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ristas del país. J 5 Análisis doctrinario yjurispmdencial dirección David Baigún / Eugenio R. Zaffaroni coordinación Marco A. Terragni Trabajo col ectivo de permanente consulta bajo la dirección de los profeso res doctores DAVID BA /GUN y EUGENIO R. ZAFF ARO Nf y la coord i nac ión del profesor doctor MARCO A. TERRAGNf, quienes 'contaron para llevar a cabo tan importante proyecto con los aportes de la mayo ría de los más destacados ju- Los artículos son analizados por diferentes especialistas en cada mater ia a través de exhausti va bibliografía, evolución legislativa, doctrina y seleccionada j urispr ude ncia. 5 tomos. y actos de ejecución de delitos 2 fJ e LAS€S I Distinción entre actos prepa,·atorios edición actualizada. Prólogo de Eugenio R aúl Zaffaroni • Análisis de las principales teorías expuestas para explicar la tentativa. El acto productor de la finalidad como base de la tentati v a. El acto productor de la finalidad en particulares estructuras típicas. Fallos sistematizados de la Corte Suprema de Jus tic ia de la Nación; Suprema Corle de .Justicia I de Bu enos A ires, Cámaras y Provinciales. :-1--- 343,236 JOSE LUIs DEP ALMA / ED ITOR JOS E LUIS DEPALMA i EDITOR 1 ()'\"

La Tentativa _ Pessoa

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  • ristas del pas.

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    ~4-l.f J 5

    Anlisis doctrinario yjurispmdencial direccin

    David Baign / Eugenio R. Zaffaroni coordinacin

    Marco A. Terragni

    Trabajo colectivo de permanente consulta bajo la direccin de los profesores doctores DAVID BA /GUN yEUGENIO R. ZAFFARONf y la coordinacin del profesor doctor MARCO A. TERRAGNf, quienes 'contaron para llevar a cabo tan importante proyecto con los aportes de la mayora de los ms destacados ju

    Los artculos son analizados por diferentes especialistas en cada materia a travs de exhaustiva bibliografa, evolucin legislativa, doctrina y seleccionada jurisprudencia. 5tomos.

    y actos de ejecucin de delitos 2fJ

    e LASS I

    Distincin entre actos prepa,atorios

    edicin actualizada. Prlogo de Eugenio R al Zaffaroni

    Anlisis de las principales teoras expuestas para explicar la tentativa. El acto productor de la finalidad como base de la tentativa.

    El acto productor de la finalidad en particulares estructuras tpicas.

    Fallos sistematizados de la Corte Suprema de Jus ticia de la Nacin; Suprema Corle de .Justicia I de Buenos Aires, Cmaras Nacional~ yProvinciales.

    :-1-- hammura~j343,236hammoro~j ~E8JOSE LUIs DEPALMA / EDITOR JOSE LUIS DEPALMA i EDITOR 1 ()'\"

  • Primera edicin, febrero de 1987 Segunda edicin actualizada, mayo de 1998

    11 Copyright by EDITORIAL HAMMURABI S.R.L. Talcahuano 481 . 49 piso 1013 - Buenos Aires Tel.: 382-3586 Fax: (54-1) 382-4745 Impreso en mayo de 1998 en los talleres grficos Segunda Edicin Gral. Fructuoso Rivera 1066 Capital Federal

    Hecho el depsito de ley 11 .723 Derechos reservados Prohibida su rep i"Oduccin total o pa rc.ia l..

    Impreso en Argentina Prinled in Argentina edicin rstica ISBN 950741 -057-0

    (r/ / I / ~, " ,N .:j / /I:/O .../"I

    NELSON R. PESSOA Profesor Titular de Derecho Penal, Parte General,

    de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UNNE. Ex Juez de la Cmara en lo Criminal n 2 de Corrientes

    LA TENTATIVA DlSTINClON ENTRE ACTc)S PRER4RATORIOS

    yACTOS DE EJECUCION DE DELITOS

    Anlisis de las principales teoras expuestas para explicar la tentativa El acto productor de la finalidad como base de la tentativa El acto productor de la finalidad en particulares estructuras tpicas Anlisisjurisprudencial en materia de tentativa

    2" edicin actualizada

    ft,V:n.~\\t/\ t~f 1\1'-1 .,.. "'1 .... II~""_

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    fE~"'" hommuroOi JOSE LUIS DEPALMA / EDITOR

  • La tentativa Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin de delitos

    2" edicin actualizada

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    ..

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    --J ce U

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  • PAL4BRAS PREVIAS A LA SEGUNDA EDICION

    La buena acogida que tu vo nucitru libro La tentativa ha obligado a esta nueva edicin. Con motivo de ello siento la necesidad de decirle cierta s cosas al lector:

    a) El trabajo uriginal-y en especial, su tesis central- se mantiene, salvo algunas modificaciones que son explicadas ms adelante.

    S ignifica ello, como ya se dijo en sU momento y ahora se reitera, que I I este no es un libro "general" sobre la tentativa. En l hay un tema de inI vestigacin muy concreto: la distincin conceptual entre el acto prepara

    torio (impune) y el acto de ejecucin o tenta tiva (punible). Ese es el obje,1 tivu central del trabajo. En consecuencia, no se encontra r en el libro el

    I tratamiento de importantes cuest iones como SOll, por ejemplo. los funda I I

    mentos de la punicin de 1a tentativa, eL desistimiento, clctera. I

    I I, , b) En el presente sigo plenamente convencidu de la importancia te

    rica -por sus consecuencias en la aplicacin prctica de la ley penal, especialmente en un Estado de Derecho- del problema de la distincin entre el acto preparatorio -atpico, y en consewencia, impune-y el acto de tentativa -tipico, y en consecuencia, punible-o Ello no significa que la solucin terica que proponemos sea tcn icamente correcta. La validez del problema no garantiza, en (orm(( necesaria, la validez de la respuesta.

    c) Dicho con toda sinceridad, creemos que la Jil'opuesta que hemos desarrollado: tesis del "acto productor de la finalidad" para definir al acto de tentatiua y separarlo del acto preparatorio, al que denorninamos "acL to posibilitador del aclo p roductor de la fin alidad ", permite avanzar en el camino de solucin al muy difcil problema de la distillcin o separacin entre uno y otro campo; cuestin a la que d profp.sor Zaffaron i, en el

    l .

  • 13 12 PALABHA'l PREVIAS 11. LA SEGUNDA EDICION

    prlogo a la primera edicin, calific romo "uno de los mayores problemas de la legalidad penal, quizs el m(s oscuro como lmite cierto". Yalgo obvio, pero que debe decirse, si la reflexin sobre el tema nos hubiese llevado a la conclusin de que estbamo8 equivocados, lo hubisemos reconocido.

    d) Las modificaciones de esta edicin son bsicamente de tres tipos: 1) El autor ha cambiado su forma U-P. pensaren un conjunto de temas

    de teoria penal. Ello es un hecho afortunado e inevitable. Pero estos cambios obligan a hacer ciertas precisiones conceptuales, a fin de que no hayan contradicciones -por lo menos es nuestra pretensin, no sabemos si quedamos en grado de tentativa o consumamos nuestro objetivo- entre nuestros nuevos puntos de vista (que ya habremos de sealar) y pensamientos expuestos en este trabajo.

    En lo que interesa con respecto al tema del libro, decimos que, ya no tenemos las mismas convicciones sobre los presupuestos filosficos (metodolgicos) del finalisnzo; concretamente nos referinios a 1,. teora de las "estructuras lgico-ren.les' (die sachlogisc:hen Strukturen) de Welzel. En nuta de la presente edicin, explicamus nuestra visin ms kantiana en trminos de teora del conocimiento; especficamente, y como consecuencia de nuestro acercamiento al kantismo, en trminos de teora del delito, hoy pe~amos que 1'11 la definicin dd concepto de accin (como base de imputacin de la responsabilidad crimir!rtl) juega un rol decisivo la s'ignificacin que al acto humano le otorga el orden jurdico; en otras palahras, a la hora de definir la accin humana que ser pre;;upuelito de la pena, j uega un rol decisi:o la teora de la "imputacin objetiva" conforme al desarrollo de Roxin, rol que, en el pensamiento de Welzel, jUl'g'a su teora de las " estructuro~' igico-reales". No obstante ello, seguimos pensando en la enorme utilidad terica de la tesis del injusto personal de Welzel; cOllcretamente, pensamos que un J)erecho penal liberal no puede generar un sistema de ir.::;utaI.:n peul dc.

  • PALA.BRAS PREVIAS A LA PRIrtfERA EDICION

    En el ao 1982, con la doctora Nora E. Pace Wells tuvimos a nuestro cargo un seminario de Derecho penal. El tema del mismo fue la tentativa. Fue un aFio de trabajo intenso y fructfero. El tema fue escogido porque es tbamos cargados de interrogantes sobre la materia. Para m, muchas preguntas siguen en pie; ello se ve al leer el trabajo. Se discuti sin aceptarse verdades "indiscutidas"; no hubieron dogmas. Culm.mado el seminario con tinu investigando en forma particula r.

    Hoy presento allecl.or un conju.nto de ideas frutu de casi tres arios de trabajo. No aspiro a otra cosa que aportar algunos pensamientos a la discusin cientfica sobre la tentativa.

    Do.'i esfuerzos debo reamocer aqu. El de Daniel J-I. Domnguez Henan, integran te de la ctedra que tengo a mi cargo en la FacultCid de' Derecho de Corrientes (UNNE); l ha sido (adems de un colaborador valioso en el seminario) un agudo interlocutor de las ideas que hoy se publican. Jorge M. p.:chio tuuo a su carfIO la tarea de confeccionar los originales del tra bajo. Para ellos mi recunocimiento.

    NELS ON R. P ESSOA Corrientes, sepl ie/ll bre de 1986

  • PROLOGO

    La formidable aceleracin de la dinmica del poder en el vrtigo de los ltimos llIstms ha provocMlo l/otables cambios en el saer penol, in disolublcmente vinculado a ella, corno legitimacin o como crtica. La evidencia de la estrechez de este nexo gener desilusiones y apresuradas reacciones, entre las que cuentan el desprecio por reas enteras del sa

    be/~ como la clnica criminolgica y la dogmntica penal.

    Para quienes sistemtica o intuitivamente percibamos la indi '-;olubilidad del nexo del saber penal Cun el poder, la actual general/~zacin de su evidencia no es ms que un saludable cambio panormico que en modo alguno nos desilusiona ni TlOS impulsa a reacciones apresuradas .

    . As, en lo personal, creo que /la pucde despreciarse la cltnica criminolgica, sino que es necesario camb iarl~ sustancialmente su sentido . La superacin del llamado "pa.radif'.ma et iolgico" no puede acarrear desprecio por la clnica, sino una nueva clnica.' la clnica "etiolgim" debe cambiarse copemicwwmente por una clnica de la "vulnerabilidad". En lo jurdico, creo que menos an se jus tifica el desprecio por la dogmtica -con los terribles peligros que puede implicar para la lihertad de las personas, para el concepto mismo de persona y pam nuestra propia libertad de expre.sin. y dlsCllsin- , silla que se impone el definitivo en.tierro de la tradicin formali sta, ]Jara emprender una dogmti ca realista, capaz de nutrir la inte/pretacin de la ley pena.l con datos de la realidad social. No basta con admitir la necesidad social de la dogmticajurdica y conservarla tal cual es, porque con ello se tr degrada a una mera tcnica pragmtica, como lo pretendi Liszt en. su tiempo, sino que es necesario reelaborarla, para hacerla funcional a la realizacin de los Derechos Humanos, j , para ello, debe recunocer Sil apertura metodolgica a la realidad del poder.

  • PROLOGO18

    Esta propuesta implica iodo un plan que ni siquiera ha sido enunciado con suficiente claridad sistemtica, puesto que no es funcional para el poder y, por ello, el poder no lo fomenta. Cuanto ms confundidos estn sus crticos', tanto mejor para el poder. No obstante, la publicacin de investigacirmes como la presente, demuestra que la dogmtica no se rinde, que hay vit(1,lidad para llevar adelante su transformacin. El profesor de Corrientes se enfrenta en este trabajo con uno de los mayores problemas de la legalidad penal, quizs el ms' oscuro como lmite cierto. La valenta con que lo hace y la clara sistematizacin del problema tienen tanto valor como la solucin que propone. En este trabajo se halla una contribucin original a un problema universal.

    Con stituye para m ungran honor que el autor me invite a escribir estas pginas, pero a la vez es una considerable responsabilidad que, en el fondo y porparadojal que parezca, lamento. Vivencia la ocupacin de un [gar inmerecido, ocupado slo por una circunstancia que unos llamaran biolgica y yo llamara metafsica. Imar;ino el inmenso placer que hubiese tenido en escribir estas pginas quien hubiese debido hacerlo: Francisco Blasco Fcmndez de Moreda. Esta investigacin es fruto de la inquietud por el saber jurdico que Blasco sembr en Corrientes. Peru tambin es fruto de la empeiiosa labor de Don Carlos Gallino Yanzi, a cuyo lado trabaj muchos alias el autor. Aqu es slo una circun::;fancia geogrfica la que me lleva a ocupar el lugar: slo porque la investigacin debe Ser presentada. (1/ pblico de este puerto Completo la paradoja y la ambivalencia emocional manifestando que prei>entar el trabajo y destacar estas circunstancias constituyen para m ulla oJlortunidad de singular alegra.

    E UGENIO R. ZAn:1RONI Bllcnos Aires, nouiembre de 1986

    Indice general 11Palabras previas a la segunda edicin .. """ ..... " .... .. "" " .. ,, ... . 15Palo hra.s previas a la primera edicin ... " .. "'" .. .""" .... " ...... .. 17Prlogo " ................ .... ........................... .. .. .. ........................... ..

    CAPITULO 1 CON CEPTOS GENERALES

    25 1. Finalidad, conteuido Y est ructura del presente tr8.bajo 27 2. Causas de est.a inve:itigacin ......... ....... : .......... .. .. . : .. " .. .

    CAPITULO II ANALISIS DE LAS PRINCIPALES TEORIAS EXPUESTAS PARA EXPLICAR LA TENTATIVA

    3. Delimi.tacin del problema ... ........ .. .. .... .... .............. ..

    4. Validez del problema ante nuestra ley penal ............ ..

    5. Anlisis de las teoras . Sent id o de la exposicin ... .. ... .

    6. Posiciones negativas ....... ..... .. ....... ..... . ........... ........... ..

    7. Teora subjetiva .............................. ............ .. ...... .. ..

    8. Teora de la univocidau de Carrara ................... .. ...... ..

    9. Teoria forn1al-objetiva ........... .. .............. ...... .... .. .. ..

    *10. Teora m ate rial-objetiva .......................... ...... ...... . ..... .

    11. Teora del plan concreto del autor .... .... ... ...... .... ...... ..

    12. Sntesis del p,1norama terico .............. ...... .... .. .... .. ..

    ..,.

  • 20 INDICE GENERAL

    CAPITULO III EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD COMO BASE DE LA TENTATIVA

    13. Punto de partida ............ .............. ....... .... .... ......... ....... .. . 61 14. Observaciones sobre la es tructura de la accin humana ..................... .... ..................... .... ...................... ..... ...... . 63

    a) Aspecto final .... ....... .. ........... ...... ........ .............. .... ... . 64

    El plan concreto del autor es la accin singul arizada

    b) e)

    Fenmeno de la individualidad de la accin .... ...... . Seleccin de medios para la obtencin de la finali

    65 dad....... .. .. ......... ..... . ............................................. . 66

    . 15. en su finalidad y en su programa de medios ................ . 16. 68 Estructura del proceso de seleccin de medios para la obtencin de la finalidad '" .......................... ............. .... .17. 70 El acto productor de la finalidad es el acto de tentati

    tador del acto productor de la finalidad- ................ .. . 18. 72 Extensin del acto productor de la finalidad .... ... ........ .

    va. Distincin con el acto preparatorio -acto posibili

    19. 75 El tipo penal y el acto productor de la finalidad ........ .. . 20. 77 El acto productor de la finalidad y el plan concreto del autor ........... ... ...................... ........... .. ............... ...... ........ . 21. 80Lo sJ1gular y lo universal en la idea dd acto productor de la fin a lid ad ................. .... ............... ........... ... : .... .. 22. 82 Dista ncia temporal entre el acto productor de la finalidad y el res ul ta do .......... ..... ................ . 23. 83 El acto productor de la fin a lidad y las form as de la t.entativa ...... .. ...................................... .. ........... ..... ......... .. .. . 24. 86El acto produ ctor de la fin a lidad y el delito imposible o tentativa inidnea .. ........ .... ........ , ................................ .. 25. 88 L a tentativa e n la autora mediata ....... .. ..................... . 26. 90

    a tentativa en ti p os caliti C::Hlos ............. : ...... ....... ...... . 27. 92

    a t.entntiva e n los tipos omisivos .................... .. .. 93

    C APrTULO IV

    EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD ENPARTICULARES ES TRUCTURAS TIP.lCAS

    28 E l acto productor ele la finalidad y las di versas clases

    de t ipos p enales ...................................................... . 105

    INDlCE GENERAL 21

    *29. La tentativa en los tipos de resultado. Principio general ................................................................................ . 106

    30. La tentativa en el aborto .... .. ..................... .... .......... .. .. . 107 31. La tentativa en la violacin ........... ... ... .. .............. ...... .. 107

    32. La tentativa en el hurto ..... ....... ................. .. .. 108

    33. La tentativa en el robo ... ............................................ .. 110

    34. La tentativa en la estafa ........... . ................................ .. 111

    S35. La tentativa en los tipos forma les o de pura actividad

    -injuria, calumnia, etcte ra ..... ........ ..................... . 112

    36. La tentativl en tipos penales con particulares modali

    dades - fabedad de documento, matrimonio ilegal-. 115

    CAPITULO V ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN MATERIA DE TE"fv'TATIVA

    37. Breve anlisis de lajurspruden cia. Crtica .......... .... .. 121

    38. Tesi s de la un ivocidad .................. .... ........................ .. . 122

    39. Tes is form al-objetiva ..................... ...................... .... ... . 125

    40. Tesis material-objdiva ..... .... .......... ...... ............ .......... . 125

    L Varan te del peligro ............ .. ........... ........ .... .... ...... . 125

    n. Variante de la n atura l concepcin .... ................ ... .. 126

    111. Observacin genera1.. .............. ... ... ... .. 128

    CAPIT ULO VI CONCLUSIONES

    131

    APENDICE JURISPRUDENCIAL

    a) Configuracin de la tentativa ... ...................... .... ... ....... .. .. 139

    b) Com ienzo de ej ecucin ....... ............... .. .............. ...... .... .. .. . 140

    e) Desistimiento vol untario ..... . ........ ... ...... .......... . .. 141

    el) Escala pena l .................................. ...... .... ....... . 143

    e) Ten tati va inidnea o delito impos ible ...................... .... .. .. 145

    fJ Delitos en pa rticular .. ...... ................................................ . 147

    1. Aborto ....... ................ .. ........................................... .. 147

  • 1

    22 INDIO; GENERAL

    2. Abuso deshonesto ...................................................... . 148

    3. Estafa ........ .. .... ...... ..... .. .... ..... .................................... .. 149

    4. Exacciones ilegales ..... .. ........ .. ........ .... .......... ......... .... . 150

    5. Extorsin .............. .. .... .. ................ ............ .. ... ........... .. 151

    6. Homicidio ..... ............. .. ....... .... ... .......... ....... ... .......... ... . 152

    7. Hurto .......... .................. ... ... ..... ............... ...... ........ ..... . . 153

    8. Moneda apcrifa .. .......... .. ............. ... .. .. .......... .... .... .. .. 156

    9. Robo ............ ................................. .. ........................ .. ... 156

    10. Tenencia de estupefacientes .... . 162

    :1 11. Violacin ...................... .. ........ . 163 ~

    Bibliografa general.. .............................................................. 167

    ! ~

    CAPITULO 1 Conceptos generales

  • j

    -1

    Finalidad, con tenido y estructura del presente trabajo

    0.) Previo a todo anlisis nos apresuramos a decir cul es la finalidad del presente trabajo: el nico y exclusivo objetivo que perseguimos es precisar lo ms rigurosamente posible el concepto de tentativa.

    Qu es la tentativa?, es el interrogante que domina y orienta esta obra, ella fue pensada y escrita con la intenGn de dar respuesta a dicha pregunta.

    Nuestro propsi to es ocuparnos de lo que podemos denominar el ncleo de la tentativa o su estructura fundamental, y para ello elaboramos un criterio que denominamos "el aCto productor de la fin alidad", que creemos -es nuestra conviccin, pero con el pensamiento siempre latente en la posibilidad del error-, es la herramienta conceptual que nos permite hacer efectiva tan audaz pretensin.

    El cri terio del "ado productor de la finalidad", opinamos, per"!! mite por un lado, delimitar con alguna precisin la nocin de ten-Ii' tativa, y por el otro, y como consecuencia de lo anterior, separar este mbi to del acto preparatorio, al que definimos como "ado PO\ sibilitador del acto productor de la finalid ad".

    ~n sntesis, la nocin a cuya bsqueda nos hemos dedicado, de ser ella correcta, tiene Ul1a consecuencia prctica muy concreta:

  • 26

    . ; ,. .

    ---" ~

    . ......

    NEU30N R PESSOA

    perinite trazar con seguridad el lmite entre lo punible (tentativa) y lo impune (acto preparatorio).

    b) La finalidad del trabajo determina el contenido del mismo. Todo su desarrollo est exclusivamente destinado a explicar, y aplicar el criterio del "acto productor de la finalidad" en cuanto tesis cen tral de las ideas que sometemos a la consideracin del lector.

    Es por ello, que no nos ocupamos de una considerable cantidad de cuestiones, que sin duda son importantes, pero que no hacen en forma directa al tema de esta investigacin, como ser los fundamentos de la punicin de la tentativa, la evolucin legislativa del instituto, los aspectos relativos a la pena del mismo, el desistimiento, etctera.

    e) Todo ello condiciona a su vez la estructura de la exposicin, que en resumen es sta: previa revisin crti ca de las principales teoras expuestas hasta el presente, nos ocupamos directamente del desarrollo de la tesis central, punto que se descompone a su vez en diferentes cuestiones, como son entre otras, el desarrollo de los conceptos de acto productor de la finalidad y acto posibilitador del productor de la finalidad, diferencia entre awbos, extensin del acto productor de la finalidad , su relacin con el t ipo penal y con el plan concreto del autor; se analizan luego, a la luz de la construccin propuesta, particulares problemas de la tentativa, como ser, las formas de la misma, el delito imposible o tentativa inidnea, la tentativa en la autora mediata, en tipos calificados y en los tipos omisivos. Posteriormente se estudia la tentativa en algunas estructu ras tpicas, por ejemplo, los tipos formales y de resultado material, con anlisis de algunas figuras como ser la injuria , el robo y la violacin.

    Por ltimo, se hace un rpido examen de Jajurisprudencia argenlina, a los fin es de poner de manifiesto los crit.erios t.ericos por ella instrumentados, con la intencin de generar una labor crtica sobre los mismos.

    LA TEN'!',\TIVA

    -2Causas de esta investigacin

    Por qu motivos emprendimos esta tarea? Es muy posible que el lector coincida con esta idea: muchas veces nos hemos enfrentado - confieso que he vivido innumerables veces tal situacin-, como abogados, como jueces o realizando tarea terica, con casos reales, que al preguntarnos es tentativa o acto preparatorio?, tuvimos respuestas, sea en uno u otro sentido, ms intuitivas que racionales, y ello se demuestra por el enorme esfuerzo, muchas veces no exitoso, que se hace cuando se deben dar razones que fundamenten esas respuestas. As, se nos ocurre un ejemplo, enviar una torta~nena como obsequio a la persona que se guiere matar. es todava acto preparatorio o es tentatIva?, cualquiera sea la respuesta, por qu?, cules son las razones que la sustentan?

    La experiencia nos demuestra en forma evidente que no poseemos una herramienta terica que nos permita ir forjando soluciones racionales, uniformes, constantes, que en ltima instancia, es la tarea especfica de lacienciajurdica, para hacer posible a la vez una aplicacin del Derecho qtil? sea portadora de justicia y sebTUridad jurdica.

    Existen, sin duda alg1lDa, t eoras o cri terios conceptuales que realmente han logrado avances en este campo, pensamos que la ms fructfera es la del plan concreto del autor Welzel, pero es innegable tambin que adolece de falencias, generadoras de imprecisiones, que se originan indudablemente en una falta de mayor. desarrollo de la misma, como veremos al ocuparnos de ella.

    Otras veces es posible apreciar \.w "crculo vicioso" en razonamientos judiciales o doctrinarios, as se dice por ejemplo, que hay o no tentativa, porque hay o no peligro, pero cuando analizamos esta "razn", nos encontramos con que ella es una afi rmacin de tipo netamente dogmtica, ya que nada se dice sobre qu es el peligro , en qu consiste o cmo se ha determinado su presencia, s

  • NELSON R. P ESSOA28

    lo encontramos la afirmacin final de "como hay peligro, haLtentativa". La orfandad de razones es total. Esto-es una pnie\)a ms de lo que hemos dicho en torno a la carena de la pauta terica en cuestin.

    En fin, compartimos plenamente las palabras del profesor Zaffaroni cuando dice: "la distincin entre actos preparatorios -usualmente impunes- y actos de tentativa, es uno de los problemas ms arduos de la dogmtica y, con seguridad, el ms difcil de la tentativa"l y este mismo penalista, despus de afirmar que el criterio del plan concreto del autor es el que ms se aproxima a la solucin, no obstante ello asevera que "habr que seguir trabajando este difcil problema"2.

    ( Estas convicciones son la causa de nuestra investigacin. No cometemos la ingenuidad -soberbia es el vocablo correcto- de creet que nuestro trabajo es la solucin definitiva al problema de la tentativa. Nada ms lejos de nuestro pensamiento.

    Las pginas que siguen no son otra cosa que un conjunto de ideas en torno a un problema, ideas que no tienen otro objetivo que provocar la discusin sobre un interrogante cuya solucin todava la ciencia penal no ha gestado.

    1 . Zaffa roni, Tra tadu d~ derecho penal. Parte general, t. IV, p. 444 . 2 ZaffRroni , Tra tado de derecho p~n(tl . Partegeneral, t. IV, p. 154.

    C,~P ITULO II Anlisis de las principales teoras expuestas para explicar la tentativa

  • -3Delimitacin del problema

    Es una pauta lgica insoslayable que antes de exponer un grupo de teoras, sepamos cul es el problema que las mismas quieren resolver. En nuestro caso, el problema es ste: desde que el delito, como

    cualquier accin humana, nace como idea hasta queCUI1ia como obra plenamente objetivaoa en el mundo exterior, recorre un proceso, que puede ser mas o menos largo y que es conOcIdo con e-rnoffibreCIeitercriminis.-En ese cammo aetaehto, cuyos ex[remas son la ~dea y la aDra c~nclu~ exist en momentos intermedios, momen tos que son a go m s qu~uro pensamiento y me~que la obra per fecta . A esas fases intermedias la ley Renal no las trata de igual manera: a algunas las ve como irrelevantes, porque no tienen eficacia para generar todava afectacin al bien jurdico por ella tutel ado y por 10 tantD-SDn--.iin.Qunes; en ambio, otras etapas de la obra delictiva ya no son consideradas penalmente irrelevantes , si bi en no significan el producto aca

    b~cipio deI.mismo y por lo t anto son pumbles . LOS momentos penalment e irrclevantes de la cmpresa cnminal y en consecuencia impunes, son designados en el lenguaje de la ciencia penal con el nombre de "actos prepa ratori os"; por su parte, aq uellos i~ntes que se consideran el efectivo comienzo de la 05;'-a delictuosa , a los que la ley penal ya sanciona ,sondesignados "actos -de ejecucin" (tentativa) . La cuestin consiste en s

  • ---------

    33 32 NELSON R. PESSOA

    ber y por lo tan delimitar, u momentos del plan delictivo tiene~ la calidad de ac e ~ratorios (impunes) y cule~ :ia so'n r!=ales actos de ejecucin de la obra prohibi~nados). Podramos decir que el tema es la bsqueda de una frontera. En resumen: el ncleo terico de la tentativa reside en estable

    cer cunto debe haberse desarrollado en el mundo la obra del hombre desde que naci como idea, cunto tuvo que haber crecido como realidad empricamente verificable para que podamos afirmar que ha comenzado la ejecucin de un delito determinado. Con precisas palabras, Zaffaroni plantea el contenido de la cuestin cuando escribe: "se trata nada menos, que de determinar

    Ir cul es el grado de objetivacin en el mundo exterior que debe haber alcanzado la resolucin criminal para ser punible"l. Esa es la funcin y justificacin de las distintas teoras, forjar

    una pauta conceptual idnea para delimitar, con la 'mayor precisin, el grado de objetivacin o desarrollo que la obra humana debe haber alcanzado en el mundo exterior para que se pueda afirmar que se comenz a matar, lesionar, daar, etc ., en otras palabras, para sostener que existe tentativa.

    -4Validez del problema ante nuestra ley penal

    El Cdigo Penal, en su ~ al regular la tentativa, recoge la frmula del "comienzo de ejecucin" de origen francs, dicha norma dispone: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecllcin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad ... }}. Tal regla, puede llevar a pensar, que el problema, cuyos con

    tornos hemos trazado en el punto anterior, est definitivamente superado y solucionado en nuestra legislacin, ya que es posible

    1 Zaff,lroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral , t. IV, p. 454.

    LA TENTATIVA

    que se razone diciendo que habr tentativa cuando hay "comienzo de ejecucin de un delito determinado"; as, habr tentativa de homicidio cuando se comience a matar, de lesiones cuando se comience a lesionar, etc., concluyndose que la discusin terica en cuestin carece de sentido o valor ante nuestro Derecho.

    Nada ms equi vocado que esta manera de pensar. Razonar de esta forma es simplemente cambiar de rostro al problema, sin que ello implique solucin alguna. Ante tal lnea de razonamiento nos podemos preguntar cundo se comienza a ej ecutar una muerte o cundo se comienza a esionar. Los interrogantes se manbenen con total vigencia, envi ar la torta envenenada es comenzar a matar?, o servir a un~~ta:zade ~nd()l;na s~stanwi.fibO1lVa: es ya tentat~e abor to?

    ~ ~ Con razn se ha sealado que la frmula del "comienzo de eje

    cucin", en cuanto regla legislativa sobre la tentativa "no pasa de ser un indicador general y fluido, que poco nos aclara en cada caso particular, es decir, se hace menes ter precisarla para su aplicacin a un caso par ticular"2. Como se puso de manifiesto anteriormente , el problema ser saber cundo se ha comenzado a ejecutar un delito detccminado. Por ello, la disputa doctrin::tria tiene ple.no valor ante nuestro Derecho positivo, recordando adems, que prcticamente no existe Cdigo Penal que no contenga alguna frmula sobre la tenta tiva, no obstante ello, la labor terica no ces de acometer sobre el prob lema, bajo el ar;,rumento de la existencia de determinada regla legi sla tiva, en muchos casos, prcticamente idntica a la norma de nuestro Cdigo PenaP.

    An ms , si hacemos un anli sis de la doctrin a y juri spludoncia argen tinas, podemos comprobar fcilmente la disparidad de criterios en materia de tentativa, a pesar de la existencia del arto

    z z"rr'lron i, Tmlado de derecho penal. l'(IItc general , t. IV, p. 4-45 . 3 Bn kl li'gislitciu penall alinO

  • 35 34 NELSON R. PESSOA

    42 del Cd. Penal , esto es una prueba ms de lo que se ha dicho, en cuanto a la validez del problema con relacin al Derecho penal argentino.

    -5Anlisis de las teoras. Sentido de la exposicin

    Distintas teoras se desarrollaron para resolver el problema de la ten ta tiva.

    No vamos a hacer una exposicin detallada de todas, pues ello sera una tarea, por un lado, enorme y que excede en mucho los lmites de nuestra labor, y por otro, creemos que sera improductiva en funcin de la finalidad de esta obra.

    Se analizarn las principales tesis, pero no con una intencin meramente expositiva , pues si la empresa se agotase en ello este trabajo no tendra ningn sentido, sino que nuestro repaso, que tiene la pretensin de ser panormico y fugaz, aspira a generar una reflexin sobre las distintas teoras, verlas crticamente, sealar sus aciertos.Y e rrores, y de esa forma ir forjando elementos, sugiriendo ideas, descartando vas e insinuando alternativa,:; que permitan a la vez construir nuestra propuesta.

    Recordamos que existen valiosos trabajos4 (en el pas, posibl t:mente el ele Fras Caballer05 es el ms importante), en los que hay una amplia exposicin de las distintas doctrinas. En ellos el

    ~ Cfr. Scara no,La tentativa, un in ter::sante trabajo, aunque especializado sobre tentativa inidnt!iI ; Cnvall o['o, El delito imposible. Adclll is, las obras generales de la materia, especia lmente, Ji mJ\Pt.de Asa, Tratndo de dcrcclw penal , t. VII, p. 338 y siguient es.

    Dentro de la bibliogratia exlranjera puede verse en Lre otros: Maul'f\ch, Tratado ae derecho penal, lrad. J uan Crdoba Roda, t. n; J eschek, Lehrbuch d~s Slra{rec/ !s; Wes.sels, Stra{rech/ .4I1gemcu Teil, y la versin castell llna de la 6" ed. por el doctor Conrado A. Finzi.

    5 Cfr. Fras Caballero, El proceso ejecu tivo del delito. Existen tambin trahnjl)S sobre aspectos dutermil1~rl0s del tema; por ejemplo: Gencrates, El orden de conside. racin del tipo y del d% en la lenta/iua, Le, 133-523; Sierra, La tentatiua inidllca n el

    LA TENTATIVA

    lector encontrar un detallado y erudito estudio de las mismas, cuya consulta aconsejamos si se desea mayor informacin. Por eso aclaramos el sentido de nuestra labor: las teoras se exponen en forma breve, sealando sus aspectos fundamentales , con una clara intencin de investigacin crtica de las mismas. Que todo ello sirva de presupuesto para el desarrollo de una idea nueva; de lo contrario, este trabajo no superara el carcter de mera repeticin, quedando privado del rasgo creativo, perfil al que debe aspirar toda obra humana, yen especial la de predominante sentido racional, aunque para ello se pague con la moneda del error.

    -6Posic iones negativas

    No faltan quienes opinan que es imposible formul ar conce!=!tl!almente la distincin entre la tenta tiva y el acto preparatori06. Esta posicin e~ objetablf; por diversas razones. En primer lu

    gar, por lo menos frente a nuestro ordenamiento jurdico, que tiene una norma expresa sore tentatIva, como trente a aquellos con sill1Tilr situacin, es obliga cin del lntrprete elaborar una explicacin racional de la norma, ya que de seguir este camino, no se distinguira al a utor dclcmplice, ni al cmplice primario del secundario, ni al concurso real del ideal, ni habra que precisar el concepto de imputabilidad, etc., en sntesis, la presencia o ausencia de normas en nuestro Derecho sera la misma cosa. N o sera correcto que se afi rmase, por ejemplo, que tiene justificacin, por sus consecuencias prcticas, la distincin terica entre cmplice

    delito imposible, DL, 1975-B-1099; 13 la5co Fern

  • 37 N ELSON R. PESSOA36

    primario y secundario, y que no tiene tal justificacin la distincin entre acto preparatorio y acto de tentativa. Tambin en es~o, --ayco;secuencias prcticas muy concret~s, ya que est enjuego, naa-a menos que el lmite en tre lo -punible y lo impune . Pinsese si de consecuencias prcticas se habla, por ejemplo, en el hij o que ha comenzado a aduar para matar a su padre y es sorprendido en un acto determinado, si tal acto es calificado como meramente preparator io, es impune; pero si se lo califica como acto de tentativa puede ser penado con hasta veinte aos de reclusin (art. 44, Cd. Penal). El ejemplo nos exime de mayores comentarios .

    Pero en segundo lugar, esta posicin negativa es directamente generadora de inseguridad jurdica, en la medida en que el lmite entre lo punible (tentativa) y lo impune (acto prep: :ratorio) queda flotando en un mbito totalmente desprovisto de racionalidad. Recordemos el caso del hij o que quiere matar a su padre, sin duda provoca esco zor pensar que la posibilidad de vein te aos de reclusin, deambula como un escurridizo fantasma sobre la libertad de una persona, sin un mnimo control de racionalidad. En tercer lugar, como se ha sealad07, en cuanto acti t Lld cient

    fica la posicin ncgativ:l es criticabl~, ya que la dificultad del p~ blerna tiende a ser respOllchda, no con un esfuerzo de bs lleda de so ucin, s ino con a simple afirmacin de que sta no existe .

    ~---------------------------------------------------------

    --7Teora subjetiva.

    Plra es ta posicins, hoy prcticamente abandoll ::tda9, la tentativa reside en lo que-"f autor quiso, pero especialment e en la

    e

    7 Z~fTaroni , Tmlado de d~~ 'ec} o pf! llol . Pa rte gellcml, t. lV, p. 445. ~ Sostenida inicialmente, segn Jimnc7. de !\sn, por Grolrnnnn siendo expo

    nentu vll n Bur (dI'. ,Ji mne'z de Asa , Tratado de d~rechop"llal, t . VlI , p. 41a), se h3ce Ut) dcLalllt do anlisis. Vnsc tambin, Slrulenwerth , Stru{recht AllgcTll ciller 'lh L, p. 207 Y~s . Y~li r I' ll ig, Derecho pfll al. Parte general, p. 337.

    9 No deben ~cr confu ndidos, el cri Le rio subjetivo, empIcado para dis ti nguir nelo m::p:lr:IlPlio y el oele ~j ec llci lI , nque estamos haciendo rt:fhencin, con la tesis s\lbje-

    LA TENTATIVA

    ,

    crcenci' del mismo, en el siguiente sentido: ta conviccin del autor, e estar realizando una accin ya tpica, en cuanto comienzo de ejecucin, ms all de que ello objetivamente suceda, determ:r=na la eX1stencia de tentahva. Es fcilmente apreciable el punto objetable de esta doctrina. Si

    l? tentativa se configura no sobre una accin que ~a logrado un ~al desarrollo en el mund2no sobre el pensanento del au , sobre una~a, unque sta no sea coincidente con lo e fectivamente a o en el plano de la realidad, un esquema conceptual de tales caractersticas, nos apresuramos a decir, es abiertamente violatorio del arto 19 de la Const. NacionaL ya q;e la responsabffiaad penal se constru e no sobre una accin afectadora de bie

    ~es Jun ICOS, S1110 sobre meras subjetividades del agente ._ Pero tambin se desobedece el arto18 de la Carta Fundamen

    tal, pues se Impone pena a lo atp~Otro pWltO deficiente de esta propuesta, es que termina desvirtuando un problema correctamente planteado, ya que, como se seal, la esencia de la cuestin con siste juc; tamente en determinar el grado de desarrollo real u objetivo que debe haber alcanzado en el mundo la obra del hombre para que se pueda afirmar la existencia de tentativa, y el criter.io subj etivo precisamente hace todo lo contrario, edifica la tentativa sobre la subjetividad del autor, o 'eando tambin de est forma un serio riesgo para la seguridac1 jurdica, ya que anula toda posibilidad de distin lir el acto r e ar atorio del acto-de tt:ntutlVa so re objetividades r acionalmente consideradas.

    - 8--Teoria de la univocidad de Carrara

    El pensamiento de Carrara requiere algunas precisiones o acl araciones.

    tiVH en cuanto posicin de:;Linfldil 3 rnl1eb mentar 111 \ll1n iein de la tenlativa de delito imposlblo:.

  • 39 NSLSON R. PESSOA38

    En primer lugar, hay que destacar que eLautor ita liano tu,,:o ~n

    ~ste tema, lo que puede denominarse~os etapas; la primera de

    "ellas es conocida con el nombre de "teora de la univocidad", que parece haber tenido ms difusin, por lo menos en nuestro pas; en una segunda etapa Carrara esboza otra construccin, basada sta sobre los conceptos de sujetos del delito (activo primario y- secundario y pasivo del atentado y de la consumacin)

    Con relacin a la primera de las etapas mencionadas, cabe a su vez hacer la siguiente aclaracin, la que ya fue sealada correctamente por 801er lO, Carrara distingue el fundamento de la puni

    ~in de la tentativa, gue para l reside en el "peligro corrido" (que cumple el mismo papel que el dao en el delito consumado) de la forma de apreciacin de ese pehgro, que est dado por el criterio de la univocidad ll . Tambin es impor tante poner de manifiesto, como lo ha sealado 801erl2 , que el criterio de la univocidad, no es pauta de tipo ontolgica del peligro, sino que es de tipo proba torIa del mismo. '

    I''l.lalmente debe decirse que Carrara explica la tentativa al estudiar el "grado de las fuerzas del delito"13, pues entien de que la tentativa es un "delito imperfecto"l1 con relacin a la fuerza fsica, sea subjetiva u objetiva15 .

    Veamos ahora la teora de la univocidad. En su clebre Progrct1na dice eljurista de Pisa: "Defino la ten

    tativa (conato, atentado) como cualquier acto externo que por su naturaleza conduce inequvocamente el un resultado cri111inoso\

    In Suler, Derecho pellal a rgCII li lJ o, t. II , p. 21l.

    11 Sob re el fu ndamento de 18 punibilidad ele la tentativa, Carrara, Programa de

    derecho criminal. ParIr general, l. 1, especialment e .'352 Y 353. I~ Soler, Derecho pella l argen /uro , t. Il, p. 212. 13 Carrara , Programa de derecho criminal. Parle general , t. l, S~ S3 a 58, en ellos

    se explica el concepto de 'fu er7.a:; del deli to", El CClllcepto de "grado" es t.ratado en 345 a 3,18

    l ~ Carram, PrugrcLlna de derecho criminal. ParlegenCTill, t. l , * 349 a 355.

    15 Carrara, Progrnlll fl de derec},) crimin al. Po rte !!cme m.l , t. 1, *~ ;H 5 a 348.

    LA TENTATIVA

    y que el agente dirige con explcita voluntad a este resultado, pero al cual no le sigue el mismo evento, ni la lesin de un derecho superior o equivalente al que se quera violar"16. De la definicin que acab amos de transcribir, resaltamos la referencia a la "univocidad", concepto fundamental en la construccin carrariana de la tentativa 17.

    Qu es la univocidad? Un prrafo de Carrara nos puede servir como ayuda inicial para comprender dicha nocin: "mientras el acto externo sea de tal ndole , que pueda conducir al delito como a una accin inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio, q7ie no puede lml)utarse como tentativa"18.

    Carrara exige que el acto rovo ue ~rteza ue es t necesariamen te ingido al deli to, recin entonces a frrma la existencia (le tentativa. Luego veremos cmo se obtiene esa certeza para Carrara. Aqu cabe hacer una aclaracin importante, a efectos que no sea m al interpretado el pensamien to del penalista italiano, y es sta: a pesar de existir la certeza mencionada, por ejemplo, porque "las declaraciones del sindicado demu'E'stran como cierto que estaban dirigidos a un delito"1 9, si el acto no tiene "por completo el carcter de r in cipio de ejecucin", Carrara afirma que no 1 ay tentativa, pues seriauna mJusbcla COO Sl erar como tal al acto en cuestin, qu e reviste p ara el maestr o de Pisa el carcter de "acto preparatorio absoluto":,w. CfE:emos que aqu se impone el sano criterio liberal del pensamiento carrariano y se advierte que es necesario que el acto humano para ser tentativa debe lograr un grado de desarrollo determinado en el mundo. ~ .,

    Ahora bien, esa idea de certeza a quc hacamos referencia, para Carrara debe obtenerse de las condicion es mat.eriales que acom

    16 Carrara, Programa de derecho cri l7linrd. Parte gneral, t. l , 356.

    17 Carrara, Programa de derecho crimino l. Porlegeneral, t.I, 358.

    1" Carrara, Programa de der~ch (J criminal. Purte general , t. I, 358.

    19 Carra ra, Programa de derch o criminal. Porte general , t. l, 358.

    20 f'arra r:.J., Programa de derech o cril'll im{. J'orlegerleral , t. l, ~ ;~ 58.

  • 43 NELSON R PESSOA42

    deslinde entre 'preparacin' y 'ejecucin' surge objetivamente en cada caso del contenido de cada delito-tipo"24.

    Tomando como base el tipo penal25 , concretamente lo que Beling denomina el '~cleo del tipo", que en el homicidio por ejemplo, es "matar a un hombre", la teora formal-objetiva sostiene que existe tentat iva cuando se comienza a ejecutar ese "ncleo del tipo". AS, habr tentativa de homicidio cuando se comienza a ~tar a un hombre; habr tentativa de hurto, cuando se comienza a realizar el apoderamiento ilegitimo de cosa mueble, etctera. Esta teora, si es comparada con la tesis subjetiva, sin duda al

    guna, tiene sobre ella el mri to de ser mucho ms respetuosa de la seguridad jurdica, porque lo punible se edifica sobre conducta objetivada en el mundo y se toma como patrn valorativo de esa realidad al tipo penal, no afectndose de esa forma, en nuestro Derecho los arts. 18 y 19 de la Const. Nacion~ el primero porque no se pena lo atpico, y el segundo porque no se castigan acciones que no lesionan bienes j urd icos.

    Pero existe un punto donde esta teora muestrZl su principal falencia , y esa seguridad a que nos referimos, y que ella indudablemente tiende a salvar, lamentablemente no se concreta porque esta lnea terica se detiene en un momento importante de su desarrollo. Vase esto: se dice que hay tentativa cuando se comienza a eje

    cutar el ncleo del tipo. As, hay tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre, es cierto, estamos de acuerdo, pero nos preguntamos cul es el criterio para saber cu ndo se empieza a miltar? (si se nos contesta gue es el tip.lLpcD1 caemos en un crculo VICIOSO, y en trminos lgicos en un razonamiento in;;:' rrecto) . En otras palabras, ,cmo sabemos o verificamos que se comenz a ejecutar el ncleo del ti po? Nos pregwltamos una vez

    2'1 13eling, Esquemcl de derecho penal, tIendo Sebastin Soll'r, p. 102.2" La teora del ti po penal fue expuesta por Bcling en Die Lchre U011 To/bes/and,

    en su vers in caslellana. Esquema de derecho penal, trad. Seb8

  • 45 44 NELSON R. PESSOA

    sarrol1os doctrinarios, pues vemos fcilmente que hay preocupacin por no dejar "escapar" del campo de la tentativa determinados actos, uno de cuyos tpicos ejemplos constituye la fuerza ejercida contra la vctima de violacin.

    Se puede decir en ltima instancia que, las tesis del "peligro" y de la "natural concepcin de la accin", de las que nos ocuparemos m s adelante, fueron construidas par a corregir el defecto de "estrechez" de la posicin de Beling.

    No compartimos la crtica de "estrechez" hecha a la teora formal-objetiva. Esto no significa que no admitamos que existe tentativa de viol acin cuando se ejerce violencia contra la vctima per o, para sostener ello, nuestras razones no son las mismas que la de los crticos de Beling. Sin perjuicio de volver oportunamente sobre el particul ar, cuando nos ocupemos de la tentativa en la violacin, diremos que la objecin de "estrechez", a veces explcita y otras latente, no se debe atribuir al criterio formal-objetivo, sino a deficientes interpretaciones de] "ncleo del tipo" del delito en cL1estin (y de figu ras con caractersticas similares), plles en ta les casos, no se advierte~que la viol acin , en el ejemplo que nos ocupa, f!o es sOlamente "acceso carnal ', SiDO que es "acceso ca rna l violento" digamos provisori amente en funcin del arto 119, in c. 3 del Cd. Penal; es decir, que el tipo penal en cuestin requ ier e dos elementos, el acceso carnal y la violencia, cuando se da el segl ll1nO ya estamos enclplano de lo t pico, pero para afirmar ello no es necesario retroceder a "actos anteriores':.

    -- 10 Teora material-objetiva

    Esta posicin en realidad es un complemento de la anterior, es un inten to de correccin de la t eoda formal-objetiva, bsicam ente nebido a la objecin que se hace a la propues ta c1e Beling en el sentido de ser demasiado r edutida, dej ando fuera del campo de la tentativa actos que merecen t al califi cacin. De esta forma, la va-

    LA Te NTATIVA

    n ante terica de la que nos estamos ocupando intenta ampliar el mbito del delito tentado y aprehende as en el plano de lo tpico lo que no puede ser tomado por la posicin formal-objetiva, segn os crticos de sta.

    Ms all de la pluralidad de variantes con que pueda present arse, es posible afirmar que es ta corriente se ha manifestado por dos vas principales: la de Frank, comnmente conocida con el nombre de "natural conce~ la accin" y la del "peligro" (algunos autores, como Schbnke y Schroder, h ab lan del "peligro inmediato")27 . FrankLcomo consecuencia de la "estrechez" imputada a la tesis

    formal-objetiva (recordemos el ejemplo de la violacin), r ealiza lo que podramos denominar un proceso o mecanismo de ret roceso a fin de aprehender esos "actos anteriores" que se escapan hast a ahora del concepto de tentativa, y de esa forma "incluye" dentro de esta nocin "las acciones que por su necesar ia vincul acin con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn una 'natural concepcin' ,,28. Esta apelacin de F'rank a la "natural concepcin", entende

    mos que adolece de dos defI ciencias. En pr imer lugar, es er rneo r ecurrir a una construcClOl1 de r etroceso como la citada (segn esta tesis , esos actos an ter iores, son pa rte de la accin tpica de ac uerdo a una "natural concepcin de la accin") para cali fi car como actos de tenta tiva a comportamientos que revisten tal car c

    21 Ln l(;~ i s de Heinhnrt \'on FI;1 l1k rLl~ l' ~pl1 es la en Das Strn fgeselzbl1cl! {r dao J)eutsche Reich; la de Schonkc -Schroder en Stm{gcselzbuch Kommen t(r. Pl.1ede verse una exposicin de la f rmub de Frllllk en Mir Pnig, Derecho pe~nl. Parle general , p. 3:S y ss. En el pas, con distintas varinnles la comparLen Fras Cab,dlero. El proceso ej~C1Itivfl del dt!/ito ;I,'nntfi n 13alesll'a, Tra tado de c1erl'dw pena l, 2" en ., t. 11, p. 381, con la ac]:racin Je que el pu nLo de parLid fl de ::sLos auwr"s es el criterio formal-objetiva. p..:IlSo;; i ~i n n cs es Ja de 'fern Lomas, Derecho pl'nal. Paree general, l. 11, P 112 Y ss. , este aulor sostiene que el comienzo de ejecucin "es el com,nzo d", ejcclIcin ue la accin lpic i"t , 0 , en otros casos, del a lcn l

  • --

    47 46 NELSON R. PESSOA

    ter, cuando existe un camino sencillo ue consiste nada ms que en una correcta interpretacin del exacto contenido de tipo penal, segn sealamos oportunamente en el ejemplo de la violacin. En segundo lugar, el criterio de Frank no escapa a la objecin de imprecisil~, pues debemos pensar que en virtud de~ cepto de la "natural concepcin" se produce un fenmeno de retroceso. Ahora bien, lo que le imputamos a la teora que analizamos, es que no establece pauta para ese retroceso, es decir, que no fija lmite alguno en esa marcha "hacia atrs", para establecer d~ forma el contenido o extensin de la accin tpica vista segn una "natural concepcin".

    En otras palabras, no se sabe lo que comprende el concepto en cuestin, y al no establcc8rse lmite alguno, otra vez el fantasma de la inseguridad jurdica asoma su peligroso rostro.

    L~otra v~alternatjYaseguida por la posicin material-objetiva es apelar a la nocin de peligro, ste ha sido un camino transitado con frecuencia en nuestro pas, tanto por lajurisprudencia como por la doctrina29.

    Se sostiene que h?br tentativa cuando se pone en peligro el bien jurdico. Aunque tambin se gest esta propuesta terica pa7a superar las deficiencias y las imprecisiones apuntadas al pensamiento de Beling, y fundament.almente la de estrechez; pensamos que aument la indcflnicin.

    Debido a que esta posicin, basada en la idea de peligro , como hemos dicho, ha sido empleada con frecuencia en el pas, requiere alguna atencn.

    Nos preocupa la elasticidad de este criterio, lo que podramos denominar su laxitud categorial. Pinsese en una persona que, deseando violar a otra, la invita a su casa a tomar cafe, colocando en ste una sustancia que adormecer a la vctima impidien o su

    29 Soler, Derecho penal arg~lll ill o. t. n, p', 203 Y siguientes; vase in(ra el Cap. V: "An lis is de lnjmisprndencia nq;cnti na en mate ri a de tenta tiva",

    LA TE;NTATI VA

    resistencia y posibili tando as el acceso carnal. Analicemos la conducta de colocar en el caf la sustancia somnfera.

    Para corregir el apuntado defecto de la tesis formal-objetiva, en el sentido de llevar la tentativa a momentos anteriores al acceso carnal, como sera en el delito del ejemplo, se afirma por esta variante doctrinaria que esos "actos anteriores" ponen o crean un peligro para el bien jurdico~ y as se podr afirmar, por ejemplo, que preparar el caf con la sustancia en cuestin ya es tentativa de violacin, porque ese actopuso en peligro el bien jurdico tutelado por esta figura penal.

    Ahora nos preguntamos lo siguiente: y si alguien sostiene que ese acto no pone en peligro el bienjurdico, cmo verifica tal situacin?, cmo le demuestra aljuez que no hay peligro? En otras palabras, lo que nos preocupa sobremanera es saber

    cul es la pauta sobre la que se afirma la existencia o ausencia de peligro, pues tenemos la impresin que caen en un razonamiento que lleva a un crculo vicioso, ya que se discurre sosteniendo que: hay tentativa porque hay peligro y porque hay-peligro hay tentativa. Pero esto es grave para una aplicacin del Derecho que pretenda o aspire a t ener un grado respetable de racionalidad. Concretamente, entendemos que afirmar o negar la existencia de tentativa, tomando como "razn" o fund amento la "existencia de peligro", es un mecanismo con apariencia de razonamiento, pero que en realidad no es tal, pue:; el mismo es prcticamente indemostrable y en consecuencia incontrolable.

    Pensemos en la persona a quien se le aplican aos de prisin por considerrsela autor a de una tentativa, y como nica razn se le dice que ha puesto en peligro el bien jurdico, sin dar fundamento alguno de ello.

    El dato de la racionalidad qLlC nos preocupa, es por una consecuencia prctica muy concreta, la persona condenada puede conb'olar las razones de la decisin que le pr iva de un bien jurdico, lo contrario a todo esto es el au toritarismo.

  • 49 N ELSON R. P ESSOA 48

    -11Teora del plan concreto del autor

    Segn esta doctrina, desarrollada por Welzel30 y sostenida por numerosos autores, a veces con particulares variantes, yen nuestro pas, entre otros, por Zaffaroni31 y Bacigalupo:J2, "la tentativa comienza con aquella actividad cop la cual el autor, segn su pl an delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del t ipo delictivo"J3.

    En este esquema es fundamental el plan delictivo concreto del autor, pues para determinar la inmediatez de la cond ucta con relacin a la consumacin "hay que apelar a la modalidad particular que asume la aproximacin tpica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta, en forma in eludibfc;elp13nc'oncreto del autor,,34 . -' .~

    Esta teora plantea como punto ib'l.lalmente importante, adems del dato del plan concreto del au tor, el grado de aproximacin o de inmediacin que se alcanzajustamente dentro de ste con relacin a la realiwcin tpica. Este cri terio es conocido por tal r azn' con el nombre de "frmula de aproximacin" o "de inmerua~ y est consagrado en los cdigos penales de Alemania Federal, 22 y de Austria, ~ 15.235.

    30 Wclzel, Derecho penal aleml!. Parle gcncml, Lrml. J uan Bustos Ramirez y Ser gio Y e7. PCI'S, 11" ed., p. 259 YSS. ; Niiez, en el pas , recepl el cri teri oobjetivo-i ndio vidual , haciendo valiosas consideracioll c::; (7'ralad de den'(.}(I pellal , t. !l, p. 329).

    31 Zaflll ,o i, Tralado di' dere r.:ho penal. Pnrte g~lI era ' , t. IV, p. 409 Y sigu ientes. 32 Bacigalltpo, Lineamientos de la leolia del riditu, p. 103, l' sle auLor dcsl.nc:a que

    rs muvdifci l la dis tincin. 33 - Wclzel, Derecho penal alemn. Parte gcnr:I'cz!, ! rad. ,)tI~ n 13usLo$ Itnmr iC7. y

    Sergio YMlCZ Pl'res, 11" ed., [J. 26:3. 3,1 Zafrnron i, Tratado de derecho penaL. Partl' licllrml, t. IV, p. 452. ~ .j El Ctl igo alem,in dispone: "Intenta un hech ll penal el ljue, conforme a Sll re

    presentacin del hecho, se aplica inmedia tamente :1 1:1 ,caJiz,

  • 51 50 N ELSON R. PESSOA

    concreto del autor y la aproximacin a la realizacin tpica que se b; alcanzado en ese programa individual.

    No obstante sus logros yel efectivo avance que la misma ha significado (la idea de "relativismo" que se deja traslucir en numerosos fallos y desarrollos tericos no es otra cosa que un reconocimiento ms o menos expreso a la idea de plan "concreto"), encontramos en esta teora una deficiencia que es preocupante, y es sta: ella contiene todava un considerable margen de imprecisin, de elasticidad en el mismo sentido o del n1lSmo bpo que la que atribuimos a otras teoras, aunque en menor magnitud.

    1. Precisaremos en qu consiste el defecto apuntado.

    Cuando leemos las definiciones de Welzel (en especial por ser el padre de la construccin), Stratenwerth, Rudolphi y, en general, las nociones propuestas por los sostenedores de esta lnea conceptual, nos queda la sensacin final de que existen conceptos vagos, no ajustados, que no nos permiten enfrentarnos a los casos concretos con la solvencia que deseamos. Vase esto, se afirma que en el plan concreto trazado por el autor, ste se debe haber aproximado a la realizacin tpica, ya que cuando se lleg a un determinado "grado" o "punto" del plan habr tentativa. As, Welzel , por ejemplo, nos habla del acto o actividad que "nos pone en rel acin inmediata con el tipo delictivo"; Stratenwerth, por s u parte, nos dice del acto que de acuerdo al plan concreto "se muestra, conforme a una natural concepcin, como parte integrante de 11n8 accin ejecutiva tpica", o Rudolphi de la actividad que "aparece conforme a la natural concepcin, como componente le; la accin tpica". Pero las dudas se nos presentan cuando tenemos que r esolver este o aquel caso. Tomemos por ejemplo la definicin de Welzel y pensemos en el "acto que nos pone en r elacin inmediata con el tipo del d ivo", cmo determinamos cul es ese acto?, o cmo establecemos dentro del plan concreto cul es el acto gue re: v~iste ta l carcter?, y as nos pregunt amos, preparar la comida '-con veneno que se va a servir dentro de unos minutos a los invitados , es un acto que nos pone en relacin inmediata con el tipo de-

    LA TENTATIVA

    lictivo? -el lector puede reemplazar el ejemplo, pero mantenga

    la pregunta-, y cualquiera sea la respuesta que se de a tales in

    terrogantes en uno y otro sentido, a su vez volvemos a preguntar

    por qu?

    En sntesis, nuestra crtica a la teora del plan concreto del au

    tor es la siguiente: su deficiencia reside en no haber elaborado

    pauta o criterio conceptual para determinar cundo, dentro del

    plan concreto trazado por el autor, se ha entrado en relacin de in

    mediacin con el tipo delictivo (Welzel), o se est frente a una ac

    cin que puede considerarse parte integrante de la accin tpica

    (Stratenwerth), o que el acto ya es componente de la accin tpica

    (Rudolphi), etctera.

    Un sostenedor de esta teora, el profesor Zaffaroni, es plena. me;nte consciente de esta imprecisin que todava reina sobre la

    misma, y ello se advierte claramente cuando escribe: "Creemos, consiguientemente, que el criterio objetivo-individual constituye una aproximacin ms al ncleo del problema, pero estamos seguros que no lo soluciona. Se trata de un principio general orien j tador, pero no proporciona ninguna regla cierta . Si bien sabemos

    que no puede haber una regla general cierta, y, por consiguien te,

    no es eso lo que pretendernos , lo cierto es que este principio tam

    poco res uelve siempre las dudas cuando tratamos de aplicarlo a

    los casos individuales"38.

    Estimamos conveniente detenernos para considerar las ideas propuestas por este autor, ya que el mismo plantea algunas cuestiones que son realmente importantes y merecen atencin .

    Zaffaroni 39 comparte la teora del plan concreto del autor, sabe de las limitaciones de la misma y las pone de manifi esto sef,Jn acabarnos de ver, objeta tambin la estrechez de la tesis formalobjetiva, pero no acepta los caminos de superacin de la construc

    38 Zaffaroni, Tratado ele der~c lw pellal . Padegeneml, 1.. IV, p. 454. 3~ ZfTaroni, Tratado de den'ellO [lellal. l-'arlcgenerul, t . IV, p. 454.

  • 53 52 N ELSON R. PeSSOA

    cin de Beling que fueran pergeados por la va de Frank o la del peligro inmediato.

    Si tenemos que sintetizar el pensamiento de este autor, se puede decir lo siguiente: trabaja con la teora objetivo-individual de Welzel con las siguientes precisiones o ajustes que, para una exacta idea del lector, consideramos conveniente transcribir textualmente "a) El 'comienzo de ejecucin del delito' no es el 'comienzo de ejecucin de la accin tpica'. b) El comienzo de ejecucin del delito abarca aquellos actos que, conforme al plan del autor, son inmediatamente anteriores al comienzo de ejecucin de la accin tpica. e) Un acto parcial sen inmediatamente precedente de la realizacin de la accin tpica cuando entre s te y la accin tpica no haya otro acto parcial. d) Para determinar si hayo no otro acto parcial intel1.nedio deber tomarse en cuenta el pl an concreto del a u tor y no lo que pueda imaginar un observador a.ieno".

    No estamos de acuerdo con estas observaciones complementarias que acabamos de transcribir. Nuestra di screpancia con es te talentoso jurista se basa en estas razones: en primer lugar, no creemos acertado af1rmar que "el comienzo de ejecucin del delito no es el comienzo de ejecucin de la accin tpica", ya que, si ello es as, se est considerando como delictivo lo que todava no es tpico, siendo ello violatorio del art. 18 de la Cons t. Nacion; ll; en segundo lugar, esta ampliacin de b tentativa a momen tos o actos anteriores a la accin tpica (que tiene su origen en las crticas formuladas al pensamiento de Bcling), implica un mecanismo de retroceso. Advirbse que en el punto b) de las observaciones transcliptas se lee "el comienzo de ejecucin del deli to abarca actos que, conforme al plnn del autor, son inmediatamenLe anteriores al comienzo de ejecucin de la accin tpica", mecanismo de retroceso similar al de Frank, que au nque criticado por Zaffaroni, lleva a un mismo resultado, que es incluir en el mbito de la tenta tiva actos anteriores a la accin tpica; el penalista alemn lo han'i por la va de la "concepcin natural de la accin" (concepto que ya vimos cun oscuro es), el penalista argentino lo hace po r la

    LA TENTATT VA

    va del concepto de "acto inmediatamen te anterior" al comienzo de ejecucin de la accin tpica.

    La misma pregunta que con carcter de objecin le hiciramos a Frank, es vlida para el maestro argentino, cul es el lmite de esa "inmediatez anterior"? Es totalmente difuso, he ah su defecto y el pel igro de insegurid ad jurdica que ello causa .Zaffaroni expresa, como hemos visto, que el acto inmediatamente anterior se da "cuando entre ste y la accin tpica no h aya otro parcial". Plantearnos un ejemplo para poner en duda dicha idea; pensemos en el sujeto que quiere romper con una piedra una vidriera, de acuerdo a su plan concreto, el acto inmediatamente anterior a la accin de arrojar la pi edra es buscar o tornar dicho objeto, es tentativa de dao buscar o tomar la piedra que ser arrojada? Creemos que no. En sntesis, la crtica que formulamos a Zaffa roni consiste en

    que se produce una ampliacin del campo de la t enta tiva a momentos o actos anterior es al plano de lo tpico, vioIndose as el arto 18 de la Consto Nacional. Esta amp1i acin no es el camino correcto para establecer los exactos Hmj tes de la tentativa, stos deben surgir, en nues tra opi nin, de una conecta interpre tacin del tipo penal, funcionando ste sobre el plan concreto del autor, segn oportun amente expondrem.os.

    Hemos hecho observaciones a la teora del plan concreto, pero es conveniente y t jl que nos formulemos este in terrogante : cu l es la causa de esa impreci sin que le atribuimo~ l la teora que estamos estudiando?

    Nuestra respuesta es s ta : los partidarios de la t eora no siguier on trabaj ando, hurgando por la va ms fructfer a que Welzel indic, nos referimos concretamente a l hecho de h aberse in terrumpido el anlisis de la estructur a del plan concreto. No se profun diz el estudio de la estructura del programa individua l que todo au tor di agrama cuando se propone un delito, investigacin que se tuvo que haber llevado a cabo ins trum entando el rico ars (;nal conceph13l que la teorb fin al de la accin h a gestado. Ese fue

  • 55 NELSON R. PESSOA54

    el camino que no se sigui. Ello fue lo que impidi, en nuestra opinin, captar lo que podemos denominar el "ncleo del plan concreto" que es el momento culminante del mismo y sobre el que se construye la tentativa, y esa es la causa final de las imprecisiones latentes aun en la teora creada por el ilustre profes or alemn.

    La prueba de lo que decimos es que, si se leen atentamente las definiciones de Welzel, Stratenwerth o Rudolphi, etc., se podr apreciar que estos autores, dentro del plan concreto apuntan a un momento, que es un acto o actividad, que Welzel califica o individualiza como el que "pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo", o los otros autores citados, como "actos integrantes" o "componentes de la accin tpica", luego se plantean las imprecisiones que ya sealamos, pero lo que es importante destacar en este momento del anlisis, es advertir ese dato, la bsqueda de un momento central en el plan concreto del autor; por eso dijimos que el camino correcto se lo haba intuido, pero no se lo transit. Ese momento central del plan concreto existe efectivamente, por eso hablamos del "ncleo del plan concreto", como dato real u ntico sobre el que reside la tentativa. Si se logra arrojar claridad sobre ese "ncleo" mucho se h abr avanzado en la investigacin sobre la tentativa.

    Las pginas que siguen son un intento de dilucidar esa estructura y edificar sobre ella nuestra propuesta.

    - 12 Sntesis elel panorama terico

    Antes de exponer nuestras ideas sobre el problema que nos ocupa, haremos un breve balan.ce del panor ama terico desarrollado para tra zar los lmites entre el acto preparatorio y el acto de tentativa4. A modo de conclusiones podemos afirmar:

    10 Un,1 Vl'Z m:s decimos que el pllm~rama terico expueslo no pretende se r un mi nu cio,;o 11n:il isis cl ~ todas las teorias, solamen Le se as pira a t.;n ~r los principales h[J('a

    , '.

    ;~ :....

    LA TENTATIVA

    a) Hubo quienes negaron la posibi lidad de esbozar tal lmite, idea que fue individualizada como teora negativa.

    b) La teora subjetiva ensay la distincin apelando a datos psquicos del autor, concretamente la creencia de ste de estar nevando a cabo actos de tentativa, aunque ello no su ceda en la realidad, determina la existencia de tentativa (comienzo de ejecucin) . Este criterio viola , en nuestra opinin , los arts . 18 y 19 de la Const. Nacional (ver 7).

    e) La tr:o ra de la univocidad de Carrara sostiene que hay tentativa cuando el acto nos muestra inequvoca o unvocamente que el mismo est dirigido a un delito, dato que surge de las circunstancias del caso. La frmul a de la univocidad de Carrara, opinamos, es demasiado elstica, nada nos dice de la forma en que se deben valorar las circunstancias para obtener el dato de la univocidad.

    d) Independientemente de lo indicado en los puntos a ) y b) especialmente, y del criterio de la univocidad, se han pro puesto vas tericas de carcter objetivo, que es por donde hoy transita predominantcri1ente la solucin del problema, si por objetivo se entiende, la exigencia de conducta materializada en el mundo, segn se desprende de u na lectura global de la produccin cientfica moderna.

    e) Una de esas vas tericas es la propuesta por Beling, llamada formal-obj etiva, segn la cual hay tentativa cuando se ha comenzado a ej ecutar el "ncleo del tipo"; as, habr tentativa de homicidio cuando se ha empezado a "matar a un hombre". Nuestra objecin fundamental a este criterio, es

    mient.as de IriSorien taciones conceptuales fund amenlales, y a parlir de ello, generar la discus in, Puede consullarse la bibliografa indicada en nola 34 si se desea ampli ar algn tema y en la doclrina espaIlola , por ejemplo, Mil' Fuig, Derecho penal. Partege, neral , p, 337 y siguien Les

  • 57 NELSON R PESSOA56

    que no se sabe (la teora no lo dice) cundo se empieza a realizar el ncleo del tipo (matar, lesionar, etctera).

    f) La tesis de Beling ha sido criticada tambin de ser demasiado "estrecha", en el sentido de dejar fuera del mbito de la tentativa actos que realmente revisten tal carcter; se pretende entonces ampliar la tentativa a "actos anteriores al acto tpico", por ejemplo, se dice que la tesis de Beling deja fuera, o no puede considerar como tentativa de violacin los actos de violencia ejercidos contra la vctima para conseguir el acceso carnal. Vase en el 9 nuestra rplica a esta objecin de los crticos de Beling, donde sostenemos que el acto de fuerza contra la vctima en la violacin ya es tentativa, pero sin que sea necesario apelar a esos mecanismos de ampliacin.

    g) Para superar los defectos de "estrechez" de la tesis formalobjetiva, se han propuesto diferentes caminos a su vez, los que presen tan modalidades o variantes; por cuestin de claridad y brevedad resumiremos los pensamientos centrales nada ms.

    h) Esas corrientes constituyen la llamada teora mater ial-objetiva , que ms que una teora autnoma, debe entende l"se como un criterio complementari o de la teora form al-objetiva , la que se ha manifestado por dos caminos: 1) El de Frank, conocido con el nombre de teora de la "natu ral concepcin de la accin", segn la cual, se consideran partes integrantes de la accin tpi ca, actos anteriores qu e se encuentran conectados a ellas de acuerdo a una "natural concepcin dela accin". La crtica que L rmu]amos a esta tesis, es que no establece lmite alguno en ese mecanismo ampliatorio de retroceso, siendo por ello una frmula demasiado imprecisa; 2) El otro camino ensayado es el del "peligro" o "peligro inmediato", sostenido, por ejemplo, por Schonke y Schrbder, segn los cuales, el acto de tentativa se r'! tal , porque pone en "peligro" el bien jurdico. Creemos

    L /\ TENTATIVA

    que es fcilmente apreciable que estamos otra vez frente a un criterio impreciso e inseguro, pues no se sabe cmo se determina ese "peligro", ni en qu consiste el mismo.

    i) Con cierta autonoma, con relacin a las ideas que acabamos de resumir, aunque no totalmente desvinculada de la vari ante rnaterial-objetiva, surge la teora del plan concreto del autor (de Welzel) segn la cual, habr tenta tiva de acuerdo al grado de desarrollo alcanzado dentro del plan concroLo trazado por el au tor, y r evestir tal carcter aquel acto que "pone en relacin inmediata con el tipo delictivo". Dentro de estos carriles deben interpretarse las defin iciones de Stratenwerth y Rudolphi a que se hizo referencia. Esta lnea terica conocida tambin con el nombre de "frmnla de aproximacin", si bien implica un notable progreso, en cuanto introduce como tema de anlisis el concepto de "plan concreto", contiene todava elementos imprecisos, ya qu e no se determina con su.fi ciente rigor en qu consiste esa "relacin de inmediacin" (entre el acto de tentativa y el tipo deLictivo) a que se h izo referencia.

    j) Como observacin de tipo gen eral se puede concluir qu e: el lmi t.e entre lo impune (acto preparatorio) y lo punible (acto de tentativa) es todava considerablemente impreciso, Jo qu e signiflca, sin duda, que al no disponerse de una frontera racionalm ente trazada entre 10 atpico y 10 tpico, la segurid ad jurdica, id eal a que debe aspirar la aplicacin de la ley en un estado de derecho, se encuentra afectada .

  • - 13Punto ele partida

    En primer lugar, hacemos la aclaracin, el punto de partida para elaborar nues tra propuesta, es la teora del plan concreto del autor. Es ella la que ms ha avanzado en la materia, pero a la vez conti ene un potencial terico nl. n no explotado su fic ientemente. Nuestro trabajo es un inLcnto de continuar la investigacin por la senda abierta por \Vebl , valindonos especialmente de toda la riqueza conceptual que brinda la teora final de la accin; ella ser la pr inci pal herramienta con la que iremos forjando el camino o vla que denominamos "acto productor de la finalidad". Es por eso que las ideas aqll expuestas no deben considerarse

    como 1..111 sis tema autnomo, independiente, no tributario de otras ideas, sino que deben ser vistas como un pensamiento gestado a la luz del sistema terico de Wclzel, especialmente la teora final de la accin, piedra angular del conjunto proposicional tendiente l expli car la teora del delito, y obviamente la t.eora del plan concreto del au tor, pergeada especficamente por el ex catedrtico de Bonn para explicar la tentativa. Por estas huellas transitan nu estras ref1ex.ioncs1.

    1'~5lH "fi rmacin demanda en C'sLe momento ci ert:l precisilJ o acb racin , a UIl' que sea l'11 fOJ'lllu breve. Especialmente, porque cicrt:'ls idcns 4U(; hoy sostiene el nulor , pueden r\ plreccr como incomp;1liblc5 - desde el punt o de visul lgico en trminos de ~ i sl

  • 63 NELSON R. PESSOA62

    Aclaramos tambin, que la nocin de tentativa, en nuestra opinin, debe construirse sobre la base del tipo penal, pues el acto de tentativa es un acto tpico, es comienzo de ejecucin de la accin tpica; ampliar el campo de la tentativa a "actos anteriores" a la accin tpica es viola torio de los arts. 18 y 19 de la Const. N aciona!.

    Desd e el mome::nto en qu e CS t0 trah:ljo fue ('srriLo a 105 fines de la pri mera ed icin y el presente ha pasado ms de diez aos. Ese lapso en trm inos de pensam ienLo, como en cualqui er aspecto de la vida humana , e5 considerable.

    En el campo de la actividad intelectual, es obvio, es inevitable que cambiemos nuestra manera de pensa r. Por lnl razon, qui ero poner de manifiesto algunos puntos de vista sohre los que he modifi cado mi form a de pensar sobre deLerm inados lemas de la teora penal.

    Al momento de la elaboracin inicial de esLa investigacin, es taba convenc ido del sistema tprico desarroll ado por Welzcl (el "Iin alismo"), pero no ~lo en trminos de la Leora del de lito; sino Lambin - y es to es 11) lll s nportante- que comparta su preo upuesto filosfico de ti po Aristotlico rea lista cllal es la doclrina de las "estructu ras lgico-ohjetivas o reales" ("die sachlogisr:hen Struktllrell). No se puede ser "plenamente" finalisLa, sin adherir a eSE: pre:>upueslo fJi osfico; es saLido que muchos autores han compartido el diseo conceptual de Welzel rn Lrminos de teora del clelitn (por ejemplo, un tipo mixto, su proJu esla en maleria de error, su tesis del injusto personal, elc.) sin "er p~rtidarios de la teora de las e~truduras lgico-reales.

    Debo confesar que nuevas lecLuras -vuelta a leer y rel1exionar- de II lgurios texlos fundamentales del peu.;

  • 65 NELSON R. PESSOA64

    ner en claro el verdadero sentido de la labor que se llevar a cabo bajo la denominacin de "observaciones sobre la estructura de la accin humana".

    No se est por "crear" ninguna nueva teora sobre la accin humana. Compartimos la concepcin final de la accin2

    Simplemente se van a remarcar con la intensidad necesaria algunos aspectos o rasgos que considctamos fundarn entales en la estructura de la conducta humana, sern seali zaciones con alguna modalidad casi viciosa por nuestra parte de aspectos nada nuevos sobre la accin humana, no tememos en decir que sern insistencia en 10 obvio; pero ello es as , porque muchas veces, tal vez la inmediatez. de lo obvio nos hace olvidar su rostro, pero sin ello no podemos pensar la realidad.

    Queremos resaltar tres aspectos de la accin, ellos son: a) el componente finl, 6) el fenmeno de la absoluta individu alidad que como becho concreto asume la accin y e) el proceso de la selc:ccin de medios para la obtencin de la fin alidad.

    Los tres son aspectos ntimamente vinculados entre s que nos permiten tener una nocin bastante plena nc la conducta del hombre.

    Veamos cada uno de estos caracteres de la accin h umana.

    a) Aspecto final.- No vamos ahora a efectuar un estudio del aspecto final de la accin, pues ello sera una repeticin insensata, basla recordar que el acto del hombre implica una fin alidad hacia la cual se lanza el suj eto. Creemos s uficientK la remisin a

    2 WE'lwl, Derecho penal al~lIIcli, lrad. J U,l ll Bustos }{nmircz)' Sergio Yiiez Peres, 11" ed .. p. 53 . Welzel expuso por pri mera vez su tt:oria de la :ltcin fin a l en el ll rtculo J(a/l:;altWl ull cl hr:ndlllllg publjcmlo en "~e i lschr i tl f r die g!'smntc Strofrechtwisscnschafl"' y luego en otrus, Abhandlu.n;cn ZILlt I Stra[rec]l IW ri Zil r l? f' chlspllilo.'1){'h ie, p. 7 Y ss.; Natu rah l/lllS lInd Wertphilosophie im Sirarechl. Un lerSllc/ ullgen bcr die idcoligisclll'll OnmdlogeH des Stm[rcch/wissell schafl .

    L,\TENTATIVA

    los autores, tanto nacionales como extranjeros, que han desarroJladoel tema3. Al aspecto final lo hemos citado, porque lo vamos a introducir

    en determinados momentos del anlisis, cuando nos ocupemos de los otros dos aspectos, que hemos individualizado con las letrasb)yc).

    b) Fenmeno de la individualidad de la accin.- La accin humana es un h echo de absolu ta individualidad o singularidad en cuanto dato concrdo que se produce en el mundo. Escudrifiemos con atencin este importante rasgo. El hombre, metafsicamente vi~to, no es un ente flotando en el vaco absoluto, sino que es lill ser "metido" en el mundo , est inmerso en sus circunstancias, stas le son inevitables, el hombre es un ente que coexis te con otros hombres en un insoslayable escenar io de tiempo, espac.:io y otros entes. Esta estructura metafsica del hombre determ ina que no existan acciones austradas sino que la accin , como hecho que acontece en el mundo, es un fenmeno absolutam ente individual, con sus irr epetiules circunstancias de personajes, tiempo, espacio, modo, s ubjetividades de s us protagonistas, instrumentos usados , etc.; es tas circunstancias esculpen los perfi les ir reprodL1cibIes de cada acto bumano. La accin es r espuesta del hombre al mundo y en el mmldo.

    Ob~l: rvemos una accin humana cualquiera, por ej emplo la de "malar'. Adems de ser final -- -10 quo ahora no es tema de disCllsin-, nos exbjbe ese otro rasgo a que nos estam os refiriendo, que es fundamental resaltar y j ams ser abundante ponerlo de mani fies to con especial nfasis, y que es que en el plano de la realidad, en lo ntico, no se producen conductas abstractas de matar,

    3 \Vel ze l, ner~clJ o llenal alemll, Lr:l cl. .JlI::I n Bustos Ibmrczy Se rgio Y:'cz Pere:;, 11" ed., p. ;;3; Mauwch, Tratndo rleda cchop ellrl, trad . .Juan Crdoba Roda, l. 1I, p. 177; Bncign lupo, LillcUlI! ic lltos de i r teor a riel elelito, p. 23; ZnITnn:ni, Tratado de d~rccho p" llal. Par //' gellpro / , t. 111 ,p. 60.

    J - Lf'\ 1ENT,ATIV,\

  • 67 NELSON R PESSOA66

    en el sentido que se lleven a cabo en una ajenidad de circunstan_ cias, desprovistas de escenarios histricos reales y concretos.

    Las acciones de "matar" realizadas por los hombres no se producen como fenmenos indeterminados, sino que son la accin de Juan, Pedro o Luis, etc., que matan a Diego, Carlos o Antonio, en determinado lugar, momento, usando tal medio o de determinada forma; en resumen, en el plano de lo ntico, nos encontramos con que Juan mat a Carlos, el da lunes, en horas de la larde, que lo invit a tomar un caf en su casa, y encontrndose en ella, le sirvi el caf envenenado. Estas afirmaciones que acabamos de hacer, y de insistir en su

    importancia, pueden aparecer como verdades de perogrullo, como rati ficaciones de lo obvio, pero he ah la paradoj a, por ser demasiado obvio lo ntico, creemos que fue dejado de lado o no mirado con suficiente atencin. Nuestru propuesta asienta sus races en ello, esa es la razn de la insistencia como se ver6 oportunamente. No debemos olvidar de separar dos planos ntimamente rel acionados pero diferentes, el plano de lo conceptual u ontolgico y el plano de lo rC[11 u ntico. En el plano de lo conceptual u ontolgico, "matar" se nos pre

    senta como un concepto, como LUla idea "platnica", como una abstraccin, donde se renen determinadas notas "esenciales" que permiten defi nir a un determinado tipo de accin y a la vez permi te distinguir a esta accin de otras -bailar, fumaT, leer, etc.-; "matar" en el plano de lo conceptual es una abstraccin que significa el acto de un hombre de quitar la vida a otro, ms lll de Lodas las parLicularid ~aes con que el mismo se manifiesta en la realidad. En el planode1o r eal u ntico, ya sabemos, que la accin ]Hlmana, en nuestro caso "matar" , es un fenmeno de absoluta sing1Jl aridad.

    e) Seleccin de medios para la obtencin de la finClhdad.- El hombre selecciona los medios para la obtencin de b finalidad de la accin. Antes de anali zar este aspecto de la conducta humana,

    LA TENTATIVA

    debemos decir que tanto la caracterstica del elemento final (tem a), como el de la seleccin de medios, que vamos a estudiar (tem el, se encuentran "determinados" o influidos por el rasgo de la individualidad (tem b), ello quiere decir que solamen te existen fines determinados (absolutamente individuales), no existen fines indeterminados, en el sentido que la accin de matar, por ejemplo, se programe sin encaminarla con relacin a un sujeto concreto, eventualmente se querr matar a un conjunto de personas que estn en un lugar y no se sabe quines son, pero existe un "objeto" de la accin; no existen fines abstractos y tampoco existen programas de medios de tipo abstractos o indeterminados, para la obtencin de la finalidad. En resumen, el rasgo de la "individualidad" de la accin impregna los otros dos, el de flnalidad y el ele seleccin de medios. Veamos, ahora s, el rasgo de los med ios de la accin. Ensei1a

    Wel zcl que el hombre produce lo que l denomina "seleccin de los medis de la accin para la consecucin del fin "4 Significa que, luego que el sujeto se propuso una finalidad determinada, escoge mentalmente el proceso para consegu ir la misma; dice Welzel que es un proceso mental "de retroceso", ya que, a partir de la fin alidad, se piensa el proceso causL} que conducir a ella5. En olras palabras , escogido el fin, el autor, en el plano del pensamiento diagrama la form a de alcanzarlo, posterior mente, en el plano de la realidad pone en ejecucin lo pensado, que no es otra COS :1 que la instrumentacin de la causalidad; en su interioridad el hombre piensa el programa causal para obtener la finalidad, en el mundo real, el hombre pone en movimiento la causalidad por l prog-ramada intelectualmente. Mi remos un ejemplo sencillo, un ni.o quiere romper el vidrio

    de una ventana fn), luego piensa el medio, escoge o selecciona

    '1 Welzl' l, Derecho penal all'll/{lll , tra el . ,]II :tn Bustos lbmrez y Serg-io Yez Pe re:;, 11" cel. , l. 54.

    5 Welzel, Derec ho pClwl nlemn, lrad. J LI ~ ln Bustos HHmrcz y Sergio Yftez Pere." Jl' ed., p. :").j

  • 69 N ELS ON R. PESSOA68

    "arrojar una piedra", piensa tambin dnde buscar la piedra, re. suelto el programa de medios, lo que acontece en el plano del pensamiento, el nio pone en movimiento esa causalidad programa- . da, ya opera en el mundo, busca la piedra, la toma y la arroja contra el vidrio rompindolo y obteniendo as su fin .

    Este aspecto fundamental de la accin humana, debe ser analizado con mayor profundidad, porque, en nuestra opinin, es en este mbito donde radi ca el meollo del problema de la tentativa.

    -15 ~ f El plan concreto d el autor es la acc in singu larizada

    en su finalidad), en su, p rograma de medios(~I Hemos entrado al ncleo del problema. En nuestra manera de

    ver, debe investigarse con mayor intensidad la estructura del~ plan concreto que el autor programa para la obtencin de la fina

    lielad, como pres upuesto para resolver el tema que nos hemos pro

    puesto. Esa es la tarea qu e vamos a llevar a cabo de ahora en ms.

    El anlisis ele la mencionada estructura debe efectuarse usando como herramienta a la teora fina l de la accin, tenienpo en cuenta especialmente las observaciones que se han hecho (el aspecto final, el aspecto de la individualielad y el de medios).

    El hombre se propone el fin, luego escoge los medios para obtener ese fin, ah tenemos dos datos fundamentales de la conducta, vinculmoslo al tercero se1alaclo (de la absoluta individualidad) y obtenemos el siguien te fenmeno: el hombre se propone fines concretos, absolu t.amente determinados, no se propone el fin genrico de "matar" cuando ac ta, sino que ello se concret a en maLl!' a Juan, Pedro, etc., pero tambin selecciona medios que se concretan con absoluta singularidad, ,Juan qui ere matar a Pedro y para ello escoge h acerlo el da lunes, en determinado lugar, a tal horu, con una escopeta, etctera.

    Lr\ TENTATIVA -

    podr el hombre reflexionar con mayor o menor amplitud sobre su programa, pero ste siempre se concreta en fines y medios absolutamente determinados, la decisin se tomar en minutos, horas o das, pero esta estructura es permanente en el accionar humano, la muerte que se decide en segundos, es una resolucin de matar a alguien y de tal forma, la brevedad temporal de una conduct2., no nos debe confundir e impedir ver lgicamente descompuesta la estructura de la accin humana.

    Esa espedfica particularizacin de fin y medios es para nosotros el llamado "plan concreto del autor". En el plan concreto se aprecian claramente unidos en una perfecta armona funcional, los tres aspectos de la accin qu e fueron puestos especialmente de manifiesto: el fenmeno final , el fenmeno de la singularidad del acto humano y el fenmeno de la seleccin de medios para la obtencin de la finalidad concreta.

    Para expresarlo en forma ms precisa an, podemos decir que la nota de la singularidad de la accin se hace efectiva en la concreta finalid ad de la misma y en la seleccin de medios escogidos por el autor para la obtencin de ella.

    Sin pretender definir, sino con la aspiracin de delimitar esta idea en la forma ms clara posibh:~, diremos que el plan concreto del autor es la manifes tacin absolutamen te singular de la con~ ducta human a de terminada por la individu alidad de fin y medios de la misma, en funcin de las reales circunstancias en que se encuentr a el hombre que la realiza. De esta forma, disponemos ya de una imagen ba')tante dctall ada del acto humano, como consecuencia de sealar tres rasgos bsicos del mismo, los que fueron destacado" al comenzUI nuestra exposicin sobre la conducta del hombre, rasgos quc, como vimos t ambin, estn coordinados en una coherencia de Lipo funciona l, que se ve muy claramente y a la vez permite explicar la idea de plan concreto del autor.

    Pero nuestro anlisis no debe detenerse aqu, existen otros aspectos o rasgos caradersLicos de la accin humana que requieren

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    atencin. Concretamente, el campo de observacin donde se encuentran esos rasgos an no observados es el llamado proceso de seleccin de medios para la obtencin de la finalidad.

    Ya hemos anti cipado algunas ideas sobre di cho proceso, pero pensamos tambin, que el mismo tiene particul ares modalidades de tipo estructural y funcion al que hasta el presente no fueron consideradas en toda su importancia, y es all, as creemos, donde reside el punto central del problema de la tentativa.

    -16Estructura del proceso de selecc in de medios

    para la obtencin de la fin alidad Sabemos dos cosas de este proceso de sekccin de medios que

    el autor programa para lanzarse en bsqueda de la finalidad de su acto. Primero, como nos dice Welzel, que es un proceso mental de r etroceso, ya que el autor, luego de proponerse el fin, selecciona en el campo del pensamiento el camino para llegar a l. Segundo, que este proceso se singulariza totalmente al materializarse en las circunstancias que dan lugar al plan concreto del autor. Pero hay ms datos o rasgos a destacar en l.

    E xis te, en nuestra opini6n, en el proceso que i:.lIlo.lizamos, un particu lar fenmen de ti"po estr uctural-fun ci onal que no fue adverLdo en debida forma. Vemoslo.

    El proceso de seleccin de medios tiene un momento central, un tramo culminante, qU pod emos denominar como "ncl eo del proceso de seleccin de medios".

    Explicaremos en qu consiste ese momento centro.l o tramo culminante.

    Si se observa la estructura de este proceso, es posible apreciar el siguiente dato: el mismo est integrado por una pluralidad de comport. amientos unidos todos por la fin:1 liclad; es un:- cadena de

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    actos , podr ser ms o menos amplia pero es plural. Pensemos en el ejemplo de una persona que decide romper una vidriera arrojando contra ella una piedra. El proceso de medios elegido por el aucorpara conseguir su finalidad, no se agota en el acto de tirar la piedra contra la vidriera, sino que ste est compuesto por ms acc iones, como mnimo la accin de buscar la piedra y la accin de tornar dicho objet06 . Desde el punto de vista de su estructura, el proceso de selec cin de medios est integrado por una pluralidad de actos unidos todos por la finalidad . Concluimos entonces qu e la estructura es mltiple.

    Pero si el pro ceso de seleccin de medios es estudiado desde un punto de vista dinmico, es posible observar lo siguiente;: los actos que componen esa estructura plural a que nos hemos referido , con siderados en base al rol que cumplen dentro del menc:onado proceso, nos permiten comprobar una diuisin funcional de los compurtamientos, cuyo mecanismo es ste; existe un acto o actos que fueron escogidos especficamente para producir el resultado y otros que fu eron pensados por el autor no para produ cir su fin , com olos anteriores, sino para preparar o hacer posi ble el acto que .J produ