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UNIVERSITE MONTPELLIER 1 CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE MASTER 2 CONSOMMATION ET CONCURRENCE UMR 5815 DYNAMIQUES DU DROIT L’AVANTAGE CONCURRENTIEL ET LE CONTRAT Par Céline CRACCO Sous la direction de Madame Alice TURINETTI Doctorante à la faculté de droit de Montpellier Année universitaire 2012/2013

L’avantage concurrentiel et le contrat · L’avantage concurrentiel et la pratique anticoncurrentielle. La principale pratique anticoncurrentielle qui entoure un avantage concurrentiel

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UNIVERSITE MONTPELLIER 1

CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE

MASTER 2 CONSOMMATION ET CONCURRENCE

UMR 5815 DYNAMIQUES DU DROIT

L’AVANTAGE CONCURRENTIEL

ET

LE CONTRAT

Par Céline CRACCO

Sous la direction de Madame Alice TURINETTI

Doctorante à la faculté de droit de Montpellier

Année universitaire 2012/2013

L’AVANTAGE

CONCURRENTIEL

ET

LE CONTRAT

REMERCIEMENTS

Je tiens à adresser mes sincères remerciements à :

Monsieur Malo DEPINCE, Maître de conférences à la Faculté de droit de

Montpellier et Directeur du Master 2 Consommation et Concurrence, pour

m’avoir permis de suivre cette formation professionnelle ainsi que pour la

formidable année universitaire passée, très instructive.

Monsieur Daniel MAINGUY, Professeur à la faculté de droit de Montpellier et

Directeur du Master 2 de Droit économique privé, pour l’accueil et les

enseignements prodigués.

Madame Alice TURINETTI, Doctorante à la Faculté de Montpellier et Directive

de ce mémoire, pour sa patience, sa gentillesse, sa disponibilité et ses conseils,

indispensables à l’élaboration de ce mémoire.

L’ensemble de l’équipe du CDCM pour leur attention et leur soutien tout au long

de cette année.

SOMMAIRE

Introduction ................................................................................................................. 1

Section 1. La constatation du traitement négatif de l’avantage contractuel par le droit de la

concurrence ............................................................................................................................... 2

Section 2. La limitation de l’avantage concurrentiel à une optimisation contractuelle ........ 13

PARTIE 1. La préparation de l’avantage concurrentiel ........................................ 17

Chapitre 1. L’attraction préalable du professionnel .............................................. 17

Section 1. L’attractivité limitée de l’information diffusée par l’opérateur ........................... 19

Section 2. L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un intermédiaire ............... 30

Chapitre 2. L’attraction préalable du consommateur ............................................ 37

Section 1. L’optimisation par le déplacement du consommateur vers le professionnel ....... 37

Section 2. L’optimisation par le déplacement du professionnel vers le consommateur ....... 50

PARTIE 2. La contractualisation de l’avantage concurrentiel .............................. 59

Chapitre 1. La création de l’avantage contractuel .................................................. 60

Section 1. La différenciation par le prix ............................................................................... 61

Section 2. La différenciation par le produit .......................................................................... 73

Chapitre 2. La reprise contractuelle d’un avantage concurrentiel ....................... 91

Section 1. L’obtention de conditions avantageuses par le regroupement ............................. 91

Section 2. La réitération de conditions avantageuses par la franchise .................................. 99

Annexes ................................................................................................................... 109

Annexe 1. Le contenu des CGV .................................................................................... 109

Annexe 2. La fixation du prix ....................................................................................... 116

Annexe 3. Les neufs facteurs de T. Nagle et R.K. Hodle ............................................ 118

Annexe 4. Le calcul du Seuil de Revente à Perte ........................................................ 120

Bibliographie ........................................................................................................... 121

Index alphabétique .................................................................................................. 127

–1–

INTRODUCTION

1. L’avantage concurrentiel. L’avantage se définit de diverses manières. Il peut

tantôt être un simple profit ou encore désigner quelque chose de supérieur, c’est-à-

dire : « le fait, pour quelqu’un, un groupe, de l’emporter sur un autre ou sur

d’autres, de lui être ou de leur être supérieur sous un certain rapport »1. L’avantage

regroupe deux facettes qui sont complémentaires. Dans ce cas, le profit découle de la

supériorité acquise sur l’autre. Pareillement, l’avantage concurrentiel se résumerait à

la supériorité de quelqu’un sur ces concurrents. Le dictionnaire Larousse retient sur

ce point que l’avantage concurrentiel est « la meilleure maîtrise acquise, par rapport

à la concurrence, de certaines compétences qui constituent un facteur décisif de

succès dans un domaine d’activité ». Cette définition incorpore le caractère supérieur

de l’avantage et son profit, puisque de la meilleure maîtrise découle un succès.

2. Avantage et concurrence Au-delà, il apparaît que l’avantage sur la concurrence

passe par la nécessaire prise en compte de celle-ci. Une personne n’a pas à être la

meilleure, il suffit qu’elle surpasse ces concurrents. Pour se faire, elle doit

inévitablement se référer à ses concurrents. Cependant, l’avantage peut se faire au

détriment de la libre concurrence. Dans ce cas, le profit retiré par une entreprise se

fait à l’encontre de ses concurrents.

3. Avantage indu sur la concurrence. Conscient de l’impact que peut avoir

l’avantage sur le marché, le droit prohibe des pratiques susceptibles de restreindre la

concurrence. Ainsi, la présence de dispositions légales ou jurisprudentielles

particulièrement strictes est souvent un indice de l’efficacité d’une pratique pour se

détacher de la concurrence. C’est ainsi qu’un marché monopolistique ne peut

connaître d’avantage concurrentiel, faute de concurrents ou parce que le leader met

de barrières à l’entrée du marché (abus de position dominante). Dans le même sens,

un marché où l’offre est identique en termes de produits et de prix ne peut connaître

d’avantage concurrentiel, la concurrence n’ayant pas lieu. C’est typiquement le cas

1 Dictionnaire Larousse.

–2–

lorsqu’il existe des ententes sur le prix, qu’elles soient horizontales ou plus

fréquemment verticales. Ce type d’ententes verticales se fonde sur le contrat entre

fournisseur et distributeur. Elles sont donc les plus susceptibles de restreindre un

avantage concurrentiel par le contrat. Abus de position dominante, prix prédateurs

sont également prohibés, puisqu’ils ne permettent pas d’avoir un marché atomisé,

marché où il existe une concurrence saine. Cependant, le revers d’un marché atomisé

est la difficulté qu’ont les entreprises de s’imposer sur celui-ci. C’est généralement le

signe qu’elles ne parviennent pas à acquérir un avantage concurrentiel majeur. Dès

lors, on perçoit bien l’opposition qu’il existe entre avantage concurrentiel et

concurrence. S’ils ont en effet la même étymologie, leurs finalités sont tout à fait

différentes, l’avantage concurrentiel visant à surpasser la concurrence. C’est

pourquoi, l’avantage est toujours traité négativement en droit de la concurrence

(Section 1). Ce constat du traitement négatif par le droit de la concurrence rejaillit

nécessairement sur l’avantage contractualisé (Section 2).

Section 1. La constatation du traitement négatif de l’avantage

contractuel par le droit de la concurrence

4. Le droit traite de manière négative l’avantage concurrentiel, en estimant qu’il soit

anticoncurrentiel (I) ou qu’il soit déloyal (II).

I. — Le traitement anticoncurrentiel de l’avantage

5. Présentation. L’avantage est généralement entendu par le droit de la concurrence,

comme contre la concurrence, anticoncurrentiel au sens large. Il est ainsi tantôt une

simple restriction de concurrence (A), tantôt l’objet d’une pratique véritablement

anti-concurrentielle –au sens strict (B). Dans les deux cas, il s’agira de s’atteler à

l’étude de l’avantage contractuel par rapport au droit de la concurrence.

A. L’avantage contractuel restrictif de la concurrence

6. L’avantage concurrentiel : un délit civil. L’avantage est ici indu, puisqu’il

constitue dans ce cas un délit spécifique. La négativité de l’avantage se retrouve

–3–

particulièrement en matière de pratiques restrictives à la concurrence. L’article

L.422-6, I, 1° et 3° du Code de commerce prohibe ainsi l’avantage qui ne correspond

à aucune contrepartie (1°) ou à une contrepartie disproportionnée ou encore comme

condition préalable à la passation de commandes (3°). Ces articles ont vocation à

encadrer les relations entre fournisseurs et distributeurs dans le monde de la grande

distribution. Par ces articles, deux pratiques sont particulièrement visées : la

coopération commerciale et la corbeille de la mariée. Cette dernière vise à ce que le

distributeur contribue au paiement d’une opération du fournisseur, sans qu’il en retire

une contrepartie. Elle est à ce titre expressément visée par le premièrement de

l’article susmentionné : « Un tel avantage peut notamment consister en la

participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie

proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une

acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de

magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement

ou d'achat ». Cependant, seul l’avantage sans contrepartie est l’objet du contrat, celui

préalable à la passation de commandes étant une condition à la passation du contrat.

7. L’avantage concurrentiel : un délit pénal. Au-delà de la condamnation de ces

pratiques, dont la sanction est l’engagement de la responsabilité délictuelle de son

auteur, d’autres pratiques constituent des infractions pénales. Contrairement aux

avantages à proprement parler anticoncurrentiels (entendu comme une pratique

anticoncurrentielle et non comme simplement restrictive de concurrence), ces délits,

une fois constatés, sont sanctionnés, sans possibilité de rachat. Ainsi, l’avantage qui

constituerait une pratique restrictive de concurrence ne peut être durable, en étant

systématiquement sanctionné. Tel est le cas par exemple, d’un fournisseur qui

souhaiterait se distinguer par le prix et imposerait à ses distributeurs, un prix

minimum de revente, pratique pouvant être sanctionnée par une amende de 15 000 €,

en vertu de l’article L.442-5 du Code de commerce. Par ailleurs, cette imposition

peut également constituer une pratique anticoncurrentielle, s’il existe un accord entre

un fournisseur et un distributeur.

–4–

B. L’avantage contractuel contraire à la concurrence

8. L’avantage visé par une pratique anticoncurrentielle est en principe prohibé en soi

(1), cependant il n’en sera pas pour autant nécessairement sanctionné (2).

1. La prohibition per se de l’avantage anticoncurrentiel

9. L’avantage concurrentiel et la pratique anticoncurrentielle. La principale

pratique anticoncurrentielle qui entoure un avantage concurrentiel est l’entente,

l’abus de position dominante correspondant à une situation particulière du marché,

où une entreprise y est le leader et tire abusivement profit de cette position. L’entente

peut être horizontale (des concurrents se concertent) ou verticale. Dans ce cas, il

s’agit typiquement de fournisseurs et de distributeurs qui passent un accord.

L’entente verticale sera ici la seule envisagée, la prohibition des ententes verticales

visant en réalité à contrôler les effets qu’a un contrat sur la concurrence, ce qui

répond à la problématique de l’obtention d’un avantage concurrentiel par le contrat.

Dès lors, cette pratique anti-concurrentielle limite nécessairement l’apposition d’un

avantage concurrentiel dans le contrat.

10. La restriction de l’avantage contractuel par la prohibition des ententes

verticales. Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris condamne une entente

verticale sur les prix. Le 26 janvier 20122, dans un arrêt dit « Beauté Prestige

International », elle confirme la décision rendue par l’Autorité de la concurrence3.

Elle condamne les appelantes du secteur du parfum de luxe pour ententes verticales

(LVMH, Beauté prestige International, Chanel, Clarins, Hermès, Christian Dior,

Guerlain…). La Cour d’appel déclare infondée le recours en annulation, malgré les

spécificités du secteur du luxe invoquées par certaines de ces entreprises afin de

s’exonérer. Elle approuve l’Autorité de la concurrence en justifiant les différents

éléments constitutifs d’une entente sur les prix : « que partant, la réalité des

pratiques ou d’actions concertées entre distributeurs et fournisseurs portant sur un

2 CA Paris, Pôle 5 Ch. 5-7, 26 janv. 2012, n°2010/23945

3 AC 13 mars 2006, 06-D-04 bis, décision relative à des pratiques relevées dans le secteur de la

parfumerie de luxe.

–5–

prix de vente minimum équivalant à un prix plancher et celle d’une police de prix

impliquant aussi bien les fournisseurs que les distributeurs sont à l’évidence les

éléments les plus significatifs du faisceau d’indices, graves, précis et concordants

propres à établir la réalité d’une entente verticale généralisée sur les prix, contraire

aux dispositions combinées des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 §1 du

TCE (aujourd’hui 101§1 du TFUE) ; que la simple constatation d’un alignement de

prix n’est pas en soi suffisamment éclairant pour caractériser l’existence de cette

infraction administrative »4.

11. L’avantage recherché apparait clairement dans cet arrêt. Il s’agit pour les

fournisseurs de contrôler le prix de revente du produit par les distributeurs. Plus

précisément, l’objectif est ici de pouvoir revendre le produit luxueux au prix le plus

bas, la pratique en question portant sur l’imposition d’un prix plancher, autrement

appelé prix minimum. Cette pratique interdite en soi (article L.442-5 du Code de

commerce) en tant que pratique restrictive de concurrence. Elle est également

prohibée si elle consiste en une entente. Les éléments constitutifs d’une entente sont

repris par l’arrêt. La pratique doit être concertée : elle porte sur les prix, d’une part, et

est contrôlée par une police des prix pratiqués par le fournisseur, d’autre part.

12. L’encadrement strict de l’avantage issu de la fixation du prix. Le prix s’avère

anticoncurrentiel, si, conformément à l’article L.420-1, 2° du Code de commerce, il a

pour effet de limiter ou restreindre l’accès de ses concurrents à un marché. Cet article

s’applique tant aux ententes horizontales que verticales et sert de fondement à l’arrêt

Beauté prestige. Le droit européen est similaire sur ce point. L’article 101 du TFUE

(ex article 81 du TCE) prohibe également les ententes verticales. Le Règlement

d’exemption R330/2010 énonce clairement au sein des premiers points que l’article

101 du TFUE s’applique à certaines catégories d’accords verticaux. L’article 101

concerne donc les ententes verticales. En vertu du premier paragraphe, point a, de cet

article, le prix ne peut être fixé de façon directe ou indirecte, peu importe que ce soit

le prix d’achat, de vente ou tout autre contrat.

4 CA Paris, Pôle 5 Ch 5-7, 26 janv. 2012, précité, p.49.

–6–

13. La fixation du prix est donc très encadrée et témoigne de son caractère

avantageux. L’intérêt de fixer des prix et particulièrement des prix bas, permet

d’unifier un réseau ou en l’absence de réseau, d’avoir une offre uniforme pour un

produit sur un territoire déterminé. Cependant, l’avantage obtenu est très défavorable

pour le consommateur, la concurrence étant éludée, voire nulle, il ne peut bénéficier

de conditions favorables, dont le prix. C’est pourquoi, imposer un prix de revente

minimum constitue la plus grave des restrictions caractérisées en droit européen.

L’article 4 a du Règlement d’exemption R330/2010 retire en effet le bénéfice de

l’exemption à cette pratique.

2. La sanction aléatoire de l’avantage anti-concurrentiel

14. Des pratiques anti-concurrentielles nulles de plein droit. En principe, les

pratiques susmentionnées sont prohibées en soi. La sanction est la nullité absolue, de

plein droit de ces pratiques5. Toutefois, ce principe est largement remis en cause tant

à l’égard de la difficulté d’apporter la preuve (a) (problème qui se retrouve également

en matière de concurrence déloyale) qu’aux possibilités offertes pour le rachat de la

pratique (b).

a) La difficulté intrinsèque de la preuve

15. La difficulté de prouver l’accord. L’entente verticale, bien que portant sur un

contrat, porte en réalité sur un accord tacite. La pratique incriminée, ici des prix bas

de revente imposés, est généralement non contractualisée, afin d’éviter précisément

d’être trop facilement identifiable et donc sanctionnée en tant que pratique

restrictive, ou plus grave, comme entente. C’est pourquoi, elle est implicite et peut

constituer en l’apposition de prix étiquetés. Dans ce cas, il existe certes une

imposition mais il n’est pas rapporté l’accord nécessaire à toutes ententes. L’absence

de preuves est donc intrinsèque à l’entente, puisqu’elle est à dessein implicite.

Cependant, la jurisprudence constante permet des moyens de preuve facilitée pour

l’établir. La preuve peut ainsi être rapportée par un faisceau d’indices « graves,

précis et concordants » qui établissent que le prix voulu pour la revente est connu des

5 Article L420-3 du Code de commerce ou Article 101 § 2 du TFUE.

–7–

distributeurs, qu’une police des prix a été mise en place afin de contrôler leur

application, qui doit être effective6. L’arrêt Beauté prestige réunit en l’occurrence ces

indices qualifiés de « graves, précis et concordants ».

16. La preuve est donc difficile à rapporter, ce qui rend incertain la sanction de

l’avantage : pour des mêmes faits, la preuve pourra ou non être rapportée et donc la

pratique ou ne pourra pas être sanctionnée. L’avantage anti-concurrentiel qui serait

indirectement issu du contrat ne pourra être aisément conservé, parce qu’il risque

d’être sanctionné, même si elle est aléatoire. Cependant, les ententes verticales

restent courantes, les entreprises estimant ou constatant qu’il y a plus de profits à

retirer d’une entente que de risques encourus, même si la proportion entre ce qui est

découvert, et plus encore ce qui est sanctionné, et ce qui existe est inconnue. Il est en

effet fort probable qu’une grande partie soit inconnue.

b) La faculté extrinsèque de rachat

17. Le droit européen comme le droit interne ne sanctionne pas automatiquement une

pratique pourtant interdite en soi. Il existe en effet certaines facultés permettant en

quelque sorte de « racheter » une pratique prohibée. Une entente peut sous certaines

conditions, être exemptée (i). Par ailleurs, l’Autorité de la concurrence dispose de

voies procédurales permettant également de diminuer la sanction (ii).

(i) L’exemption de la pratique

18. Le droit français comme droit européen pose autant des exemptions catégorielles

qu’individuelles. Si elles visent toutes deux à exonérer une pratique, elles ont des

conditions d’application différentes et doivent être appliquées dans un sens précis :

les exemptions catégorielles avant les exemptions individuelles.

19. Les exemptions catégorielles. En droit français, c’est l’article L.420-4 II du

Code de commerce qui les pose, tandis qu’en droit européen, c’est l’article 101§2 du

TFUE qui les énonce. L’article L.464-6-1, b) du Code de commerce retient ainsi que

les ententes verticales, celles entre « des entreprises ou organismes qui ne sont pas

6 Cons. Conc. N°06-D-04, 13 mars 2006.

–8–

concurrents existants ou potentiels sur l’un des marchés en cause ». En revanche, en

droit européen, c’est la communication n°368/13 du 22 décembre 20017 qui pose ces

seuils. Le point 4 de cette communication retient que la Commission n’engage pas de

procédure dans les cas retenus pour la communication. Le point 7 retient également

le seuil de 15 % pour les accords verticaux. Ainsi, si les entreprises à l’entente ont

une part de marché inférieure à ce seuil, les pratiques sont en principe exonérées, car

considérées comme n’affectant pas réellement le marché concerné.

20. Cependant, certaines pratiques sont insusceptibles d’être exemptées par

catégorie. L’article L.464-6-2 du Code de commerce énonce que l’article L.464-6-1

du Code de commerce ne s’applique pas lorsqu’il existe des restrictions

caractérisées, puis il liste ces restrictions. Constituent notamment une restriction

insusceptible d’exemption catégorielle, les pratiques qui visent directement ou

indirectement à fixer un prix de vente (point a) ou encore d’interdire les ventes dites

passives, qui se font hors du territoire contractuel prévu pour le distributeur (point b).

Pareillement le droit européen pose des pratiques qui sont insusceptibles

d’exonération par ce biais. Elles sont listées à l’article 4 du Règlement d’exemption8.

Il retient que les pratiques sont insusceptibles d’exemption si elles ont notamment

pour objet de restreindre la fixation du prix par le distributeur, en l’occurrence

« l’acheteur » (point a). Est également considérée comme une pratique restrictive,

l’interdiction des ventes passives (point b). En outre, il existe en droit européen, une

présomption qui pose un seuil. Entre 15 % et 30%, les pratiques ne sont pas des

restrictions caractérisées : celles-ci ne porteraient en effet pas atteinte au droit de la

concurrence9, en vertu du point 8 du Règlement n°330/2010. A contrario, cela sous-

entend que lorsque le seuil de 30% de parts de marché cumulées est dépassé, quelle

7 Communication n°C/368/13 de la Commission européenne du 22 décembre 2001 concernant les

accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de

l’article 81 §1 du traité instaurant la Communauté européenne (de minimis).

8 Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010 : Règlement d’exemption

concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union

9 Il s’agit des restrictions exclues, supposées moins attentatoires au droit de la concurrence, selon

l’article 5 du Règlement d’exemption n°330/2010.

–9–

que soit la nature de la restriction –la pratique–, celle-ci est insusceptible de rachat

par une exemption catégorielle.

21. Les exemptions individuelles. L’exemption individuelle est la dernière

possibilité de racheter une pratique anti-concurrentielle, même constituant une

restriction caractérisée. En droit interne, l’article L.420-4, I, 2 du Code de commerce

pose la condition essentielle à l’exemption individuelle : il faut que la pratique

contribue à apporter un progrès économique. Il en va pareillement en droit européen,

conformément à l’article 101§3 du TFUE. Globalement, le progrès économique doit

être favorable et compenser les effets négatifs qu’a cette pratique. La pratique devra

notamment avoir pour effet de sauvegarder des emplois, conférer un profit aux

consommateurs.

22. Dès lors, les exemptions contribuent également à fragiliser la prohibition de

l’avantage anti-concurrentiel, celui-ci pouvant être racheté. Sa conservation en est

donc affectée et est très aléatoire, particulièrement en ce qui concerne l’exemption

individuelle, clairement soumise à l’appréciation des juges.

(ii) L’exemption de la sanction

23. L’autorité de la concurrence, en contrepartie de certaines facilités d’obtention de

preuves par une entreprise, réduit la sanction que subirait cette entreprise si elle ne

collaborait pas à l’établissement de la pratique dont elle est auteur. L’exemption peut

ainsi être totale ou partielle.

24. L’exemption issue de la procédure de clémence. L’article L.464-2, IV du Code

de commerce prend en compte la contribution, apportée par une entreprise, aux fins

d’établir une pratique anti-concurrentielle. Cette procédure appelée procédure de

clémence vise clairement pour une entreprise à dénoncer une pratique anti-

concurrentielle à laquelle elle est partie, en échange de la clémence de l’autorité de la

concurrence. La clémence de l’Autorité se manifeste par une réduction totale ou

partielle de la pratique. L’entreprise qui établit la première la pratique bénéficiera

d’une exemption totale, les entreprises qui apporteront des faits par la suite ne

pourront être exonérées que partiellement, sous la réserve de l’apport de preuves

–10–

inconnues et nécessaires à l’établissement de la pratique. Ainsi, des éléments non

pertinents ou déjà établis ne donneront pas lieu à exonération.

25. L’exemption issue de la procédure de non-contestation des griefs. L’article

L.464-2, III du Code de commerce pose la procédure dite de non contestation des

griefs. Elle consiste comme son nom l’indique à ne pas contester les griefs qui sont

reprochés à une entreprise. Cette dernière pourra bénéficier d’une sanction réduite si

elle renonce à se défendre sur les pratiques qui sont invoquées à son encontre. Dans

ce cas, elle bénéficiera selon l’article susmentionné d’une réduction de la sanction

maximum encourue qui sera réduit de moitié. Toutefois, s’il n’est pas possible de

contester la réalité et les effets des griefs, une entreprise conserve néanmoins la

possibilité de contester les éléments permettant de déterminer le quantum de la

sanction, à savoir la gravité des faits et le dommage causé à l’économie10

.

26. Le montant peut par ailleurs être encore réduit, si l’entreprise s’engage à modifier

son comportement pour l’avenir, c’est-à-dire s’engage à ne plus recommencer, en

vertu de l’article précité.

27. L’absence de prévisibilité consécutive à la variété des sanctions. Par

conséquent, dans ces deux procédures devant l’autorité de la concurrence, la sanction

est susceptible de variations. Si celles-ci sont relativement prévisibles, il en va

différemment de la sanction encourue initialement. Elle repose en effet sur la gravité

des faits reprochés, l’importance du dommage causé à l’économie11

, notions

volontairement ambigües. Du faits de ces éléments lâches, il y a peu de prévisibilité,

et ce bien que le montant maximum de la sanction encourue par une entreprise soit

10% de son chiffre d’affaire HT mondial le plus élevé au cours d’un des exercices

clos précédemment à celui durant lequel les pratiques ont été mises en œuvre12

.

10

AC Sté Lacroix Signalisation

11 Article L.464-2, I, alinéa 3 du Code de commerce

12 Article L.464-2 alinéa 4 du Code de commerce

–11–

II. — Le traitement déloyal de l’avantage

28. L’avantage peut également être sanctionné sur le droit civil de la responsabilité

délictuelle de l’article 1382 du Code civil. La prohibition des pratiques restrictives de

concurrence opérée par l’article L.442-6 du Code de commerce est sanctionnée par

l’engagement de la responsabilité civile de son auteur. Cette prohibition a été

néanmoins précédemment traitée, dans le cadre des pratiques contre la concurrence,

puisqu’elle est avant tout restrictive de concurrence. Classiquement, l’engagement de

la responsabilité civile nécessite la réunion de trois conditions cumulative : une faute,

un préjudice et un lien de causalité entre les deux.

29. L’avantage sanctionné est ici un avantage déloyal, indûment obtenu et constitutif

d’une faute Généralement, la faute ne pose pas de difficultés, en résultant d’un

dénigrement d’une entreprise concurrente ou encore de l’imitation d’un concurrent.

Ce dernier point est une faute si la copie débouche sur une confusion dans l’esprit du

public ou si elle est plus généralement le fait d’un parasitisme. Bien souvent, la faute

résultera de l’irrespect d’une loi. Par exemple, une entente est prohibée au titre des

pratiques anti-concurrentielles, mais pourra également donner lieu à des dommages-

intérêts si elle a causé un préjudice à un concurrent. L’avantage peut encore être issu

de l’imitation d’un produit ou d’une technique ayant fait ses preuves.

30. Cependant, il en va tout autrement en ce qui concerne l’établissement du lien de

causalité et celui du préjudice. Le lien de causalité souffre en général de la difficulté

d’établissement de la preuve (A), tandis que le préjudice est difficilement

déterminable (B).

A. La difficulté probatoire du lien de causalité

31. En principe, l’article 1315 alinéa 1 du Code civil impose à celui qui réclame

l’exécution d’une obligation de la prouver. En matière délictuelle, la charge de la

preuve incombe donc à celui qui compte s’en prévaloir. Le problème est de prouver

par un faisceau d’indices graves, précis et concordants qui permettent de relier la

faute (copie d’un produit…) à un préjudice. Or, risquant une sanction, les auteurs

d’une pratique déloyale, n’ont aucun intérêt à les faire apparaître. Dès lors, le lien

–12–

causal est difficile à établir et c’est généralement ce lien qui fait défaut entre la faute

et le préjudice, sachant que ce denier est difficile à déterminer.

B. La difficulté de détermination du préjudice

32. Le préjudice d’atteinte à l’image. Le préjudice en matière de concurrence

déloyale est causé à une société, il ne pourrait être a priori qu’un préjudice matériel.

Mais, la Cour de cassation a accepté le préjudice moral d’une société, lors d’un arrêt

du 15 mai 201213

, rendu aux visas des articles 1382, 1383 et 1147 du Code civil,

démontrant ainsi une volonté de généraliser la solution, ce qui est également attesté

par l’utilisation de l’expression générale : « s’agissant de sociétés » dans l’attendu.

L’attendu de la Cour d’appel, cassé, énonce en effet « pour rejeter les demandes de

la société La Pizzeria et de la société Jafa au titre du préjudice moral, l’arrêt retient

que s’agissant de sociétés, elles ne peuvent prétendre à un quelconque préjudice

moral ». Si l’admission du préjudice moral à tout type de sociétés ne fait ici pas de

difficulté, de quel préjudice moral s’agit-il ? Il semblerait que ce soit une atteinte à

l’image de la société, la Cour d’appel de Paris l’ayant retenu dans un arrêt isolé14

.

Cependant, si ce préjudice est autorisé, rien n’est dit sur les conditions

d’indemnisation. Comment déterminer le quantum ? Le préjudice étant moral, il est

par nature difficilement quantifiable. C’est pourquoi, conformément à la pratique, le

préjudice est généralement posé de façon totalement arbitraire. Le préjudice

d’atteinte à l’image aura généralement lieu, lorsque par la copie (médiocre), une

entreprise dévalorise et porte atteinte à l’image de la société victime. Cette dernière

pourra donc demander l’indemnisation d’un préjudice d’atteinte à l’image.

33. Le préjudice matériel. En ce qui concerne le préjudice matériel, celui-ci doit se

distinguer de la faute concurrentielle, les dommages-intérêts punitifs étant interdits.

Dès lors, quel peut être ce préjudice ? Il apparait bien souvent que la déloyauté de la

concurrence n’a d’incidence que si elle a pour effet de diminuer la clientèle de la

13

Cass. Com. 15 mai 2012, n°11-10.218

14 CA Paris, 30 juin 2006.

–13–

société subissant la déloyauté15

. Le préjudice est donc la perte de clientèle. Ce

préjudice n’est pas un préjudice éventuel, il doit s’analyser en gain manqué, ce qui

est un préjudice certain mais dont l’indemnisation n’est pas fixée. Or, la perte de

clientèle est d’une part difficilement quantifiable et d’autre part si elle est constatée

très difficile à rattacher à l’acte déloyal. En effet, comment savoir qu’un client est

allé chez le concurrent et au-delà comment connaître les raisons qui l’on fait quitter

le giron de l’entreprise victime ? C’est pourquoi, le quantum est généralement

focalisé sur la perte de chiffre d’affaires en présumant que celle-ci correspond à la

perte de clientèle. Ainsi, tout comme en matière d’atteinte à l’image, le préjudice est

ici difficilement déterminable. Ceci rejaillit sur l’établissement du lien de causalité,

qui devient difficile à établir puisque le préjudice n’est pas très clair, il est donc

difficilement rattachable à l’acte déloyal.

34. L’influence juridique sur l’avantage. Par conséquent, l’avantage est

effectivement traité négativement par le droit, qu’il soit de la concurrence ou qu’il

soit de la responsabilité civile. Ainsi, l’avantage en résultant est nécessairement

influencé (infra). Toutefois, la prohibition du droit est aléatoire, puisque rien n’est

précisément fixé, en ce qui concerne les sanctions, ou en ce qui concerne

l’établissement de celles-ci que soit par la preuve ou par le préjudice. C’est pourquoi,

si l’avantage concurrentiel peut être contractualisé, sa conservation sera soumise à

l’aléa, particulièrement s’il est illégal. L’illicéité de l’avantage concurrentiel est une

réalité à prendre en compte, car c’est bien souvent celui qui est utilisé en raison de

son efficacité (infra). Mais, l’objectif recherché est ici de contractualiser un avantage

concurrentiel légal.

Section 2. La limitation de l’avantage concurrentiel à une

optimisation contractuelle

35. Le paradoxe concurrentiel. Un paradoxe apparait : l’avantage concurrentiel en

visant intrinsèquement à évincer les concurrents d’une entreprise est prohibé par le

15

Outre le préjudice d’atteinte à l’image qui dans ce cas ne nécessite pas une baisse de clientèle, mais

en est généralement l’origine, si bien que les deux préjudices sont réunis en pratique.

–14–

droit. Mais, en réalité, le droit prohibe l’avantage qui restreint trop la concurrence,

c’est-à-dire celui qui est trop efficace. Dès lors, l’obtention d’un avantage ne peut

viser un véritable avantage, c’est une optimisation. Ainsi, contractualiser un avantage

ne peut qu’être une optimisation du contrat, si toutefois il s’agit d’un avantage légal.

36. La pratique des entreprises face aux pratiques anti-concurrentielles. Il ne

faut en effet pas négliger l’aspect lucratif que peuvent constituer les pratiques

illégales ou déloyales développées ci-dessus. Peu d’entre-elles sont en effet

découvertes et moins sont réprimées, puisque, par exemple, nombre de procédures

engagées devant l’autorité de la concurrence sont en réalité issues de la procédure de

clémence. Dans le même sens, les pratiques ne sont pas nécessairement prouvées,

établies ou encore sanctionnées, la sanction pouvant être inexistante ou réduite. Il en

résulte d’une part, la difficulté de conserver un avantage concurrentiel illégal, faute

de prévisibilités sur les risques encourus et d’autre part l’établissement d’un avantage

concurrentiel effectif, si celui-ci est légal.

37. L’optimisation de l’avantage contractuel. Par conséquent, la contractualisation

de l’avantage concurrentiel ne pourra en réalité qu’être une optimisation, un outil au

service d’une stratégie globale. A ce titre, si une entreprise désire mettre en valeur un

produit innovant, elle pourra opter pour des réseaux de distribution permettant de

réserver le bien (qui sera ainsi plus cher : le prix n’étant pas un obstacle à l’achat),

puisque la rareté est créatrice d’envie. Le choix d’un réseau de distribution plutôt

qu’un autre est clairement la preuve du caractère vectoriel du contrat. Les

développements qui suivront, ne viseront donc qu’à optimiser le contrat, afin qu’il

soit un support efficace pour que le véritable avantage, portant sur un bien innovant

ou sur un prix, permette à l’entreprise de se détacher de ses concurrents. Toutefois, il

convient d’ores et déjà de nuancer le propos en ce qui concerne l’avantage par le

prix. Ce dernier sera en effet nécessairement limité puisqu’il est généralement

contractualisé, la majorité des contrats étant des contrats de vente.

38. La nécessité de la phase précontractuelle. L’optimisation du contrat nécessite

naturellement l’analyse des différentes clauses. Pourtant, préalablement à tout

contrat, une relation va se nouer entre les futurs cocontractants. L’offrant, ce

professionnel, doit donc préalablement séduire et amener son contractant,

–15–

professionnel lui-même ou consommateur, à accepter la proposition et ainsi former le

contrat. En effet, même si un produit est très attractif, voire constitue un produit

incontournable16

, il doit nécessairement être diffusé, pour informer le futur

contractant de son existence ou communiquer avec le client conquis. Il s’agira d’une

véritable information pour le professionnel, tandis que pour le consommateur celle-ci

sera plus idéalisée. La différence d’informations entre professionnel et

consommateur se comprend par la professionnalisation de l’un et de l’ingénuité de

l’autre. Le professionnel ne pourra en effet être leurré, contrairement au

consommateur. C’est pourquoi, l’information qui sera mise à la disposition du

consommateur sera sans être trompeuse, édulcorée. L’information du consommateur

s’apparente plus à une séduction alors qu’il s’agit véritablement d’une information

pour le professionnel.

39. Suite à cette phase précontractuelle, il y aura logiquement la conclusion d’un

contrat. Contrairement à cette période avant-contrat17

, qui optimise l’obtention du

meilleur partenaire, le contrat qui résultera de la négociation, devra lui aussi tendre à

être le plus profitable pour l’une des parties. La partie qui bénéficiera au mieux de ce

contrat pourra par la suite envisager d’être compétitive vis-à-vis de ses concurrents.

Il convient de rappeler que si la phase précontractuelle a pour but de rechercher le

cocontractant le plus adapté dans une relation entre professionnels, la logique est en

revanche différente dans les contrats de consommation. Le consommateur « subit »

le contrat, contrairement au professionnel. Ainsi, l’avantage concurrentiel issu à

proprement parler du contrat ne pourra se situer que dans un contrat entre

professionnels. Le consommateur ne sera donc que la cible finale qu’il faudra séduire

et idéalement fidéliser.

40. Problématique. L’enjeu principal de tout contrat est de trouver le meilleur

cocontractant, celui qui permettra le plus de bénéfices (pécuniaires ou autres). Mais,

16

Un produit dit « incontournable » est un produit que la grande distribution ne peut pas se permettre

de ne pas commercialiser. Il est de surcroit souvent insubstituable dans l’esprit du consommateur :

Nutella, Coca- Cola, Pampers…

17 Au sens large (syn. Phase précontractuelle)

–16–

il faut préalablement au contrat, trouver ce partenaire. Comment un professionnel

peut-il attirer au mieux celui-ci ? La réponse diverge selon la qualité de professionnel

ou de consommateur du cocontractant potentiel. L’information reçue l’est en effet

différemment selon ces deux qualités. Le professionnel pourra se contenter de

normes techniques, tandis que le consommateur aura besoin d’une aide. Pour un

ordinateur, les professionnels –ou ceux suffisamment initiés– pourront se contenter

d’informations concernant le disque dur, le processeur, etc. En revanche, un

consommateur aura besoin d’une approche plus pratique lui permettant d’entrevoir

notamment les besoins satisfaits par l’ordinateur en question ou s’il est de bonne ou

mauvaise qualité. Il en ressort une asymétrie d’informations entre professionnels et

consommateurs. Toutefois, si elles sont asymétriques, elles sont toujours présentes et

nécessaires. Il est en effet impossible pour un professionnel « d’exister » sur un

marché sans diffuser des informations, c’est-à-dire sans annoncer l’activité qu’il

exerce, les produits qu’il propose. Même un leader se doit d’informer régulièrement

ses clients et ceux à venir. Coca-cola fait en ce sens régulièrement des campagnes de

publicité notamment pour faire part de la sortie d’un nouveau produit. La publicité

est ici un moyen efficace de diffuser des informations au consommateur. Elle est ici

développée plus bas.

41. Plan. Par conséquent, il convient dans un premier temps d’envisager la phase

précontractuelle et plus précisément la diffusion attractive de l’information du

professionnel. Cette information doit cibler et optimiser la recherche du meilleur

futur cocontractant, quelle que soit sa qualité (Partie 1). A vrai dire, il ne s’agit pas

d’obtenir un avantage concurrentiel, mais de trouver un cocontractant avec lequel il

ressortira du contrat, le meilleur avantage sur la concurrence. En effet, si le contrat

peut revêtir cet avantage, il est aussi naturellement soumis à la relation des parties18

.

Il est donc indispensable de contracter avec un partenaire adapté pour espérer un

contrat profitable. Le contrat ne sera donc envisagé que dans un second temps (Partie

2), après cette phase précontractuelle.

18

Les contrats sont en effet généralement synallagmatiques puisqu’il s’agit majoritairement de contrat

de vente ou de prestations de services, qui par ailleurs ne seront jamais à titre gratuit.

–17–

PARTIE 1. LA PREPARATION DE L’AVANTAGE

CONCURRENTIEL

43. Présentation. La séduction du futur contractant ne sera efficace que si elle

correspond au public envisagé, l’attraction devant cibler son futur partenaire, à tout

le moins abstraitement. Les professionnels et consommateurs n’ont en effet ni le

même regard ni les mêmes envies. Le professionnel n’a ainsi pas besoin d’être

séduit, mais d’être informé sur les qualités du produit ou du service, objet du contrat

projeté. Le consommateur a quant à lui, besoin certes d’être informé, mais surtout

convaincu de l’utilité d’un bien ou d’un service. C’est pourquoi, l’information qui lui

sera fournie sera idéalisée. Cette différence amène nécessairement à faire une

distinction entre professionnel et consommateur. L’attraction du professionnel

(Chapitre 1) sera ainsi étudiée avant celle du consommateur (Chapitre 2).

Chapitre 1. L’ATTRACTION PREALABLE DU PROFESSIONNEL

44. Présentation. Dans le cadre d’un contrat entre un fournisseur et un distributeur,

le distributeur se fera lui-même son opinion sur le contrat projeté et appréciera le

profit qu’il pourra en retirer. Sa qualité de professionnel est en effet intimement liée à

la connaissance qu’il a de son domaine d’activités. C’est donc suivant le secteur

concerné, soit le fournisseur, soit le distributeur qui cherchera à attirer, tout

dépendant de la position de force que possèdent les fournisseurs ou les distributeurs

dans ce domaine. Marginalement19

, cela peut être le distributeur qui occupe cette

place de choix, comme dans le secteur de la grande distribution française. Dans ce

cas, ce sera le fournisseur qui le démarchera. Il ne faut cependant pas conclure à une

passivité de l’opérateur puissant, même s’il s’avère naturellement que de la puissance

découle une certaine attractivité. Ce dernier devra donc lui aussi veiller à la diffusion

19

Marginalement au regard du nombre de domaines concernés par cette inversion du système de

distribution, il en va différemment au niveau pécuniaire.

–18–

– au moins minimale – des informations relatives à son activité, et plus précisément

celles concernant ses produits ou ses services.

45. Le pouvoir de négociation. La négociation constitue une part importante du

processus menant à la conclusion du contrat. Elle se définit comme « l’action de

traiter une affaire, de passer un marché et, par extension (sens principal

aujourd’hui), opérations préalables diverses (entretiens, démarches, échanges de

vues, consultations) tendant à la recherche d’un accord. Comp. concertation ;

désigne aussi bien la discussion d’un contrat en vue d’arriver à sa conclusion

(pourparlers précontractuels impliquant une discussion sur les conditions du contrat

spécialement sur le prix) que les efforts déployés en vue du règlement d’un différend

(conflit collectif ou international) ».20

L’étude ne portera que sur ce processus

précontractuel indispensable à l’obtention d’un contrat adapté et profitable soit au

fournisseur, soit au distributeur. Notons que la négociation commerciale et plus

largement la faculté de négocier d’une partie peut être amoindrie en fonction de la

puissance de l’opérateur avec qui elle souhaite contracter, ce qui peut la conduire

dans une situation de faiblesse similaire à celle d’un consommateur face à un

professionnel, le contrat conclu s’apparentant à un contrat « d’adhésion »21

.

46. Le rôle central de l’information. L’information est essentielle pour la

négociation et a fortiori la conclusion d’un contrat. Elle est donc stratégique. Un

auteur retient à ce sujet qu’elle est « pour le décideur objet de convoitise et élément

stratégique incontournable. Dans notre société moderne, elle constitue un vecteur

fort de l’interaction stratégique et concurrentielle entre entreprises : détenir une

information procure souvent un avantage compétitif. Cette dissymétrie

20

G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8ème

éd. « Quadrige »

21 Ce contrat d’adhésion est une « dénomination doctrinale générique englobant tous les contrats dans

la formation desquels le consentement de l’une des parties (clients, consommateurs, voyageurs)

consiste à accepter une proposition qui est à prendre ou à laisser sans discussion, adhérant ainsi aux

conditions (délais, tarifs, etc.) établies unilatéralement à l’avance par l’autre partie (compagnie

d’assurance, entreprise de transport) ; se dit aussi de contrats comportant, en dehors des conditions

soustraites à la discussion, des conditions particulières sujettes à négociation ». G. Cornu,

Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8ème

éd. « Quadrige

–19–

informationnelle confère aux acteurs économiques un pouvoir de marché, de

négociation ou un moyen d’améliorer leur positionnement vis-à-vis des

concurrents »22

. L’information est donc capitale pour une négociation et une action

convenable sur le marché. Elle permet d’appréhender les différentes facettes du

marché, qu’un acteur seul ne peut constater, ainsi que les évènements imprévisibles

qui apparaitraient. Pourtant, si cette collecte d’informations peut apporter plus de

transparence sur le marché, et est à ce titre tout à fait souhaitable, elle n’est

néanmoins pas toujours bien perçue, des pratiques anticoncurrentielles pouvant

naître, notamment par l’utilisation frauduleuse d’informations collectées sur un

concurrent. Si le risque est prégnant entre concurrents (ententes, abus de position

dominante), il existe aussi dans les relations verticales entre acheteur et vendeur.

Néanmoins, il peut avoir une dissymétrie informationnelle lors d’un appel d’offres.

L’acheteur pourrait ainsi décider de cibler sa diffusion d’information, ou

communiquer à un des candidats des informations privilégiées, de façon soit à

favoriser un des candidats soit à exclure les indésirables23

.

47. Plan. Cependant, si l’opérateur doit donner l’information (Section 1), il ne le fait

pas nécessairement seul, il existe aussi des intermédiaires à l’information (Section 2).

La pratique veut en effet qu’il soit souvent fait appel à un intermédiaire pour la

passation de contrat entre professionnels. C’est particulièrement le cas en matière de

grande distribution où l’intermédiaire principal, la centrale d’achat ou de

référencement, joue ce rôle. Celui-ci peut se révéler précieux et recherche souvent

mieux le partenaire que le professionnel seul. Pourtant, sa rémunération est onéreuse

et il n’est donc pas accessible à tous.

Section 1. L’attractivité limitée de l’information diffusée par

l’opérateur

48. L’appel d’offres. Outre négocier, il existe une autre technique, plus indirecte,

qui permet de faire appel à l’offre, afin d’obtenir des partenaires potentiels. L’appel

22

D. Lescop, les échanges d’informations entre non-concurrents, D 2009, p.187

23 Ibidem, p.189

–20–

d’offres n’est pas en soi une négociation, puisque l’offre engage juridiquement son

auteur à l’acceptation du destinataire24

. Cependant, l’appel d’offre n’a pas

nécessairement une offre juridique comme objet, il s’agit bien souvent de

pourparlers. Les pourparlers sont une négociation non commerciale par opposition à

la négociation commerciale, qui est une négociation particulière. Il convient donc ici

de les envisager. Elles s’avèrent être non seulement un outil qui a pour finalité

l’obtention d’un contrat adapté et qui a aussi pour intérêt de faire circuler les

informations. Ces dernières correspondent en réalité aux éléments –essentiels– que

les futurs partenaires souhaitent voir figurer au contrat. La négociation commerciale

(II) est légalement imposée et requiert que soient diffusés certains éléments dans les

conditions générales. La négociation repose donc sur un socle informatif dont les

composants sont imposés ad minima, l’auteur des conditions générales étant invité à

aller au-delà de ce qui est prescrit. L’appel d’offre (I) ne vise pas en soi la

négociation, mais diffuse largement une offre et informe donc par ce biais. Il

constitue une technique particulière de communication, qui vise à obtenir le plus de

partenaires possibles pour négocier, les pourparlers étant majoritairement l’objet de

l’appel d’offre.

I. — Le préalable informatif libre de l’appel d’offres

49. Définition. Il s’agit en effet d’un « procédé de mise en concurrence des

entrepreneurs, encore appelé soumission, consistant pour le maître de l’ouvrage à

inviter les entrepreneurs à proposer un prix, en s’engageant, en principe, à traiter

avec celui qui offrira le prix le plus bas (si, par ailleurs, il présente les garanties

exigées par le cahier des charges) »25

. Il s’en dégage une chronologie dans l’appel

d’offre : un appel aux offres (A) puis l’engagement d’une négociation (B).

24

V. en ce sens la définition retenue in Cass. Com. 6 mars 1990, n°88-12.477, Bull. Civ IV, 1990, n°

74 : « entre commerçants, une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la

volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. »

25 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8

ème éd.

–21–

50. Exclusions. Il convient donc d’appréhender uniquement l’invitation aux

pourparlers, qui n’est ni plus ni moins qu’une négociation. Les pourparlers sont à

l’inverse des offres, libres de tout engagement, ce qui constitue leur principal intérêt.

Si les offres sont généralement assorties d’un délai qui impose leur maintien jusqu’au

terme prévu, elles sont en principe rétractables jusqu’à l’acceptation de leur

destinataire. Mais, une fois cette acceptation faite, il n’est plus possible pour l’auteur

de se rétracter sans frais : l’offre contient donc un engagement.

A. L’appel aux offres

51. L’appel d’offres permet par nature de diffuser une information (ou offre) sur le

contrat projeté par l’auteur (1). Cependant, en s’analysant comme des pourparlers,

les appels d’offres permettent une négociation assez libre. Il est ainsi possible

d’avantager une personne qui répond à l’offre, plutôt qu’une autre (2).

1. La diffusion naturelle d’offres

52. La finalité de l’appel d’offres. La finalité d’un appel d’offre est comme son

nom l’indique, de collecter diverses offres pour ne retenir que celle ayant

généralement le prix le plus bas ou le meilleur rapport qualité/prix. Un appel d’offres

a pour première vocation de trouver et d’amener le plus possible de partenaires. En

effet, plus le choix est large, plus il y aura d’offres potentiellement avantageuses, à

condition toutefois, que ce qui est émis pour l’appel soit profitable.

53. Une diffusion de l’information par nature. Il est de l’essence même de l’appel

d’offres de communiquer. Afin de trouver des partenaires, il est nécessaire de leur

faire part d’une offre et de décrire celle-ci, afin qu’ils sachent au minimum quel en

est l’objet. L’appel d’offre divulgue donc des informations pour appeler des

partenaires. A la suite de l’annonce faite, il est tout à fait envisageable d’informer de

manière différente les destinataires qui se sont manifestés. Toutefois, ceci n’est

possible que dans la mesure où l’offre faite constitue des pourparlers.

–22–

2. La diffusion privilégiée de l’offre pour un futur partenaire

54. Une différenciation possible de l’information. Il est tout à fait possible

d’avantager un opérateur en lui divulguant plus d’informations, notamment sur

l’avancée des autres négociations. Généralement, il s’agira d’un ancien

cocontractant.

55. La possibilité d’avantager son ancien partenaire. L’arrêt de la Chambre

commerciale de la Cour de cassation du 6 mars 199026

n’interdit pas, selon le Pr.

Mestre, de communiquer à son partenaire, l’avancement des négociations pour lui

permettre, judicieusement, « de s’aligner sur les propositions d’un tiers dans le

cadre d’une clause d’offre concurrente à rebours »27

. L’auteur de l’offre peut

bénéficier d’une proposition satisfaisante tout en conservant un partenaire connu et

exemplaire. D’un autre côté, le partenaire est quasiment sûr d’être retenu s’il s’aligne

sur l’offre.

56. Par conséquent, s’il est possible de mener des négociations parallèles (voir ci-

dessous), il est également possible d’avantager son ancien cocontractant.

B. L’appel à la négociation

57. Comme il a été rapidement évoqué, l’appel d’offres s’analyse généralement non

pas comme une offre, mais comme des pourparlers (1). Ils sont une forme libre de

négociation qui permet de mener des négociations parallèles (2). Plus il y aura de

négociations parallèles et plus le contrat pourra être avantageux : le nombre de

concurrents va inciter ceux qui répondent à l’appel d’offres, à proposer une offre au

meilleur prix. L’auteur a donc tout intérêt à mener des négociations parallèles.

1. La nécessité d’un appel aux pourparlers

58. Des pourparlers comme offre. Comme évoqué précédemment, l’appel d’offre

s’il contient le terme d’offre, il ne constitue pas nécessairement une offre au sens

26

Cass. Com. 6 mars 1990, n°88-12.477, Bull. Civ IV, 1990, n° 74 précité.

27 Ibidem.

–23–

juridique. C’est d’ailleurs rarement le cas, puisqu’en l’absence de détermination de la

personne, l’appel d’offre est considéré comme des pourparlers28

, les appels d’offres

ne ciblant généralement pas les personnes. Ils sont donc présumés équivalant à des

pourparlers29

et non comme étant une offre juridique.

59. De plus, si en principe l’acceptation suffit à former le contrat30

, l’auteur de l’offre

se réserve bien souvent la faculté d’agréer l’acceptation. Cette faculté constitue une

réserve subjective : l’offre n’est donc plus ferme31

et doit être disqualifiée en

pourparlers. Le Pr. Chauvel retient à ce titre « l’auteur ayant indiqué qu’il ne se

considérait pas comme lié en cas d’acceptation. Il se produit alors une véritable

inversion du système : par la réserve de l’agrément, c’est le destinataire de la

proposition de contracter qui devient pollicitant et qui pourra éventuellement

révoquer son offre »32

.

60. Les pourparlers et la négociation. Les pourparlers se définissent comme les

« entretiens préalables à la conclusion d’un accord (convention, traité), négociations

et tractations préliminaires ». Il s’agit donc d’un terme juridique qui s’adresse à la

réalité précontractuelle qu’est la négociation33

. Toutefois, elle est facultative en

n’étant « ni une condition d’existence ni une condition de validité du contrat »34

28

L’article 14.2 de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises

retient à ce titre qu’ « une proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée

seulement comme une invitation à l’offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n’ait

clairement indiqué le contraire. »

29 « invitation à l’offre » selon l’article 14.2 de la Convention de Vienne précité.

30 Sous réserve que les éléments essentiels au contrat soient présents.

31 Cass. Com. 6 mars 1990, n°88-12.477, Bull. Civ IV, 1990, n° 74, précité.

32 P. Chauvel, Consentement, Rép. Civ. Dalloz, avril 2007.

33 Négociation qui s’entend ici comme en dehors de tout contrat, plus précisément de tout avant-

contrat.

34 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations–T.1–Contrats et engagement unilatéral, PUF, 2

ème éd.,

p.231.

–24–

61. L’intérêt de la négociation par rapport à l’offre. Les pourparlers ont pour

principal intérêt de ne pas engager préalablement son auteur, celui-ci demeurant libre

de conclure ou non, en vertu de la liberté de contracter. L’obligation de loyauté, issue

de la bonne foi35

, restreint quelque peu la liberté de contracter, sans toutefois aller

jusqu’à imposer la conclusion du contrat. Elle vise seulement à offrir au futur

cocontractant un consentement éclairé et donc non vicié, notamment par le dol36

.

2. La nécessité de négociations parallèles

62. La possibilité de mener des négociations parallèles. Cependant, cette

obligation de loyauté ne va pas jusqu’à interdire de mener des négociations

parallèles, selon l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 15

décembre 199237

qui les autorise. La Cour de cassation rejette en ce sens le pourvoi

aux motifs que « le GIE n’[a] pas d’obligation de révéler à la société Bertrand l’état

de ses négociations avec les autres candidats ayant répondu à son appel d’offre ».

L’obligation de bonne foi ne va donc pas jusqu’à imposer la révélation de l’avancée

de ses négociations. A ce titre, le Pr. Mestre évoque que « le fait de s’engager dans

un contrat avec autrui n’interdit pas d’envisager librement et discrètement l’après-

contrat, en conduisant si nécessaire des négociations parallèles avec d’autres

35

Ce sont des principes assez largement reconnus et font ainsi partie des principes Unidroit. L’article

1.7 des principes Unidroit retient ainsi dans son 1) que « les parties sont tenues de se conformer aux

exigences de la bonne foi dans le commerce international ». Le commentaire de cet article énonce

qu’ « en indiquant que chaque partie est tenue de se conformer aux exigences de la bonne foi, le

paragraphe 1 du présent article énonce clairement que même en l’absence de dispositions

particulières dans les Principes, les parties doivent, pendant la durée du contrat, y compris pendant

les négociations, agir de bonne foi ».

36 L’article 1116 du Code civil relatif au dol retient que : « le dol est une cause de nullité de la

convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que,

sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ».

37 Cass. Com. 15 déc. 1992, n°90-19.608, RTD. Civ 1993, p.577, obs. J. Mestre ; RJDA 1993, n°296,

p.260

–25–

partenaires éventuels, et n’oblige pas à tenir son cocontractant informé de

l’avancement de ces pourparlers »38

.

63. L’obligation de mener des négociations parallèles : une technique

d’obtention de meilleure proposition. Les négociations parallèles mettent les

destinataires de l’appel dans l’insécurité, puisqu’ils ne savent pas s’ils vont être

retenus. Cela va donc favoriser l’obtention d’un prix moins élevé ou d’une qualité

supérieure. En ne sachant pas s’ils vont être retenus, ils ont tout intérêt à sacrifier

beaucoup –de marges39

– afin d’augmenter leur chance de contracter avec l’auteur de

l’appel. Pour que ce système soit efficace et amène les destinataires à faire des

sacrifices, il est nécessaire que l’auteur de l’appel est un contrat intéressant ou/et

qu’il soit puissant. Par exemple, si un distributeur comme Carrefour émet un appel

d’offres pour la fabrication d’un produit MDD, les fournisseurs vont se trouver dans

l’obligation de consentir énormément de réduction, même pour un produit de bonne

qualité. Ce phénomène de sacrifices est particulièrement amplifié dans le domaine de

la grande distribution où il existe beaucoup de fournisseurs et très peu de

distributeurs (sept en France) qui sont donc puissants. Mais, il faut également que

l’auteur de l’offre ne divulgue pas l’avancée des autres négociations, sauf à vouloir

avantager son ancien cocontractant. Par ailleurs, ces négociations parallèles peuvent

être une technique qui oblige l’ancien partenaire à s’aligner sur les propositions faites

pour les autres négociations, que l’auteur aura fort judicieusement divulguée.

64. Si l’appel aux pourparlers laisse une négociation libre, il en va différemment

avec la négociation commerciale qui repose sur une base définie.

II. — Le préalable informatif encadré de la négociation

65. Les conditions générales, départ de la négociation commerciale. La

négociation commerciale est réglementée et impose aux professionnels de

communiquer, sur demande, leurs conditions générales. Ces dernières constituent le

38

RTD Civ. 1993, p.577, obs. J. Mestre.

39 Il s’agit bien souvent de faire un prix bas à l’auteur de l’appel d’offres.

–26–

point de départ de la négociation commerciale (A). La circulaire Dutreil I40

retient à

ce titre que « les conditions générales de vente doivent être le point de départ de

toute négociation entre un fournisseur et un distributeur ».C’est en effet sur leur base

que seront négociées des conditions particulières, résultat de la négociation

commerciale (B). Les conditions générales servent de socle et informent sur le

contrat souhaité par son auteur, ceux qui les demandent. Elles seront comparées pour

choisir le meilleur partenaire commercial, puisqu’elles constituent en effet un bon

moyen d’apprécier le futur contrat et sont à ce titre généralement reprises au sein des

contrats. Elles comprennent les éléments essentiels au contrat projeté, éléments qui

peuvent néanmoins être négociés.

A. Le début de la négociation commerciale

66. Un devoir informatif minimal. La négociation commerciale, si elle s’apparente

à la négociation de droit commun (les pourparlers), elle diverge puisqu’elle s’avère

généralement plus complexe et qu’il existe de surcroit des règles particulières en la

matière41

, qui imposent un contenu minimum42

. Le même régime juridique

s’applique indistinctement aux conditions générales de vente et d’achat dont l’article

L.441-6 du Code de commerce. Si les deux trouvent à s’appliquer et qu’elles sont

conflictuelles, la préséance semble être accordée aux conditions générales de vente.

Outre, les conditions générales (1) qui diffuse des informations générales et montrent

les contrats que son auteur entend passer. L’auteur peut néanmoins choisir d’adapter

l’information de manière plus précise suivant les catégories de clients visés (2). Ce

40

Circulaire dite « Dutreil I » du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs

et distributeurs, JORF n° 121 du 25 mai 2003, texte n°8 ; NOR : ECOC0300050C.

41 D. Ferrier retient à cet effet que les règles qui encadrent les opérations entre fournisseur et

distributeur, notamment les conditions générales de vente ou de prestations de services, relèvent plus

du droit de la concurrence que du droit des contrats. La raison est issue de la satisfaction des

consommateurs par le jeu de la libre concurrence. D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème

éd.,

p. 128, n° 290.

42 V. en ce sens annexe

–27–

ciblage est réservé à une catégorie et ne peut porter sur une seule personne

contrairement aux conditions particulières (cf. 2, ci-dessus).

1. Une diffusion large de l’information : les conditions

générales

67. Une unique obligation de communication favorisant l’information

précontractuelle. Les conditions générales de vente (ci-après CGV) ou d’achat (ci-

après CGA) ou encore de prestations de services, ne sont ni plus ni moins qu’un

document précontractuel qui « englobent un ensemble de règles élaborées à l’avance

par l’un des cocontractants –ou par l’organisme professionnel auquel il appartient–

et systématiquement imposées par lui à ses partenaires contractuels »43

. Ces

conditions générales permettent selon l’article L.441-6 premier alinéa du Code de

commerce à l’auteur des conditions de les diffuser largement afin de procurer au

destinataire une information qui lui sera utile pour déterminer si l’offre en question

lui siéra. Cet article pose en effet une obligation de communication des conditions

générales44

, selon les usages de la profession45

. Elles visent à « informer l’acheteur

[et inversement d’informer le vendeur dans les CGA] préalablement à toute

transaction du barème de prix et des conditions de vente du vendeur et constituent le

cadre de la négociation commerciale »46

. Les CGV visent ainsi à informer l’acheteur

sur les éléments que le vendeur considère comme essentiels et qui seront donc le

point de départ des négociations à suivre, s’il y en a. La circulaire Dutreil I précise à

43

JCL Civil Code, Fasc. Unique, Contrats et Obligations, consentements, p.21

44 « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communique ses

conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de

services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la

négociation commerciale »

45 Article L.441-6 alinéa 13 du Code de commerce : « La communication prévue au premier alinéa

s’effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession ».

46 Ibidem

–28–

ce titre les éléments essentiels dont les prix et les conditions de vente, ceux-ci

doivent donc nécessairement figurer dans les CGV47

.

68. Un gain de temps. De par leur devoir informatif, les conditions générales sont

un gain de temps pour les deux parties : un opérateur qui ni trouve pas d’intérêt ne

s’engagera pas dans des négociations longues et coûteuses et pourra se concentrer sur

ses activités, tandis que l’auteur ne négociera qu’avec des cocontractants potentiels.

Par ailleurs, elles visent les éléments essentiels au contrat projeté et permettent ainsi

de les intégrer directement au contrat, lors de sa conclusion. Elles sont en effet

généralement annexées.

69. Une rédaction recommandée. Si leur rédaction n’est pas imposée par la loi

évoquée dans les circulaires Dutreil, elle est vivement recommandée puisque les

conditions vont être le socle de la négociation à venir et le reflet des attentes d’un

opérateur pour le contrat projeté. L’intégration des conditions générales au contrat

témoigne de leur importance et de l’intérêt de recourir à leur rédaction.

2. Une diffusion ciblée de l’information : les conditions

catégorielles

70. Une information ciblant une catégorie. Depuis la loi LME, les conditions

catégorielles sont autorisées par l’article L.441-6 sixième alinéa du Code de

commerce comme suit : « Les conditions générales de vente peuvent être

différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de

prestation de services. Dans ce cas, l’obligation de communication prescrite au

premier alinéa porte sur les conditions générales de vente applicables aux acheteurs

de produits ou aux demandeurs de prestation de services d’une même catégorie ».

Leur intérêt réside dans l’identification d’une catégorie particulière d’acheteurs ou de

vendeurs. Ce cloisonnement permet de recentrer la négociation commerciale sur une

catégorie précise et donc d’optimiser le temps. De plus, ces « CGV » catégorielles ne

sont pas nécessairement délimitées en fonction du secteur, du domaine concerné,

47

Le contenu des conditions générales de vente doit conformément à l’article L.441-6 du Code de

commerce requérir un certain contenu, reproduit en annexe 2.

–29–

l’article L441-6 du Code de commerce se bornant à énoncer « d’une même

catégorie ». Leurs répartitions peuvent être très différentes et peuvent concrètement

aboutir à un véritable « ciblage ». Si la loi LME n’impose aucun critère de

distinction, la circulaire Dutreil II permet une différenciation tarifaire suivant la

clientèle48

, grossistes et détaillants.49

La liste n’est pas limitative et il peut être

imaginé d’autres catégories

71. L’importance des CGV ou des CGA est relative puisque deux CGV totalement

différentes pourront se retrouver identiques à l’issue de la négociation50

.

L’aboutissement de celle-ci se cristallise dans les conditions particulières de vente,

elles-mêmes reprises dans une convention récapitulative.

B. La fin de la négociation commerciale

72. La négociation commerciale s’achève par l’obtention de conditions particulières

(1) qui seront formalisées dans une convention récapitulative, généralement un

contrat-cadre (2).

1. L’aboutissement de la négociation : les conditions

particulières

73. Les conditions particulières. Les conditions particulières de vente sont le

résultat de la négociation commerciale. Contrairement aux conditions catégorielles,

elles ne sont plus proposées pour une catégorie d’acheteur, mais par un acheteur. Ces

conditions particulières ne sont naturellement pas soumises à l’obligation de

communication que connaissent les conditions générales. C’est l’article L.411-6

septième alinéa du Code de commerce qui le permet, en disposant : « Tout

producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un

48

Circulaire dite « Dutreil II » du 8 déc. 2005 relative aux relations commerciales, JORF n°303 du 30

déc. 2005, texte 123, NOR : PMEA0510001C, point 2. a) 1°.

49 Point 2) a) 2° de la circulaire Dutreil II préc. citée.

50 R. Fabre, M. Dany, L. Sersiron, Le guide des négociations commerciales, Guides Dalloz, 2009-

2010, p.93.

–30–

acheteur de produits ou demandeur de prestation de services des conditions

particulières de vente qui ne sont pas soumises à l’obligation de communication

prescrite au premier alinéa.

2. La finalisation de la négociation : la formalisation des

conventions

74. La convention récapitulative. Enfin, le résultat de cette négociation

commerciale –les conditions particulières– devra être consigné dans un ou plusieurs

contrats. Généralement, il s’agira d’un contrat-cadre Ce dernier reprendra tout ce qui

a fait l’objet des négociations dont les conditions particulières, liées à l’opération

d’achat-vente.

75. Le plébiscite du contrat-cadre. Le contrat-cadre prévoit les grandes lignes de

l’opération envisagée entre un fournisseur et un distributeur. L’exécution du contrat

se fera périodiquement par le biais de contrats d’applications, généralement des

contrats de vente qui donneront lieu à des bons de commandes et des factures. C’est

l’article L.441-7 du Code de commerce qui l’impose. Ce type de contrat est

particulièrement avantageux et adapté aux relations professionnelles, puisqu’il est

suffisamment souple pour évoluer en cours d’exécution, et s’adapter aux

évènements. Il est donc la formule la plus couramment utilisée dans le domaine de la

distribution.

76. Tant dans l’appel d’offres que lors de la négociation commerciale, l’information

et la négociation sont le fait des professionnels. Il leur est également possible de

recourir à un intermédiaire.

Section 2. L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un

intermédiaire

77. Il existe plusieurs sortes d’intermédiaires qui ont la faculté de rapprocher des

partenaires, de négocier pour la personne qui les mandate. L’intérêt principal de

recourir à des intermédiaires-mandataires est issu de leur professionnalisme. A ce

titre, « la médiation d’intermédiaires qualifiés, tenus de présenter les affaires avec

–31–

sérieux, précision et promptitude peut s’avérer une économie de temps et d’argent,

une manière plus pleine de se consacrer à l’objet propre de son activité pour le

donneur d’ordre, une moindre déperdition de temps et d’énergie en ciblant la

clientèle recherchée et réellement intéressée »51

. Ces intermédiaires sont donc les

plus à même de diffuser efficacement l’offre et de négocier tout en leur permettant en

parallèle d’optimiser leurs activités. Le Pr. Ferrier retient que la relation

d’intermédiation se forme par trois contrats dont deux sont soumis à l’étude : le

mandat, le courtage52

, vu qu’il ne sera ici envisagé que les intermédiaires spécialisés

dans la phase précontractuelle. Il s’agit ainsi du contrat de courtage (I) et du contrat

d’agence commerciale (II), qui ne concernent a priori que la phase précontractuelle.

L’un, le courtier, rapproche simplement les futurs contractants qui négocieront eux-

mêmes les termes de leur contrat. L’autre, l’agent commercial, trouve un

cocontractant à son mandant et négocie au mieux, en fonction des intérêts de ce

dernier. Toutefois, l’agent commercial pourra parfois être amené à conclure au nom

et pour le compte de son mandant.

78. L’exclusion du référencement. Le contrat de référencement, est proposé par une

centrale éponyme pour mettre en relation les adhérents. Il sera cependant évoqué

dans le cadre du contrat de courtier, le contrat de référencement s’analysant comme

tel.

79. L’exclusion du VRP. Le voyageur, représentant, placier (plus communément

dénommé « VRP ») prospecte de la clientèle au nom et pour le compte de son

employeur dans un territoire déterminé ou pour une clientèle déterminée. S’il peut

s’apparenter à un intermédiaire, il n’en est rien puisqu’il s’agit d’un salarié. Ce

dernier n’est pas un véritable intermédiaire du fait de cette qualité de l’autonomie

requise pour l’exercice de son activité ne suffisant pas à l’assimiler à un

intermédiaire. Il ne sera donc pas étudié.

51

G. Duranton, Courtiers, Rep. Com, Dalloz, 2007, p.4

52 D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5

ème éd. p.363, n°794.

–32–

I. — L’obtention d’un partenaire adéquat par le courtage

80. Le courtier se définit comme « un intermédiaire qui effectue le courtage »,

« opération par laquelle un intermédiaire met en relation deux personnes en vue de la

conclusion du contrat »53

. Le courtier doit donc rechercher pour le compte de son

donneur d’ordre le cocontractant qui est susceptible de lui sied au mieux (A).

Cependant, il a également l’obligation d’informer le futur partenaire. Il en résulte une

obligation double destinée tant à son donneur d’ordres qu’à son partenaire (B).

A. La recherche du meilleur partenaire potentiel

81. Le courtage vise ainsi le simple rapprochement des cocontractants éventuels en

mettant ceux-ci en relation. « Le courtier est [donc] un intermédiaire qui met en

relation des personnes désireuses de traiter entre elles sans conclure lui-même le

contrat »54

. Sa principale obligation consiste en la recherche d’un futur cocontractant

pour son donneur d’ordre55

. Il ne lui est ainsi pas imposé l’obligation de négocier,

contrairement à l’agent commercial. Il ne peut pas davantage conclure des contrats

comme le ferait un mandataire ou un commissionnaire56

. En droit de la distribution,

l’exemple typique du courtier est celui des centrales de référencements. Elles

réservent aux adhérents la conclusion du contrat57

.

53

Ibidem

54 Lamy droit économique 2013, p.1408, n°3816

55 Donneur d’ordre et non mandant, puisque le courtage n’est pas forcément un mandat. Cf. op.cit 86.

56 Cass. Crim. 15 oct. 1964, D. 1965, 175 qui énonce que le courtier n’est qu’un intermédiaire qui ne

fait pas lui-même le contrat et se borne à rapprocher les parties. Il est en cela différent du

commissionnaire.

57 Pour exemple, Cass. Com. 17 mars 2004, Bull.2004 Civ IV, n°53 : « Mais attendu, en premier lieu,

que l'arrêt constate que les relations entre la société Mapotel et la société X... se sont poursuivies

après la résiliation du contrat de référencement intervenue le 31 décembre 1994 ; que l'arrêt relève

qu'à compter de cette date la société Visea Thorn a elle-même sollicité son inscription au catalogue

"best western" des fournisseurs référencés, qu'elle a communiqué à la société Mapotel le chiffre

d'affaires réalisé avec ses clients adhérents de la centrale Mapotel, qu'elle n'a pas protesté à la

–33–

82. Dès lors, la responsabilité du courtier ne pourra jamais être engagée en cas de

défaut ou de faute issus du contrat, sauf à ce que le point litigieux ait pour origine un

défaut d’information.

B. La recherche fondée sur une double obligation d’information

83. Le courtier va seulement diffuser le contrat projeté aux partenaires qu’ils

estiment être les plus adéquats au contrat projeté (1). C’est d’ailleurs en raison de son

rôle d’intermédiaire, qu’il a l’obligation d’informer les futurs cocontractants (2).

1. L’utilisation de l’information aux fins de lier les futurs

cocontractants

84. Le courtier a une obligation d’information sur les conditions connues au contrat

projeté. Il devra ainsi connaître les points essentiels voulu par le donneur d’ordre,

pour le futur contrat. Le courtier ne diffusera pas à proprement parler les différentes

offres et les informations de son donneur d’ordres, le but étant de se baser sur celles-

ci, afin de trouver le partenaire le plus adéquat pour le donneur d’ordres58

. La finalité

est en effet de mettre ce dernier en relation avec le cocontractant qui pourrait

partager au mieux ses intérêts.

2. La diffusion de l’information bilatérale sur les personnes

85. Paradoxalement à son obligation d’information sur les éléments essentiels du

contrat prévu, il n’a pas à le négocier, c’est l’affaire des personnes mises en relation.

C’est la raison pour laquelle il se doit également de les informer sur l’identité

réception du courrier par lequel la société Mapotel lui a communiqué les nouveaux établissements

affiliés à la chaîne, acceptant ainsi le rôle d'intermédiaire que la société Mapotel continuait de jouer

auprès d'elle ; que l'arrêt relève encore que la société Visea Thorn a continué de bénéficier des

prestations fournies par la société Mapotel qui, en tant que centrale de référencement, lui a permis d'y

développer sa clientèle pratiquant avec les adhérents "best western" les tarifs convenus aux

conditions de la centrale ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu déduire que les

relations entre les parties avaient la nature d'un contrat de courtage […] »

58 Rappelons que ceux-ci sont en effet généralement des adhérents. Les courtiers sont dans ce cas, des

centrales de référencement dans le secteur de la distribution.

–34–

même59

du donneur d’ordre pour le cocontractant et du cocontractant pour le donneur

d’ordre. Cette obligation peut aller jusqu’à l’information sur la capacité du

cocontractant60

jusqu’à la dissimulation de l’insolvabilité61

.

86. L’obligation d’information du courtier prend un tournent différent sur internet.

En effet, s’il est reconnu la qualité de courtier (par opposition à celle d’hébergeur)

d’un site internet, celui-ci doit présenter des informations suffisantes et véritables62

.

87. Le courtier constitue un atout supplémentaire à une simple diffusion de

l’information en ciblant et proposant le partenaire adéquat. Cependant, son obligation

ne l’oblige pas à négocier, contrairement à l’agent commercial.

II. — L’obtention d’un contrat adéquat par l’agence commerciale

88. L’agent commercial est avant tout une personne spécialisée dans la négociation

(A). C’est le but premier de ce contrat. Afin d’accomplir au mieux sa mission, il doit

recueillir des informations et également informer régulièrement son donneur d’ordres

de l’avancée des négociations (B). Il ne contribue donc pas à la diffusion de

l’information et se limite uniquement à la négociation du contrat. De plus, même s’il

59

Cass. Com. 8 janv. 1991, n°88-16.808 : « que l’arrêt a retenu à bon droit qu’il incombait à la

société Incosa, en sa qualité de courtier professionnel dont le rôle consiste à mettre le donneur

d’ordre en mesure de contracter, de garantir l’identité de l’autre partie ».

60 CA Versailles, 13 nov. 1985, Gaz. Pal. 1986. 2, somm. 281 in G. Duranton, Courtiers, Rep. Com,

Dalloz, 2007, p.12, n°73, mais aussi in Lamy Droit économique 2013, p.1410, n°3826.

61 CA Paris, 2 mai 1874, DP 1877, 2, p.45 in D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5

ème éd., p.117,

n°273.

62 Pour exemple: Cass. Com. 3 mai 2012, n°11-10.508, Bull. 2012, Civ. IV. Dans cette espèce, le

bénéfice de la qualité d’hébergeur a été refusé aux sociétés E-Bay en raison de son « rôle actif de

nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des données qu’elles stockaient ». En sa qualité

de courtier, E-Bay aurait du vérifier la licéité de ces produits contrefaits proposés, en vertu de

l’obligation d’information qui lui incombe.

–35–

a la faculté de conclure des contrats, la pratique démontre qu’il n’effectue que la

négociation ou la conclusion. Ainsi, soit il négocie, et le mandataire conclut le

contrat, ou le mandataire négocie et il conclut. Il apparait qu’en pratique, le mandant

se réservera bien souvent la faculté d’agréer le cocontractant proposé par l’agent

commercial.

A. Un contrat centré sur la négociation

89. L’obligation de négocier. Selon la lettre de l’article L. 134-1 du Code de

commerce, l’agent commercial peut « éventuellement » conclure. Sa principale

obligation, déterminante pour la qualification de l’agence commerciale, est de

négocier le contrat, en vertu de l’article susmentionné. Il dispose que : « l’agent

commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié

par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier,

et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de

prestation de services, au nom et pour le compte des producteurs, d’industriels, de

commerçants ou d’autres agents commerciaux ». L’agent a ainsi pour mission non

seulement de rechercher une clientèle adaptée dans un secteur géographique

déterminé, mais également de négocier avec celle-ci, afin qu’idéalement, le mandant

n’est qu’à apposer sa signature au contrat. En étant l’apanage de l’agent commercial,

la négociation sera généralement meilleure que celle que pourrait faire, seul, le

mandant. Si l’agence commerciale est très attractive sur ce point, elle ne l’est pas par

son coût et n’est donc pas accessible à tous les opérateurs.

90. Traditionnellement, dans le monde de la grande distribution, ce seront bien

souvent des centrales d’achat ou de référencement qui joueront ce rôle

d’intermédiaire. Cependant, il peut y avoir un agent commercial qui « [opère] dans

[ce] domaine négocie avec les hypermarchés ou les centrales régionales les marchés

encadrés par les référencements nationaux obtenus par ses mandants, transmet les

commandes, tient les statistiques lui permettant de suivre la diffusion chez chaque

–36–

client des produits de ses mandants, intervient au moindre litige et assure ou

surveille la tenue du linéaire négocié avec chaque grande surface »63

.

B. Une négociation issue de la concertation

91. Une obligation d’information réciproque. Selon l’article L.134-4 du Code de

commerce, le mandant doit en effet mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter

sa mission. L’alinéa 2 de cet article impose de surcroit un « devoir réciproque

d’information » qui découle d’une obligation de loyauté entre l’agent commercial et

son mandant. L’obligation d’information impose également à l’agent commercial de

rendre des comptes au mandant, conformément à ce qui est prévu en matière de

mandat à l’article 1993 du Code civil64

.

92. Une négociation concertée. La négociation est issue de ce double mouvement et

est donc le résultat d’une concertation. Elle est donc adaptée au mieux des attentes du

donneur d’ordres. De plus, contrairement au courtier, il n’a pas à informer le futur

partenaire et peut avoir une négociation plus efficace.

93. Il s’avère en revanche que la seule diffusion de l’information ne suffit pas à

attirer le consommateur.

63

J-M. Leloup, l’agent commercial, Rép. Com. Dalloz, oct. 2003, p.4, n°13

64 « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire au mandant tout ce qu’il a

reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ».

–37–

Chapitre 2. L’ATTRACTION PREALABLE DU CONSOMMATEUR

94. Le consommateur ne peut se contenter de l’information en n’étant pas, par

définition, dans la capacité d’apprécier sinon une partie, tous les tenants et

aboutissants, lors de la conclusion d’un contrat. La seule communication de

l’information sera bien souvent insuffisante et les professionnels doivent

véritablement « séduire »65

le consommateur. La séduction du consommateur par le

distributeur peut amener le consommateur à aller vers le distributeur, ou plus

généralement le professionnel, comme c’est le cas avec la publicité (Section 1).

Cependant, le professionnel peut procéder autrement et se déplacer vers le

consommateur (Section 2).

Section 1. L’optimisation par le déplacement du consommateur

vers le professionnel

95. L’exclusion de la promotion des ventes. La promotion des ventes constitue

elle-aussi un outil de séduction du consommateur. Cependant, il convient de

distinguer entre la promotion des ventes par les prix –faibles– de la promotion issue

de procédés incitatifs (jeux, cadeaux) à la vente à proprement parler. Ce type de

promotion ne sera pas étudié, car le principal intérêt ne réside non pas dans la

séduction, mais dans la fidélisation des consommateurs. Elle ne peut donc être

contractualisée.

96. Les moyens de déplacement détenus par le professionnel. La promotion par

les prix se distingue donc de la promotion des ventes. Elle est un élément attractif

comme l’atteste un exemple récent. L’enseigne Virgin Mégastore en redressement

judiciaire a annoncé une opération de soldes importants (de -50% à-70%). S’en est

suivi un déferlement de clients, attirés par ces promotions, particulièrement sur les

rayons liés aux médias ou à l’informatique. Il y a eu un tel effet de masse que ces

soldes exceptionnels ont été arrêtés au bout de trois jours, contrairement aux deux

65

Expression utilisée in H. Davo et Y. Picod¸ Droit de la consommation, Sirey, 2ème

éd.

–38–

semaines initialement prévues. La réduction du prix était tellement attractive que les

consommateurs achetaient compulsivement, puisque tout est moins cher66

. Ici, c’est

« le bouche à oreilles » qui a fonctionné. Deux auteurs retiennent en ce sens que la

meilleure publicité est celle faite par les consommateurs, à condition qu’ils soient

satisfaits67

. Au-delà, la publicité est au sens large le meilleur moyen de séduction du

consommateur. La publicité et la promotion des prix ont toutes deux pour vocation

d’amener le consommateur vers le professionnel, par la promesse d’un contrat

intéressant. Il s’agit en effet de techniques de commercialisation. Si l’une –la

publicité– va porter sur la promotion du produit ou du service lui-même (I), l’autre –

la promotion– va viser le prix auquel est proposé ce produit ou ce service (II), c’est-

à-dire la contrepartie que supportera effectivement le consommateur.

I. — Le déplacement encouragé par la promotion publicitaire

97. Définition. La publicité est communément définit comme une : « activité ayant

pour but de faire connaître une marque, d’inciter le public à acheter un produit, à

utiliser un service, etc »68

. Une définition plus juridique a été adoptée par la Cour de

cassation, qui retient constamment que la publicité est : « un moyen d’information

destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques

des biens ou services qui lui sont proposés »69

. La définition pose clairement comme

point d’orgue la compréhension du message publicitaire par le consommateur, peu

66

V. en ce sens, A. Michel, Soldes à Virgin : « Vous vous êtes comportés comme des pourritures »,

Rue 89, 16 mai 2013 : http://www.rue89.com/2013/05/16/soldes-a-virgin-etes-comportes-comme-

pourritures-242388

67 Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10

ème éd. p.579 : « ce sont les clients

satisfaits qui font la meilleure publicité ».

68 Dictionnaire Larousse.

69 Cass. Com. 6 mai 2008, n°04-19.713. Avant, la définition était : « tout document commercial, tel un

bon de commande, dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès

desquels il est diffusé de se forme une opinion sur les résultats attendus du bien ou du service

proposé », V. en ce sens Cass. Crim. 23 mars 1994, Bull 1994 Crim. n°114. La publicité n’a ainsi

jamais changé de sens.

–39–

important que l’information soit réelle ou hyperbolique, tant qu’elle n’engendre pas

un décalage entre la compréhension qu’en a un consommateur et la réalité. Il

convient de noter l’absence de référence faite au caractère incitatif de la publicité,

absence qui se comprend par la nature incitative de la publicité.

98. Un moyen de promotion. La publicité vise essentiellement à promouvoir le

produit ou le service, objet du contrat à venir. Elle va donc vanter les mérites du

produit et pousser ainsi le consommateur à les obtenir, en concluant un contrat. Au-

delà de l’incitation à contracter, la publicité a pour but de favoriser le déplacement du

consommateur pour qu’il aille chercher le produit (A). S’il a l’habitude de se

déplacer, la publicité l’incitera dans ce cas à choisir le produit. Grâce à elle, le

professionnel se démarquera donc de ses concurrents. Du fait de son attractivité pour

le consommateur, la publicité est soumise à une réglementation (B).

99. Une publicité parfois informative : la publicité comparative. La publicité

n’est donc pas un vrai moyen d’informations, puisqu’elle est édulcorée. Cependant,

la publicité comparative tient une place à part dans le domaine de la publicité, du fait

de sa fonction nécessairement informative, la neutralité lui étant imposée. L’article

L121-8 du Code de la consommation prescrit à ce titre « la [comparaison] objective

d’une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et

représentatives de ces biens ou services… ». La publicité comparative vise ainsi à

informer le consommateur et ne peut être laudative. Elle s’apparente ainsi plus à une

information qu’à une publicité. Pourtant, cette information vise à promouvoir un

produit. Cette promotion neutre porte bien souvent sur une comparaison des prix, le

professionnel montrant que c’est lui qui a le prix le plus bas. Elle est donc clairement

utilisée dans le domaine de la grande distribution et vise essentiellement une stratégie

par les prix.

100. Outre ces conditions positives, il est nécessaire de respecter des conditions

négatives. Elles sont aussi liées à la loyauté, mais il s’agit de la loyauté envers les

autres professionnels et particulièrement les concurrents. L’article L121-9 du Code

de la consommation pose ces conditions qui s’inscrivent dans le sillage de la

concurrence déloyale.

–40–

A. L’attrait illimité de la publicité sur le consommateur

101. La publicité est à la fois un moyen efficace pour séduire le consommateur et

l’amener à se déplacer (1) mais également un avantage concurrentiel en soi (2).

1. Le pouvoir d’attraction intrinsèque de la publicité

102. La publicité : la séduction du consommateur. L’insufflation du déplacement

provient également de la promotion au sens large : la publicité. Un auteur relève à ce

titre que « les dépenses de publicité, la promotion des marques contribuent

également à la diffusion d’une information utile auprès des clients »70

. Cependant, la

publicité n’est pas qu’un moyen d’information. Elle a aussi et surtout pour but, la

séduction du consommateur. C’est d’ailleurs pour cela que l’information est

édulcorée.

103. Une attractivité facilitant le déplacement ou dans une moindre mesure le

choix. Par nature, la publicité et plus particulièrement son contenu, l’information sur

le service ou le produit, est donc attractif et déclenche l’envie d’achat du

consommateur. C’est précisément la raison pour laquelle les publicités sont créées

par des professionnels en marketing qui peuvent parfois user du « neuromarketing »,

science qui permet d’optimiser la diffusion du message en adaptant celui-ci aux

mécanismes du cerveau, particulièrement ceux concernant le choix et l’envie du

consommateur71

. Il est évident qu’une information hyperbolique incitera le

consommateur à se déplacer pour obtenir le produit ou le service en question, s’il

s’agit d’un produit non quotidien. Il se développe par ailleurs, une promotion plus

subtile des produits par une publicité dissimulée. Il est de plus en plus répandu

d’avoir des films, des évènements sponsorisés par des marques. Le produit ou le

service bénéficiera d’une exposition différente de la publicité. Celle-ci est en effet

identifiée comme telle par le consommateur, car elle est présentée comme telle. La

publicité audiovisuelle est par exemple encadrée par des slogans indiquant que ce qui

70

M. Glais, L’analyse économique de la clientèle, in Y. CHAPUT, Clientèle et Concurrence :

approche juridique du marché, Etude du CRDA, Litec, 2000, p.15, n°18.

71 L. Arcelin-Lécuyer, Droit de la publicité, PUR, coll. Didact Droit, 2011, p.12-13

–41–

suit est une publicité. La publicité dans la presse se démarque par nature, puisqu’il

s’agit généralement d’images qui s’insèrent au milieu d’articles. Ce propos est

toutefois à nuancer par l’utilisation de publicité qui s’apparente à des articles, ou en

matière de télévision, à des émissions, des avis d’experts… Ce type de publicité se

veut réaliste afin d’apporter par rapport aux autres publicités, sous-entendues comme

fictives et incitative, une vraie information, quitte à ce que le consommateur les

confonde et y accorde du crédit. Le but est que le consommateur y voit un gage de

qualité : ce produit est bon, du fait de la recommandation faite par les experts. Par

ailleurs, un produit qui serait présent dans un film sera indéniablement associé à

l’environnement du film et aura un caractère incitatif. Généralement, plus le film est

amené à être un succès, plus le placement de produits sera efficace et atteindra divers

publics. Les films James Bond constituent un exemple particulièrement éloquent où

les marques n’hésitent pas à dépenser de fortes sommes (60 000 000 € pour

qu’Heineken figure dans le dernier James Bond « Skyfall ») 72

.

2. L’avantage concurrentiel intrinsèque de la publicité

104. Un avantage concurrentiel. En attirant les consommateurs, elle constitue un

moyen de démarcation efficace pour un professionnel par rapport à ces concurrents.

Elle ne doit cependant pas avilir leur image, la publicité devant être loyal. Cette

absence de banalisation, de dénigrement ou encore de récupération de l’image du

concurrent est une exigence accrue dans le cadre de la publicité comparative. La

pratique témoigne de l’efficacité de la publicité : elle s’avère être le premier moyen

de promotion des ventes73

, devant la promotion par les prix.

B. La limitation de la publicité à sa loyauté

105. La publicité est licite en l’absence de déloyauté : elle doit donc être loyale (1).

Afin de simplifier l’appréciation du caractère déloyal, certaines pratiques sont

présumés trompeuses et doivent donc être évitées (2).

72

. V. J. Bénabent, Pub et cinéma : le compte est Bond, James Bond, Télérama, 6 nov. 2012,

http://www.telerama.fr/cinema/pub-et-cinema-le-compte-est-bond-james-bond,89240.php

73 H. Davo et Y. Picod, Droit de la consommation, Sirey, 2

ème éd. p.85, n°121

–42–

1. L’absence de déloyauté requise pour la licéité de la

publicité

106. L’absence de déloyauté. Sauf produits spéciaux, la publicité n’est sanctionnée

que si elle revêt un caractère déloyal, conformément à l’article L.120-1 du Code de la

consommation. Il dispose à ce titre qu’ « une pratique commerciale est déloyale

lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle

altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement

économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et

avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ». A contrario, la publicité est donc licite

si elle est loyale.

2. La loyauté issue de l’absence de pratiques présumées

trompeuses

107. Une pratique pouvant être présumée trompeuse. Le Code de la

consommation pose une présomption pour établir la déloyauté des pratiques

commerciales, à l’article L.120-1 II du Code de commerce. Ce dernier renvoie

notamment à l’article L121-1 du même code, qui énonce dans son I qu’une pratique

commerciale est trompeuse si elle est de nature à opérer une confusion avec un autre

bien ou service, une marque concurrente ou autre signe distinctif (1° du I). Elle est

également trompeuse si elle repose sur des prétentions fausses ou de nature à induire

en erreur (2° du I). Dans ce deuxième cas, le plus fréquent, il est prohibé la publicité

108. qui serait trop hyperbolique, parce que reposant sur des allégations trompeuses,

ou en étant si laudative, que la publicité induirait le consommateur en erreur. Ce

décalage entre la publicité et la réalité, est appréhendée suivant la compréhension

qu’aurait le consommateur moyen. Il existe par ailleurs, une liste indicative qui

présume certaines pratiques trompeuses74

. La publicité doit donc être loyale envers

les consommateurs, mais doit aussi être présente envers les concurrents de

l’annonceur, qui ne doivent ni être dénigrés ni être copiés. Il s’agit ici d’un « fair-

74

Article L121-1 du Code de la consommation

–43–

play », dont la présence est requise dans le monde des affaires et particulièrement en

droit de la concurrence qui interdit la concurrence déloyale.

II. — Le déplacement favorisé par la promotion pécuniaire

109. L’avantage concurrentiel et la promotion par le prix. La promotion par les

prix et plus généralement le prix, est un facteur incitatif. Comme le retient le Pr.

Porter75

, le prix constitue une stratégie classique, renforcée en temps de crise. Les

clients, et plus particulièrement les consommateurs, pourront être attirés par des prix

bas, ou plus simplement s’ils sont temporairement baissés.

110. La promotion par les prix. La promotion par les prix peut passer par trois

fondements. Il peut s’agir d’une diminution du prix pratiqué, d’une promotion par un

« avantage-prix »76

ou encore par le biais de facilités de paiements (par le crédit)77

.

Ce dernier point n’est pas à proprement parler une promotion par le prix, puisque

celui-ci ne s’en trouve pas modifié. Il s’agit en effet de faciliter au consommateur le

paiement du prix, en accordant un crédit ou en échelonnant ce paiement (technique

dit du « crédit gratuit » qui comme son nom l’indique n’est pas un véritable crédit,

puisque sans intérêts stipulés, mais un échelonnement des paiements78

). Les

promotions qui diminuent le prix payé par le consommateur n’existent que parce que

le distributeur final en profite aussi. Elles résultent généralement de la coopération

commerciale soumise à l’étude ci-après. Il sera pourtant fait une exception en ce qui

concerne les soldes, puisqu’ils concourent à diminuer le stock des professionnels (A)

et surtout parce qu’ils sont perfectibles par le consommateur, contrairement aux

75

M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003

76 Expression issue de G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-

Consommation, Fasc. 905.

77 Cette distinction est proposée in G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-

Consommation, Fasc. 905.

78 Généralement les professionnels l’annoncent comme « payer en X fois sans frais »

–44–

rabais, remises et ristournes79

. Communément, les soldes sont en effet considérés

comme « des ventes de marchandises à prix réduit pour cause de dépréciation,

liquidation, etc, ou à certaines époques de l’année»80

. Ne seront enfin envisagées

que les promotions qui emportent un « avantage-prix » (B). Dans ce cas, ce n’est pas

nécessairement le prix qui fait l’objet d’une diminution, mais la quantité de produits

pour ce prix. Il en résulte, directement, une diminution du prix unitaire du produit.

A. La promotion de produits soldés

111. L’exclusion des liquidations. La liquidation ne sera ici pas envisagée. Elle

intervient en effet souvent dans un contexte où la démarcation de la concurrence

importe peu, c’est-à-dire en cas de cessation d’activité consécutive à une liquidation

judiciaire.

112. Définition. La définition juridique est posée par l’article L.310-3, I du Code de

commerce qui retient : « Sont considérées comme soldes les ventes qui, d’une part,

sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par

une réduction de prix, à l’écoulement accélérée de marchandises en stock et qui,

d’autre part, ont lieu durant les périodes définies pour l’année civile ». Les périodes

sont énoncées dans ce même article au 1° et 2° du I. Il est possible de faire ici une

distinction entre les ventes saisonnières et des réductions de prix en dehors de ces

périodes qui portent généralement sur des produits démodés, hors rayon et qui sont

laissés à la libre-disposition de la clientèle81

.

113. Les soldes sont autorisés et strictement encadrés par cet article L310-3, puisque

celui-ci est sanctionné pénalement dans le cadre de l’article L.310-5 du Code de

commerce. Il est nécessaire de respecter quatre conditions, en vertu de l’article

L.310-3 précédemment mentionné : la vente doit porter sur l’écoulement des stocks,

79

La décision d’impacter sur le consommateur, les rabais, remises et ristournes dont le distributeur –

final– bénéficie relève d’une décision commerciale de ce dernier.

80 Dictionnaire Larousse

81 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8

ème éd. « Quadrige »

–45–

être à prix réduit durant des périodes prévues à cet effet, une annonce (publicité) est

faite pour informer de ces soldes.

114. Avec la publicité, les soldes sont un des moyens les plus attractifs facilitant le

déplacement du consommateur (1). Ils ont néanmoins des intérêts pour le

professionnel (2).

1. L’attrait consumériste pour les soldes

115. Un élément attractif en soi pour le consommateur. Un auteur a pu retenir que

« la promotion à son mot magique : « soldes ». Attendu habituellement par les

consommateurs, les soldes sont devenus synonymes de bonnes affaires »82

. Ainsi,

dès que le mot « soldes » est utilisé, les consommateurs savent qu’ils vont bénéficier

de prix réduits voire très réduits, nécessairement plus bas que ceux habituellement

pratiqués. C’est pour cette raison que l’utilisation fallacieuse de ce terme est

pénalement sanctionnée83

.

2. L’attrait professionnel pour les soldes

116. Les soldes ont le double intérêt de promouvoir la marque auprès des

consommateurs (a) tout en leur permettant de liquider les stocks (b).

a) Une promotion de marque soldée

117. Une promotion de la marque. Par ailleurs, une entreprise qui aura l’habitude

de pratiquer des réductions importantes lors des soldes, bénéficiera d’une attention

accrue par rapport aux autres, particulièrement si le rapport qualité/prix devient très

avantageux pour le consommateur. En effet, un rapport qualité/prix favorable aux

consommateurs constituent un avantage concurrentiel par les prix (cf. Chapitre 2,

Section 1, I, A, 1). Les consommateurs auront ainsi plus de considérations pour une

entreprise qui concède de fort rabais. Elle sera généralement perçue comme

82

B. Lestrade, Publicité et promotion des ventes : le cadre juridique, Revue fiduciaire, coll. La

Villeguérin, p. 198, n°353.

83 En vertu de l’article L.310-5,4° du Code de commerce

–46–

bienveillante envers ses clients. C’est en ce sens que la réduction doit être véritable.

La pratique visant à augmenter les prix avant les soldes ou de vendre aux mêmes prix

pendant les soldes, est sanctionnée pénalement par l’article L310-5, 4° du Code de

commerce qui sanctionne l’appellation « soldes » à des opérations qui ne s’y

rapportent pas. La réduction doit être immédiate, la Chambre criminelle de la Cour

de cassation a rejeté la qualification de soldes à la remise de bons d’achat84

. Elle doit

toujours être présente quelle que soit son importance. L’annonce faite pour la

réduction doit être effective et correspondre à la réalité.

b) Une diminution des stocks sans frais

118. Un moyen de diminuer les stocks invendus sans frais pour le professionnel.

Le Pr. Raymond85

relève que les soldes visent à une diminution du stock et ont un

intérêt pour les commerçants qui peuvent se débarrasser des invendus86

avant la

prochaine saison (soldes) ou avant le changement d’activité (liquidation). Les soldes

ne constituent pas véritablement un avantage sur la concurrence, puisqu’en

consentant un rabais, le professionnel renie sa marge. Mais, ils sont néanmoins

profitables puisque l’élimination des stocks lui permet de tirer un profit par des

84

Cass. Crim 23 janv. 2001, Bull. 2001 Crim. n°22: « que le client, ayant acquitté le prix habituel du

prix vendu, ne pouvait utiliser le bon remis à cette occasion qu’à compter du lendemain, pour, le cas

échéant, acheter d’autres marchandises ; qu’ils [les juges d’appel] énoncent que ce procédé de vente,

destinés à fidéliser la clientèle en accordant, pour des achats ultérieurs, un avoir dont le montant est

fixé en proportion du prix des achats réalisés, ne confère pas une réduction de prix sur le produit

vendu ;

Attendu que les juges déduisent de ces énonciations, procédant à leur appréciation souveraine, que, si

l’opération promotionnelle, précédée de publicité, a eu pour l’objet l’écoulement accéléré des stocks

de marchandises à caractère saisonnier, elle ne peut caractériser une vente en soldes ».

85 G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-Consommation, Fasc. 905, p.10,

n°24

86 Cass. Crim. 15 oct. 2002, n° 02-82.212 ; Cass. Crim. 19 fév. 2003, Bull. 2003 Crim, n°47: « que les

éléments du dossier font apparaitre un réassortiment très ponctuel, insuffisant pour assurer une réelle

disponibilité des modèles et que le but manifeste de l’opération était de réaliser un écoulement

accélérée des stocks par une réduction de prix »

–47–

ventes supplémentaires, peu importe que le prix soit diminué. De plus, les soldes

évitent les frais de renvois des invendus. Au-delà, il est généralement stipulé des

clauses de quotas, qui peuvent prévoir un nombre minimum de vente ou en amont,

un nombre minimum de commandes (naturellement liées aux ventes faites). Les

soldes permettent d’atteindre les quotas sans que les sanctions –pécuniaires– ne

soient prises.

B. La promotion à prix réduits

119. Les opportunités des réductions de prix. Jack Trout87

pose des lignes

directrices pour l’utilité et l’efficacité d’une réduction de prix. Tout comme les

soldes, elle devra notamment avoir pour effet de réduire les stocks, même si ce n’est

pas une obligation légale, et sa durée sera courte. Sa finalité étant d’attirer de

nouveaux clients, elle devra être inventive.

120. L’avantage-prix et l’avantage-produit. L’avantage-produit, tel que décrit par

G. Raymond88

, ne constitue pas une réduction de prix direct. Il reste néanmoins

intéressant pour le consommateur qui pourra pour le prix habituel obtenir des

produits supplémentaires. Il s’agit des ventes liées (2). Cependant, il existe de vrai

avantage par le prix tel que le prix coûtant et le prix d’appel, techniques similaires

(1).

1. L’avantage-prix

121. L’avantage-prix. Le prix coûtant et le prix d’appel vise une réduction de prix.

Cependant, cette réduction est limitée par l’interdiction de la revente à perte,

particulièrement le prix coûtant qui correspond au prix d’achat effectif, c’est-à-dire

qu’il est égal au seuil de revente à perte. S’il est inférieur à ce dernier, il sera

sanctionné89

. Le seuil de revente à perte est développé dans le chapitre 2.

87

In Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10ème

éd. p.481, n°15.5

88 G. Raymond, Promotion des ventes par les prix, JCL Concurrence-Consommation, Fasc. 905.

89 B. Lestrade, Publicité et promotion des ventes : le cadre juridique, Revue fiduciaire, coll. La

Villeguérin, précité.

–48–

122. Le prix d’appel. Pourtant, le prix d’appel est mal perçu puisqu’il vise pour le

distributeur, à proposer un produit –de marque– à un prix très avantageux, pour

attirer la clientèle tout en n’ayant pas suffisamment de stocks nécessaires pour

répondre à la demande de la clientèle. Le but étant de faire dériver la clientèle sur des

produits similaires aux produits de marques, non promus90

et de se rémunérer sur les

marges ainsi faites. Cette technique est donc déloyale envers le consommateur, qui

ne trouve pas le produit promu et est ainsi dupé. Cependant, cette pratique n’est

interdite que par la circulaire du 22 décembre 1980, dite « Monory »91

, sous réserve

de la réunion de deux éléments92

. Tout d’abord, il doit exister une disproportion entre

la promotion de prix sur un produit déterminé et le stock de celui-ci. Outre l’absence

de stock évidemment fautive93

, l’insuffisance de stocks est délicate à apprécier94

.

Puis, il est nécessaire d’avoir aussi une « discrimination entre le niveau de marge

adopté pour le produit sur lequel porte la campagne et pour les produits

substituables », selon la circulaire Monory. En vertu de celle-ci, la marge doit être

« très inférieure » à celle habituelle pour des produits substituables.

123. Le prix coûtant. « Le prix coûtant doit s’entendre comme étant le prix d’achat,

déduction faite de l’ensemble des remises consenties par le fournisseur et connue au

moment de la facturation, majoré de la TVA et éventuellement du coût de

90

Lamy Droit économique 2013, p.1232, n°3258

91 Bien que les circulaires soient en principe réservées à l’usage interne de l’Administration et n’ont

donc pas valeur réglementaire.

92 Il s’agit d’une prohibition pénale selon l’article L.121-1 du Code de la consommation

93 Cass. Crim 14 juin 1988, n°87-83.494. Dans cette espèce, une publicité annonçait la promotion d’un

magnétoscope. Seulement, le magasin n’avait pas de stock de ce produit et uniquement trois

commandes avaient pu être honorées. Dès lors, cette absence de stocks rendait la publicité de nature à

induire en erreur le consommateur.

94 Pour exemple : Cass. Com. 30 janv 2001, Bull. 2001, Civ IV, n°28: « est illicite toute offre

publicitaire portant sur des produits de marque dont le distributeur ne dispose pas en quantité

suffisant pour satisfaire la demande de la clientèle ; que néanmoins la disponibilité peut ne pas être

immédiate dès lors que l’offreur détient ces produits dans les lieux et conditions permettant de les

remettre à l’acheteur dans des délais adéquats eu égard à leur nature »

–49–

transport »95

. Le « prix coûtant » est fréquemment utilisé pour attirer les clients, à

l’instar du prix d’appel96

et est donc prohibé sous les mêmes conditions. Outre, sa

sanction, s’il est inférieur au seuil de revente à perte, il peut également être

sanctionné au titre des pratiques commerciales trompeuses, le prix coûtant étant

toujours annoncé par de la publicité97

. Il ne devra à ce titre pas être supérieur au prix

inscrit sur la publicité : il sera nécessairement égal au seuil de revente à perte98

.

2. L’avantage-produit

124. L’avantage produit. L’avantage produit est une réduction de prix indirect, vu

qu’un produit a été adjoint sans que soit modifié –à la hausse– le prix. La finalité

pour le consommateur demeure la même que dans la promotion par réduction du

prix : il payera moins que ce qu’il fait d’habitude ou de ce qu’il aurait pu verser. Le

distributeur retire lui aussi les mêmes profits que dans une réduction de prix :

l’augmentation de la fréquentation de son magasin et donc potentiellement plus de

ventes.

125. Les ventes liées. Cette technique se nomme « ventes liées » et est strictement

encadrée par le Code de la consommation, au sein de l’article L.122-199

. Ce dernier

interdit de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou

d’un autre produit ou encore d’un service. La vente liée regroupe les ventes jumelées

et les ventes par lots. La première portera sur une quantité d’un même produit, ce qui

est autorisé et la deuxième consiste à subordonner un achat à une prestation de

service ou à un autre achat et inversement.

95

Circulaire du 10 janvier 1978 in B. Lestrade, publicité et promotion des ventes – le cadre juridique,

Revue Fiduciaire, coll. La Villeguérin, p.183, n°320.

96 V. en ce sens Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10

ème éd. p.480 : « Grands

magasins et hypermarchés, proposent des articles à prix coutant destinés à attirer la clientèle qui, une

fois sur place, achètera également d’autres produits au prix normal ».

97 Comme le prix d’appel.

98 Article L.121-1 du Code de la consommation.

99 L’infraction à l’interdiction des ventes liées constitue une pratique commerciale déloyale.

–50–

126. L’autorisation des ventes par lots par la possibilité de délier les lots.

Cependant, les ventes par lots sont autorisées dès lors que le consommateur a la

faculté d’acheter le produit à l’unité : il doit pouvoir délier les lots.

127. L’autorisation des ventes liées de produits identiques. Les ventes liées ne

sont pas non plus prohibées s’il s’agit d’une prime en espèces ou d’une prime portant

sur un produit identique100

. Ces dernières s’apparentent en effet à une vente portant

sur une série complémentaire de produits.

128. Ces moyens de promotion, qu’ils soient publicitaires ou par les prix, ont tous

deux pour vocation d’attirer le consommateur dans le magasin du professionnel. Ces

outils ne sont pas dénués d’intérêt pour le consommateur, qui peut particulièrement

avec la promotion par les prix, bénéficier d’un prix moins élevé ; la publicité permet

au consommateur d’avoir une information plus facile, particulièrement en matière de

publicité comparative. Mais, le professionnel peut aussi aller à la rencontre du

consommateur pour l’inciter à contracter. Le consommateur n’a plus à se déplacer et

se sent en confiance, puisqu’il est généralement chez lui101

. Il sera donc plus incité à

se déplacer.

Section 2. L’optimisation par le déplacement du professionnel vers

le consommateur

129. Déplacement physique et déplacement virtuel. Le déplacement physique du

professionnel permet d’avoir toute l’attention du consommateur, qui est seul chez lui,

dans un environnement connu et dont la finalité n’est pas liée au commerce.

Consciente de ce phénomène, la loi encadre ainsi ces pratiques dites

« réglementées », qui tendent à forcer le consentement du consommateur dans des

lieux autres que ceux de la commercialisation, particulièrement à son domicile.

Depuis quelques années, il se développe un autre démarchage virtuel où le

100

H. Davo et Y. Picod, Droit de la consommation, Sirey, 2ème

éd., p.108, n°166

101 Toutefois, la loi retient outre le domicile, le lieu de travail du consommateur. V. en ce sens,

l’article L.121-21 du Code de la consommation.

–51–

consommateur pourra par le biais d’Internet conclure un contrat à domicile, sans se

déplacer102

. Cette vente à distance est un type particulier de vente, puisque le

professionnel et le consommateur ne se rencontrent jamais et ce qui est plus grave, ne

voient pas le produit avant sa livraison. La vente à distance ne peut toutefois être

véritablement qualifiée de démarchage, le professionnel ne se déplaçant pas,

physiquement103

. Il existe en effet diverses techniques, assimilables à de la publicité

très ciblée, qui incitent le consommateur à contracter, en lui présentant des produits

qui répondent à ces goûts104

. Ces deux pratiques se rapprochent pourtant puisqu’elles

visent à contracter avec un consommateur qui est à son domicile. Il convient donc

d’envisager d’une part le démarchage à domicile (I) et d’autre part la vente à distance

(II).

I. — Le démarchage au domicile

130. Parce que le démarchage est une méthode de distribution efficace (A), il est

soumis à une réglementation protectrice du consentement du démarché (B).

A. Le consentement facilité du démarché

131. Le démarchage. Les ventes en réunion sont envisagées par le droit pareillement

au démarchage à domicile. La notion de démarchage est en effet volontairement

large. La Chambre criminelle de la Cour de cassation105

a ainsi assimilé l’envoi d’un

102

Le démarchage se distingue des contrats de vente à distance parce qu’il suppose la présence

physique du démarcheur. V. en ce sens, J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation,

Dalloz, 8ème

éd. p.126, n°110.

103 Une analogie peut être faite en ce sens avec le démarchage téléphonique qui ne constitue pas un

démarchage physique.

104 Des données sont récupérées par des sites internet sur le site visité, grâce à des « cookies ». Les

données sont traitées et il apparait après, sur d’autres sites, des produits analogues ou identiques à

ceux consultés.

105 Cass. Crim. 4 oct. 2005, Bull. 2005, Crim. n°249: « Attendu que, pour caractériser l’existence au

sens de l’article L.121-21 alinéa 2, du Code de la consommation, l’arrêt relève que les deux clients

–52–

prospectus incitant le consommateur à se rendre sur le lieu de vente, à du

démarchage106

. Comme le retient un auteur, l’intérêt de cette notion large est

d’accorder au consommateur la possibilité d’obtenir la restitution des sommes

versées en demandant la nullité et non la rétractation du contrat conclu et regretté107

.

132. Un procédé efficace. Le démarchage est particulièrement efficace. Son

principal avantage réside pour le consommateur dans l’absence de déplacement.

Mais, c’est un procédé qui peut être agressif. Les consommateurs surpris à leur

domicile ne résistent pas toujours aux offres qui leur sont faites et achètent sans

réfléchir des objets inutiles ou dispendieux108

. Le consommateur a aussi sa liberté de

choix restreinte, puisqu’il n’est pas chez lui en mesure de comparer les différents

biens ou services comme il pourrait le faire en magasin109

. Les abus sont une réalité

du démarchage à domicile, pourtant prohibé, comme les abus de faiblesse110

.

133. Par ailleurs, la diversité des lieux visés par le démarchage atteste de sa

dangerosité. L’article L.121-21 du Code de commerce les liste comme suit : « [le]

domicile d’une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail». Ce sont

donc des endroits non habituellement réservés au commerce.

avaient été conviés, par correspondance en nombre adressée à leur domicile, à se rendre sur les lieux

de la vente au déballage, durant un laps de temps réduit, afin de retirer les cadeaux qui leur étaient

destinés ; Attendu qu’en l’état de ces seules énonciations, d’où il résulte que les consommateurs ont

été attirés hors de leur domicile par l’annonce publicitaire reçu dans leur courrier, fût-elle non

nominative, pour se rendre dans un lieu non habituellement destiné à la commercialisation du bien

proposé, la cour d’appel a justifié sa décision ; »

106 Cette technique est particulièrement efficace, puisqu’une fois que le consommateur est dans le

magasin pour retirer le cadeau, les vendeurs le solliciteront, et l’empêcheront généralement de sortir

du magasin, jusqu’à ce qu’il conclut un contrat généralement plus onéreux que dans un magasin

classique. V. J. Julien, Retour sur la notion de démarchage, RLDC 2006, n°24, p.7

107 J. Julien, Retour sur la notion de démarchage, RLDC 2006, n°24, p.6

108 V. en ce sens, H. Davo et Y Picod¸ Droit de la consommation, Sirey, 2

ème éd. p.53, n°78 ; J. Calais-

Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz, 8ème

éd., p.126, n°110.

109 J. Julien, Retour sur la notion de démarchage, RLDC 2006, n°24, p.5 et suiv.

110 Article L 122-8 du Code de la consommation.

–53–

B. Le consentement protégé du démarché

134. La protection du consommateur passe en amont par une information renforcée

du démarché (1) et en aval par la faculté de rétracter le consentement (2). Cette

dernière faculté est efficace puisqu’elle permet en quelque sorte au consommateur

d’annuler le contrat pour lequel le consentement a été mal donné.

1. L’obligation d’éclairer le consentement du consommateur

135. Une information renforcée du démarché par rapport aux contrats de

consommation classiques. Un exemplaire du contrat conclu devra être remis au

démarché et comporter impérativement les mentions de l’article L.121-23 du Code

de la consommation. La préoccupation principale du législateur est d’apporter au

consommateur les informations nécessaires à son consentement éclairé, même après

le contrat, afin de pouvoir se rétracter s’il le souhaite, la faculté de rétractation est la

protection la plus efficace.

2. La faculté de retrait du consentement par le consommateur

136. La faculté du démarché de rétracter son consentement. Le consommateur

doit pouvoir revenir sur son consentement s’il regrette le contrat conclu111

. Cette

protection est d’autant plus importante que le démarcheur peut parfois s’avérer

particulièrement incitant. Il est ainsi posé par l’article L.121-25 du Code de la

consommation, un délai de réflexion de sept jours (selon le premier alinéa de l’article

L.121-26 du Code de la consommation) durant lequel le consommateur peut se

rétracter. En pratique, le consommateur retournera un formulaire détachable de

rétractation112

. Par ailleurs, le professionnel ne peut s’affranchir de ce droit, la clause

de renonciation au droit de rétractation serait nulle. Si la sanction est pénale, le

consommateur lésé peut aussi se constituer partie civile, selon l’article L.121-31 du

Code de la consommation, pour demander à titre de peine, une somme égale au

111

Toutefois, le contrat n’est pas conclu et l’offre doit faire l’objet d’une confirmation, s’il s’agit de

démarchage téléphonique, selon l’article L.121-27 du Code de la consommation.

112 Article L.121-24 du Code de la consommation.

–54–

montant des sommes versées, sans que soit remise en cause son droit à obtenir des

dommages-intérêts plus tard, devant la juridiction civile. La protection lui est donc

particulièrement favorable et compense l’avantage que peut avoir le démarcheur en

surprenant le consommateur.

II. — La passation du contrat au domicile

137. Le cantonnement à la vente à distance. Il existe de nombreux contrats à

distance, mais le plus emblématique et le plus courant pour le consommateur est la

vente à distance. Ce sera donc celui-ci qui sera envisagé. La définition de la vente à

distance est issue de l’article L.121-16 du Code de la consommation. Il retient que :

« toute vente d’un bien […] conclue, sans la présence physique simultanée des

parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce

contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à

distance ». La vente à distance est un contrat très efficace et en développement. C’est

un contrat qui est plus incitatif (A) que la vente classique. C’est pourquoi, la loi pose

une protection accrue du consommateur (B).

A. Le constat de l’attractivité du contrat à distance

138. La vente à distance est un contrat efficace qui consiste à démarcher

virtuellement le consommateur (1). De cette virtualité découle son attractivité : le

consommateur est dans un environnement connu et dispose de tout le temps qu’il

souhaite sans avoir à se déplacer. Actuellement, il s’avère que la vente à distance est

un contrat particulièrement efficace (2).

1. L’intérêt virtuel du contrat pour le consommateur

139. Un contrat de vente évitant le déplacement. Le consommateur n’a pas à se

déplacer physiquement, puisque la vente à distance est une vente qui se fait sans que

le vendeur et l’acheteur entrent directement en contact. La vente à distance à un

intérêt supplémentaire par rapport au démarchage. Le consommateur n’est pas

–55–

assailli par le professionnel et il a le temps de réfléchir au contrat projeté113

, même si

sur Internet tout est fait pour amener le consommateur à prendre rapidement une

décision, par le biais de « vente flash » ou vente promotionnelle à durée très limitée.

140. L’efficacité du démarchage virtuel par un ciblage précis des goûts du

consommateur. Cependant, c’est le consommateur qui se dirige virtuellement vers

le professionnel, en allant par exemple sur le site internet. Toutefois, il faut nuancer

car le professionnel démarche aussi le consommateur : Internet ciblant très

précisément sa clientèle. Elle se voit proposer des produits correspondants à ses

attentes, sans qu’il y ait véritablement de contrôle114

.

2. L’intérêt pratique du professionnel pour le contrat

141. La vente à distance a un défaut puisqu’elle ne permet pas au consommateur

d’apprécier le produit qu’il a l’intention d’acquérir. La pratique démontre que le

consommateur, soucieux de voir le produit et d’avoir un conseil, va dans un magasin

physique prendre des renseignements, puis contracte le contrat sur Internet, les

promotions étant plus fréquente et grandes. Enfin, la vente à distance est un contrat

qui évite au consommateur de se déplacer et de perdre du temps en recherchant un

produit dans le magasin. Les sites internet optent en effet pour des présentations

claires où le consommateur peut trier de diverses manières et obtenir facilement et

rapidement les produits qui correspondent à ses attentes.

B. La protection du consommateur consécutive à l’attractivité

142. Pareillement au démarchage, la forte protection du consommateur atteste de

l’attractivité de ce contrat. Outre les obligations classiques issues du droit de la

consommation (1) le consommateur dispose d’une faculté de résolution du contrat

(2). De plus, cette protection accrue est également un élément attractif pour le

113

J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz, 8ème

éd. p.108, n°97 ; H. Davo et

Y Picot, Droit de la consommation, Sirey, 2ème

éd. p.63, n°91

114 V. en ce sens, X. Linant de Bellefonds, Clientèle et nouvelles technologies de l’information, in Y.

Chaput, Clientèle et concurrence-approche juridique du marché, Litec, coll. CREDA, p. 90.

–56–

consommateur. Si la chose achetée ne lui convient pas, il peut toujours la retourner,

puisqu’il sera intégralement remboursé, exceptions faites des frais de retour.

Cependant, il n’est pas rare que certains professionnels remboursent ces frais de

retour. Cette faveur contractuelle est très efficace pour inciter le consommateur à

contracter, celui-ci pouvant toujours renvoyer la chose sans frais. Le procédé est

efficace, puisqu’une fois la chose en possession du consommateur, même avec des

frais de retour offerts, peu d’entre eux renvoient effectivement la chose, l’envoi étant

fastidieux.

1. Le droit commun de la protection du consentement du

consommateur

143. Les obligations générales de protection du consommateur. Outre le régime

de la vente à proprement parler, il existe des obligations qui incombent pour la

protection de la clientèle, dont une obligation de conseil, en pratique inférieure au

conseil que pourra véritablement apporter un vendeur physique115

. Tel est le cas avec

Amazon qui dispense des conseils laconiques et propose parfois des extraits

d’ouvrages. Pour y pallier, il existe deux délais : un de rétractation et l’autre à l’issue

duquel la résolution du contrat est possible.

144. Le délai de rétractation. Comme dans le démarchage, le consommateur

dispose d’un droit à la rétractation de sept jours à compter de la réception des biens,

en vertu de l’article L.121-20 du Code de la consommation. Le professionnel est

pareillement tenu de rembourser « dans les meilleurs délais », toutes les sommes

perçues (prix, frais de livraison)116

, exceptions faites des frais de retour117

.

115

Ibidem, p.101

116 Article L.121-21 du Code de la consommation

117 Article L121-20 du Code de la consommation

–57–

2. Le cas particulier de la résolution pour inexécution du

professionnel

145. Une faculté de résolution. Le consommateur dispose d’une faculté de

résolution du contrat en cas d’exécution trop lente ou impossible. Le premier alinéa

de l’article L121-20-3 du Code de la consommation permet au fournisseur de retenir

une date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien, à défaut il est réputé avoir livré

le bien dès la conclusion du contrat. A cette date, si le bien n’a pas été livré, le

consommateur peut demander la résolution du contrat. Le consommateur devra être

remboursé des sommes qu’il a payées118

. Il en va de même pour le bien indisponible

après la conclusion du contrat, sauf s’il a été prévu contractuellement la possibilité

que soit substitué un autre bien de prix et de qualité équivalents119

. Pareillement au

démarchage à domicile, la protection du consommateur est élevée pour compenser

les effets d’une vente sans la présence physique du vendeur. Un vendeur apportera

toujours de meilleurs conseils et sera plus précis qu’un descriptif.

118

Article L.121-20-3 alinéa 2 du Code de la consommation

119 Ibidem alinéa 3

–58–

L’ESSENTIEL DE LA PARTIE 1

147. Il résulte de la phase précontractuelle envisagée que celui qui propose le contrat,

le professionnel, ne mettra pas en œuvre les mêmes moyens selon qu’il cible ou non

un professionnel.

148. S’il cible un consommateur, il tentera véritablement de le séduire et d’amener

celui-ci à se déplacer, par le biais de la publicité ou de promotions, qu’elles soient

directement (avantage-prix) ou indirectement (avantage-produit) liées au prix,

sachant que la plus efficace des réductions de prix demeure les soldes. Mais, il lui est

également possible d’aller physiquement (démarchage) vers le consommateur ou de

lui proposer virtuellement de conclure un contrat (vente à distance). Ces dernières

ont pour intérêt de contracter avec un consommateur moins vigilent, puisque dans un

environnement non réservé à la commercialisation. La conclusion du contrat sera

plus aisée.

149. En revanche, si le professionnel veut conclure avec un autre professionnel, il

tâchera de diffuser de la manière la plus claire possible son offre, que ce soit par le

biais des conditions générales –voire particulières– de vente ou que ce soit par un

appel d’offre. Cela permet d’obtenir un nombre plus important de cocontractants

potentiels en vue de négocier plus efficacement le contrat et augmenter la probabilité

d’obtenir un contrat favorable. Il lui est également possible de ne pas diffuser seul

son offre et de recourir à un intermédiaire. Celui-ci sera plus efficace en choisissant

le meilleur partenaire possible pour son donneur d’ordre (courtier) ou en négociant

au mieux des intérêts de ce dernier (agent commercial).

–59–

PARTIE 2. LA CONTRACTUALISATION DE

L’AVANTAGE CONCURRENTIEL

151. Création ou reprise d’un avantage concurrentiel. Après la phase

précontractuelle, le contrat prend place. Pour qu’un contrat permette aux parties de

surpasser leurs concurrents et être ainsi profitable, il faut qu’il contienne un avantage

concurrentiel. Un avantage concurrentiel par le contrat peut s’obtenir de deux

manières différentes. L’une consiste à le créer (Chapitre 1), l’autre à réutiliser un

avantage déjà acquis (Chapitre 2). La création de l’avantage nécessite plus d’efforts

que la reprise d’un avantage concurrentiel, qui ne nécessite pas d’investissements –

financiers– autres que la rémunération de cet avantage (redevances, droit d’entrée).

Reprendre un succès est de surcroit peu risqué, la formule ayant positivement fait ses

preuves. En revanche, tout reste à créer si l’avantage n’est pas repris. Ce sera donc

plus risqué, mais moins onéreux, du fait de l’absence de redevances. Un nouvel

entrepreneur, qui n’a pas fait ses preuves, devra créer l’avantage. Il ne dispose pas

effet des fonds suffisants et ne sera jamais choisi pour reprendre un avantage, faute

d’expérience suffisante. Ainsi, la reprise d’un avantage est réservée à des personnes

qui ont elles-mêmes une certaine expérience. Celui qui a créé un avantage profitable

choisit son partenaire afin de ne pas voir son entreprise péricliter, une entreprise sur

deux prenant fin avant sa cinquième année120

.

152. Les deux avantages concurrentiels. M. Porter121

propose trois voies

différentes qui permettent d’aboutir à cet avantage sur la concurrence. Les deux

principales seront soumises à étude. La création de l’avantage concurrentiel repose

ainsi sur les prix bas ou au contraire, sur une différenciation. Celle-ci est en

opposition avec le prix, puisqu’il est généralement élevé et rémunère une certaine

qualité. Le prix bas sera en revanche détaché de la qualité, celle-ci étant moindre,

120

Dépêche de l’AFP du 14 janv. 2010.

121 M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003

–60–

sauf pour une entreprise ayant opté –temporairement– pour des réductions de prix122

,

ce qui ne constitue naturellement pas un avantage concurrentiel à long terme. La

reprise d’un avantage se fonde sur une des deux démarches précédentes. Cependant,

elle s’en détache et est généralement plus complexe, puisqu’il s’agit d’adopter la

même formule que celle qui a triomphé. Un contrat entier pourra être proposé par

l’entrepreneur initial à une personne intéressée par son succès. Tel est le cas du

contrat de franchise dont l’élément central est la présence de ce succès commercial.

Cependant, la reprise de l’avantage peut porter indirectement sur une entreprise

florissante. Il s’agira plus d’une prise que d’une reprise, la personne désireuse

d’obtenir l’avantage intégrant un groupement, ce qui lui permet d’obtenir des

conditions qu’une personne seule ne pourrait avoir.

Chapitre 1. LA CREATION DE L’AVANTAGE CONTRACTUEL

153. Les deux stratégies envisageables. Une entreprise peut ainsi se démarquer de

ses concurrents, en optant pour une stratégie portant soit sur les prix, soit sur la

différenciation. L’avantage par les prix se comprend aisément : il s’agit d’avoir des

prix plus bas que ceux pratiqués par ses concurrents. En revanche, l’avantage qui se

fonde sur la différenciation se moque d’être à bas prix : la différenciation suffit par

nature à démarquer une entreprise de ses concurrents. Pour obtenir des prix bas ou se

différencier de la concurrence123

des investissements sont nécessaires. Pour le

premier de nombreuses économies d’échelles sont nécessaires, tandis que pour la

différenciation, on se basera essentiellement sur la qualité et les services entourant la

vente124

. Les entreprises proposant des services seront principalement concernées par

la différenciation, ainsi que les entreprises proposant des produits de luxe, la qualité

étant l’élément central et non le prix125

. Elles tâcheront de différencier au maximum

122

V. en ce sens Annexe n°2.

123 M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003

124 Kotler et Dubois, marketing et management, Publi Union, 10

ème éd, p. 450 à 459.

125 Voir en ce sens Annexe n°2.

–61–

leurs offres, des propositions des concurrents, en gérant la qualité des prestations

fournies selon les attentes de sa clientèle126

.

154. La place de l’avantage dans le contrat. Par ailleurs, si le prix (Section 1) est

un des composants du contrat, peu de contrats étant ici à titre gratuit, la

différenciation n’est qu’indirecte. Dans un contrat, celle-ci portera nécessairement

sur la chose ou le service stipulé. Il en résulte une différenciation par rapport à la

concurrence, sans qu’il soit requis une véritable originalité du produit ou du service.

Cependant, la différenciation peut également être directement prévue au contrat, en

mettant en avant le bien ou le service. L’exclusivité (Section 2) permet ainsi de

distribuer des biens différents, qui sont généralement rares et « méritent » cette

exclusivité. C’est pourquoi, le secteur du luxe recourt généralement à un mode de

distribution sélectif, exclusif.

Section 1. La différenciation par le prix

155. La multiplicité du prix. Les contrats sont généralement à titre onéreux et

imposent une contrepartie. Le prix est une contrepartie particulière, puisque

financière, à une opération contractuelle127

, les contreparties en nature étant possibles

mais rares. C’est pourquoi en droit des contrats, dont la vente, le prix s’analyse

comme une « somme d’argent due par l’acquéreur au vendeur »128

, conformément à

l’article 1583 du Code civil. Il impose en effet que le prix soit convenu entre les

parties, l’acheteur devant payer la chose, selon l’article 1582 du même Code. Pour le

consommateur, le prix payé correspond à la chose ou au service du contrat.

Cependant, cette vision est fausse. Le prix est en réalité moins celui de la chose ou

du service, que celui du contrat129

. En effet, entre fournisseurs et distributeurs, il

126

Ibidem p.450

127 J-M. Mousseron¸ P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, technique contractuelle, EFL, 4

ème éd.,

p.169, n°351

128 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 8

ème éd., « Quadrige »

129 J-M. Mousseron¸ P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, technique contractuelle, EFL, 4

ème éd.,

p.169, n°352

–62–

existe un prix initial qui est pondéré par des stipulations ou avantages

extracontractuels qui vont majorer ou réduire le prix de base130

. Deux auteurs

retiennent également sur ce point, que si « autrefois, [le prix] résultait d’une

négociation entre acheteur et vendeur »131

, « au fil des années cependant, d’autres

facteurs (publicité, promotion, vendeur) ont vu leur importance s’accroitre, même si

le prix reste un élément fondamental »132

. Par ailleurs, une même opération

contiendra souvent divers prix du fait de sa complexité133

. Ce sera par exemple le cas

pour un contrat de franchise : le franchisé devra les redevances au titre de la

concession de marque, d’enseigne mais aussi pour l’approvisionnement… Le prix en

question ne sera traité que dans le cadre de la relation entre fournisseur et

distributeur. L’étude s’attachera d’une part, au prix initial fixé majoritairement par le

fournisseur (I), puis, aux mécanismes permettant au distributeur de réduire le prix

(II).

I. — La formation du prix initial

156. La formation d’un prix dépend de nombreuses circonstances comme

l’environnement juridique (B). Celui-ci n’intervient que dans la contractualisation du

prix, qui est postérieure à l’adoption elle-même de la stratégie par les prix (A).

A. L’adoption d’une stratégie de prix

157. L’adoption d’une stratégie par les prix impose d’avoir des prix bas (1) qui n’ont

pas à être forcément les plus bas. Il s’avère en effet qu’un rapport qualité/prix

favorable aux consommateurs est plus efficace que les prix bas (2).

130

Ibidem.

131 Kotler et Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10

ème éd. p.463

132 Ibidem.

133 Ibidem, p.170, n°354

–63–

1. L’intérêt concurrentiel du prix bas

158. Des prix bas non nécessairement les plus bas. S’il est évident que le prix plus

bas que celui de concurrents -pour un même produit- constitue une stratégie par le

prix, elle n’est pas la seule. Par ailleurs, elle ne permet pas forcément d’obtenir un

avantage concurrentiel, à l’inverse d’un bon rapport qualité/prix. Quand ce dernier

est favorable aux consommateurs, il constitue un avantage concurrentiel134

. Ce

rapport correspond en effet à des réductions de prix, dont l’efficacité sur les

consommateurs a été développée précédemment (cf. Chapitre 1, Section 2, I).

159. La stratégie de la maximisation de la part de marché135

. Les entreprises

peuvent poursuivre cinq objectifs de tarification136

. Le prix peut avoir ainsi pour

finalité d’assurer la survie de l’entreprise, de maximiser le profit ou la part de

marché, « d’écrémer » ou encore de rechercher une image. Cependant, il n’en existe

qu’un qui assure une stratégie par les prix : la maximisation de la part de marché. Il

s’agit d’augmenter le nombre de ventes en diminuant les coûts, ce qui permet

finalement d’obtenir un profit. Les coûts bas auront une répercussion sur le prix

pratiqué. Le profit ne se fait donc pas sur le prix mais sur le nombre de ventes. Une

stratégie par les prix bas n’est donc logiquement profitable que s’il y a un nombre

important de ventes. La société H&M adopte cette stratégie en proposant des

vêtements à prix bas, vendus en grand nombre.

160. Une stratégie par les prix réservés aux produits substituables. Outre

l’indispensable prise en compte des prix pratiqués par les concurrents137

, la

substituabilité du produit a un rôle central dans le prix. Plus un produit sera

substituable et plus le prix sera pris en considération. Ainsi, une stratégie par les prix

134 Kotler et Dubois, Marketing, Mangement, Publi Union, 10

ème édition, p.465. Ces stratégies sont

reproduite en annexe 3 et sont de couleur jaune.

135 Ibidem.

136 Kotler et Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10

ème éd., p.465

137 L’entreprise ne doit pas tenter de pratiquer les mêmes prix ou des prix si proches, qu’il pourrait

constituer une entente répréhensible.

–64–

se justifie pour un bien substituable, ce qui corrobore le fait que l’originalité se

dispense de stratégie par les prix. Les produits sont particulièrement substituables

lorsqu’ils sont quotidiens (ex : pâtes), exceptions faites des produits

incontournables138

.

2. L’intérêt concurrentiel du bon rapport qualité/prix

161. L’avantage concurrentiel issu d’un rapport qualité/prix favorable aux

consommateurs139

. L’élément essentiel dans une stratégie par les prix repose sur la

valeur du bien, telle que perçue par la demande, c’est-à-dire le consommateur140

. Ce

sont MM. Nagle et Hodle qui identifient neuf facteurs relatifs à la demande, influant

sur le prix, dont un important : le rapport qualité/prix. Les consommateurs vérifient

ce rapport en se référant à la qualité – qu’ils supposent- pour apprécier le prix, et

inversement (un fort prix constitue un indice de qualité). Un rapport défavorable, issu

du prix surévalué par rapport à la qualité141

, a un risque de déception de la clientèle,

de perte de clients. En revanche, le rapport est favorable si la qualité élevée ne

correspond pas au prix normal, car sous-évalué. Ce second cas constitue un avantage

concurrentiel142

, fondé en pratique sur des réductions de prix. Afin de ne pas

dévaluer son image de marque en habituant le consommateur à ce rapport

avantageux, ces réductions de prix doivent être temporaires. Dans ce cas, la

perception du prix devient faussée : il est perçu comme surévalué alors qu’il est sous-

évalué !

162. Au-delà de ses aspects marketing, le prix bas au contrat s’inscrit dans un univers

juridique particulier, qu’il convient d’envisager.

138

Op.cit 1.

139 Stratégies de couleur verte, reproduites en annexe n°2.

140 T. Nagle, R.K.Holden, the strategy and tactics of pricing, Prentice Hall, 3ème éd. in Kotler et

Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd. p.467

141 Stratégies de couleur verte, reproduites en annexe n°2.

142 Kotler et Dubois, Marketing, Mangement, Publi Union, 10

ème édition, p.465. Ces stratégies sont

reproduite en annexe 3 et sont de couleur jaune.

–65–

B. L’adoption du prix initial bas

163. Un prix initial fixé par le fournisseur. Classiquement le prix initial est posé

par le fournisseur (1). Cependant, il n’est qu’une base puisque le distributeur va

bénéficier de diverses réductions, qui diminueront le prix initialement fixé. Le prix

qui en résultera servira de base pour le prix de revente posé par le distributeur. Mais

ce prix de revente ne peut être trop bas (2), car il se heurte à des restrictions légales

pour le distributeur. La stratégie du prix bas est donc limitée pour la revente, car c’est

au contact des consommateurs qu’elle est la plus efficace et dangereuse, même si elle

joue un rôle notable dans les relations entre fournisseurs et distributeurs.

1. La fixation du prix initial par le fournisseur

164. Un prix au minimum déterminable. Si la fixation est libre, il y a eu

longtemps, un problème pour fixer le prix dans le domaine de la distribution,

notamment en ce qui concerne les contrats-cadre, formule la plus utilisée dans ce

secteur. Avant 1995, toute la difficulté se nouait autour du prix déterminé –le prix est

fixé– ou déterminable – les éléments entourant la détermination du prix sont fixés.

La détermination du prix diverge en fonction du moment auquel le prix à payer est

connu par les parties. Le prix est dit « déterminé » lorsqu’il est su lors de la

conclusion du contrat. En revanche, il est déterminable, lorsque les éléments qui

serviront à sa fixation sont connus dès la conclusion du contrat. Par la suite, le prix

sera évalué en fonction des stipulations présentes au jour où le prix devra être

payé143

. La question ne se pose que pour les contrats cadres, puisque les contrats

d’application, contrats de vente, peuvent indifféremment avoir un prix déterminé144

ou déterminable145

. En 1987146

, la jurisprudence estimait que le prix devait être

143

J.M Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J.B. Seube, technique contractuelle, EFL, 4ème

éd.,

p.177, n°380.

144 L’article 1591 du Code civil retient en effet que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné

par les parties ».

145 La jurisprudence est constante en la matière et pose clairement que l’article 1591 n’impose pas que

l’acte porte en lui-même indication du prix, mais seulement que ce prix soit déterminable. V. en ce

sens : Cass. Req. 7 janv. 1925 in H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la

–66–

déterminé, le contrat-cadre n’était pas soumis au régime du contrat de vente, mais

aux obligations de faire. L’article 1129 s’applique aux obligations de faire et énonce

notamment qu’ : « il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins

déterminée quant à son espèce. ». Par la suite, la jurisprudence a continué

d’appliquer cet article pour exiger que le prix soit déterminé, le contrat-cadre

s’analysant en une obligation de faire. Puis, en 1995 par quatre arrêts de l’Assemblée

plénière147

, la Cour de cassation retient que le prix n’a plus à être déterminé : il peut

désormais être simplement déterminable. C’est désormais l’article 1591 du Code

civil et la jurisprudence lui étant liée qui s’appliquent. Cependant, s’il peut être

déterminable, les parties peuvent également le déterminer, bien que dans un contrat-

cadre cela ne joue par nature pas en leur faveur.

2. La fixation d’un prix bas par le distributeur

165. Les diverses problématiques liées au prix bas. Le prix bas est un moyen

efficace de s’imposer face à ses concurrents. C’est pour cela qu’il est soumis à une

réglementation particulière, qui sera traitée en contrebas, à l’exception de

l’interdiction faite de la revente des produits en dessous du prix auquel ils ont été

achetés. Il s’agit de la revente à perte (a). Si cette interdiction de revente en dessous

du seuil de revente à perte ne concerne pas directement la relation entre fournisseur

et distributeur, le fournisseur peut néanmoins être le distributeur d’un autre

fournisseur. Il sera ainsi concerné à ce phénomène en sa qualité de distributeur. Une

autre exception concerne le prix bas : il ne doit pas être abusivement bas (b). En

outre, le fournisseur, soucieux de contrôler la distribution de ses produits, peut

jurisprudence civile, t. 2, 12e éd., Dalloz, 2008, n° 260 ; Cass. Civ. 3. 26 sept. 2007, Bull 2007, Civ

III, n°159.

146 Cass. Com. 9 nov. 1987, n°86-13.984, Bull 1987, Civ. IV, n°237: « la cour d’appel a pu considérer

que la convention ne s’analysait pas comme une vente avec obligation de mentionner le prix mais

comme une obligation de faire et se prononcer comme elle l’a fait, sans violer les textes liés au moyen

(dont l’article 1129 et 1591 du Code civil)».

147 Cass. Ass. P. 1 déc. 1995, n°91-15.578, Bull. 1995 A.P, n°7; n°91-15.999, Bull. 1995 A.P, n°7;

n°91-19.653, Bull. 1995 A.P, n°8; n°93-13.688, Bull. 1995 A.P, n°8.

–67–

vouloir contrôler le prix de revente. Cependant, il lui est impossible d’imposer un

prix minimal de revente.

166. Le prix bas de revente : l’interdiction de l’imposition d’un prix de revente

minimal. Il est en effet fréquent que le fournisseur, soucieux de proposer des prix

bas, impose au distributeur de revendre ses produits à un prix déterminé. L’article

L.442-5 du Code de commerce le dispose comme suit : « est puni d’une amende de

15 000 € le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un

caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une

prestation de service ou à une marge commerciale ».Il est donc interdit au

fournisseur de s’immiscer dans la politique commerciale du distributeur en lui

imposant un prix minimum de revente de ses produits. L’article L.442-5 du Code de

commerce retient une conception large de l’imposition : elle peut être directe ou

indirecte. Directe, elle figure au contrat, tandis qu’indirecte, non. Dans ce cas, il

s’agit typiquement des produits pré-étiquetés. La jurisprudence bannit les produits

qui sont livrés au distributeur avec une étiquette comportant un prix minimum148

,

même si une juridiction a pu retenir que le pré-étiquetage ne constituait pas une

imposition du prix de revente149

. En tous cas, cela ne concerne que le prix minimum

et donc bas. Il est donc tout à fait envisageable de poser un prix plafond pour la

revente et également de conseiller véritablement un prix, étant donné que seule

l’imposition est proscrite. Cette interdiction d’imposition ne concerne cependant que

les fournisseurs et distributeurs indépendants. Un intermédiaire, mandataire pour la

distribution des produits du fournisseur, devra respecter le prix bas imposé par son

148

Cass. Com. 7 oct. 1997, n°95-19.518. Il s’agissait en l’espèce de produits qui étaient livrés au

franchisé avec sur chacun une étiquette de prix conseillés. Le franchisé ne pouvait enlever les

étiquettes sans que soit supprimé la garantie contractuelle du franchiseur. La Cour de cassation

conclut ainsi : « le prix d’achat des marchandises achetées par le franchisé était déterminée par le

franchiseur ; que la cour d’appel a pu en déduire, de ces constatations et appréciations, en justifiant

légitimement sa décision d’annulation, que par l’effet de la clause d’approvisionnement exclusif, les

prix étaient déterminés dans des conditions contraires aux dispositions de l’article 34 de

l’ordonnance du 1 décembre 1986 ».

149 CA Montpellier, 30 août 2000, LD 2000-9

–68–

donneur d’ordre. Il n’y a en effet pas de revente puisqu’il s’agit d’un mandat : le

mandataire vend pour le compte de son mandant.

a) La limite basse fixée au prix d’achat effectif

167. Le prix bas de revente : la limite du seuil de revente à perte. La vente à perte

est susceptible de fausser le jeu de la concurrence150

et est protégé par l’article

L.442.2 du Code de commerce. Il prohibe à ce titre : « le fait, par tout commerçant,

de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son

prix d’achat effectif est puni de 75 000€ d’amende […] ». Ce seuil de revente à perte

correspond donc à la revente d’un produit en dessous de son prix d’achat effectif. Par

la suite, l’article L442-2 du Code de commerce impose une certaine méthode

permettant de calculer ce prix d’achat. Elle est reprise plus clairement par le Pr.

Ferrier151

et reproduite en annexe 4.

168. Les conséquences sur la fixation du prix bas : la limite basse du prix

d’achat. Le distributeur doit veiller à ne pas vendre en dessous du prix d’achat qu’il

a effectivement déboursé pour le produit, y compris lorsqu’il fait une opération de

promotion (prix coûtant…). Un prix bas est donc nécessairement limité par ce prix

d’achat effectif pour sa revente. Cette interdiction ne s’applique pas si le produit fait

l’objet d’une transformation ; la revente à perte ne concerne que la revente en l’état.

b) La limite du prix non abusivement bas

169. Le prix bas de vente aux consommateurs : la limite du prix abusivement

bas. Le prix bas que fixe le distributeur pour la vente aux consommateurs, ne doit

pas être abusivement bas. Cette pratique anticoncurrentielle se nomme aussi « prix

prédateurs ». L’article L.420-5 du Code de commerce bannit aussi bien les offres que

la vente aux consommateurs à des prix abusivement bas. Le caractère abusif du prix

bas s’apprécie par rapport aux coûts de production, de transformation et de

commercialisation. Mais la prohibition n’a lieu que si « ces offres ou ces pratiques

150

J-J. Biolay, Transparence tarifaire et pratiques relatives aux prix – organisation de la concurrence

par les prix, JCL Concurrence-Consommation, Fasc. 285, 2009, p.23, n°52

151 D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5

ème éd. p.169, n°364

–69–

ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher

d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits ». Le distributeur devra

donc veiller, à ne pas fixer un prix inférieur au prix d’achat, mais aussi un prix qui

aura pour effet d’évincer toutes concurrences sur son marché. Ainsi, ce prix bas peut

être une pratique anticoncurrentielle, tout en étant supérieur au seuil de revente à

perte et donc valable sur ce dernier point.

II. — La réduction du prix initial

170. Entre professionnels, les réductions de prix ne peuvent être sans contrepartie,

conformément aux 1° de l’article L.442-6, I du Code de commerce (infra).

Classiquement, trois réductions de prix existent. Il s’agit des rabais, remises et

ristournes, nommés « RRR » en pratique (B). Elles diminuent directement ou

indirectement le prix : tout dépend de leur présence sur la facture. Cependant, le prix

initial dû par le distributeur peut également être diminué, par compensation, suivant

les services qu’il rend au fournisseur (A).

A. Le prix initial du fournisseur diminué par les services rendus

par le distributeur

171. Les services peuvent être variés (1) mais contribuent en tous cas à diminuer le

prix initial (2) par compensation, les services n’étant pas liés à l’achat-vente.

1. La variété des services accompagnant l’opération d’achat-

vente

172. Les différents services. Les services sont énoncés par l’article L.441-7 du Code

de commerce. Le point 3.1 de la circulaire Dutreil II retient sur ce point que

« l‘article L.441-7 vise deux catégories de services rendus par un distributeur ou un

prestataire de services et qui relèvent de leur politique commerciale, les services de

coopération commerciale et les services distincts de ceux figurant dans le contrat de

coopération commerciale ». Il ne sera envisagé que la coopération commerciale qui

figure à l’article L.441-7, 2° du Code de commerce et vise la promotion des produits

–70–

du fournisseur152

. Au sujet de la promotion, un arrêt de la Chambre criminelle de la

Cour de cassation153

retient : « la promotion par le distributeur des produits du

fournisseur constitue un service spécifique en ce sens qu’elle ne se situe pas dans le

champ normal des relations contractuelles ». Les services rendus dans le cadre de la

coopération commerciale peuvent néanmoins aller au-delà de la simple promotion et

peuvent par exemple viser en la démonstration, la préconisation active des produits

du fournisseur ou encore en la réalisation d’opération marketing destinées à

développer la notoriété des produits154

. La coopération commerciale devra faire

l’objet d’un contrat distinct du contrat initial d’achat-vente.

173. Les bénéfices de la coopération commerciale. Un jugement décrit le bénéfice

des services de la coopération commerciale, ils « recouvrent des actions de nature à

stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le

distributeur »155

. Elle constitue aussi une source importante de profits. La loi LME156

a néanmoins rétabli ce déséquilibre : la coopération commerciale doit être réelle et

reposer sur des services effectifs157

, conformément à l’article L.442-6, I, 1° du Code

de commerce.

152

Point. 3.1.1 de la circulaire Dutreil II.

153 Cass. Crim, 15 oct. 1996, LD 1996/1.

154 Cass. Com. 6 déc. 2005, D 2006, pan. p.512, obs. D. Ferrier : « En énonçant que les prestations

visées par des contrats de coopération avaient pour objet, notamment, la promotion, la

démonstration, la préconisation active des produits du fournisseur, ainsi que la réalisation

d’opération « marketing » destinées à développer la notoriété de ces produits, la Cour d’appel a fait

ressortir que ces prestations portaient sur la fourniture par le distributeur de services spécifiques

détachables des simples obligations résultant des achats et des ventes, procurant une contrepartie

réelle au fournisseur ».

155 TGI Strasbourg, 25 nov. 2005, LD 2006/1, obs. J-M. Vertut.

156 Le rapport Canivet proposait pour « assainir les relations commerciales » d’ « encadrer la

coopération commerciale ». G. Canivet, Rapport : restaurer la concurrence par les prix les produits

de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, oct. 2004, p.93 et suiv.

157 Ibidem, p. 93

–71–

2. Une diminution du prix par compensation

174. La compensation entre le prix d’achat dû par le distributeur et le prix des

services dû par les fournisseurs. Les services rendus par le distributeur vont

compenser le prix qu’il doit au fournisseur et vont venir diminuer le prix qu’il

payera. La coopération commerciale et l’opération d’achat-vente sont des contrats

distincts. Bien que la coopération commerciale vise à favoriser la commercialisation

des produits, elle ne peut porter sur les conditions de l’opération d’achat-vente, en

vertu de l’article L.441-7, 2° du Code de commerce. Ainsi, en étant des contrats

distincts, elles font l’objet de facturations différentes : la réduction de prix ne peut

donc être directe et se fera donc par l’objet de compensation. La compensation est

une des modalités les plus utilisées dans le secteur de la distribution. Elle permet de

neutraliser des dettes à l’aide des créances à hauteur du montant des créances. Cette

compensation est automatique dès lors que les créances sont réciproques entre les

parties, certaines, liquides et exigibles. Si en théorie le solde peut être négatif, le

fournisseur sera en pratique toujours payé, la créance de coopération commerciale ne

fera que réduire la dette que le distributeur a auprès du fournisseur pour les

marchandises achetées. Autrement dit, la dette de coopération commerciale du

fournisseur diminue la créance qu’il a sur le distributeur pour les marchandises

vendues.

175. Se rajoutent à ce phénomène de compensation, les réductions de prix classiques

entre professionnels.

B. Le prix initial du fournisseur réduit

176. Les réductions de prix constituent indéniablement des avantages qui peuvent

être qualitatifs ou quantitatifs (1). Ces réductions de prix influent différemment sur le

prix selon le moment de leur paiement (2).

1. Les avantages qualitatifs ou quantitatifs issus des

réductions de prix

177. Les réductions de prix : avantages qualitatifs ou quantitatifs. Les RRR sont

des réductions de prix qui ont des modalités différentes. Les réductions peuvent aussi

–72–

être différenciées selon l’avantage qu’elles procurent. A ce titre, le Pr. Mousseron

distingue les avantages qualitatifs de ceux quantitatifs158

. L’avantage est dit

quantitatif quand il porte sur l’obtention d’une certaine quantité, alors que l’avantage

est qualitatif lorsqu’il se fonde sur la qualité du produit ou du client. La remise sera

un avantage qualitatif tandis que la ristourne sera quantitative, les deux étant liées à

la passation de commandes par le distributeur. La remise est en effet octroyée en

considération de la qualité de la personne, tandis que la ristourne est octroyée en

fonction d’un seuil –important–, évalué en fin d’année, des commandes passées, et

vient en diminution du montant global des commandes. Le rabais est également

qualitatif, sa vocation étant de réduire le prix de la marchandise défectueuse ou non-

conforme à la commande ou encore obsolète159

, contrairement aux remises et

ristournes qui concernent une marchandise en parfait état.

178. Avantages qualitatifs et coopération commerciale, avantage quantitatif et

opération d’achat-vente. Ces avantages qualitatifs (remises et rabais) correspondent

à des avantages-fonction ou des avantages-partenariat, services offerts par le

distributeur au fournisseur160

. Comme son nom l’indique, l’avantage-fonction se

rattache à la fonction qu’effectue le distributeur. Les services doivent être

effectivement rendus et ils le sont bien souvent pour renforcer l’opération d’achats-

ventes : livraison, stockage, conditionnement… L’avantage partenariat est à

l’inverse, plus diffus. Il rémunère un service empreint d’intuitus personae et vise

ainsi à la promotion ou à la diffusion de l’image de marque du fournisseur. Quelques

soient leurs avantages, ils rentrent dans le cadre de la coopération commerciale,

puisqu’ils visent à favoriser la commercialisation des produits. L’avantage quantitatif

(ristournes) est en revanche nécessairement lié à l’opération d’achat-vente, puisqu’il

est octroyé suivant le nombre de commandes passées.

158

J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème

éd.

p.184, n°399

159 Ibidem, n°397

160 Ibidem, n°400

–73–

2. La réduction immédiate ou différée du prix initial

179. Des réductions immédiates ou différées dans leur paiement. Ces trois

réductions entrent dans le processus de formation du prix en diminuant le prix

initialement fixé, de manière plus ou moins directe. La réduction immédiate (rabais

et remise) intervient directement et diminue le prix qui sera finalement facturé. En

revanche, la ristourne en étant une réduction différée, n’entre pas dans la facturation.

Cette réduction en ayant lieu en fin d’année, diminuera indirectement la facture par

l’émission d’un avoir161

. L’avoir ne diminue pas le prix facturé, mais alloue une

somme à son créancier qui compense le « trop payé ». Elle fait partie de la

coopération commerciale ou marges-arrière. En revanche, les rabais et remises

interviennent immédiatement dans le prix et donc dans la facturation. On parle alors

de « marges-avant ».

180. Toutefois, le rabais peut selon l’objectif recherché être immédiat ou différé.

Dans le premier cas, il incite à l’achat tandis que dans le deuxième cas, il incite à la

fidélité du cocontractant162

.

Section 2. La différenciation par le produit

181. Le rôle du produit dans la différenciation. La différenciation ne repose pas

sur le prix mais sur le produit ou le service163

. C’est en effet la mise en avant d’un

produit innovant ou original qui permet de se démarquer des concurrents.

Contrairement aux prix, la différenciation ne peut être contractuellement prévue.

Cependant, le contrat peut mettre en avant et conforter l’originalité du produit en

faisant de lui une denrée rare. C’est le mécanisme de l’exclusivité.

161

Il s’agit ici d’avoir puisque la ristourne intervient postérieurement à la facturation, l’avoir

permettant schématiquement de compenser une facture.

162 D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5

ème éd. p.203, n°453.

163 M. Porter, l’avantage concurrentiel, Dunod, 2003.

–74–

182. L’exclusivité. L’exclusivité contient à la fois un privilège et une privation164

:

c’est un privilège pour celui qui en bénéficie, qui exclut dans un même temps toute

autre personne, constituant ainsi une privation165

. L’exclusivité évincera ceux à qui

elle n’est pas destinée et profitera aux personnes qu’elle vise. Voici un produit dont

l’exclusivité est accordée à un distributeur. Celui-ci peut en profiter sans que d’autres

distributeurs puissent le concurrencer. Dans ce cas de figure, le fournisseur doit

également respecter l’exclusivité et ne doit pas tenter de contracter avec d’autres

distributeurs. Le fournisseur peut insérer des clauses d’exclusivité ou mettre en place

des réseaux d’exclusivité qui vont limiter la distribution du produit jusqu’à avoir

parfois un seul point de vente par territoire. La distribution exclusive contient les

deux types de clause d’exclusivité qui peut être prévue dans les contrats. Il existe un

autre mécanisme permettant de réserver et limiter la distribution d’un produit : la

sélection.

183. La sélection. Si elle n’est pas l’essence du contrat de distribution exclusive, la

sélection est néanmoins présente dans ce contrat, comme dans la distribution

sélective, dont elle constitue un élément essentiel. La sélection permet de limiter

l’accès au réseau aux personnes voulues. Toutefois, cette volonté est à nuancer

puisque dans les deux contrats, le fournisseur doit mettre en œuvre de manière non

discrétionnaire166

les critères de sélection choisis. La distribution sélective contient

néanmoins une exclusivité de fourniture, contrepartie de la sélection. D. Ferrier

énonce à ce titre que « le fournisseur s’engage à ne vendre ses produits qu’aux

164

N. Eréséo, l’exclusivité contractuelle n°79, préf. D.Ferrier, coll. FNDE, Litec, p.14

165 V. en ce sens les définitions retenues par le dictionnaire Larousse.

166 En matière de distribution exclusive, le choix du fournisseur ne peut plus être discrétionnaire

depuis l’arrêt de la Cass. Com. 25 janv. 2000, n° 97-15.292 : « Attendu qu’en se déterminant ainsi,

par référence à des critères quantitatifs et qualitatifs imprécis, discrétionnairement mis en application

par la SEITA, et qui ne permettent pas de vérifier si les concessionnaires sont choisis selon les mêmes

critères objectifs opposables à tous les candidats, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa

décision ».

–75–

distributeurs dans la mesure où le fournisseur s’engage à ne vendre ses produits

qu’aux distributeurs qui satisfont les critères qu’il a définis »167

.

184. Exclusion de l’exclusivité dans les contrats de consommation. Précisons que

l’exclusivité ne sera ici envisagée que dans des contrats entre professionnels. En

effet, même si elle se retrouve de plus en plus dans les contrats de consommation,

elle a une finalité différente des contrats entre professionnels. Par exemple, dans les

contrats de téléphonie, sous peine de s’acquitter d’une forte somme, le

consommateur s’engage à conserver le contrat pour une certaine durée. Le but

premier de l’exclusivité ne vise pas en l’obtention d’un avantage concurrentiel, mais

en la fidélisation du consommateur.

185. Plus précisément, il conviendra d’envisager l’exclusivité et la sélection qui

organisent le réseau du fournisseur de façon à protéger et mettre en avant au mieux

ses produits, sur lesquels se basent son avantage concurrentiel de différenciation.

Elles sont donc des outils qui seront traités au travers des réseaux qu’elles

structurent : réseaux fondés sur la distribution exclusive (I) et sur la distribution

sélective (II). L’exclusivité, particulièrement territoriale, est l’apanage de la

distribution exclusive, tandis que la sélection est, comme son nom l’indique,

l’essence de la distribution sélective.

I. — La distribution exclusive du produit

186. L’exclusivité, un avantage concurrentiel en soi. « En octroyant le privilège de

l’exclusivité, le producteur espère susciter un effort de vente plus vigoureux,

conserver un meilleur contrôle des intermédiaires et garder à son produit une image

de prestige autorisant un prix élevé »168

. L’avantage est prégnant pour le bénéficiaire

de l’exclusivité, il n’a pas de concurrent. Il bénéficie alors en soi d’un avantage

concurrentiel, sous réserve de l’attractivité du produit. Si le produit n’est pas original

ou technique, la demande sera faible. L’exclusivité réduit la distribution d’un produit

167

D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème

éd. p.265, n°586.

168 Kotler et Dubois, Marketing et Management, Publi Union, 10

ème éd., p.504.

–76–

et ne peut jouer son rôle que si la demande est suffisamment forte. L’avantage est

plus ténu pour le fournisseur, mais existe néanmoins. En consentant une exclusivité,

le fournisseur proposant un produit fort, est sûr de pouvoir choisir le partenaire qui

distribuera au mieux son produit. Par ailleurs, l’exclusivité est un élément attractif en

soi. En effet, à l’instar de la présomption selon laquelle un bien cher est

nécessairement de bonne qualité, l’exclusivité se mérite : un bien qui en bénéfice ne

peut ainsi être de mauvaise qualité. Derrière l’exclusivité, c’est ici la rareté qui joue

un rôle central. Un bien exclusif est en effet nécessairement en nombre limité et

parfois distribué dans un nombre de points de vente limité. L’exclusivité peut

effectivement porter sur un territoire ou une clientèle. Cependant, et comme il l’a été

suggéré, l’exclusivité vise aussi le produit, objet du contrat de distribution.

187. L’exclusivité protège donc la distribution du produit du fournisseur et en

conséquence l’intégrité du réseau.

A. La distribution exclusive : le contrôle de la distribution par

l’exclusivité

188. L’exclusivité sur le produit limite sa distribution (1), tandis que l’exclusivité

territoriale limite la faculté de vente du distributeur (2).

1. La limitation de la distribution du produit

189. Les achats et ventes exclusifs. Comme son nom l’indique, l’exclusivité porte

sur un ou plusieurs produits. Plus précisément, l’exclusivité portera soit sur la vente

du produit (fourniture exclusive) soit sur l’achat du produit (approvisionnement

exclusif). Dans une fourniture exclusive, c’est le fournisseur qui réserve

exclusivement son produit à un distributeur, tandis que dans l’approvisionnement

exclusif c’est l’inverse qui se produit : le distributeur s’engage à acheter les seuls

produits du distributeur. Enfin, les deux peuvent s’engager réciproquement.

–77–

190. Les variations de l’exclusivité. Les cocontractants peuvent décider de se

soumettre seul ou tous deux à une clause d’exclusivité, et d’avoir une exclusivité qui

porte sur tous les produits ou seulement quelques-uns169

.

191. L’exclusivité réciproque de la distribution exclusive. Relativement au contrat

de distribution exclusive, l’exclusivité est généralement réciproque. L’exclusivité de

fourniture est un des éléments du contrat de distribution exclusive, tandis que

l’exclusivité d’achat est facultative. Bien qu’en principe facultative, l’exclusivité

d’approvisionnement est classiquement présente et confère au contrat une exclusivité

réciproque170

. L’analyse économique a en effet établi l’intérêt de

l’approvisionnement exclusif, puisqu’il permet notamment « une meilleure

prévisibilité de production, une réduction des coûts de transaction, une stimulation

de la revente des produits, une bonne collaboration du distributeur »171

. Outre la

sélection faite des distributeurs, l’exclusivité de fourniture assure un véritable

contrôle de la distribution des produits du fournisseur172

. Elle est la contrepartie de la

sélection des distributeurs et permet à ceux-ci de s’assurer une stabilité en ayant pas

de distributeurs concurrents sur le territoire concédé. La stabilité et la force du réseau

sont encore accrues par l’octroi au distributeur d’un nom commercial, d’une marque

ou encore d’une enseigne173

.

192. Une durée limitée de la clause d’approvisionnement. L’article L.330-1 du

Code de commerce174

limite à dix ans la durée des clauses d’exclusivité

169

J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème

éd.

p.290, n° 683

170 L’exclusivité de fourniture étant de l’essence même de la distribution exclusive, l’exclusivité

réciproque se forme par l’adjonction d’une exclusivité d’achats.

171 G. Demme, Le droit des restrictions verticales, Economica, 2010, Pratiques du droit, p.161-162,

n°221.

172 D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5

ème éd. p.264, n°585.

173 Lamy Droit économique 2013, p. 1560, n°4281.

174 « Est limitée à un maximum de dix ans la durée de validité de toute clause d'exclusivité par

laquelle l'acheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles s'engage vis à vis de son vendeur,

–78–

d’approvisionnement, durée qui s’impose à des contrats similaires concluent

ultérieurement entre les parties et qui pose aussi ces clauses d’exclusivité,

conformément à l’article L.330-2 du Code de commerce175

. La jurisprudence l’a

étendu à tout contrat d’achat exclusif.

193. Le droit européen retient une durée inférieure pour les clauses d’exclusivité.

L’article 5.1.a) du Règlement d’exemption n°330/2010 limite par une lecture a

contrario la durée à cinq ans. C’est en effet si la durée dépasse ce délai que

l’exemption tombe. Les clauses d’exclusivité (qualifiées de clause de non-

concurrence par l’Union européenne) constituent une restriction exclue, qui n’est

exemptée que si elle est inférieure à cinq ans. Toutefois, cette « durée de cinq ans

n’est pas applicable lorsque les biens ou services contractuels sont vendus par

l'acheteur à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou

que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur, à condition que la durée de

l'obligation de non-concurrence ne dépasse pas la période d'occupation des locaux

et des terrains par l'acheteur »176

. Ainsi, le distributeur dont le point de vente

appartient ou est loué par le fournisseur, peut se voir imposer une clause

d’exclusivité plus longue, limitée par la durée d’occupation du lieu.

194. Une nécessité requise de la clause d’exclusivité. Toute clause d’exclusivité et

plus généralement de clause de non-concurrence, par les obligations qu’elle impose

doit être proportionnée. Classiquement, la jurisprudence impose que la clause

d’exclusivité soit limitée dans le temps et l’espace et soit proportionnée au but

recherché177

.

cédant ou bailleur, à ne pas faire usage d'objets semblables ou complémentaires en provenance d'un

autre fournisseur ».

175 « Lorsque le contrat comportant la clause d'exclusivité mentionnée à l'article L. 330-1 est suivi

ultérieurement, entre les mêmes parties, d'autres engagements analogues portant sur le même genre

de biens, les clauses d'exclusivité contenues dans ces nouvelles conventions prennent fin à la même

date que celle figurant au premier contrat. »

176 Article 5, 2 du Règlement précité.

177 V. en ce sens J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle,

EFL, 4ème

éd. p. 219, n° 507.

–79–

2. Un territoire exclusif

195. Le territoire exclusif. Si l’exclusivité de produits n’est pas un élément essentiel

au contrat de distribution exclusive (la collaboration commerciale ne se limitant pas à

la seule exclusivité), il en va autrement de l’exclusivité territoriale178

. La clause

d’exclusivité territoriale est en effet celle « par laquelle le fournisseur s’engage à ne

contracter qu’avec le distributeur dans un secteur déterminé, constitue un élément

du contrat de distribution exclusive »179

. Le territoire doit être inscrit

contractuellement180

et être suffisamment vaste pour permettre au distributeur de

rentabiliser les investissements faits181

. Il est également possible de réserver une

« zone de clientèle »182

au distributeur. Cette clause s’apparentera à une exclusivité

territoriale si le fournisseur livre uniquement dans cette zone. Le fournisseur devra

respecter le territoire donné et ne pourra ainsi placer un autre distributeur que celui à

qui il est concédé, sauf à diminuer le territoire. Les territoires sont en effet

susceptibles d’évoluer en fonction de la clientèle (démographie) et il est nécessaire

de prévoir une clause d’adaptation du territoire183

. A défaut, le fournisseur ne peut

modifier le territoire sans l’accord du concédant.

196. Une modalité d’organisation de réseau pour le fournisseur. Pour le

fournisseur, l’exclusivité territoriale vise ainsi à restreindre l’action du distributeur

qui doit revendre les produits du fournisseur uniquement dans le territoire défini, afin

qu’il n’existe pas de concurrence avec les autres distributeurs liés au fournisseur. Elle

lui permet donc d’organiser son réseau et de contrôler au maximum la distribution du

produit184

.

178

D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème

éd. p.286, n°622.

179 Lamy droit économique 2013, p.1562, n°4290.

180 CA Pau, 25 juin 1992 in Lamy droit économique 2013, p. 1562, n° 4290.

181 Ibidem.

182 Ibidem

183 D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5

ème éd. p. 286, n°622.

184 V. en ce sens, Lamy droit économique 2013, p. 1157, n°4275.

–80–

197. Un avantage concurrentiel pour le distributeur. En revanche, pour le

distributeur, elle a pour avantage de lui permettre d’être le seul à proposer le produit

sur le territoire concédé. Il n’aura donc pas de concurrents, ce qui constitue par

nature un avantage concurrentiel. Il en résulte une atteinte au jeu de la concurrence.

Cependant, le droit français, comme le droit européen, admet des exemptions sous

réserve de certaines conditions qui limitent l’absolutisme de la clause d’exclusivité

territoriale.

198. La limitation des clauses d’exclusivité territoriale. Le droit français, comme

le droit européen, traite des exclusivités. Sont ainsi distingués trois degrés dans la

clause d’exclusivité territoriale : l’exclusivité territoriale absolue, l’exclusivité

territoriale renforcée et l’exclusivité territoriale simple185

.

199. L’interdiction de l’exclusivité territoriale absolue. Elle constitue une

exclusivité caractérisée et est interdite à ce titre. L’exclusivité absolue est prohibée

par l’article 4.b) du Règlement d’exemption 330/2010186

. Cet article retient que

« restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à

l'accord, peut vendre les biens ou services contractuels » constitue une restriction

caractérisée. Le fournisseur ne peut pas interdire au distributeur les ventes actives (le

distributeur démarche les clients hors du territoire) et les ventes passives (le client

non sollicité187

d’un autre territoire démarche le distributeur).

200. L’autorisation de l’exclusivité territoriale renforcée. Il est en effet

impossible d’interdire les ventes passives, seule l’interdiction des ventes actives est

autorisée, en vertu de l’article 4.b) i du Règlement d’exemption susmentionné188

.Ce

185

J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4ème

éd.,

p.294, n°693.

186 Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité.

187 S’il est sollicité, c’est une vente active.

188 Cet article énonce que : «L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux

qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties

peuvent influer, ont pour objet: b) de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un

acheteur partie à l'accord, peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une

–81–

cas de figure se nomme d’exclusivité territoriale renforcée. Il a l’avantage d’éviter

une désorganisation du réseau par l’empiètement des différents distributeurs

exclusifs sur le territoire des uns et des autres. Les ventes actives visent en effet à

démarcher à l’extérieur du réseau, ce qui se fait généralement par le biais d’annonces

publicitaires, de promotions dans le territoire d’un autre distributeur. Cette clause est

donc avantageuse pour le fournisseur sans trop renier les possibilités de vente du

distributeur, contrairement à l’exclusivité territoriale simple. L’exclusivité territoriale

simple est une exclusivité de fourniture couplée avec une exclusivité territoriale qui

impose donc au fournisseur de livrer uniquement le distributeur, dans le territoire de

ce dernier189

. En revanche, le distributeur ne supporte aucune exclusivité, celui-ci

pouvant vendre en dehors du territoire et s’approvisionner auprès d’autres

distributeurs.

201. L’intérêt de la clause d’exclusivité territoriale renforcée. L’exclusivité

territoriale stipulée est très profitable au distributeur et ne permet pas au fournisseur

de contrôler la distribution, elle n’est donc pas avantageuse pour ce dernier.

L’exclusivité territoriale absolue est l’extrême inverse de l’exclusivité territoriale

renforcée, puisqu’elle n’est profitable qu’au fournisseur et non au distributeur, car

celui-ci ne peut vendre que dans le territoire concerné. L’exclusivité territoriale

renforcée est à mi-chemin et présume les intérêts des deux parties sans être prohibée

(exclusivité territoriale absolue) ou favorable au distributeur et non au fournisseur

(exclusivité territoriale simple).

202. Cas particulier : Internet et l’exclusivité territoriale. L’utilisation d’un site

internet par le distributeur est tantôt considérée comme une vente passive et tantôt

considérée comme une vente active : tout dépend en réalité de la présence du

démarchage de la clientèle, située hors du territoire du distributeur, par celui-ci. Le

restriction quant à son lieu d’établissement, sauf s'il s'agit de: i) restreindre ses ventes actives sur un

territoire ou à une clientèle que le fournisseur s'est exclusivement réservés ou qu'il a alloués à un

autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de

l'acheteur ».

189 J-M. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J-B. Seube, Technique contractuelle, EFL, 4

ème éd.,

p.294, n°693.

–82–

critère de la sollicitation permet de distinguer les ventes actives des ventes passives.

Le fournisseur ne pourra interdire que la vente active (envoi de mail, publicité..). En

revanche, la création d’un site Internet par le distributeur ne peut être refusée par le

fournisseur190

.

B. La distribution exclusive : le contrôle de l’intégrité du réseau

203. L’exclusivité protectrice de l’intégrité du réseau. Le contrat de distribution

exclusive permet de contrôler et de restreindre la distribution des produits en leur

conférant un caractère rare. Ce contrat et en filigrane l’exclusivité, protège

véritablement le produit ainsi que sa distribution, car tout manquement contractuel

sur ces points, est une cause de résiliation. Le distributeur ne peut à ce titre, modifier

le produit ou violer l’exclusivité, en se fournissant ailleurs. En effet, la modification

des produits par le distributeur est une cause de résiliation du contrat de distribution

exclusive, notamment en modifiant leur conditionnement191

. Il en va de même du

non-respect de l’exclusivité, que ce soit de la part du fournisseur (violation de

l’exclusivité de fourniture et territoriale), du distributeur (violation de l’exclusivité

d’achats) ou des autres distributeurs (violation par empiètement actif sur le

territoire). En revanche, si la distribution sélective protège en soi le réseau contre la

violation par un tiers distributeur–, il en va différemment ici. Le contrat leur est

toutefois opposable et une action en concurrence déloyale pourra être engagée s’il y a

des actes déloyaux. A ce titre, un distributeur hors réseau qui acquiert normalement

les produits, peut les revendre sur un territoire concédé par le fournisseur, sans que

cela constitue une faute déloyale192

. Le fournisseur ne peut en effet interdire au

190

Cass. Com. 14 mars 2006, n° 03-14.639, Bull, 2006 Civ IV, n° 65 : « que le contrat souscrit par

les parties se bornait à garantir au franchisé l'exclusivité territoriale dans un secteur déterminé et que

la création d'un site internetn'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur

protégé »

191 CA Paris 29 mai 1992, D.1992, I.R, p.237, in Lamy Droit économique 2013, n° 4335 p. 1572.

192 Cass. Com. 19 oct. 1999, n°97-16.506, Bull Civ IV n°168: « Vu les articles 1315 et 1382 du Code

civil ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que s'il est vrai qu'il appartient à l'opérateur ayant acquis

des véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu'il les a régulièrement acquis sur un réseau

–83–

distributeur de revendre ses produits hors du réseau en droit européen. Les lignes

directrices, dont la vocation est de clarifier le Règlement d’exemption n°330/2010193

,

énoncent en ce sens que « l’éviction d’autres distributeurs n’est pas un problème si

le fournisseur qui exploite un réseau de distribution exclusive désigne un grand

nombre de distributeurs exclusifs sur le même marché et que les ventes de ces

distributeurs exclusifs à d’autres distributeurs non désignés, ne sont pas soumises à

restrictions »194

. Cependant, le droit français, par le biais de l’article L.442-6, I, 6° du

Code de commerce, adopte une position contraire en interdisant aux distributeurs la

revente hors réseau195

.

204. L’exclusivité est donc un avantage, fréquemment utilisé en droit de la

distribution. Un autre contrat que la distribution exclusive, comportant une

exclusivité de fourniture, permet aussi de contrôler la distribution des produits. Il

s’agit de la distribution sélective.

II. — La distribution sélective du produit

205. Définitions. La distribution sélective se définit en droit européen comme : « un

système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à ne vendre les biens ou

les services contractuels, directement ou indirectement, qu'à des distributeurs

sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent

parallèle ou auprès d'un autre concessionnaire, il ne saurait être tenu, aucune présomption

d'approvisionnement illicite ne pouvant lui être opposée, de rapporter la preuve de l'acquisition

régulière des véhicules litigieux par le vendeur auquel il s'est adressé, cette recherche incombant aux

concessionnaires ou aux fabricants ».

193 Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010 : Règlement d’exemption

concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union.

194 Lignes directrices du 19 mai 2010 précitées, JOUE C-130/01, pt.156.

195 « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout

producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 6° De

participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au

distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles

applicables du droit de la concurrence »

–84–

à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le

territoire réservé par le fournisseur pour l'opération de ce système »196

. La Cour de

cassation retient une définition similaire, puisque c’est un contrat « par lequel, d’une

part, le fournisseur s’engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou

plusieurs commerçants qu’il choisit en fonction de critères objectifs de caractère

qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée, et par lequel,

d’autre part, le distributeur est autorisé à vendre d’autres produits concurrents »197

.

206. Le territoire n’est à la différence de la distribution exclusive, pas un élément

essentiel pour le contrat de distribution sélective. Par contre, elle pose

nécessairement une exclusivité de fourniture, qui comme dans la distribution

exclusive est la contrepartie de la sélection des distributeurs. Mais, à la lecture de ces

deux définitions, il apparait les éléments principaux de la distribution sélective : la

sélection (A) et le verrouillage du réseau aux seuls distributeurs agréés (B). Ici, le

nombre restreint de distributeurs ne dépend pas du territoire comme dans la

distribution exclusive, mais de la sélection : ne sont choisis que ceux qui remplissent

les critères posés198

. Comme la distribution exclusive, le fournisseur organise son

réseau avec la distribution sélective, réseau qui sera néanmoins plus étanche que

celui exclusif.

A. Une sélection non discriminatoire fondée sur des critères

objectifs et qualitatifs

207. La distribution sélective repose nécessairement sur des critères de sélection (1).

Si à l’origine, ces critères ne pouvaient être quantitatifs, la prohibition per se est

abandonnée, particulièrement lorsqu’elle porte sur des produits luxueux ou de haute-

technologie (2).

196

Article 1.e) du Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité.

197 Cass. Crim. 3 nov. 1982, n°82-90.446, Bull 1982 Crim. n°244.

198 Lignes directrices de la Commission européenne, du 19 mai 2010, JOUE C-130/01, pt 174.

–85–

1. Une sélection fondée sur des critères qualitatifs

208. La distinction entre les critères qualitatifs et quantitatifs. Naturellement, le

caractère qualitatif s’oppose au caractère quantitatif. La distribution qualitative

« consiste à agréer les revendeurs sur la seule base de critères objectifs requis par la

nature du produit. L’application de ces critères n’impose pas une limitation directe

des revendeurs agréés »199

. Quand elle est quantitative, elle « ajoute d’autres critère

de sélection qui limitent plus directement le nombre potentiel de revendeurs

agréés200

.

209. Une sélection non discrétionnaire basée sur des critères qualitatifs. L’arrêt

de la CJCE Metro SB-Grossmärkte GmbH c./ Commission (ci-après « arrêt Metro »)

impose que ne soient utilisés que des critères qualitatifs, mis en œuvre de manière

non discriminatoire201

. Le Règlement d’exemption n°330/2010 ne condamne pas la

sélection comme étant une restriction caractérisée ou exclue. Cependant, les lignes

directrices202

reprennent les conditions de l’arrêt Metro comme suit : « les

revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère

qualitatif, qui sont fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et

appliqués de façon non discriminatoire »203

. Sur cette base, les lignes directrices

développent trois conditions : la nature du produit exige un réseau de distribution

sélective pour la protection de sa qualité, les distributeurs doivent être sélectionnés

sur des critères objectifs de nature qualitative, précis, appliqués non

199

Ibidem pt 175.

200 Ibidem.

201 CJCE, 25 oct. 1977, Metro SB-Grossmärkte GmbH, aff. 26-76: « la Commission a, à juste titre,

reconnu que des systèmes de distribution sélective constituaient, parmi d'autres, un élément de

concurrence conforme à l'article 85, paragraphe 1, à condition que le choix des revendeurs s'opère en

fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du

revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d'une manière

uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire »

202 Lignes directrices de la Commission du 19 mai 2010, précitées.

203 Ibidem, pt 175

–86–

discrétionnairement, avec une proportion entre la sélection et le but recherché par la

distribution sélective.

2. Une sélection possible fondée sur des critères quantitatifs

210. La sélection peut également se faire sur des critères quantitatifs, puisqu’ils ne

sont plus prohibés en soi (a). De plus, il existe certains produits pour lesquels il y a

une présomption autorisant le recours à un réseau de distribution sélective (b).

a) Le recours possible à des critères quantitatifs

211. L’abandon de la prohibition per se de l’utilisation de critères quantitatifs.

Les lignes directrices n’interdisent plus en soi l’utilisation des critères quantitatifs.

Elle dispose en effet que « la distribution sélective qu’elle soit qualitative ou

quantitative, bénéficie de l’exemption par catégorie pour autant que la part de

marché n’excède pas 30 %, même si elle est associée à d’autres restrictions

verticales qui ne sont pas caractérisées, telles qu’une obligation de non concurrence

ou de distribution exclusive, sous réserve que les distributeurs agréés puissent

procéder à des ventes actives tant entre eux qu’aux consommateurs finals »204

. Les

critères qualitatifs restent néanmoins fautifs s’ils visent à limiter le nombre de

revendeurs sans justification. Constitue une motivation permettant la sélection

quantitative, la nécessité de contrôler le développement du réseau205

. Le Conseil de

la concurrence a ainsi pu valider l’utilisation de critères quantitatifs dans l’affaire

dite Rolex206

. Le fournisseur, Rolex, refuse d’agréer un distributeur, la SARL

Bijouterie 6 Paradis, remplissant pourtant les critères qualitatifs posés, pour des

considérations quantitatives. Un distributeur était déjà présent sur la zone considérée

et Rolex ne souhaitait pas développer un autre point de vente dans la région visée, ce

qui est justifié par la nature des produits.

204

Ibidem, pt 176.

205 CA Versailles 4 mai 1983 : « le fournisseur qui envisage l’augmentation de ses points de vente

selon une progression qui ne mette en péril ni la renommée de ces produits, ni des impératifs

économiques ». in Lamy Droit économique 2013, p. 1687, n° 4706.

206 CC 13 déc. 2000 SARL Bijouterie 6 Paradis, n° 00-D-61.

–87–

b) Le recours à la distribution sélective présumé nécessaire

pour des produits exigeants

212. La distribution sélective nécessaire pour des produits luxueux ou de haute

technologie. La nature des produits doit exiger un niveau élevé de protection que la

distribution sélective peut apporter. La jurisprudence, constante, établit à cet égard

une sorte de présomption de nécessité, permettant de recourir à la distribution

sélective, pour des produits luxueux ou de haute technicité. Les produits de luxe ont

des propriétés matérielles mais également une « aura de luxe », qualités intrinsèques

et marqueurs de luxe, que la distribution sélective se doit de protéger207

. Il en va de

même des produits de haute technicité qui en raison de leur caractère technique

nécessitent des investissements de recherche et de publicité208

.

213. Cette méthode de distribution permet au fournisseur de sélectionner les

distributeurs les plus à même de conserver les qualités de ses produits. La

distribution sélective est en effet utilisée pour les produits de luxe ou de haute

technicité. En outre, la distribution sélective est un réseau étanche, ce qui augmente

encore la protection des produits.

B. L’organisation d’un réseau étanche

214. Le réseau de distribution sélective est par nature étanche (1). Cette étanchéité

est renforcée par les diverses interdictions de revente hors réseau (2).

207

TPICE 12 déc. 1996, Leclerc c./ Commission et Yves-Saint-Laurent, aff. 19/92 : « la notion de

propriétés des cosmétiques de luxe […] ne peut être limitée à leurs caractéristiques matérielles mais

englobe également la perception spécifique qu’en ont les consommateurs, et plus particulièrement

leur aura de luxe. Il s’agit donc dans le cas d’espèce de produits qui, d’une part, sont de haute qualité

intrinsèque et, d’autre part, possèdent un caractère de luxe qui relève de leur nature même ».

208 V. en ce sens TGI Strasbourg, 8 janv. 2008, Sté PUMA France c./ France Télécom, RLDI 2008/35,

p.56-57

–88–

1. Un réseau de distribution intrinsèquement étanche

215. Un réseau par nature étanche. Le contrat de distribution sélective contiendra

toujours une clause qui donne interdiction au distributeur de revendre le produit à des

distributeurs hors réseaux. C’est en effet une prohibition essentielle au contrat de

distribution sélective qui figure à ce titre dans sa définition, le Règlement

d’exemption susmentionné retient que les « distributeurs s'engagent à ne pas vendre

ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés ».Cette clause est licite en

droit de la concurrence européen et français, car elle vise à préserver l’identité du

réseau et de la méthode de distribution209

.

2. L’interdiction de la revente hors du réseau de distribution

sélective

216. Une interdiction limitée aux revendeurs hors réseaux. Toutefois, le

fournisseur ne peut interdire ni les reventes (« ventes croisées ») entre les

distributeurs agréés ni limiter les ventes actives et passives210

aux utilisateurs finaaux

–consommateurs–.Pour la première, c’est l’article 4 d) du Règlement d’exemption

n°330/2010211

qui retire l’exemption catégorielle en cas d’interdiction des ventes

croisées entre distributeurs. La clause s’analyse en effet en une restriction

caractérisée. Pour la deuxième, il s’agit de l’article 4 c) du même Règlement

d’exemption212

qui énonce que restreindre les ventes actives ou passives aux

209

Lamy de Droit économique, p.1701, n°4744.

210 Le contrat de distribution exclusive peut interdire les ventes actives.

211 Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité, art 4 d) :

« L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou

indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont

pour objet: d) de restreindre les fournitures croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de

distribution sélective, y compris entre des distributeurs agissant à des stades commerciaux

différents».

212 Règlement n° 330/2010 de la Commission Européenne du 20 avril 2010, précité, art 4 c) :

« l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou

indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont

–89–

utilisateurs finaux, dans le cadre d’une distribution sélective, retire le bénéfice de

l’exemption, la clause constituant une restriction caractérisée. Il est en outre

impossible, pour le fournisseur, d’interdire la vente par le distributeur agréé sur

Internet ; le point 57 des lignes directrices du 19 mai 2010 estime que le site ne peut

être assimilé à la création d’un nouveau point de vente.

217. Diverses sanctions disponibles en cas de revente hors réseau. La première

des sanctions réside dans la résiliation du contrat conclu avec un distributeur du

réseau contrevenant à l’interdiction de revente hors réseau213

. Mais, il est également

possible d’agir contre le distributeur hors réseau, sous réserve de la preuve préalable,

par le fournisseur, de la licéité de son réseau sélectif214

. Cette action est fondée sur la

responsabilité délictuelle : la concurrence déloyale et sera envisagée dans le cadre du

chapitre 2, partie 2. Il convient en outre de préciser qu’une action est également

possible sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses. Une telle pratique

illégale a lieu lorsque le distributeur hors réseau vend un produit comportant une

mention comparable à la suivante : « ne peut être vendu que par des distributeurs

agréés ». L’action est recevable, même si ce n’est pas le fournisseur qui appose la

mention215

, mais le fabriquant.

pour objet: c) de restreindre les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les

membres d'un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans

préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'exercer ses activités à partir d'un lieu

d'établissement non autorisé ».

213 Cass. Com. 29 mars 1989, n° 87-14.435 : « Ayant constaté que des clientes avaient acheté chez un

parfumeur non agréé par la société Chanel des produits de cette marque provenant du magasin de M.

Y... , la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve et hors toute dénaturation, retenir que

la société Chanel était fondée à se plaindre de ce que ses produits avaient été, par le fait de M. Y...,

distribués par un parfumeur qu'elle n'avait pas agréé et dès lors appliquer la loi du contrat »

214 C’est une jurisprudence constante, pour exemple récent : Cass. Com. 21 juin 2011, n°09-70.304 :

« il appartenait à la société PFDC, qui invoquait l'existence d'un trouble manifestement illicite

résultant de la commercialisation de ses produits hors réseau, d'établir la licéité de ce dernier au

regard des règles du droit de la concurrence ».

215 Cass. Crim. 15 mars 1990, n°88-87.096, Bull 1990 Crim. n°119.

–90–

218. Deux auteurs retiennent qu’ « en général, une distribution sélective permet à un

fabriquant d’obtenir une couverture satisfaisante de marché et un bon contrôle de

son réseau à un coût inférieur à celui d’une distribution intensive »216

. Cependant,

elle est légalement contraignante et outre la distribution exclusive, il existe deux

alternatives de substitution à la distribution sélective : la franchise et le

regroupement217

. Tout comme la distribution sélective, ces contrats préservent

l’image de luxe des produits et mettent en place un réseau de distribution.

L’exclusivité et la sélection favorisent un avantage concurrentiel, tandis que ces

contrats vont plus loin en étant avantageux en soi, ce ne sont plus simplement des

outils à l’avantage.

216

Kotler et Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème

éd. p.504.

217 D. Ferrier, La distribution sélective : deux alternatives de substitution : JCP E 1993, CDE., 1993,

n°1, p. 6 et s.

–91–

Chapitre 2. LA REPRISE CONTRACTUELLE D’UN AVANTAGE

CONCURRENTIEL

219. Certains contrats constituent ainsi en eux-mêmes un avantage concurrentiel : la

franchise permet de réitérer un succès commercial en se basant sur un certain savoir-

faire (Section 2). Le but même du contrat de franchise consiste en effet à reprendre

une formule commerciale qui a fonctionné. La franchise est donc une réussite en soi

qui peut adopter indifféremment une stratégie par les prix ou de la différenciation.

Un autre type de pratique commerciale est également un avantage concurrentiel. Elle

se base sur le célèbre adage, « l’union fait la force ». Il s’agit du regroupement qui

constitue, quant à lui, un moyen de réaliser des économies (Section 1). Le

regroupement va permettre au fournisseur de vendre en grande quantité, ce qui

diminuera le prix payé par les distributeurs. A la différence de la franchise, le

regroupement ne contient pas en lui la réussite commerciale. Toutefois, c’est un

moyen sûr de réaliser des économies, pour le distributeur, et de vendre pour le

fournisseur.

Section 1. L’obtention de conditions avantageuses par le

regroupement

220. Le regroupement. Le regroupement est opéré par des centrales d’achat ou des

centrales de référencement. La centrale d’achat va, comme son nom l’indique,

acheter des produits auprès d’un fournisseur en son nom et pour le compte de ses

adhérents. La centrale de référencement ne contractera pas, elle se contente de mettre

en relation fournisseur et distributeur, adhérents.

221. Cas particulier de la centrale de référencement. Le contrat de référencement

se définit comme une « convention de globalisation des commandes en vertu de

laquelle une centrale négocie auprès de certains fournisseurs, moyennant leur

inscription à son catalogue, des conditions d’achats en faveur de ses adhérents

(appelés à passer directement des commandes aux fournisseurs ainsi

–92–

« référencés ») »218

. Le référencement consiste pour un professionnel, puisque c’est

généralement le monde de la grande distribution qui est concerné, à être inséré dans

le catalogue d’une centrale qui le propose à ses adhérents. La centrale de

référencement se contente, en sa qualité de courtier, de présenter les futures parties.

M. Fabre219

fait une distinction entre les référencements « ouverts » et « fermés ». Le

référencement fermé pose des engagements plus forts qui vont au-delà du

référencement ouvert, la centrale d’achat se bornant dans ce cas à mettre en relation

ses adhérents. Le référencement ouvert s’analyse alors en un contrat de courtage,

déjà traité (cf. Partie 1, Chapitre 1, Section 1, II, A). Quant au référencement fermé,

il s’agit en réalité d’une centrale d’achat qui pratique également le référencement. Le

référencement ne sera donc pas traité.

222. Les centrales d’achat. Les centrales d’achat sont définies comme « un

commissionnaire qui regroupe les commandes de ses adhérents, en négociant les

conditions de vente de biens ou d’espaces publicitaires en grande quantité et qui

s’engage personnellement auprès du fournisseur ou support de communication »220

.

Les adhérents de la centrale d’achat sont des distributeurs qui s’affilient à la centrale

d’achat afin d’obtenir des conditions contractuelles plus avantageuses auprès des

fournisseurs, que celles qu’ils obtiendraient seuls. L’avantage est donc issu du

groupe : la centrale d’achat en réalisant des achats en grosse quantité, parvient à

obtenir des conditions tarifaires intéressantes pour ses adhérents. La centrale d’achat

est un intermédiaire qui contracte avec un fournisseur en son nom et pour le compte

de ses adhérents (contrat d’affiliation), vu qu’elle est le commissionnaire de ses

adhérents (commettants). La centrale d’achat présente donc des avantages surtout

pour l’adhérent. Le fournisseur sera quant à lui sûr de vendre en grande quantité ses

produits auprès de la centrale. En contrepartie de rémunérations et d’un engagement

exclusif minimal d’approvisionnement, l’adhérent obtient des remises de prix

importantes (I) ou peut bénéficier de certaines prestations de services (II).

218

G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8ème

éd.

219 R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.90, n°172.

220 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8

ème éd.

–93–

I. — Les économies financières permises par le regroupement

223. Le regroupement permet par l’achat en grandes quantités d’obtenir des

réductions de prix importantes (A). Il est généralement conclu une exclusivité

territoriale au profit de l’adhérent : il sera seul adhérent de la centrale sur le territoire

concédé (B). L’adhérent supporte également une exclusivité d’approvisionnement au

profit de la centrale d’achat.

A. Un avantage par le prix

224. La finalité du regroupement, des centrales d’achats, est d’obtenir des réductions

de prix qui seront reversées aux adhérents (1). Cependant, ces réductions de prix sont

proportionnelles à la participation de l’adhérent (2).

1. Le reversement aux adhérents des réductions acquises par

le regroupement

225. Les réductions de prix comme finalité du regroupement. Un auteur relève

que la finalité « d’un regroupement à l’achat est avant tout un moyen qui doit

permettre à l’adhérent de réaliser des économies en achetant moins cher »221

.

226. Le reversement des réductions de prix perçues par la centrale d’achats. La

centrale d’achat est liée avec l’adhérent par une relation d’affiliation, qui prend la

forme d’un contrat de commission. La commission est un contrat qui permet à une

personne, le commettant, de distribuer ses produits par le biais d’un intermédiaire, le

commissionnaire. Le commissionnaire est un mandataire commerçant particulier.

Selon l’article L132-1 alinéa 1 du Code de commerce222

, il agit en son nom et pour le

compte de son commettant223

. Le commissionnaire est tenu d’exécuter la mission

221

R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.63, n°113.

222 « Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte

d'un commettant ».

223 L’article 1984 du Code civil énonce en effet : « le mandat ou procuration est un acte par lequel

une personne donne à un autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant en son nom ».

–94–

selon les ordres que lui a donnés le commettant. Il doit donc conclure au prix

indiqué. S’il est consenti des réductions de prix, le commissionnaire, la centrale,

devra les reverser à son commettant, l’adhérent. Cependant, en achetant de grandes

quantités, l’individualisation des remises et ristournes est impossible à faire. La

centrale d’achat redistribuera donc celles-ci par le biais de rémunération de

l’adhérent en prenant en compte la quantité d’achats qu’il a effectué, les promotions

faites, l’évolution du chiffre d’affaires, les prestations et les services224

consentis.

2. Des réductions de prix consenties proportionnellement à

l’engagement de l’adhérent

227. Des réductions de prix liées à la participation de l’adhérent dans la

centrale. L’adhérent bénéficiera de réductions de prix au prorata de ses achats et

plus généralement de son implication dans la vie de la centrale d’achats. Le

regroupement fonctionne en effet de la façon suivante : plus un adhérent s’investie225

dans la centrale d’achat, et plus il bénéficie d’avantages. De la même manière, la

centrale d’achat exige souvent une participation minimale, par le biais

d’approvisionnement exclusif, ou tout autre mécanisme de quotas qui impose une

quantité minimale d’achats.

B. Un avantage entouré d’exclusivité

228. Il existe deux types d’exclusivité : une qui est favorable à la centrale d’achat et

l’autre favorable à l’adhérent. La centrale d’achat désire avoir une relation unique

avec l’adhérent et pose des clauses contractuelles en ce sens. En revanche, l’adhérent

bénéficiera d’une exclusivité territoriale.

229. Une relation d’affiliation exclusive. La centrale d’achat soucieuse que

l’adhérent lui soit fidèle, lui impose une exclusivité d’approvisionnement. Elle vise à

renforcer la relation d’affiliation en évitant que l’adhérent se contente de profiter des

224

R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.67, n°122.

225 L’investissement est ici financier : plus l’adhérent veut des réductions, des prestations, plus il devra

payer.

–95–

réductions de la centrale et aille dans d’autres. Au-delà de l’exclusivité

d’approvisionnement, il pourra également être notamment imposé des clauses de

quotas d’achats, de chiffre d’affaires minimum. Elles sont généralement efficaces,

car assorties de sanctions pécuniaires très dissuasives.

230. L’exclusivité territoriale de l’adhérent. L’adhérent bénéficie bien souvent

d’une clause territoriale, ce qui lui permet d’être le seul adhérent de la centrale à

bénéficier des réductions de celle-ci. Il bénéficie donc d’un avantage, qui est d’autant

plus important que la centrale d’achat propose bien souvent des prestations. Ces

prestations sont généralement des licences de marque ou d’enseigne. Elles permettent

donc une identification de l’adhérent comme étant rattaché à l’enseigne de la

centrale. Ainsi, il sera le seul sur le territoire à représenter la centrale d’achats.

II. — Les prestations de service proposées par le regroupement

231. Les prestations de service proposées par les centrales visent à faciliter la

distribution des produits. Elle met généralement à disposition des signes distinctifs

notoires (A). Cependant, la pratique a également développé un contrat hybride, par

lequel une centrale d’achat développe son propre réseau de franchise : la

commission-affiliation (B).

A. La mise à disposition de signes distinctifs notoires facilitant la

distribution

232. La mise à disposition de signes distinctifs notoires : licence de marque ou

d’enseigne. Outre l’approvisionnement de l’adhérent-distributeur, la centrale

d’achat peut également lui proposer un certain nombre de prestations dont le but sera

de faciliter la revente des produits qu’il lui a achetés. M. Fabre226

retient comme

principales prestations, la licence de marque et la concession d’enseigne, dont les

avantages ont été développés préalablement et dans le cadre du contrat de franchise,

comme éléments de réussite.

226

Ibidem, p.77-78.

–96–

233. L’enseigne et de la marque227

: la confiance du consommateur. Le

consommateur sera amené à se déplacer et ira dans des entreprises qu’il connaît et

pour lesquelles il accorde une certaine confiance. C’est pourquoi, les entreprises –

nationales ou au minimum celles qui possèdent plusieurs établissements– vont

uniformiser leur image afin d’être clairement identifiables. Elles sont alors

regroupées sous une enseigne. L’enseigne rend une entreprise reconnaissable sur un

territoire donné. Ainsi, si le consommateur se déplace dans ce territoire, il

reconnaitrait l’enseigne, signe qui distinguera l’entreprise des autres, même s’il ne

connait pas le territoire en question. De même, s’il existe un site internet de la

marque ou si les produits de la marque font l’objet de démarchages, les

consommateurs seront enclins à plus facilement conclure un contrat, sans avoir à se

déplacer. La marque doit selon le Pr. Glais228

: « être analysée comme une sorte de

contrat implicite liant à long terme un fabricant à ses clients. Tout se passe comme si

ceux-ci acceptaient d’accorder une certaine confiance aux produits offerts par leur

fournisseur de référence, fondée sur le fait que les marques qui leur sont attachées

constituent le symbole d’une lente accumulation de connaissances dont ils

bénéficient, le fabricant s’engageant pour sa part, non seulement à offrir un certain

niveau de qualité, mais également un « plus » par rapport à d’autres produits ».

B. La commission-affiliation, un contrat a priori avantageux

234. La commission-affiliation. Cependant, les centrales d’achat qui possèdent une

enseigne de distribution proposent bien souvent à l’adhérent, en plus de sa marque,

son savoir-faire, ce qui constitue un contrat de franchise. La pratique a créé un

contrat qui résulte de la fusion entre contrat de commission et contrat de franchise. Il

se nomme la commission affiliation. Ce contrat contient comme la franchise, la

transmission de signes distinctifs notoires et d’un savoir-faire original (cf. ci-

dessous), mais possède également les caractéristiques de la commission. Ainsi, le

227

La marque et l’enseigne ont un but similaire de reconnaissance et d’identification et il est donc

possible d’en faire une analogie.

228 M. Glais, L’analyse économique de la clientèle, in Y. CHAPUT, Clientèle et Concurrence :

approche juridique du marché, Etude du CRDA, Litec, 2000, p.15, n°18.

–97–

commissionnaire-affilié dispose de tous les avantages de la franchise en ce qui

concerne ces éléments de réussite, sans l’indépendance : le commissionnaire agissant

en son nom et pour le compte du commettant-affiliant.

235. La commission-affiliation, un contrat a priori avantageux. Un auteur229

énonce les divers avantages qu’un tel contrat peut avoir, tout en signalant le fort

risque jurisprudentiel de requalification d’un tel contrat. « En centralisant la gestion

des stocks pour l’ensemble du réseau, le commettant-affiliant réaliserait d’abord

d’importantes économies d’échelle dont bénéficieraient également les affiliés et

consommateurs. Il contrôlerait beaucoup mieux son circuit de distribution dans la

mesure où les commissionnaires sont tenus de respecter les instructions »230

. Le

commettant-affiliant peut ainsi continuer son activité de regroupement, tout en

développant en parallèle un réseau de distribution de franchise. Ce réseau de

franchise est particulier, puisque plus encadré, le commettant n’étant pas indépendant

et soumis au respect de ses ordres, dont un très intéressant : la revente à un prix

déterminé231

. Le commettant a donc la maîtrise des prix pratiqués dans son réseau :

les prix sont uniformes et bas, tel qu’issus des réductions du regroupement. D’un

autre côté, le principal intérêt du commissionnaire-affilié réside dans l’absence de

gestion de stocks, puisqu’il n’en est pas le propriétaire232

. Il ne supporte donc aucun

risque, particulièrement en ce qui concerne les invendus, dont la décision de retour

ou de soldes n’appartient qu’au commettant-affiliant233

.

236. La commission-affiliation, un contrat récent et risqué. Cependant, ce régime

récent, qui a eu peu d’applications jurisprudentielles, reste dangereux. Le contrat, très

avantageux pour le commettant-affiliant, n’est pas dénué de risques234

. Le principal

229

N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ?, RTD Com. 2011, p. 33 et s.

230 Ibidem, p.34

231 L’imposition d’un prix de revente n’a pas lieu d’être, puisque le distributeur est un

commissionnaire qui agit certes en son nom, mais pour le compte du commettant.

232 N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ?, RTD Com. 2011, p.34.

233 Ibidem.

234 Ibidem, p.38-39.

–98–

est de voir le contrat requalifié, notamment contrat de travail, du fait de la

dépendance du commissionnaire-affilié. Il pourrait également leur être imposé de

verser une indemnité de clientèle lors de la cessation du contrat, le commissionnaire-

affilié développant la clientèle pour le compte du commettant235

. De plus, l’article

L132-1 alinéa 2 du Code de commerce fait application des règles de mandat en

matière de commission, dont l’article 2000 du Code civil, qui préconise

l’indemnisation des pertes subies. Le commettant-affiliant pourrait ainsi devoir

indemniser les pertes subies par le commissionnaire-affilié, ce qu’il n’a pas à faire

dans un contrat de franchise. La commission-affiliation comporte également des

risques pour le commissionnaire-affiliant236

, qui rentre dans un réseau où il n’y

trouvera aucun intérêt, faute d’indépendance. Il résulte de cette dernière, l’absence de

développement de clientèle, son seul client étant le commettant-affiliant. Or, le

commissionnaire dispose normalement de sa propre clientèle, dont il n’a pas à

révéler l’identité au commettant. C’est pourquoi, il contracte en son nom auprès de

ses clients, mais pour le compte du commettant, s’apparentant ainsi à un prête-

nom237

. Par conséquent et vu qu’il ne dispose généralement pas de fonds de

commerce, le commissionnaire-affiliant, ne peut faire valoriser le développement

qu’il a réalisé et en retirer un bénéfice.

237. La proximité entre le contrat d’affiliation et le contrat de franchise. Le

regroupement, et au travers, les contrats d’affiliation sont par nature des contrats

avantageux puisque leur seule vocation réside dans la fourniture d’avantages

(réductions de prix ou fourniture de prestations notoires) en contrepartie d’une

rémunération. Le regroupement ne sert ici qu’à obtenir des conditions favorables par

le nombre. Les contrats d’affiliation sont donc des modalités intéressantes. La

pratique a instauré la commission-affiliation, qui permet théoriquement de cumuler

les avantages du contrat d’affiliation (qui est un contrat de commission) et du contrat

235

Contrairement à la commission classique qui n’impose pas au commissionnaire de divulguer sa

clientèle au commettant. C’est ici la franchise qui, en étant pas indépendante, amène une clientèle au

commettant-affiliant.

236 N. Dissaux, La commission-affiliation : un monstre juridique ?, RTD Com 2011, p.40-41.

237 Même remarque op.cit 218.

–99–

de franchise. Cependant, ce contrat s’avère dangereux, car l’affiliation (franchise) est

exacerbée, sauf en ce qui concerne l’indépendance du commissionnaire-affilié. Il

convient donc d’envisager le « véritable » contrat de franchise, qui n’est pas aussi

pernicieux que la commission-affiliation.

Section 2. La réitération de conditions avantageuses par la

franchise

238. Définition. La franchise est un contrat innomé qui est « l’opération par laquelle

le titulaire d’une réussite commerciale, le franchiseur, permet, moyennant

rémunération, à d’autres industriels ou commerçants, les franchisés, de répéter son

expérience industrielle ou commerciale, fructueuse, en vue d’obtenir les mêmes

résultats que lui »238

. La franchise peut être qualifiée de telle dès lors qu’il y a la

transmission d’un savoir-faire, une mise à disposition d’un signe distinctif permettant

à la clientèle de se rallier239

.

239. Un contrat par nature avantageux. La définition même du contrat de

franchise impose la réitération d’un succès commercial et donc porte en elle un

avantage concurrentiel. Les éléments fondamentaux du contrat de franchise sont la

matrice de ce succès. A ce titre, les signes distinctifs doivent impérativement avoir

une certaine notoriété et le savoir-faire doit être original. L’originalité est ici

entendue largement. La reprise de l’avantage n’a d’intérêt que pour le franchisé (I).

Le franchiseur tire d’autres bénéfices du contrat de franchise (II). Outre, les

redevances perçues, le contrat de franchise lui permet de développer un réseau et

d’assoir ainsi sa position sur le marché, en surpassant finalement ses concurrents.

238

D. Ferrier, Franchise, Rép. Dalloz

239 H. Aubry, L’entrée dans la franchise : la franchise et les modèles concurrents, in Colloque la

Franchise : questions sensibles, in RLDA.

–100–

I. — Un succès assuré pour le franchisé

240. Deux éléments essentiels à tout contrat de franchise sont les vecteurs du succès

réitéré : les signes distinctifs (A) et le savoir-faire (B).

A. La condition préalable de signes distinctifs notoires

241. Les différents signes distinctifs. Les signes distinctifs sont des éléments qui se

différencient d’autres, permettant à son possesseur de se distinguer de ses

concurrents. Ces signes distinctifs visent la marque et l’enseigne, qui comme il a été

vu précédemment sont proches. Elles sont les éléments représentatifs et visibles

d’une entreprise auprès des consommateurs. Outre le lien naturel qu’elles ont dans

l’avantage-différenciation, la marque et l’enseigne doivent également être notoires.

242. Le caractère impératif de la notoriété. Le contrat de franchise et plus

particulièrement les signes distinctifs doivent être pourvus d’une notoriété. A défaut,

le contrat de franchise pourra être requalifié. La chambre commerciale de la Cour de

cassation retient sur ce point, dans son arrêt du 9 octobre 1990240

qu’en l’absence de

notoriété de la marque, le contrat de franchisage est dépourvu de cause. Toutefois, un

nouveau réseau de franchise dont la marque est inconnue en France pourra

compenser l’absence de notoriété par des investissements importants en termes de

publicité et de promotion241

. En devant nécessairement transmettre une notoriété, le

240

Cass. Com, 9 oct. 1990, RTD Civ. 1991, p.325: « faute de notoriété et d'un caractère distinctif

approprié, la marque offerte par le franchiseur n'était pas de nature à procurer à M. X... le profit que

son propre engagement impliquait et que le savoir-faire contractuellement promis ne se distinguait

pas des règles de l'art qu'en sa qualité de professionnel M. X... connaissait ou était à même d'acquérir

par ses seuls moyens, la cour d'appel, qui, en ayant déduit que les obligations souscrites par celui-ci

étaient dès leur naissance dépourvues de contrepartie, a exactement retenu que le contrat de

franchisage était privé de cause, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ».

241 Cass. Com. 12 juill. 1993, n° 91-20.540 : « le contrat litigieux devait être replacé dans le contexte

du lancement d'un nouveau réseau de franchise en France, ce dont il résultait que la marque n'était

pas connue, a retenu qu'en matière de commercialisation de produits de luxe, la renommée d'une

marque devait compenser l'importance des investissements mis à la charge du franchisé et que cette

compensation nécessaire à l'équilibre du contrat la liant à son unique franchisé en France nécessitait

–101–

contrat de franchisage permet au franchisé de se rattacher au réseau et d’être reconnu

par les clients de celui-ci. Comme il a été précédemment énoncé, la marque et

l’enseigne sont des éléments permettant aux consommateurs de distinguer et

d’appréhender une entreprise, un réseau. C’est pourquoi, on parle de signes

distinctifs. La notoriété va au-delà de la simple distinction : elle fournit une image –

positive vu qu’il y a un succès– que les consommateurs reconnaissent. La notoriété

permet de retrouver ce symbolisme quel que soit le point de franchise242

.

243. L’accroissement du succès. Les signes distinctifs et donc le contrat de

franchise favorisent aussi une cohérence du réseau. L’effort doit s’axer autour de la

marque et aller au-delà de la simple réitération du succès, il faut continuer à faire

augmenter celui-ci. Pour se faire, il faut donc développer la marque en satisfaisant la

clientèle, ce qui aboutira à un accroissement du réseau243

.

B. La condition préalable d’un savoir-faire original

244. Définition. L’article 1 g) du Règlement d’exemption n°330/2010 définit le

savoir-faire comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations

pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-

ci ». Toujours selon cet article, le caractère secret signifie que le savoir-faire n’est

pas facilement accessible, la substantialité du savoir-faire nécessite qu’il soit utile au

franchisé et enfin l’identification du savoir-faire impose qu’il soit décrit précisément,

ce qui permet d’apprécier la substantialité.

245. Un savoir-faire original. Le savoir-faire vise donc en l’obtention de méthodes

ou procédés que le franchisé n’aurait pas pu trouver lui –même sans engager des

de la part du franchiseur un effort particulièrement important de publicité et de promotion pour faire

connaître sa marque et pallier ainsi l'absence de notoriété ».

242 D. Ferrier, Franchise, Rép. Dalloz

243 Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Litec professionnel, 2

ème éd. p.214,

n°446.

–102–

recherches dispendieuses. La Cour de cassation244

évoque sur ce point, la nécessité

d’une originalité du savoir-faire. Un arrêt de la Cour d’appel de Colmar245

met en

avant l’originalité au travers des produits ou des services. Ceux –ci doivent être

présentés de manière originale et spécifique. A propos de cet arrêt, un auteur246

retient deux conceptions de l’originalité. L’une, absolue, nécessite que le savoir-faire

soit inconnu de tous, l’autre, relative, veut que le savoir-faire soit seulement inconnu

du franchisé. L’originalité ne se rattache pas nécessairement à la différenciation,

puisque le savoir-faire n’est entendu que comme relativement original. L’originalité

du savoir-faire recoupe son caractère secret. Le savoir-faire doit être nécessairement

secret selon le Règlement d’exemption n°330/2010. Afin que le franchisé puisse

réitérer le succès, il est nécessaire que le savoir-faire soit décrit précisément. C’est

pourquoi, il est requis comme condition l’identification du savoir-faire.

246. L’originalité source du succès. L’originalité du savoir-faire, et en creux le

contrat de franchise, évite au franchisé les tâtonnements et les errements de

recherche247

. En transmettant le savoir, le contrat de franchise permet au franchisé

d’éviter les recherches et l’expérimentation –infructueuse– de ces recherches. Il

bénéficie d’un gain de temps. Mais il est également sûr d’obtenir un succès

commercial en appliquant les méthodes et procédés qui ont contribué à la réussite du

franchiseur. C’est là que réside l’intérêt du contrat de franchise, avec la présence de

signes distinctifs notoires.

244

Cass. Com. 9 oct. 1990, n°89-13.384 : « le savoir-faire contractuellement promis ne se distinguait

pas des règles de l’art qu’en sa qualité de professionnel M. Jaeger connaissait ou était à même

d’acquérir par ses seuls moyens. »

245 J-J. Burst, note sous arrêt CA Colmar, 9 juin 1982, D. 1982, p.53 e s.

246 Ibidem.

247 Ibidem.

–103–

II. — Le développement du réseau du franchiseur

247. Le savoir-faire transmis ne demeure pas figé248

et est constamment mis à jour

par le franchiseur. Il incombe en effet une obligation d’assistance technique ou

commerciale (A). Ainsi, le réseau continue à se développer tout au long des contrats

de franchise. Le franchisé met en place un réseau de distribution qui divisera les

tâches et permettra donc un accroissement de la performance initiale. De plus, la

pratique montre que la franchise est le premier pas dans la mise en place d’un réseau

(B).

A. Une évolution cordonnée du réseau entre le franchisé et le

franchiseur

248. Une assistance au démarrage. Lors de la mise en œuvre des éléments de

réussite évoqués, le franchiseur est amené à assister le franchisé tant techniquement

que commercialement. Le but de cette assistance est pour le démarrage d’assurer un

bon lancement de l’activité du franchisé. C’est pourquoi, elle visera généralement à

former le franchisé et son personnel, faire une publicité. Le défaut ou la carence de

conseils lors du démarrage peut justifier la résiliation du contrat249

. Cette assistance

doit néanmoins se poursuivre après ce démarrage.

249. Une assistance durable. L’assistance ne vise plus au lancement de l’activité,

mais au bon développement de celle-ci. La finalité est de conseiller, d’aider le

franchisé à utiliser au mieux les éléments de réussite transmis, afin qu’il accède lui

aussi au succès. L’assistance du franchisé est une obligation logique, sans ses

conseils, le réseau risquerait de péricliter. Le franchisé doit donc suivre l’exécution

du contrat par le franchisé, contrôler son activité. Cette assistance peut lui imposer de

pallier aux difficultés rencontrées par un franchisé lorsque celui-ci lui en fait part. Si

le franchiseur n’a pas connaissance de ces difficultés, il ne pourra lui être reproché

248

Lamy Droit économique 2013, p.1646, n°4595.

249 TGI Paris, 1

re Ch., 20 nov. 1989, D. 1990, somm. P.170, obs. D. Ferrier

–104–

son inaction250

. Plusieurs solutions sont alors envisageables : il peut rompre le contrat

de franchise avec le franchisé251

, sanctionner ce dernier252

ou encore apporter un

concours financier au franchisé.

250. Une assistance évoluant avec le savoir-faire. Le franchisé a une obligation

d’assistance commerciale ou technique qui lui impose de transmettre aux franchisés,

les diverses avancées technologiques ou commerciales qu’il a faites. Cette obligation

est de moyen et cela ne peut être reproché au franchiseur, sauf si l’assistance est

lacunaire253

. En ayant lieu au début et lors de l’exécution du contrat, l’assistance rend

parfaite la réitération du succès en complétant les signes distinctifs et le savoir-faire

transmis. Le réseau peut grâce à elle perdurer et évoluer dans le temps.

Généralement, la franchise est utilisée pour former le réseau.

B. La franchise : un contrat de lancement du réseau du

franchiseur

251. La franchise une étape vers le succursalisme. La pratique démontre que la

franchise est utilisée par des entrepreneurs innovants qui souhaitent créer un réseau.

Une fois le réseau de franchise stable, le franchiseur va instaurer un réseau plus

durable que celui fondé sur le contrat254

: le réseau succursaliste255

.

250

CA Paris, 25ème

Ch. B, 19 janv. 1990, D. 1990, somm p.170, obs. D. Ferrier.

251 Dans ce cas, il s’avère que c’est le savoir-faire qui est inefficace ou périmé. D. Ferrier, Droit de la

distribution, Litec, 5ème

éd. p. 316, n°692.

252 Cass. Com. 19 mai 1992, n°90-16.872 où la Cour d’appel avait engagé la responsabilité du

franchiseur qui n’avait pas respecté le plan de financement établi par le franchisé. La Cour de

cassation lui donne raison comme suit : « la cour d'appel a pu décider que la société Disco n'avait pas

commis de faute en relation avec le dommage invoqué, sans avoir à rechercher si les dirigeants de la

société franchisée avaient les compétences leur permettant de vérifier la pertinence des analyses

reçues ».

253 CA Paris, 5

ème Ch. C, 27 avr. 1990, D. 1990, somm. P.370, obs. D. Ferrier.

254 La franchise est un réseau fondé sur un ensemble de contrats.

255 R. Fabre, Guide juridique et pratiques des achats, Litec, coll. JCL afffaires-finances, p.79, n°153 ;

Ph. Letourneau, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Litec professionnel, 2ème

éd. p. 127, n°277

–105–

252. Une limitation des coûts issue de l’indépendance des franchiseurs. Le

franchisé est un commerçant indépendant qui a des intérêts à voir l’entreprise se

développer. Il va donc participer activement à l’essor du réseau de franchise. D’un

autre côté, en étant indépendant, il limite les coûts supportés par le franchiseur. Il n’a

en ce sens pas à supporter les fautes du franchisé et ne peut être tenu de ses dettes256

.

De plus, le franchisé a l’obligation de rémunérer le franchiseur. Ce dernier perçoit

donc régulièrement une redevance pour la mise à disposition de la marque et de

l’assistance. Il bénéficie également d’un droit sur l’entrée du franchisé dans le réseau

de franchise. L’indépendance du franchisé, qui rémunère le franchiseur et développe

parallèlement le réseau de celui-ci (par le développement de son entreprise) ; confère

au contrat un avantage pour les franchiseurs qui souhaitent créer à long terme, un

réseau. Cependant, le réseau de franchises, en étant fondé sur un ensemble de

contrats est précaire puisqu’ils sont toujours rompus. La précarité provient aussi de

l’indépendance du franchisé : le réseau n’appartient pas véritablement au franchiseur.

C’est pourquoi, les réseaux de franchise sont sinon remplacés, généralement couplés

avec du succursalisme. Les succursales appartiennent à la tête de réseau (ex-

franchiseur) mais sont extrêmement coûteuses.

256

Ph. Letourneau, Les contrats de franchisage, Litec, coll. Litec professionnel, 2ème

éd. p. 134, n°310.

–106–

L’ESSENTIEL DE LA PARTIE 2

254. L’obtention d’un avantage concurrentiel passe par deux stratégies différentes :

le prix ou la différenciation. Si le prix –bas– est un élément du contrat, la

différenciation, en concernant le produit original ou technique, ne peut être

qu’indirectement contractualisée. La différenciation est mise en valeur par une

exclusivité, qu’elle soit territoriale ou liée au produit (exclusivité

d’approvisionnement pour le distributeur, exclusivité de fourniture pour le

fournisseur). L’exclusivité permet en effet de réserver le produit, de le rendre rare et

donc d’accentuer son caractère différent. Deux réseaux de distribution visent à mettre

en œuvre cette exclusivité : la distribution exclusive et la distribution sélective. La

distribution sélective présente un avantage concurrentiel par l’obtention d’un réseau

étanche tandis que la distribution exclusive évince de fait tous les concurrents, en

instaurant un distributeur par territoire concédé.

255. Par ailleurs, il est possible de passer outre cette étape de création d’un avantage

concurrentiel en utilisant un contrat qui est avantageux par lui-même. La franchise

vise ainsi en la réitération d’un contrat qui a été une réussite commerciale. Le

franchisé bénéficiera alors des éléments de cette réussite (marque, enseigne et savoir-

faire) ainsi que de l’assistance du franchiseur pour les mettre convenablement en

œuvre. Le franchiseur développera en parallèle son réseau de distribution. Le

regroupement et plus particulièrement les contrats d’affiliation ne sont pas une

réussite commerciale, mais contiennent en eux un avantage, celui effectivement issu

du groupe. Les centrales d’achats, en ayant de nombreux adhérents obtiennent des

conditions plus favorables et permettent ainsi aux adhérents de faire des économies

et donc finalement de revendre à prix plus bas. Ils peuvent également bénéficier de

prestations notoires (marque et enseigne) qui vont, comme en matière de franchise,

accroitre leur potentiel de succès. Le paroxysme est ici atteint avec la commission-

affiliation qui se situe au carrefour du contrat d’affiliation et de la franchise, elle

propose en effet les éléments de réussite de ce contrat. Notons que le fournisseur a

également un intérêt au regroupement, puisqu’il concède de fortes remises aux

centrales en l’échange d’achats en très grandes quantités.

–107–

CONCLUSION GENERALE

256. L’avantage concurrentiel s’il passe par le contrat, est nécessairement favorisé

par la négociation. Qu’elle soit commerciale ou de simples pourparlers, elle permet

d’obtenir une assise précontractuelle et un partenaire commercial, éléments optimaux

pour l’obtention d’un contrat favorable et potentiellement concurrentiel. Il est

possible d’accroître ce phénomène en recourant à des intermédiaires, professionnels

de la négociation. En outre, si ce n’est pas un professionnel qui est ciblé, mais un

consommateur, il sera nécessaire de séduire celui-ci pour l’amener à se déplacer.

Contrairement au professionnel, l’information ne suffit pas à lui déclencher une

envie de contracter. La séduction de ce consommateur peut se faire par le biais de la

publicité ou de certaines promotions, d’autres viseront, quant à elles, à le fidéliser.

Toutefois, il est également possible d’aller physiquement (démarchage) vers le

consommateur ou de lui proposer virtuellement de conclure un contrat (vente à

distance). Ces dernières ont pour intérêt de contracter avec un consommateur moins

vigilent, puisque dans un environnement non réservé à la commercialisation. La

conclusion du contrat sera ainsi plus aisée.

257. Après cette phase précontractuelle, les professionnels vont être amenés à

conclure le contrat. Pour que celui-ci revête un avantage concurrentiel, il faut soit le

créer, soit conclure un contrat par nature avantageux. La création de l’avantage

nécessite d’opter soit pour une stratégie par les prix bas, soit pour une stratégie de la

différenciation, qui en se basant sur les qualités du produit, n’a pas à être à bas prix.

Cependant, la différenciation ne peut être contractualisée en tant que telle, vu qu’elle

est intrinsèque au produit. Il est donc nécessaire de trouver une clause contractuelle

qui puisse accentuer ces qualités intrinsèques du produit : c’est la finalité de

l’exclusivité. Elle accroit la valeur du produit en le rendant rare. L’exclusivité peut

être simplement contractualisée ou au-delà être l’objet d’un ensemble de contrats.

C’est ainsi que les réseaux exclusifs ou sélectifs se fondent sur elle pour distribuer le

produit. Toutefois, il est possible de ne pas créer l’avantage et de conclure un contrat

déjà avantageux. Le contrat l’est soit parce qu’il réitère une réussite commerciale

(franchise) soit parce qu’il contient en lui-même un avantage (le regroupement) qui

lui permet en l’occurrence de favoriser une stratégie à bas prix. Mais le groupe peut

–108–

également proposer de reprendre une réussite commerciale, comme le contrat de

franchise, tout en conservant les qualités de prix bas du groupement (la commission-

affiliation), ce qui n’est pas sans dangers.

–109–

ANNEXES

ANNEXE 1. LE CONTENU DES CGV

Les conditions générales doivent toutefois requérir un certain contenu,

conformément à l’article L.441-6 du Code de commerce, modifiée par la loi LME.

Cet article impose le contenu suivant :

- Les conditions de vente ;

- Le barème des prix unitaires ;

- Les réductions de prix ;

- Les conditions de règlement. »

Conditions de vente. La circulaire Dutreil II n’apporte absolument aucune précision

sur ce point. Elle retient que ces conditions de vente « s’entendent des modalités de

vente offertes par le fournisseur à ses clients ». La circulaire précise par la suite qu’:

« elles peuvent récapituler l’ensemble des possibilités offertes », sachant qu’elles

peuvent être adaptées en fonction des différentes catégories faites. Les conditions de

vente pouvant regrouper l’ensemble des modalités de vente, il convient de se

recentrer préalablement sur la vente, au sens civil. La vente est selon l’article 1582

du Code civil « une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et

l’autre à la payer ». L’article suivant dispose que la vente ne devient parfaite que

lorsque les parties ont convenu de la chose et du prix, peu importe qu’il y ait eu

effectivement transfert de propriété, celui-ci est réputé acquis au jour du

consentement257

. Les conditions de vente seraient donc les conditions essentielles

requises pour toute vente, conformément au régime de l’offre qui requiert que soit

mentionné les éléments essentiels au contrat projeté. Ainsi, il est nécessaire qu’il y

ait un prix et la chose, objet du contrat en question. Or, sur le prix, l’article L.411-6

257

L’article 1583 du Code civil énonce : « elle est parfaite entre les parties, et la propriété est

acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix,

quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

–110–

du Code de commerce l’impose déjà. Sans compter que la circulaire Dutreil II

susmentionnée permet d’incorporer « l’ensemble des possibilités offertes ». Qu’est-il

donc possible d’incorporer en plus de la chose et du prix ? Une analogie entre les

GGV et la convention récapitulative mentionnée à l’article L.441-7 du Code de

commerce peut éclairer sur ce point. Celui-ci dispose : « I. Une convention écrite

conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indique les

obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de

la négociation commerciale. Etablie soit dans un document unique, soit dans un

ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application, elle fixe :

1° les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services

telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article

L441-6 ;

2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige

à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux

consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à

favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente,

en précisant l’objet, la date prévue, les modalités d’exécution, la rémunération des

obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent ;

3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le

fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune

l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution.

Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la détermination du prix convenu.

La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er

mars ou

dans les deux mois suivants le point de départ de la période de commercialisation

des produits ou de services soumis à un cycle de commercialisation particulier.

Le présent I n’est pas applicable aux produits mentionnés au premier alinéa de

l’article L.441-2-1 du Code de commerce.

II. Est puni d’une amende de 75 000 € le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu

dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I. »

–111–

A la lecture de cet article, qui a vocation à s’appliquer au contrat conclu suite à la

négociation, il apparait les catégories d’obligation qui doivent figurer sur ce contrat

récapitulatif. Outre les conditions de vente issues de l’article L.441-6 du Code de

commerce, il doit figurer les services destinés à favoriser la commercialisation des

produits du fournisseur. Ces services offerts par le distributeur se regroupent sous le

terme générique de « coopération commerciale ». Il en va de même pour les autres

obligations présentées au 3°.

Le Pr. Ferrier propose sur ce point, de distinguer la vente civile de la vente

commerciale258

. En effet, la vente commerciale, du fait de l’opération complexe

envisagée entre fournisseur et distributeur emporte plus d’obligations, notamment en

ce qui concerne la revente. Ainsi, « Le distributeur n’est pas qu’un simple acheteur,

il est un revendeur dont l’image (enseigne), le poids économique (chiffre d’affaires),

l’activité (services accessoires à la revente), la localisation (chalandise), les

installations (« standing »), peuvent appeler un traitement particulier, avec un

élargissement corrélatif du contenu de l’opération d’achat-vente et, par-là, des

conditions générales de vente »259

. Pratiquement, il est souvent associé une

coopération commerciale au contrat entre fournisseur et distributeur. Celle-ci devra

aussi figurer dans les CGV, même s’il s’agit d’un contrat de prestation de services

accessoires.

Par conséquent, ces conditions de vente doivent comprendre l’ensemble des

stipulations qui vont définir le contrat de vente projeté. Il s’agit de « l’ensemble des

modalités juridiques et financières que le fournisseur propose à ses clients pour

régir la vente, en dehors du prix, des réductions de prix et des règlements [délais de

règlements] »260

. Ces derniers sont en effet repris par l’article L.441-6 du Code de

commerce.

258

D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème

éd. p.132.

259 Ibidem.

260 R. Fabre, M. Dany, L. Sersiron, Le guide des négociations commerciales, Guides Dalloz, 2009-

2010, p.75

–112–

Conditions de prestations de services. Comme le retient le Pr. Ferrier, il n’y a

curieusement aucune référence faite aux CGP dans l’article L.441-6 du Code de

Commerce. Le régime des CGV devra donc être aussi appliqué pour les CGV.

L’article L.441-7 du Code de commerce, dont il a été précédemment fait une

analogie, retient en effet que « la convention écrite est conclue entre le fournisseur et

le distributeur ou prestataire de service ». Dès lors, ce ne sera pas la chose qui devra

être envisagée, mais la prestation de services.

Barème des prix unitaires. Comme son nom l’indique, le barème des prix unitaires

est généralement un tableau dans lequel il existe une concordance entre la chose et

son prix unitaire, c’est-à-dire pour une unité, une quantité de la chose. Les prix

correspondent donc aux différents produits, avant que soient pratiquées des

réductions.

Cependant, l’existence d’un barème de prix n’est pas obligatoire, conformément à la

circulaire Dutreil II. Celle-ci prévoit que le barème de prix ne peut exister que si

l’activité en question le permet. Les prix qui sont soumis à des fluctuations en cours,

comme les denrées agricoles, ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un barème. Il

en va de même des produits et services sur devis. Il n’est en revanche pas interdit

d’établir plusieurs barèmes suivant les catégories auxquelles ils sont destinés, à

l’instar des conditions catégorielles. La communication du barème portera ainsi sur

les prix applicables à la catégorie en question dans les conditions générales. Enfin, la

date d’application et la durée de validité de ces barèmes de prix sont fixées

librement.

Ce tarif de base est susceptible d’évolution au regard des réductions de prix.

Réductions de prix. Les réductions de prix dont pourra bénéficier le distributeur

doivent être prévues et mentionnées dans les CGV. Ces réductions de prix sont des

remises, rabais, ristournes. La circulaire Dutreil II dispose que ce sont les conditions

d’obtention de ces réductions de prix qui doivent être mentionnées dans les CGV. La

remise est une « réduction immédiate sur le prix d’une bien ou d’un service. Elle est

–113–

calculée sur le prix de vente brut hors taxe »261

, tandis que le rabais est « une

réduction à caractère commercial accordée en cas de défaut de qualité, de retard de

livraison ou de non-conformité de la commande »262

. Enfin, la ristourne est « un

remboursement au client d’une partie de la somme qu’il a déjà payée. Elle est

généralement accordée périodiquement en fonction de la réalisation des objectifs qui

conditionnent son versement »263

. L’escompte est différent, puisqu’il vise à inciter le

débiteur à payer plus rapidement et est accordé en fonction de ce paiement

anticipé264

.

Conditions de règlement. Les conditions de règlement prévoient d’une part certains

délais pour payer et des taux de pénalités en cas de retard.

Les délais de règlements. Sur les délais, c’est l’article L.441-6 neuvième alinéa du

Code de commerce : « Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes

dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois et soixante jours à compter de

la date d’émission de la facture. » Les CGV devront préciser si le règlement est à

quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de l’émission de la

facture, puisque ce choix relève de la liberté contractuelle. Ce sont des délais

plafond, le délai qui est imposé est théoriquement de trente jours même si celui est

supplétif, en vertu du huitième alinéa de l’article L.441-6 du Code de commerce265

.

En pratique, les parties concluront un délai supérieur à trente jours, celui-ci étant

supplétif, soit de quarante-cinq jours ou de soixante jours au maximum. Il est en fait

261

G. Canivet, Rapport : restaurer la concurrence par les prix les produits de grande consommation

et les relations entre industrie et commerce, dit « rapport Canivet », oct. 2004, glossaire, p.142

262 Ibidem.

263 Ibidem, p.143

264 « Avantage dont bénéficie le débiteur d’une dette à terme lorsqu’il paie sa dette avant

l’échéance ». G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 8ème

éd.

265 « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le

délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des

marchandises ou d’exécution de la prestation demandée »

–114–

pénalement condamné266

le fait de dépasser ces délais conformément aux

prescriptions du dernier alinéa de l’article L441-6 du Code de commerce.

Le dixième alinéa accorde cependant des dérogations, notamment par des accords du

professionnel du secteur. Le dixième alinéa de l’article L.441-6 du Code de

commerce suppose à ce titre que : « les professionnels d’un secteur, clients et

fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire le délai maximum de

paiement fixé à l’alinéa précédent. Ils peuvent également proposer de retenir la date

de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation de services demandée

comme point de départ de ce délai. Des accords sont conclus à cet effet par leurs

organisations professionnelles. Un décret peut étendre le nouveau délai maximum de

paiement à tous les opérateurs du secteur ou, le cas échéant, valider le nouveau

mode de computation et l’étendre à ces mêmes opérateurs ».

De plus, le dixième alinéa impose des délais de paiement différents pour le secteur

du transport, qui ne peuvent dépasser trente jours à compter de la date d’émission de

la facture267

.

Les pénalités de retard. Il doit en outre être incorporé dans les conditions de

règlement, le taux des pénalités de retard. Le douzième alinéa dispose à cet effet

que : « les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions

d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la

date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées

après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux

inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal aux taux d’intérêt

appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la

plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont

266

La sanction est une amende civile de 15 000 €.

267 « Nonobstant les dispositions précédentes, pour le transport routier de marchandises, pour la

location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les

activités de transitaire, d’agent maritime et de fret aérien, de courtier en fret et de commissionnaire

en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter

de la date d’émission de la facture ».

–115–

exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire. ». Il existe toutefois un taux plancher

dans la fixation contractuelle du taux d’intérêt ; ce taux ne peut être inférieur à trois

fois le taux d’intérêts légal. Comme précédemment mentionné, la sanction du non-

respect des règles encadrant les délais de paiement est une amende pénale de 15 000

€. Mais, cette amende concerne aussi le fait de ne pas mentionner ce qui est énoncé

au douzième alinéa268

. Ainsi, les pénalités de retard des CGV doivent mentionner

dans quel cas elles peuvent être mises en œuvre et le taux qui sera appliqué dans ce

cas.

268

C’est le dernier alinéa de l’article L.411-6 du Code de commerce qui pose cette amende, comme

suit : « est puni d’une amende de 15 000 € le fait de ne pas respecter les délais de paiement

mentionnés aux huitièmes et onzième alinéas, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de

règlement les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa ainsi que le fait de fixer un

taux ou des conditions d’exigibilité selon les modalités non conformes aux dispositions du même

alinéa ».

–116–

ANNEXE 2. LA FIXATION DU PRIX

Prix

Qual

ité

Elevé Moyenne Basse

Elevée Stratégie du

luxe

Stratégie du

rapport

qualité/prix

supérieur

Stratégie du

cadeau

Moyenne Stratégie de

surprime

Stratégie du

milieu de

gamme

Stratégie du

bon rapport

qualité/prix

Basse Stratégie

d’exploitation

Stratégie de la

fausse

économie

Stratégie

d’économie

Tableau représentant les neuf stratégies de gestion du rapport qualité/prix269

.

— Légende —

Stratégie du bas prix : le rapport qualité-prix est profitable à l’acheteur : il

bénéficie d’une bonne qualité à un moindre coût. La stratégie dite du cadeau a,

comme son nom l’indique, vocation à être temporaire et cela correspond aux

promotions par le prix.

269

Kotler et Dubois, Marketing, Mangement, Publi Union, 10ème

édition, p.465, figure 15.1

–117–

Absence de stratégie par les prix issue de la surprime : le prix est trop élevé.

Cela correspond donc à une situation où la clientèle est captive et ne peut se tourner

vers des opérateurs pratiquant des prix plus raisonnables ou préférentiels.

Absence de stratégie par les prix : le prix correspond à la qualité attendue par

la clientèle. Cependant, la stratégie d’économie qui correspond à un prix bas (pour

une qualité basse) constitue aussi une stratégie par les prix : le prix sera généralement

plus bas que celui posé pour un bon rapport qualité/prix. Celle-ci sera néanmoins

moins favorable que celle fondée sur un meilleur rapport qualité/prix puisque les

clients préfèreront dépenser un peu plus pour avoir une meilleure qualité. En

revanche, la stratégie du luxe se moque du prix et il sera au contraire anormal qu’un

produit dit de luxe soit peu onéreux. Le luxe se fonde en effet sur une stratégie de

différenciation et non par les prix.

La recherche d’un avantage concurrentiel par le prix réside donc dans la

stratégie par les prix et plus précisément par la stratégie du bon rapport qualité

prix : le prix est bas par rapport au prix attendu pour la qualité.

–118–

ANNEXE 3. LES NEUFS FACTEURS DE T. NAGLE ET R.K. HODLE270

- (1) L’originalité du produit. Plus un produit sera original, innovant, moins il

sera sensible aux prix, conformément à ce qui a été dit précédemment sur

« l’écrémage ». Le produit devra être à prix suffisamment bas pour être attractif, ce

ne seront donc pas ses qualités (originalité, innovation) qui seront prises en compte.

Il n’est donc pas possible d’avoir un produit innovant à bas prix, sauf à pratiquer une

stratégie du cadeau271

, qui se devra d’être temporaire. Maintenant, s’il s’agit de

protéger l’image, le prix ne pourra jamais être bas, sauf à dégrader l’image de ce

produit. C’est pourquoi, il n’y a que très rarement des soldes ou de promotions dans

le domaine du luxe. Par ailleurs, de telles réductions s’avèreraient suspicieuses,

notamment en ce qui concerne la qualité et la provenance du produit272

.

- (2) La connaissance des produits de substitution et (3) leur facilité de

comparaison. Plus les consommateurs connaitront les produits de substitution et

plus ils rechercheront le meilleur prix. La non-connaissance de ces produits de

substitution permet ainsi de mettre en place une politique tarifaire plus élevée. Le

prix devra être abaissé si les produits de substitutions sont connus, puisqu’il s’agit

d’offres concurrentes. L’influence sur le prix sera encore accrue s’il est facile de

comparer les produits.

- (4) Le poids du prix dans le budget et (5) son poids dans le coût total. Plus

le prix que devra payer le consommateur grèvera son budget et plus il y sera sensible.

Ainsi, un consommateur qui a peu des revenus fera plus attention et aura tendance à

s’orienter vers des prix bas. Cependant, le prix en question devra également être

apprécié dans l’environnement du consommateur : le consommateur sera moins

sensible au prix d’un article qui intervient faiblement dans une grosse dépense.

270

T. Nagle, R.K.Holden, the strategy and tactics of pricing, Prentice Hall, 3ème éd. in Kotler et

Dubois, Marketing, Management, Publi Union, 10ème éd. p.467

271 V. en ce sens, l’annexe 3

272 Bien souvent, des produits de luxe à prix sinon bas, modérés sont souvent des contrefaçons.

–119–

L’exemple avancé est celui de l’accessoire lors de l’achat d’une voiture. Dans le

cadre d’une grosse dépense, le prix de l’accessoire pourra ainsi être augmenté sans

que ce soit rédhibitoire pour l’achat de la voiture. Il en irait différemment si ce même

accessoire fait l’objet d’une vente à l’unité.

- (6) Le partage des coûts. Le consommateur est là encore moins sensible au

prix, s’il n’est pas le seul à l’acquitter. Un groupe dépensera ainsi plus et seront donc

moins sensible au prix bas. Le prix bas s’attachera donc à des produits ou des

services non susceptibles d’être partagés.

- (7) Les achats déjà amortis. La dépense pour un produit déjà acheté et

amorti sera moins soumise à l’influence des prix bas. L’entretien d’un camion amorti

paraitra moins onéreux à l’entrepreneur qui a acheté le camion. Les biens non

amortissables ou les services portant sur ces biens auront tendance à être moins

onéreux si l’entreprise souhaite opter pour une stratégie par les prix.

- (8) La qualité perçue. Il s’agit du critère le plus important. C’est à partir de

la qualité que percevra la clientèle d’un service ou d’un produit que celle-ci

appréciera la gamme de prix à laquelle se rapporte le prix ou le service en question.

Un produit luxueux aura ainsi nécessairement un prix élevé alors qu’un produit de

qualité médiocre devra avoir un prix faible. Dès lors, plus le produit sera d’une

qualité peu élevé, plus la clientèle sera sensible à son prix et plus ce prix devra être

bas.

- (9) Le stockage. Plus le stockage du produit acheté par le consommateur sera

difficile et moins le prix influencera son choix. C’est en ce sens, qu’un acheteur sera

moins attiré par des prix plus bas sur des denrées périssables (comme les fruits et

légumes) que sur des produits non périssables. Rarement, les entreprises

concurrentes ne font de grands écarts de prix sur des produits périssables. Par

ailleurs, la grande distribution, notamment en matière de publicité comparative, fait

fréquemment référence à des produits du quotidien qui ne sont pas périssables

(produits d’hygiène, fournitures scolaires) ou faiblement (huile végétale, biscuits)

pour vanter un prix bas273

.

273

Elle utilise également le concept abstrait du caddie de la ménagère qui ne permet pas de distinguer

les produits périssables de ceux non périssables.

–120–

ANNEXE 4. LE CALCUL DU SEUIL DE REVENTE A PERTE274

Première étape : calcul du prix unitaire hors taxe

Prix tarif H.T

(il s’agit du prix figurant au contrat)

Réductions de prix acquises à la date de la vente et directement liées à cette opération

de vente : les rabais et les remises

Prix unitaire H.T

Deuxième étape : calcul du prix d’achat effectif

Prix unitaire H.T

Ensemble des autres avantages financiers consentis par le fournisseur exprimé en

pourcentage du prix unitaire net. Y figurent les réductions hors factures : les

ristournes ainsi que les rémunérations versées au titre de l’article L.441-7, 2° et 3° du

Code de commerce : services et obligations qui favorisent la commercialisation des

produits du fournisseur (2°) ou plus simplement la relation commerciale entre

fournisseur et distributeur (3°).

+ TVA et taxes afférentes à la revente

+ Prix du transport

PRIX D’ACHAT EFFECTIF OU SEUIL DE REVENTE A PERTE

274

Tel que proposé in D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 5ème

éd. p. n°

–121–

BIBLIOGRAPHIE

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–127–

INDEX ALPHABETIQUE

– A –

Appel d’offres : 49-54, 59

Autorité de la concurrence :

- Procédure de non contestation

des griefs : 25

- Procédure de clémence : 24, 36

– C –

Centrales :

- Centrales de référencements :

82, 91, 222-223

- Centrales d’achats : 91, 224,

228

Commission-affiliation : 236-239

Concurrence déloyale : 14, 32, 109,

205, 219

Conditions de vente :

- Conditions catégorielles : 71

- Conditions générales de vente :

66-68, 71, annexe 1

- Conditions particulières de

vente : 67, 72-74, annexe 1

Contrat de coopération

commerciale : 6, 174-176, 181,

annexe 1

Contrat de vente à distance : 130,

138-140, 142

Convention récapitulative : 75-77,

annexe 1

– D –

Démarchage : 130-135

- Démarché : 135-137

- Internet : 204, 235

Distribution sélective :

- Critères qualitatifs : 210-211

- Critère quantitatifs : 212-215

- Etanchéité : 216-217

Distribution exclusive : 184-185,

187-189

- Exclusivité produit : 191-196

- Exclusivité territoriale : 197-

204

- Etanchéité : 205

–128–

– E –

Ententes :

- Accord : 15,16

- Ententes verticales : 3, 9-12, 47

- Preuve : 15- 16

Exemption :

- Individuelle : 21

- Par catégorie : 19, 20

– F –

Faisceau d’indices : 10, 15, 31

Franchise : 221, 240-241, 253

- Assistance du franchiseur :

250-254

- Redevances du franchisé : 153,

157, 241

– O –

Offre : 60, 62, 68, 78, 85, 133, 151,

171, annexe 3

– P –

Pratique restrictive de concurrence :

7, 9, 11, 15, 20

Pourparlers : 46, 61-62, 64-65

Prix :

- Bas : 13, 15, 110, 154-155,

159-165, 167-171, 259, annexe

2

- Fixation : 12-13, 20, 166-167,

170, annexe 2

- Diminution : 97, 110-111, 120-

123, 125, 129

Publicité : 41, 97-109

– R –

Référencement : 6, 48, 79

Regroupement : 222, 231

Revente à perte : 112, 122, 124, 167,

169-171

Revente hors réseau : 218-220

– S –

Savoir-faire : 221, 236, 240-241, 246-

249, 252, 257

Signes distinctifs : 234, 236, 243-245,

248

Soldes : 97, 111-120, 150

–129–

TABLE DES MATIERES

Introduction ................................................................................................................. 1

Section 1. La constatation du traitement négatif de l’avantage contractuel par le droit de la

concurrence ............................................................................................................................... 2

I. — Le traitement anticoncurrentiel de l’avantage ............................................................ 2

A. L’avantage contractuel restrictif de la concurrence .................................................... 2

B. L’avantage contractuel contraire à la concurrence ..................................................... 4

1. La prohibition per se de l’avantage anticoncurrentiel........................................... 4

2. La sanction aléatoire de l’avantage anti-concurrentiel .......................................... 6

a) La difficulté intrinsèque de la preuve ............................................................... 6

b) La faculté extrinsèque de rachat ....................................................................... 7

(i) L’exemption de la pratique ............................................................................ 7

(ii) L’exemption de la sanction ........................................................................... 9

II. — Le traitement déloyal de l’avantage ......................................................................... 11

A. La difficulté probatoire du lien de causalité ............................................................. 11

B. La difficulté de détermination du préjudice ............................................................. 12

Section 2. La limitation de l’avantage concurrentiel à une optimisation contractuelle ........ 13

PARTIE 1. La préparation de l’avantage concurrentiel ........................................ 17

Chapitre 1. L’attraction préalable du professionnel .............................................. 17

Section 1. L’attractivité limitée de l’information diffusée par l’opérateur ........................... 19

I. — Le préalable informatif libre de l’appel d’offres ...................................................... 20

A. L’appel aux offres .................................................................................................... 21

1. La diffusion naturelle d’offres ............................................................................. 21

2. La diffusion privilégiée de l’offre pour un futur partenaire ................................. 22

B. L’appel à la négociation ........................................................................................... 22

1. La nécessité d’un appel aux pourparlers .............................................................. 22

2. La nécessité de négociations parallèles ............................................................... 24

II. — Le préalable informatif encadré de la négociation ................................................... 25

A. Le début de la négociation commerciale .................................................................. 26

1. Une diffusion large de l’information : les conditions générales .......................... 27

2. Une diffusion ciblée de l’information : les conditions catégorielles ................... 28

B. La fin de la négociation commerciale ...................................................................... 29

1. L’aboutissement de la négociation : les conditions particulières ......................... 29

2. La finalisation de la négociation : la formalisation des conventions ................... 30

–130–

Section 2. L’attractivité naturelle de l’information diffusée par un intermédiaire ............... 30

I. — L’obtention d’un partenaire adéquat par le courtage ................................................ 32

A. La recherche du meilleur partenaire potentiel .......................................................... 32

B. La recherche fondée sur une double obligation d’information ................................. 33

1. L’utilisation de l’information aux fins de lier les futurs cocontractants .............. 33

2. La diffusion de l’information bilatérale sur les personnes ................................... 33

II. — L’obtention d’un contrat adéquat par l’agence commerciale ................................... 34

A. Un contrat centré sur la négociation ......................................................................... 35

B. Une négociation issue de la concertation ................................................................. 36

Chapitre 2. L’attraction préalable du consommateur ............................................ 37

Section 1. L’optimisation par le déplacement du consommateur vers le professionnel ....... 37

I. — Le déplacement encouragé par la promotion publicitaire ......................................... 38

A. L’attrait illimité de la publicité sur le consommateur ............................................... 40

1. Le pouvoir d’attraction intrinsèque de la publicité .............................................. 40

2. L’avantage concurrentiel intrinsèque de la publicité ........................................... 41

B. La limitation de la publicité à sa loyauté .................................................................. 41

1. L’absence de déloyauté requise pour la licéité de la publicité ............................. 42

2. La loyauté issue de l’absence de pratiques présumées trompeuses ..................... 42

II. — Le déplacement favorisé par la promotion pécuniaire .............................................. 43

A. La promotion de produits soldés .............................................................................. 44

1. L’attrait consumériste pour les soldes ................................................................. 45

2. L’attrait professionnel pour les soldes ................................................................. 45

a) Une promotion de marque soldée ................................................................... 45

b) Une diminution des stocks sans frais .............................................................. 46

B. La promotion à prix réduits ...................................................................................... 47

1. L’avantage-prix ................................................................................................... 47

2. L’avantage-produit .............................................................................................. 49

Section 2. L’optimisation par le déplacement du professionnel vers le consommateur ....... 50

I. — Le démarchage au domicile ...................................................................................... 51

A. Le consentement facilité du démarché ..................................................................... 51

B. Le consentement protégé du démarché .................................................................... 53

1. L’obligation d’éclairer le consentement du consommateur ................................. 53

2. La faculté de retrait du consentement par le consommateur ................................ 53

II. — La passation du contrat au domicile ......................................................................... 54

A. Le constat de l’attractivité du contrat à distance ...................................................... 54

1. L’intérêt virtuel du contrat pour le consommateur .............................................. 54

2. L’intérêt pratique du professionnel pour le contrat ............................................. 55

B. La protection du consommateur consécutive à l’attractivité .................................... 55

–131–

1. Le droit commun de la protection du consentement du consommateur............... 56

2. Le cas particulier de la résolution pour inexécution du professionnel ................. 57

PARTIE 2. La contractualisation de l’avantage concurrentiel .............................. 59

Chapitre 1. La création de l’avantage contractuel .................................................. 60

Section 1. La différenciation par le prix ............................................................................... 61

I. — La formation du prix initial ...................................................................................... 62

A. L’adoption d’une stratégie de prix ........................................................................... 62

1. L’intérêt concurrentiel du prix bas ...................................................................... 63

2. L’intérêt concurrentiel du bon rapport qualité/prix ............................................. 64

B. L’adoption du prix initial bas ................................................................................... 65

1. La fixation du prix initial par le fournisseur ........................................................ 65

2. La fixation d’un prix bas par le distributeur ........................................................ 66

a) La limite basse fixée au prix d’achat effectif .................................................. 68

b) La limite du prix non abusivement bas ........................................................... 68

II. — La réduction du prix initial ....................................................................................... 69

A. Le prix initial du fournisseur diminué par les services rendus par le distributeur .... 69

1. La variété des services accompagnant l’opération d’achat-vente ........................ 69

2. Une diminution du prix par compensation .......................................................... 71

B. Le prix initial du fournisseur réduit .......................................................................... 71

1. Les avantages qualitatifs ou quantitatifs issus des réductions de prix ................. 71

2. La réduction immédiate ou différée du prix initial .............................................. 73

Section 2. La différenciation par le produit .......................................................................... 73

I. — La distribution exclusive du produit ......................................................................... 75

A. La distribution exclusive : le contrôle de la distribution par l’exclusivité ................ 76

1. La limitation de la distribution du produit ........................................................... 76

2. Un territoire exclusif............................................................................................ 79

B. La distribution exclusive : le contrôle de l’intégrité du réseau ................................. 82

II. — La distribution sélective du produit .......................................................................... 83

A. Une sélection non discriminatoire fondée sur des critères objectifs et qualitatifs .... 84

1. Une sélection fondée sur des critères qualitatifs .................................................. 85

2. Une sélection possible fondée sur des critères quantitatifs .................................. 86

a) Le recours possible à des critères quantitatifs ................................................. 86

b) Le recours à la distribution sélective présumé nécessaire pour des produits

exigeants ................................................................................................................... 87

B. L’organisation d’un réseau étanche .......................................................................... 87

1. Un réseau de distribution intrinsèquement étanche ............................................. 88

2. L’interdiction de la revente hors du réseau de distribution sélective ................... 88

–132–

Chapitre 2. La reprise contractuelle d’un avantage concurrentiel ....................... 91

Section 1. L’obtention de conditions avantageuses par le regroupement ............................. 91

I. — Les économies financières permises par le regroupement ....................................... 93

A. Un avantage par le prix ............................................................................................ 93

1. Le reversement aux adhérents des réductions acquises par le regroupement ...... 93

2. Des réductions de prix consenties proportionnellement à l’engagement de

l’adhérent ...................................................................................................................... 94

B. Un avantage entouré d’exclusivité ........................................................................... 94

II. — Les prestations de service proposées par le regroupement ....................................... 95

A. La mise à disposition de signes distinctifs notoires facilitant la distribution ........... 95

B. La commission-affiliation, un contrat a priori avantageux ...................................... 96

Section 2. La réitération de conditions avantageuses par la franchise .................................. 99

I. — Un succès assuré pour le franchisé ......................................................................... 100

A. La condition préalable de signes distinctifs notoires .............................................. 100

B. La condition préalable d’un savoir-faire original ................................................... 101

II. — Le développement du réseau du franchiseur .......................................................... 103

A. Une évolution cordonnée du réseau entre le franchisé et le franchiseur................. 103

B. La franchise : un contrat de lancement du réseau du franchiseur ........................... 104

Annexes ................................................................................................................... 109

Annexe 1. Le contenu des CGV .................................................................................... 109

Annexe 2. La fixation du prix ....................................................................................... 116

Annexe 3. Les neufs facteurs de T. Nagle et R.K. Hodle ............................................ 118

Annexe 4. Le calcul du Seuil de Revente à Perte ........................................................ 120

Bibliographie ........................................................................................................... 121

Index alphabétique .................................................................................................. 127