicio de la posible aplicación de

las normas del &ódigo &i!il sobre la internación de los enfermos mentales

peligrosos Fart. %H. aNaroni sostiene, por el contrario, que la aclaración del



prrafo 7nal del art. @ impide que el jue# pueda ordenar la libertad de un

enfermo peligroso, porque )aya cumplido su condena.

a li!ertad condicional:

La >ltima etapa del período de prueba comien#a con el otorgamiento de la

libertad condicional, institución regulada por los artículos $1 a $3 del &ódigo

*enal. 8us antecedentes nacionales parten del *royecto Tejedor que pre!eía la

posibilidad de conceder la gracia, luego de un período de cumplimiento de la

pena y )abiendo obser!ado buena conducta. La idea estaba tomada del &ódigo

de Ia!iera, impulsada por ra#ones de )umanidad y como un estímulo al buen

comportamiento. 8in embargo, no era un derec)o adquirido por el condenado,sino una posibilidad de obtener la remisión de parte del tiempo de la pena. Lo

mismo resultaba de las disposiciones del &ódigo de $%%/. En consecuencia no

se la diferenciaba del indulto o conmutación, que son facultades

constitucionales del *oder Ejecuti!o" aunque )ubo opiniones que consideraban

que el derec)o de gracia se lo atribuía el &ódigo *enal al *oder Cudicial.

El *royecto de $%-$, inspirado en las ideas y legislaciones e+tranjeras de la

(poca, es el primero que trata acerca de la libertad condicional, sentando las

bases de la redacción que las disposiciones respecti!as tomaron el &ódigo de$-$. Esas reglas tu!ieron e+presión ms precisa en el proyecto de $-0/. La

&omisión Gedactora, que integraron <iego 8aa!edra, 9rancisco C. Iea#ley,

Godolfo Gi!arola, &ornelio Moyano acit>a, 'orberto *iBero y Cos( María Gamos

Mejía, fundamenta así la iniciati!a: 2tra institución adoptada )oy casi

uni!ersalmente y que tambi(n proponemos, es la libertad condicional de los

penados que )ayan dado prueba de una positi!a reforma. 'ada ms justo, en

efecto, si el objeto principal de la pena es la reforma, que suspender sus

efectos, cuando ella )a dado los resultados buscados2. 8e ad)iere a las

palabras del informe presentado a la &mara de representantes de I(lgica en

$%%%: 2<urante la e+carcelación del condenado, ella es un estímulo de buena

conducta, un germen de enmienda, una prima ofrecida al detenido arrepentido.

<espu(s de obtenida la libertad, ella contribuye e7ca#mente a mantener al

fa!orecido en la !ía del bien, a pre!enir su caída2

&uando el tratamiento del proyecto que condujo a la sanción del nue!o &ódigo

en $-$ se produjo un intenso debate, con la inter!ención acti!a del senador



Gojas, que perfeccionó el te+to aprobado inicialmente por la &mara de

<iputados. 5 así se llega al r(gimen actual en el que se establecen los pla#os

de condena que se deben )aber cumplido para pedir el bene7cio, así como la

necesidad de )aber obser!ado con regularidad los reglamentos carcelarios y

las condiciones que imponen el auto de soltura Fart. $1H, y cules son las

consecuencias del incumplimiento de esas condiciones Farts. $@ y $3H así comola e+tinción de la pena al t(rmino de la condena o cumplido el pla#o de cinco

aBos seBalado en el artículo $1, si la libertad condicional no )a sido re!ocada

Fart. $/H.

*or su parte el artículo $ establece que la libertad condicional no se

conceder a los reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de $-0/ y se

mantu!o en el de $-l3. Moreno lo fundamenta así: La libertad condicional

supone la corrección del penado y la conducta de los reincidentes supone lo

contrario. 2La sociedad tiene inter(s en estos casos, en defenderse, y no encolocar a los sujetos peligrosos en condiciones de daBarla2.

El alcance del precepto se )a puesto sobre el tapete a raí# de

pronunciamientos judiciales, que tu!ieron muc)a repercusión p>blica. La 8ala

=? de la &mara 'acional &riminal y &orreccional concedió la libertad a

reincidentes sosteniendo que el instituto de la reincidencia !iola el principio

2non bis in idem2, y en consecuencia declaró inconstitucional el artículo $ del

&ódigo *enal en cuanto !eda la libertad condicional al reincidente. En su !oto

el doctor aNaroni dijo que 2la negación de toda posibilidad de libertadcondicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda !e# que

la ejecución total de la misma resulta ms gra!osa por la completa pri!ación

de libertad del condenado por todo el tiempo de la misma2.

La &orte 8uprema de la 'ación se e+pidió en sentido contrario, pues aqu(l

pronunciamiento no demuestra adecuadamente 2de qu( modo la norma en

e+amen, al tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la

condena que moti!a la reincidencia, conculca la autoridad de cosa ju#gada de

la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objeción el principioconstitucional enunciado, en lo que al caso interesa, pro)ibe la nue!a

aplicación de pena por el mismo )ec)o, pero no impide al legislador tomar en

cuenta la anterior condena, entendida como una dato objeti!o y formal, a

efectos de ajustar con precisión el tratamiento penitenciario que considere

adecuado para aquellos supuestos en los que el indi!iduo incurriese en una

nue!a infracción criminal F!er en sentido concordante *ace !.AlabamaO, $0/



.8. @%1, Leeper !. Te+asO, $1- .8. / y Moore !. MissouriO, $@- .8. /31 de la

8uprema &orte de los Estados nidosH2.

Gesulta incuestionable que la decisión de la &orte es acertada, no sólo por lo

dic)o en el prrafo precedente sino porque en de7niti!a, cuando el &ódigo noadmite la concesión de la libertad condicional a los reincidentes no agra!a la

situación de ello sino que los pri!a de un bene7cio. 'o )ay !iolación a precepto

constitucional alguno, ms all de que resulte aconsejable o no una reforma

legislati!a.

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