Le droit face aux nouveaux chemins du parasitisme Le droit face aux nouveaux chemins du parasitisme. ou La concurrence déloyale au secours du droit dauteur

Le droit face aux nouveaux chemins du parasitisme.

ouLa concurrence déloyale au secours du droit d’auteur

et du droit des marques

par

Michel Vivant Professeur à l’Ecole de Droit de Sciences Po

Responsable de la Spécialité « Propriété intellectuelle » du Master de Droit économique

Docteur honoris causa de l’Université de Heidelberg

Senior Counsel Gide Loyrette Nouel

Le droit face aux nouveaux chemins du parasitismepar Michel Vivant

• La contrefaçon, un phénomène (connu) en pleine expansion

• Mais aussi des politiques

« de prédation » nouvelles



• Mais aussi des politiques « de prédation » nouvelles, favorisées

par la conjonction

- de nouveaux vecteurs

techniques : l’internet

- et d’un contexte juridique non

dépourvu d’ambiguïté



• Mais aussi des politiques « de prédation » nouvelles, favorisées

par la conjonction

- de nouveaux vecteurs

techniques : l’internet

- d’un contexte juridique non

dépourvu d’ambiguïté

De nouveaux chemins pour le parasitisme

De nécessaires nouveaux chemins pour le droit en réplique


• Dématérialisation et « délocalisation »

I.- Les nouveaux chemins pour le parasitisme


• Contrefacteurs « traditionnels »• Mais aussi

- Simples particuliers

« gagne-petit » : auteurs de

téléchargement,

cybersquatteurs…

- Et « nouveaux professionnels »

* Moteurs de recherche

* Acteurs d’intermédiation


A.- De nouveaux acteurs


• Un cybermonde sans frontières…• Qui soulève d’intéressantes

questions de doit international privé



B.- Une nouvelle

géographie


• Un cybermonde sans frontières…• Qui soulève d’intéressantes

questions de doit international privé

• Mais surtout constitue un défi majeur pour qui recherche des solutions efficaces et légitimes

Le droit est ainsi appelé à être imaginatif….



B.- Une nouvelle

géographie


• Tout n’est pas nouveau : MTP et Hadopi

• Tout n’a pas besoin d’être nouveau : l’action en contrefaçon est (heureusement) toujours utilisable



B.- Une nouvelle

géographie

II.- Les nouveaux chemins du droit


• Pourtant, quand les agressions se multiplient contre les titulaires de droits de PI, la défense de ceux-ci se trouve curieusement (paradoxalement ?) fragilisée spécifiquement par l’évolution qu’a connue le droit des marques ces dernières années, plus globalement par les options adoptées dans ce qu’on pourrait appeler le « droit de l’internet ». C’est alors que la concurrence déloyale peut – et doit – venir au secours de ces titulaires de droit.



B.- Une nouvelle

géographie



• Des effets de la jurisprudence de la Cour de Justice

- Arsenal 2002

- Celine 2007

- Google 2010



B.- Une nouvelle

géographie


A.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit des marques


• Des effets de la jurisprudence de la Cour de Justice

• Une jurisprudence « reçue » par les juridictions nationales ; ainsi, à titre d’exemple, TGI Paris, 29 oct. 2010 : « La simple utilisation d’un signe dans un nom de domaine ne peut en soi constituer une contrefaçon de marque dès lors que la fonction même de marque n’est pas remplie » ; tel est le cas lorsque le nom de domaine litigieux est utilisé en tant que chemin d’accès au site mais jamais repris sur le site lui-même.



B.- Une nouvelle

géographie




• Voici donc le titulaire d’une marque placé dans l’impossibilité d’empêcher l’utilisation du signe constitutif de sa marque !



B.- Une nouvelle

géographie




• Et c’est là que la qualification de parasitisme peut entrer en ligne : « « Le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (Cass. com., 26 janv. 1999).



B.- Une nouvelle

géographie




• La qualification de parasitisme peut entrer en ligne : « « Le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (Cass. com., 26 janv. 1999).

• Tout justifie cette qualification

Ainsi…

- Cybersquatting

- Metatags

- Liens commerciaux…• L’arrêt L’Oréal c. Bellure (2009) en renfort



B.- Une nouvelle

géographie




• Tout justifie la qualification de parasitisme

• Et rien ne s’y oppose…



B.- Une nouvelle

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Le cybersquatteur qui reprend une marque sans pour autant désigner par là produits ou services, celui qui use d’une marque comme metatag pour diriger les internautes vers son site même n’offrant pas de produits ou services analogues à ceux désignés par la marque doivent indiscutablement être condamnés pour parasitisme. L’intermédiaire qui suggère l’usage de tels identifiants devrait l’être aussi.



B.- Une nouvelle

géographie




• Internet Providers, responsabilité spécifique et Web 2.0…

• Google 2010 : l’article 14 de la directive 2000/31 doit « être interprété en ce sens que la règle y énoncée s’applique au prestataire d’un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données stockées ».



B.- Une nouvelle

géographie



B.- L’action en concurrence déloyale en réponse aux menaces du droit de l’internet


• Irresponsabilité donc ?

On peut le discuter• En bien des cas, c’est de

parasitisme qu’il s’agit et – bien plus – du parasitisme pris comme business model



B.- Une nouvelle

géographie





• C’est de parasitisme qu’il s’agit et – bien plus – du parasitisme pris comme business model

• Auquel il n’est pas acquis qu’on doive se résigner

1°) Parce qu’un tel « modèle » n’est

pas acceptable



B.- Une nouvelle

géographie





• C’est de parasitisme qu’il s’agit et – bien plus – du parasitisme pris comme business model

• Auquel il n’est pas acquis qu’on doive se résigner

1°) Parce qu’un tel « modèle » n’est

pas acceptable

2°) Parce que, si on ne le lit pas de

manière timorée, l’arrêt Google

offre une ouverture



B.- Une nouvelle

géographie





Hébergeur = acteur neutre

En conséquence,

l’acteur qui n’est pas neutre

ne peut être qualifié d’hébergeur



B.- Une nouvelle

géographie





L. Grynbaum : « Les textes qui ont accordé un régime extrêmement favorable aux hébergeurs ne sauraient […] être dévoyés par une application trop libérale […] Quand l’objet de l’activité de l’entreprise est neutre et que son identification s’efface derrière l’infinie variété des contenus hébergés, il s’agit d’un véritable hébergeur. Ces derniers sont des prestataires qui ont pour objet de stocker sur des espaces disques les données des internautes dans le but exclusivement technique de les rendre accessibles au profit de leurs clients (services payants) ou de leurs affiliés (services gratuits) sans imposer une classification par thèmes prédéterminés. En revanche, quand une entreprise a pour objet de bâtir sa réputation sur la nature des contenus présents sur son site, il ne s’agit pas d’un hébergeur » (note sous l’arrêt Dailymotion).



B.- Une nouvelle

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• Contre la résignation au parasitisme• 3e point : il reste encore à rappeler que

la qualité d’hébergeur peut se cumuler avec d’autres

• Et à rappeler aussi en complément que, si le prestataire d’un service de référencement ne peut être qualifié de contrefacteur (arrêt Google), il peut fort bien être complice de l’annonceur contrefacteur, sur le simple fondement de l’article 1382 du Code civil



B.- Une nouvelle

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• En définitive, si l’on ne se résigne pas au parasitisme, les instruments existent pour lutter contre celui-ci, même dans les formes nouvelles qu’il prend

• Encore faut-il le vouloir…

Merci pour votre attention !

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