Le droit et la justice - droit et la justice.pdf · Le droit et la justice Le fait et le droitLe fait…

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    16-Sep-2018

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<ul><li><p>Le droit et la justice </p><p> Le fait et le droitLe fait et le droitLe fait et le droitLe fait et le droit </p><p>Pour comprendre l'ide de droit on peut se rfrer simplement aux enfants, mme jeunes, dans </p><p>les cours de rcr : lorsque l'un d'entre eux n'est pas content du comportement d'un autre lors d'un </p><p>jeu, il lui lance un T'as pas le droit! svre. Qu'est-ce que cela veut dire ? Quelle ide a en tte </p><p>l'enfant qui parle ainsi au sujet de la manire dont les relations entre membres d'un groupe doivent fonctionner ? </p><p>Tout est dans l'apparition de ce verbe devoir dans la question qui prcde. L'ide est qu'il y a </p><p>ce qui se fait (ce qui est de l'ordre du fait) et ce qui doit ou ne doit pas se faire (ce qui est de l'ordre du droit). En philosophie, on distingue le fait et le droit ou encore l'tre (ce qui est) et le devoir tre. L'ide qui merge dans l'esprit de celui qui dit T'as pas le droit! , mme quand il n'a que deux ans </p><p>et qu'il n'a pas encore fait de philosophie (!), c'est qu'il y a une diffrence entre les choses qui se font </p><p>et les choses qui doivent ou devraient se faire. En considrant aussi, comme on dit souvent dans le </p><p>langage courant, que tel fait n'est pas normal , on suppose qu'il ne devrait pas avoir lieu. On se rfre consciemment ou pas l'ide de normenormenormenorme. Une norme est une ide porteuse de l'exigenceexigenceexigenceexigence que les </p><p>faits s'y conforment : nous attendons de l'autre ou des autres qu'ils se conduisent en suivant cette </p><p>exigence. Celle-ci peut tre explicite ou non, crite ou non, mais sa fonction est d'obliger quelqu'un ou un groupe d'hommes plus ou moins large agir non pas spontanment (pouss par un instinct, une </p><p>pulsion, une passion ou une envie passagre) mais se rfrer avant d'agir (sans que l'on s'en rende </p><p>ncessairement compte tant parfois nous avons intrioris ces normes) aux rgles qui rgissent notre </p><p>vie en socit. </p><p>Ce qui prcde est cependant trop vague et trop large encore pour nous permettre de dfinir le </p><p>droit . Les rgles ou normes dont nous avons parl jusqu' prsent peuvent tre proprement </p><p>juridiques mais aussi morales, religieuses ou simplement traditionnelles. Nous verrons un peu plus loin </p><p>les diffrences entre ces rgles en fonction de leurs sources. </p><p>Pour l'instant, retenons que le droit se prsente comme une srie d'noncs normatifs ou de rgles le droit se prsente comme une srie d'noncs normatifs ou de rgles le droit se prsente comme une srie d'noncs normatifs ou de rgles le droit se prsente comme une srie d'noncs normatifs ou de rgles </p><p>qui instituent des qui instituent des qui instituent des qui instituent des devoirs devoirs devoirs devoirs enenenen prononant l'prononant l'prononant l'prononant l'interdictioninterdictioninterdictioninterdiction de certains comportements, ou l'de certains comportements, ou l'de certains comportements, ou l'de certains comportements, ou l'obligationobligationobligationobligation d'en adopter d'autresd'en adopter d'autresd'en adopter d'autresd'en adopter d'autres. Ajoutons que les lois peuvent aussi ventuellement noncer ce qui est </p><p>simplement permis. Ainsi, pour revenir la distinction qui sert de titre cette partie du cours, l'ide de droit </p><p>entretient-elle essentiellement une relation critique vis--vis des faits, ou de ce que l'on pourrait </p><p>appeler le fait brut : que certains comportements existent effectivement, voire soient trs </p><p>communs ou trs ancrs dans les habitudes, ne change rien l'affaire pour l'homme qui grce sa </p><p>conscience et sa raison pose la question De quel droit ? . Il ne s'agit pas de savoir si l'acte en </p><p>question se pratique ou est communment admis mais s'il est lgitime et/ou lgal (nous reviendrons </p><p>galement plus loin sur cette distinction importante). </p><p>Un fait peutUn fait peutUn fait peutUn fait peut----il fonder un droit ?il fonder un droit ?il fonder un droit ?il fonder un droit ? La distinction fondamentale que nous venons de mettre en vidence entre ce qui simplement est et </p><p>ce qui est lgal ou lgitime (c'est--dire conforme une rgle juridique ou morale) nous permet de comprendre pourquoi l'ide qu'il existerait un droit du plus fortdroit du plus fortdroit du plus fortdroit du plus fort ne rsiste pas un examen </p><p>rationnel. Selon cette ide le faitle faitle faitle fait qu'une personne soit plus puissante, plus forte, qu'une autre lui </p><p>donnerait un droitdroitdroitdroit sur elle. Le plus faible ne serait pas seulement contraint d'obir au plus fort, mais il y serait galement oblig. C'est de cette manire qu'historiquement l'esclavage a pu tre justifi par </p></li><li><p>exemple. Il faut ici se rfrer aux analyses limpides de RousseRousseRousseRousseau au au au dans Du contrat social (Livre I, chapitre 3) : il y tablit clairement que d'un fait on ne peut tirer aucune normed'un fait on ne peut tirer aucune normed'un fait on ne peut tirer aucune normed'un fait on ne peut tirer aucune norme. Qu'un comportement </p><p>existe, qu'une domination soit tablie en fait, n'entrane aucun droit, donc aucun devoir de lui obir ou </p><p>de l'accepter corrlativement. Il faut distinguer les puissances de fait et les puissances lgitimes, que ce soit par exemple dans des relations inter-individuelles (un mari ou un pre qui use de la violence </p><p>sur les membres de sa famille parce qu'il est le plus fort physiquement) ou dans la sphre politique (o </p><p>le pouvoir peut tre entre les mains d'un despote quelconque et de l'arme qui le sert). Ainsi </p><p>l'argumentation de Rousseau sur ce point se termine-t-elle par cette phrase : Convenons donc que Convenons donc que Convenons donc que Convenons donc que force ne fait pasforce ne fait pasforce ne fait pasforce ne fait pas droit, et qu'on n'est oblig d'obir qu'aux puissances lgitimesdroit, et qu'on n'est oblig d'obir qu'aux puissances lgitimesdroit, et qu'on n'est oblig d'obir qu'aux puissances lgitimesdroit, et qu'on n'est oblig d'obir qu'aux puissances lgitimes. </p><p>Pour tre complet, nous venons donc de voir que la force ne peut constituer un fondement pour le droit, mais en revanche elle est bien souvent, historiquement, l'origine du droit rel. Quand le </p><p>pouvoir en place a t conquis par la force et qu'il dicte arbitrairement des lois... </p><p>Droit idal et droit positifDroit idal et droit positifDroit idal et droit positifDroit idal et droit positif Il faut donc distinguer le droit idaldroit idaldroit idaldroit idal et le droit rel ou positifdroit rel ou positifdroit rel ou positifdroit rel ou positif. On entend par droit positif la </p><p>lgislation existant un moment donn et dans une socit donne, constitue par l'ensemble des </p><p>rgles juridiques en vigueur. Dans ce sens l, dans toutes les socits actuelles il y a un droit positif, </p><p>c'est--dire des rgles, des lois crites, qui manent de l'Etat et qu'il se charge de faire respecter. </p><p>Mais on peut se poser la question de savoir si le droit positif dit tout du droit. Qu'une loi ou une </p><p>rgle existe nous interdit-il de la juger ? A un moment donn de l'histoire, le droit positif dfinit ce qui </p><p>est lgalementlgalementlgalementlgalement obligatoire (dnoncer les juifs en France sous l'occupation allemande), ce qui est </p><p>interdit (ouvrir un compte en banque sans l'accord de son mari, en France toujours, pour une femme </p><p>avant 1965) ou permis. Vous aurez compris avec les exemples subtils (!) que j'ai choisi, o je veux en </p><p>venir : ce qui est lgallgallgallgal est-il ncessairement lgitimelgitimelgitimelgitime ? Les rgles de droit qui sont en vigueur un </p><p>moment donn de l'histoire dans telle socit peuvent-elles tre elles-mmes juges ? Si oui, au nom </p><p>de quoi ? </p><p>Il est possible sur ces questions de dfendre un strict point de vue positiviste, on parle alors de positivisme juridiquepositivisme juridiquepositivisme juridiquepositivisme juridique. Cette position consiste rejeter l'ide que nous pourrions juger les diverses </p><p>lgislations existantes de l'extrieur. On ne peut pas affirmer qu'une lgislation est mauvaise ou plus </p><p>mauvaise qu'une autre car il faudrait pour cela disposer d'un critre externe et universel qui soit </p><p>comme une super-norme qui surplombe le systme constitu par le droit positif donn du pays que </p><p>nous voulons considrer. Or, les partisans de ce courant de pense considrent que nous ne pouvons </p><p>dfinir le Juste ou le Bien en soi, qu'il s'agit seulement d'ides vides ou mtaphysiques. Ainsi Hans Hans Hans Hans </p><p>KelsenKelsenKelsenKelsen (1881-1973) dans sa Thorie pur du droit (1934), parce qu'il veut fonder une science du droit , rclame-t-il un statut autonome pour le droit l'gard de la morale et de toute ide d'un </p><p>droit idal ou naturel. Un systme juridique quelconque, comme un systme logique ou mathmatique, </p><p>doit tre bien construit, cohrent, ordonn; mais il est au mme titre que ceux-ci une construction </p><p>tout fait artificielle, dont les bases sont conventionnelles et en aucune manire fondes dans la </p><p>nature ou dans une quelconque Ide transcendante de Justice. Tous les systmes juridiques sont </p><p>galement lgitimes, ou plutt, l'ide mme de pouvoir juger d'un tel systme (hormis la question de </p><p>savoir si les normes qui le composent sont compatibles entre elles et hirarchiquement ordonnes) est </p><p>absurde, c'est--dire vide de sens. </p><p>A l'inverse de la position positiviste, nous trouvons une conception que l'on appelle idalisteidalisteidalisteidaliste. Elle </p><p>repose sur l'ide selon laquelle au-del ou au-dessus des lois ou des normes historiquement institues </p><p>nous pouvons et nous devons nous rfrer des normes qui elles ne seraient pas relatives au temps et </p><p>au lieu et qui nous permettraient de fonder la diffrence entre ce qui est lgal et ce qui est lgitime. </p></li><li><p>Autrement dit qu'il serait possible et lgitime de juger, voire de condamner certaines lois positives au </p><p>nom de droits ou de valeurs universelles. La figure d'Antigone dans la tragdie ponyme de Sophocle </p><p>est une reprsentation tragique de cette position; elle qui dcide de braver l'interdiction du roi Cron </p><p>d'enterrer son frre Polynice, en se rfrant son devoir d'obir aux lois divines qui ordonnent </p><p>d'honorer sa famille. De la mme manire on peut penser aux rsistants qui, pendant la seconde guerre </p><p>mondiale, dsobissaient l'Etat franais de Vichy et aux forces d'occupation allemande aux noms de </p><p>valeurs chrtiennes ou laques universelles (d'une certaine ide de l'humanit, de la dignit de la </p><p>personne humaine ou des droits de l'homme). Mme si l'existence de telles Ides est problmatique </p><p>(comment dfinir le Bien, le Juste?), pouvons-nous si facilement en faire l'conomie ? Pouvons-nous </p><p>nous contenter de penser que ce qu'une loi interdit est ncessairement injuste ? ou que ce qu'elle </p><p>ordonne est ncessairement juste ? N'est-il pas parfois juste de dsobir ? Nous rejoignons l la fois </p><p>une rflexion politique sur ce qui rend un pouvoir, un Etat lgitime et donc les lois qu'il promulgue </p><p>(voir cours sur la politique) et une rflexion sur la Justice (entendue comme Ide et non pas comme </p><p>institution). </p><p>Qu'estQu'estQu'estQu'est----ce qu'une loi juste ?ce qu'une loi juste ?ce qu'une loi juste ?ce qu'une loi juste ? Nous venons de voir que l'on ne saurait confondre le lgal et le juste, ou une action, une dcision </p><p>lgale et une action lgitime sans tomber dans un relativisme dangereux. D'un strict point de vue </p><p>juridique, nous pouvons signaler galement qu'un pur lgalisme (c'est--dire une rfrence exclusive </p><p>la loi positive, rduite sa lettre) n'est pas tenable non plus : le fait que dans les tribunaux les juges doivent interprter les lois (ncessairement gnrales) pour les appliquer des situations particulires, en se rfrant l'esprit de celles-ci ( l'intention du lgislateur, aux finalits poursuivies) montre que l'on ne peut pas liminer le fait que pour dterminer le juste, nous devons justement juger et jamais simplement appliquer, de manire mcanique une rgle. Si l'on pouvait le faire, une machine pourrait </p><p>tout aussi bien que l'homme dire si un individu est coupable ou non (d'un dlit ou d'un crime) et quelle </p><p>peine doit lui tre inflige. Il semble donc que l'on ne puisse liminer le recours la conscienceconscienceconscienceconscience de </p><p>celui qui juge, mme si l'on voit bien que le risque d'arbitraire et de subjectivit ressurgissent alors. </p><p>Ainsi, contre un strict positivisme ou lgalisme, les diffrents systmes juridiques font-ils une place, </p><p>plus ou moins grande, l'ide de jurisprudence. Comment alors dfinir ou connatre le juste, si ni la loi positive ni la conscience ne sont des </p><p>rfrences fiables et sres ? Qu'est-ce qui nous permet de dire si une loi est juste ? </p><p>- On pourrait d'abord imaginer qu'une loi juste mane d'une autorit (celle d'un seul homme ou </p><p>d'un groupe de sages ) possdant la vertu de justice, une connaissance de ce qu'est la justice. </p><p>C'est l'espoir qu'exprime le Gorgias de PlatonPlatonPlatonPlaton dans lequel Socrate cherche tout au long du dialogue faire comprendre son jeune ami Alcibiade, qui ambitionne de hautes responsabilits dans la cit </p><p>d'Athnes, que seule une connaissance du juste pourrait rendre lgitime son ambition de diriger les </p><p>affaires publiques. C'est ce mme espoir qui sous-tendait l'ide du despotisme clair au sicle des </p><p>Lumires, mme si chez des penseurs comme KantKantKantKant (dans Qu'est-ce que les Lumires ?), par exemple, il ne s'agissait plus de compter sur la sagesse intrinsque d'un monarque providentiel , mais sur </p><p>des conditions extrieures particulires : pour Kant, les hommes pourraient progresser dans la </p><p>connaissance de la vrit, de la justice et vers la libert, si le monarque en question garantissait la </p><p>libert de pense et de discussion dans l'espace public. Ainsi, son action politique pourrait tre </p><p>claire par les recherches, les conseils ou les critiques des philosophes et autres intellectuels comme on dirait aujourd'hui. </p><p>- En prolongeant cette ide, on peut parvenir l'ide que ce qui permet de considrer qu'une </p><p>dcision ou une loi est juste c'est la qualit des procdureprocdureprocdureprocduressss qui ont t suivies pour l'laborer. C'est </p></li><li><p>ainsi que la philosophie politique classique (cf cours sur la politique) nous a appris qu'une loi est juste, </p><p>ou a plus de chance de l'tre, si elle mane d'un pouvoir lgitime, c'est--dire fond sur les ides de </p><p>contrat, de souverainet populaire, si dans cet Etat est instaure une sparation des pouvoirs, si la </p><p>proposition de loi a t discute, a fait l'objet d'un examen critique etc... </p><p>Plus prs de nous c'est aussi cette conformit des procdures suivies rellement pour discuter de </p><p>la justesse de telle ou telle proposition avec des normes idales de discussion, que des philosophes </p><p>contemporains comme Karl Otto ApelKarl Otto ApelKarl Otto ApelKarl Otto Apel (n en 1922) ou Jrgen HabermasJrgen HabermasJrgen HabermasJrgen Habermas (n en 1929), se sont </p><p>intresss travers la rflexion sur ce qu'ils ont appel l'thique de la discussion : en faisant trs </p><p>schmatique, dans cette perspective, la dfinition du juste est le rsultat de discussions entre les </p><p>personnes concernes, discussions qui ont respect certaines normes (galit de droit des participants, </p><p>accs gal l'information etc...) et qui ont abouti u...</p></li></ul>

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