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LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET DE

SECURISATION DES ENGAGEMENTS

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Présenté par Maître Maximin CAKPO-ASSOGBA Avocat

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SOMMAIRE

Sommaire………………………………………………………..……………….……….…....2

INTRODUCTION………………………………………………………………..……….…..3

I.- LES CONTOURS ET LE CONTENU DE LA SECURISATION DES

ENGAGEMENTS……………………………………………………………………….…....6

A.- LES CONTOURS DE LA SECURISATION……………………...…….…..…..6

1.- La stratégie et les domaines sécurisation………………………………………..….6

2.- Les acteurs de la sécurisation………………………………………………..….....10

B.- LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS

BANCAIRES………………………………………………………………………..…….....10

1.- La sécurisation de l’environnement général bancaire par l’OHADA….….…....…11

2.- La sécurisation de l’institution bancaire par les règles spécifiques………..….…..12

a.- Renforcement des règles de gouvernance………………………………….….…..13

b.- Renforcement de la lutte contre la délinquance financière…………………....…..14

C.- LES LIMITES DE LA SECURISATION ET LEURS IMPACTS……………..…....….14

1.- Les limites de la sécurisation………………………..……………..……….…..…14

a.- L’incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs…………...….…..…14 b.- L’absence de prolongement des règles OHADA dans les lois nationales………….……….15

c.- L’insécurité née de la dualité d’organes de réglementation……...…………...……….....…..…16

d.- L’absence des mesures d’accompagnement…….………………………………………………....…..16

2.- L’impact des limites de la sécurisation ……………………………………………………………..…..17

3.- Les conséquences des limites d’ordre systémique……………………………………...…..………17

a.- La culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises……….…………..….17

b.-L’aggravation du risque judiciaire…………………………………………….………………….…….….18

II.- LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETES DES ENGAGEMENTS……..……12

A.- Le gage général du créancier et le risque de concours et de dilapidation……..…19

B.- Les sûretés légales……………….………………………………...………….…..20

1.- Les sûretés personnelles…………………………………………………..……….20

2.- Les sûretés réelles………………………………………………...……………….20

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INTRODUCTION Il résulte des dispositions des articles 1, 2 et 3 de la loi N° 2012-24 du 24 juillet 2012 portant réglementation bancaire en République du Bénin qu’une banque est un établissement de crédit. Les banques sont habiletées à effectuer les opérations ci-après :

- « la réception de fonds du public» qui concerne la fonction de collecte de

ressources,

- « les opérations de crédit » qui ont trait au « remploi » des ressources

collectées,

- ainsi que « la mise à disposition de la clientèle et la gestion des moyens de

paiement » par lesquels se réalisent sur les comptes de la clientèle, les

opérations initiées par eux-mêmes.

La définition ci-dessus empruntée à la loi portant réglementation bancaire dans les Etats Membres de l’UMOA, autorise à soutenir qu’une banque possède les caractéristiques fondamentales suivantes :

- la réception de fonds en comptes dont il peut être disposé par chèques ou virements,

ce qui vaut à la banque d’être un teneur de comptes,

- l’emploi de ces fonds pour son propre compte ou pour le compte d’autrui en

opérations de crédit ou de placement, ce qui fait de dépôt spécial, qui autorise le

dépositaire qu’est la banque à utiliser la chose déposée pour son propre compte,

particularisme bancaire oblige, à charge toutefois de la restituer, souvent à tout

moment, c’est-à-dire à vue et à exercer cette activité de collecte et de recyclage des

dépôts à titre professionnel, ce qui permet à la banque d’en tirer l’essentiel de ses

revenus.

- enfin, la mise à disposition de la clientèle, des moyens de paiement.

Un ‘’mécanisme’’ est une combinaison, un agencement de pièces d’organes, montés en vue d’un fonctionnement d’ensemble. C’est aussi, le mode de fonctionnement d’une machine ou de ce que l’on assimile à une machine. Exemple : le mécanisme d’une action physique. Le lexique des termes juridiques a défini la sûreté comme étant la garantie accordée au créancier pour le recouvrement de sa créance. La ‘’sécurisation’’ vient du verbe sécuriser qui signifie, donner un sentiment de sécurité, apaiser, calmer, rassurer. Ainsi, l’on peut parler d’un univers sécurisé. Sécuriser, c’est aussi assurer la sécurité de : Exemple : Sécuriser une transaction.

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La définition que les dictionnaires courants de la langue française et le vocabulaire juridique1 donnent au terme engagement laisse apercevoir qu’il peut aussi servir à désigner les affaires au sens où celles-ci se présentent comme un processus marqué par les promesses, offres et acceptations pour la production et la distribution des biens et des services. En l’espèce, les engagements dont s’agit, sont ceux de la banque, c’est-à-dire ceux liés à ses activités. On peut donc entendre par ‘’mécanisme de sûreté et de sécurisation des engagements’’, les procédés tendant à sécuriser l’exercice des activités bancaires.

Pendant longtemps, les pays africains ont brillé par la dérégulation de leur marché.

Et on sait que ce phénomène a une approche historique. En effet, lors des indépendances

dans ces pays, la législation qui y était applicable n’était pas exactement celle qui était en

vigueur dans l’ancienne puissance coloniale. Conformément à la règle de la spécialité

législative, les textes adoptés en France métropolitaine ne s’appliquaient pas de plein

droit dans les pays d’outre-mer.

Pour que ce fut le cas, des décrets particuliers devaient décider, pour chaque

territoire ou ensemble de territoires, cette extension complète ou partielle, très souvent

après que quelques aménagements aient été apportés aux textes métropolitains initiaux,

en vue notamment de les adapter aux réalités locales.

Dans les Etats qui n’avaient pas encore légiféré en la matière, et restaient de ce fait

toujours soumis à la législation antérieure à leur indépendance, cette différence de

législation rendait difficile la connaissance exacte du droit applicable et constituait, pour

le praticien du droit et l’investisseur, une source d’incertitude2.

D’un autre coté, les dysfonctionnements du système judiciaire des Etats africains,

liés essentiellement à un déficit d’indépendance et de formation spécialisée des

magistrats, ont accentué la méfiance du citoyen en général, et de l’investisseur en

particulier.

Ces deux réalités, à savoir d’une part une législation très peu connue et variable d’un pays à un autre, et d’autre part un système judiciaire tout aussi très peu rassurant, ont été perçues par nombre d’analystes comme de véritables sources d’insécurité. Cette insécurité est générale en ce sens qu’elle est relative à l’ensemble du droit des affaires.

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Mais, elle concerne plus spécifiquement l’exercice des activités bancaires. Il était donc devenu impérieux de sécuriser les activités économiques en général, et celles bancaires en particulier. Il n’est point besoin de démontrer l’importance de la banque dans nos pays économiquement faible, où l’industrialisation est encore à ses balbutiements, faute d’investissements conséquents. L’enjeu est donc de rendre attractif notre espace géographique afin d’y favoriser les activités bancaires. C’est ce défi de sécurisation du monde des affaires en général, que l’OHADA a voulu relever. Vous l’avez compris, nous développerons le thème qui nous a été proposé en restant dans le cadre de l’espace HOADA. Il ne s’agit pas ici, de faire l’historique de l’OHADA. Mais il s’agit de montrer l’apport de l’OHADA dans la mise en place des mécanismes de sûreté et de sécurisation des engagements bancaires.

La question que l’on peut se poser est de savoir comment s’articule l’œuvre de

sécurisation entreprise par l’organisation communautaire ? Et dans quelles mesures

peut-on dire que cet objectif est aujourd’hui atteint ?

L’examen de ces questions présente un intérêt à la fois théorique et pratique. Sur le

plan théorique, il permet de cerner et d’apprécier les axes stratégiques de l’ambition

OHADA de faire du Droit un vecteur de développement économique et social, mais aussi

d’élucider la notion de sécurisation des engagements. Au plan pratique, il aboutira à

mieux faire connaître les potentialités de ce Traité, cette connaissance étant de nature à

faciliter son appropriation par son public cible dont il est destiné à renforcer les

capacités.

De fait, que recouvre la notion de sécurisation? Le droit OHADA est-il parvenu à

repousser le risque à la limite zéro ? Quels sont les mécanismes de sûreté des

engagements bancaires ? C’est pour répondre à ces questions que nous allons volontiers

axer notre propos sur les contours et le contenu de la sécurisation des engagements

bancaires, d’une part et sur les sûretés prévues et réglementées par l’acte uniforme

OHADA, d’autre part,

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I.- LES CONTOURS ET LE CONTENU DE LA SECURISATION

DES ENGAGEMENTS

Il y a un certain nombre de réalités autour du Traité de l’OHADA qu’il importe

préalablement de rappeler en termes de contours de la sécurisation des engagements,

avant d’évoquer à proprement parler le contenu de la sécurisation des engagements

dans la zone de référence.

A.- LES CONTOURS DE LA SECURISATION

Trois questions seront essentiellement examinées : la stratégie et les domaines (1),

les acteurs (2) de la sécurisation des engagements.

1.- La stratégie et les domaines de la sécurisation

Pour poursuivre efficacement l’objectif de sécurisation de l’environnement des

affaires, les Etats parties à l’OHADA ont d’abord fait un état des lieux de la situation post-

indépendance déjà évoqué dans notre propos introductif. Par la suite, ils n’ont pas

dérogé à la règle qui est aujourd’hui celle de la constitution de grands ensembles

régionaux et sous-régionaux.

Ils ont ainsi mis en place un instrument d’intégration juridique et économique.

L’OHADA crée un espace juridique. L’organisation regroupe aujourd’hui dix sept Etats

africains, tous soumis, dans les matières relevant du droit des affaires qu’elle institue, à

des « règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs

économies», et rendues par l’article 10 dudit Traité, «directement applicables et

obligatoires nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou

postérieure».

Les Etats parties à l’OHADA avaient à cœur de créer un espace, non seulement en

terme de superficie ou territoire, mais aussi ce qui pour le juriste comporte une

dimension immatérielle constituée par des normes applicables à un champ précis. Et

l’on voit que l’idée de départ, à savoir « l’harmonisation » du Droit, a vite été dépassée

pour céder sa place à celle de « l’uniformisation » du Droit. Celle-ci fournit aujourd’hui

un arsenal de textes applicables dans cet espace regroupant dix sept pays qui en avait

besoin.

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Sans être une condition suffisante de sécurisation, elle est apparue, au regard du

processus d’intégration en cours, comme un préalable nécessaire pour relever les défis

qui jonchent le chemin du développement économique et social.

Nul ne peut nier le succès de l’OHADA. A travers elle, plusieurs pays ont décidé de

coaliser leurs potentialités. C’est une dynamique de groupe qui était recherchée3. Elle est

apparue plus apte à favoriser la création d’un pole de développement.

La sécurisation s’inscrit d’abord dans un contexte général de facilitation des

activités économiques de production et de distribution, y compris d’intermédiation.

Toute chose qui, en dernières analyses, recoupe la quasi-totalité des orientations

contenues dans ce Traité, en termes de stimulation des investissements productifs.

La stratégie OHADA de sécurisation des affaires a enfin consisté à modéliser le

Droit des affaires de l’espace communautaire mis en place, la modélisation étant définie

comme une technique de migration des règles juridiques d’un espace géographique à un

autre; elle peut être formelle ou informelle.

En ce qui concerne les domaines, la sécurisation de l’environnement des affaires en

Droit OHADA a, nous l’avons déjà dit, un axe juridique et un judiciaire.

Dans le domaine juridique, elle est assurée par un Droit Uniforme constitué des

règles supranationales stables et obligatoires. La sécurité juridique provient outre du

caractère obligatoire des Actes uniformes, de la stabilité de cette réglementation liée à

ses modes d’adoption, de révision et d’abrogation. L’article 10 du Traité rend impossible

ou illégale l’application des règles internes existantes et à venir, dès lors que celles-ci

sont contraires aux dispositions des Actes uniformes. Cet article a été pris pour éviter

que les Etats parties ne s’arrogent trop de liberté, sous prétexte de leur souveraineté,

dans un processus d’intégration qui commande plutôt le contraire. C’est ainsi que

l’adoption, la révision et l’abrogation des Actes uniformes excluent les parlements

nationaux. Plusieurs Actes uniformes sont entrés en vigueur depuis le 1er janvier 1998.

Dans le domaine judiciaire, la sécurisation s’est manifestée par l’adoption de

mesures de nature à restaurer la confiance dans les institutions judiciaires, notamment

par une reconfiguration de la carte judiciaire de l’espace communautaire marquée par la

création de la CCJA chargée de «l’interprétation et l’application commune» du Traité, des

Actes uniformes et des décisions. Cette Cour se substitue aux juridictions nationales de

cassation des Etats parties dans les matières relevant de l’OHADA.

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Elle connaît des pourvois formés contre les décisions rendues en dernier ressort

par les juridictions des Etats membres, mais aussi des arrêts rendus par les juridictions

nationales de cassation déniant sa compétence. La Haute juridiction communautaire a

déjà dégagé des principes qui permettent de mieux appréhender sa compétence à

savoir :

En matière contentieuse, la CCJA ne retient sa compétence que lorsque le

pourvoi qui lui est adressé est formé soit contre une décision rendue par

une Cour d’appel d’un Etat partie, soit contre une décision non susceptible

d’appel rendue par une juridiction nationale, et que l’affaire examinée

soulève des questions relatives à l’application d’un Acte uniforme ou d’un

Règlement prévus au Traité de l’OHADA.

La seule évocation d’une disposition d’un Acte uniforme dans

l’argumentaire accompagnant l’exposé des moyens de cassation ne justifie

pas la compétence de la CCJA, lorsqu’à l’examen, il s’avère que l’affaire ne

soulève aucune question relative à l’application d’un Acte uniforme ou d’un

Règlement prévu au Traité de l’OHADA.

La CCJA est compétente pour connaitre d’un pourvoi en cassation lorsque

l’Acte uniforme invoqué à la base du recours n’avait pas intégré l’ordre

juridique de l’Etat partie à la date de l’exploit introductif d’instance et ne

pouvait de ce fait être applicable devant les juges du fond. Le même

principe est applicable aux instances arbitrales engagées avant l’entrée en

vigueur de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

La CCJA a une compétence générale pour examiner un pourvoi en cassation

mixte dont les moyens sont fondés aussi bien sur les dispositions d’un Acte

uniforme OHADA que sur les règles de droit interne d’un Etat partie.

La CCJA retient sa compétence lorsque l’affaire examinée par les juges du

fond était relative à l’application d’un Acte uniforme alors que ces juges ont

appliqué le droit national aux faits et quand bien même le recours en

cassation ne vise que la violation de ce droit national.

La CCJA est compétente par application de l’article 18 du Traité OHADA

pour connaitre de l’annulation d’une décision rendue par une juridiction

nationale de cassation dans une matière relevant du droit OHADA, à la seule

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condition que l’incompétence de ladite juridiction nationale ait été

préalablement soulevée devant celle-ci.

La création d’une Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) pour la

formation des magistrats et autres personnels juridiques et judiciaires en droit OHADA

participe également de la volonté de renforcer la sécurité au plan judiciaire dans un

contexte où la formation apparait comme un critère d’efficacité des agents.

L’insécurité judiciaire constitue l’un des griefs récurrents des investisseurs dans

les pays membres de l’OHADA. On a souvent décrié l’instabilité de la jurisprudence qui a

pour conséquence l’issue incertaine des procédures.

L’une des explications de ce phénomène serait l’insuffisante formation des

magistrats au contentieux du droit des affaires. Mais il y a d’autres causes inavouées

expliquant la crainte des milieux d’affaires aux prises avec les justices étatiques.

Il a donc semblé impératif aux auteurs du Traité de l’OHADA d’adopter des

mesures susceptibles de restaurer la confiance en faveur de leurs institutions judiciaires.

Les plus importantes de ces mesures sont la création de la CCJA et celle de l’ERSUMA.

L’article 14 al.1 du Traité de l’OHADA assigne à la CCJA une mission «

d’interprétation et d’application commune du Traité, des règlements pris son

application, des actes uniformes et des décisions ». Ce texte vise manifestement à mettre

un terme à l’insécurité judiciaire consécutive à l’instabilité de la jurisprudence.

Pour y parvenir, l’OHADA adopte une solution originale : la CCJA est une juridiction

de cassation et une juridiction de fond car elle a un pouvoir d’évocation. Ce qui apporte

un gain suffisant de temps comparativement aux réalités du pourvoi en cassation de

droit interne.

L’OHADA entend ainsi assurer au travers d’une juridiction interétatique la

cohérence et l’unité du Droit des Affaires. A cette fin, le Traité confère l’autorité de la

chose jugée et de la force exécutoire vis-à-vis de la CCJA. L’article 18 du Traité précise

d’ailleurs que dans une même affaire, aucune décision contraire à celle de la CCJA ne

peut faire l’objet d’une exécution forcée dans un Etats parties.

Dans un tout autre registre, le Traité de l’OHADA promeut l’arbitrage comme un

mode alternatif de règlement des conflits.

Il offre l’opportunité à un opérateur et un Etat (ou collectivité publique),

d’introduire dans leur convention une clause d’arbitrage dont les effets bénéfiques se

ressentiront si d’aventure l’Etat ou la collectivité publique venait à invoquer son propre

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droit de contester l’arbitrabilité du litige, sa capacité à compromettre ou la validité de la

convention.

L’OHADA prévoit deux systèmes d’arbitrage : l’arbitrage institutionnel qui est mis

en œuvre auprès de la CCJA qui fait aussi office de centre d’arbitrage; et l’arbitrage ad

hoc qui est mis en œuvre par les parties selon les modalités arrêtées

conventionnellement ou, en l’absence d’une convention, conformément à l’Acte

uniforme y relatif.

Mais qui sont les acteurs de la sécurisation ?

2.- Les acteurs de la sécurisation

Ils sont de deux ordres : les organes de réglementation et les organes de contrôle.

En ce qui concerne les organes de réglementation, il s’agit : de la Conférence des

chefs d’Etats et de Gouvernement qui statue sur toute question relative au Traité de

l’OHADA; du Conseil des Ministres qui légifère dans les matières entrant dans le droit

des affaires au sens de l’article 2 du Traité, par voie d’Actes uniformes, ayant une valeur

supranationale conformément à l’article 10 du Traité; du législateur national.

En ce qui concerne les organes de surveillance ou de contrôle, il s’agit de la veille

juridique des parties au contrat qui est elle-même sous-tendue par l’exigence de bonne

foi; dans le cadre des groupements d’affaires, de la surveillance ou du contrôle interne

des actionnaires, à travers par exemple la procédure d’alerte et l’expertise de gestion,

introduites par les titres IV et V du Livre II de l’Acte uniforme relatif aux sociétés

commerciales et du GI.E; de contrôle effectué par le commissaire aux comptes et de la

Justice en tant qu’ultime recours, constituée par les Tribunaux judiciaires et

administratifs, les Cours d’appel, les Cours de cassation internes et la CCJA.

Quid du contenu de la sécurisation des engagements ?

B.- LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS BANCAIRES

La sécurisation de l’environnement et de l’institution bancaire, est une donnée fondamentale de l’exercice de l’activité de crédit, en raison de l’importance et du rôle de celle-ci dans l’activité économique, et des menaces, disons des risques que fait planer cette activité de crédit sur l’épargne publique. La banque est en effet immergée dans un environnement dont il fait partie intégrante, à la manière d’un système avec ses sous ensembles s’influençant les uns les autres.

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Cette sécurisation indispensable de l’environnement de l’institution bancaire, se manifeste au niveau de : - la sécurité juridique à travers l’adoption d’un « corpus juris » couvrant les matières relevant du droit des affaires au sens de l’article 2 du Traité, - la sécurité judiciaire au travers de la mise en place « d’institutions » vouées à assurer l’uniformisation de la jurisprudence, pour conforter celle des actes uniformes, pour ce qui concerne l’environnement bancaire,

- de la forme juridique, - du fonctionnement - et du contrôle.

1.- La sécurisation de l’environnement général bancaire par l’OHADA Il y a lieu sur ce plan de relever des objectifs globalement atteints, à travers l’entrée en vigueur depuis le 01er janvier 1998, huit (8) Actes Uniformes, ayant chacun un apport essentiel en termes de sécurité juridique,:

- le droit commercial général qui crée un RCCM et un droit de la vente commerciale jusqu’alors inexistant, en introduisant dans le droit positif des Etats africains, les principales dispositions de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises,

- le droit des sociétés commerciales qui s’applique à toute société commerciale y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associée, et dont les dispositions quant à leur efficacité, sont d’ordre public, sauf dans les cas où l’Acte Uniforme autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à lui substituer des dispositions dont ils sont convenus (statuts par exemple) soit à le compléter par des stipulations propres ;

- celui des sûretés voué à renforcer la sécurité des créanciers et partant, le crédit de l’entreprise, en réaménageant certaines sûretés traditionnelles et en en créant de nouvelles ; Ainsi que ceux sur :

- le recouvrement de créances, - les procédures collectives, - le droit comptable, - le transport et l’arbitrage,

sans oublier en perspective ceux sur le droit du travail et le droit des contrats déjà en avant projet.

Ce que l’institution bancaire doit à l’OHADA, peut se résumer pour l’essentiel dans :

- la forme juridique de l’institution bancaire, - le fonctionnement - et le contrôle

La forme juridique des banques et des établissements financiers à caractère bancaire, est réglée par les anciens articles 20 et 21 de la loi portant réglementation bancaire,

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devenus les articles 31 et 32 de la nouvelle loi portant réglementation bancaire. Dans ces dispositions en effet, les banques et établissements financiers à caractère bancaire, sont tenus d’adopter la forme juridique « société anonyme à capital fixe » qui est le principe, même si exceptionnellement ils peuvent revêtir d’autres formes de personnes morales. Ainsi, c’est le droit des sociétés commerciales promu par l’acte uniforme de l’OHADA sur cette matière, qui s’applique à toute société commerciale donc aux banques et établissements de crédit à caractère bancaire : Ce sont au total pas moins de quatre cent soixante neuf (469) articles consacrés à cette société anonyme par l’acte uniforme, contre seulement :

- vingt trois (23) articles pour la société en nom collectif (SNC), - seize (16) articles pour la société en commandite simple (SCS), - soixante seize (76) articles pour la société à responsabilité limitée (SARL).

Le fonctionnement et le contrôle de la banque sont strictement réglementés par l’OHADA au travers de dispositions sur les sociétés anonymes.

2.- La sécurisation de l’institution bancaire par des règles spécifiques

Au terme du processus de restructuration des banques africaines en général et

celles de l’espace OHADA en particulier, qui a eu lieu dans les années 1990, une

recomposition de paysage bancaire s’est opérée. La situation des banques s’est assainie.

L’activité monétaire notamment La BCEAO dans la zone UEMOA a conçu des règles

destinées à préserver cet nouvel environnement. Il s’agit du circulaire n° 10-

2000/CB/UMOA du 23 juin 2000.

Ce texte institut et régit ce qu’il est convenu d’appeler le contrôle interne des

établissements de crédit.

Des principes fondamentaux de fonctionnement des banques ont été réglementés,

savoir :

- L’information bancaire,

- Le secret bancaire,

- L’éthique bancaire,

- La responsabilité bancaire

- Le renforcement des règles de gouvernance

- Le renforcement de la lutte contre la délinquance financière.

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S’il est vrai selon les articles 31 et 32 de la loi portant réglementation bancaire, que les établissements financiers à caractère bancaire), sont placés sous l’empire de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE, dans sa partie relative aux sociétés anonymes, tant du point de vue de leur création et de leur fonctionnement, la réglementation spécifique lui adjoint un certain nombre de dispositif propres à renforcer les règles de droit commun édictées par l’acte uniforme précité. C’est ainsi que les règles concernant la gouvernance, qui impliquent de la transparence et de l’éthique dans la gestion, sont renforcées. a.- Renforcement des règles de gouvernance Les règles de gouvernance introduites déjà dans l’acte uniforme sont renforcées en ce qui concerne la banque. Ces dispositions spécifiques sont prévues par la lettre circulaire de la Commission bancaire UEMOA. Ce texte a surtout trait à:

- la disponibilité d’une stratégie et d’un plan d’affaires quinquennal périodiquement actualisé

- la disponibilité de procédures et de techniques d’allocation économique du capital ainsi que de mesure de la rentabilité,

- la disponibilité de procédures et de techniques modernes de gestion des risques,

- la disponibilité d’outils de mesure, de prévision et de stimulation, de tests de vulnérabilité et de sensibilité,

- l’existence de mécanisme de surveillance des grands risques, de mesures de concentration sectorielle et géographique des risques,

- l’existence de mécanismes de surveillance des risques pris sur les principaux actionnaires, les administrateurs, les dirigeants et les personnes liées,

- la mise en place de méthode de consolidation des risques pris sur les groupes apparentés ou liés,

- la définition d’une politique de gestion des risques par principale catégorie, - la mise en place de procédure comptables et la tenue des livres légaux

correspondants, en conformité avec les dispositions du plan comptable bancaire,

- la mise en œuvre de procédures administratives et la tenue des livres obligatoires correspondants,

- l’existence de procédure d’évaluation, de déclassement et de provisionnement des risques, conformes aux dispositions édictées par la réglementation prudentielle,

- l’existence d’un système fiable et performant de reporting aux Autorités monétaires et de contrôle,

- la mise en œuvre de codes de déontologie portant notamment sur les relations avec la clientèle, la détection des opérations frauduleuses ou anormales, les obligations incombant aux administrateurs, aux dirigeants et au personnel.

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b.- Renforcement de la lutte contre la délinquance financière Dans le cadre de l’exercice de leurs activités, les établissements bancaires en particulier, les établissements teneurs de compte en général (CCP, SFD) sont confrontés à la menace des délinquants financier qui les ont choisis pour cible, menaçant donc gravement leur intégrité. C’est pour cette raison, que quasiment les pays du monde entiers, à l’exclusion de quelques uns dit « non coopératifs », regroupés au sein du groupe d’action financière contre le blanchiment des capitaux (GAFI) exclusivement créé à cet effet, ont décidé de la mise en place de moyens transnationaux, pour lutter contre une criminalité ont pour base les quarante (40) recommandations du GAFI, auxquelles l’on a ajouté plus tard les neuf (9) recommandations spéciales sur le financement du terrorisme suite aux évènements du onze (11) septembre. Ce sont ces recommandations du GAFI qui ont inspiré toutes les législations de lutte contre le blanchiment des capitaux et contre le financement du terrorisme. Par ailleurs, dès qu’on parle de prévention, l’on a à l’esprit, la nécessité de la mise en place de moyens de surveillance, de contrôle pour empêcher la survenance du risque qui plane sur une activité. C.- Les limites de la sécurisation et leurs impacts Après avoir abordé les limites proprement dit, nous aborderons leurs impacts. Aussi louable que sont les efforts entrepris pour sécuriser les engagements bancaires, ce processus connaît quelques limites qui ont trait à :

- La contradiction entre l’esprit des textes et les buts visés

- L’absence de prolongement des règles communautaires dans les législations internationales

- L’insécurité née de la dualité des organes de réglementation 1.- Les limites de la sécurisation a.- L’incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs

L’objectif visé est l’intégration juridique destiné à rendre attractif l’environnement

des affaires, en sécurisant le droit et la justice. Cet objectif suppose non seulement

l’élaboration de règles précises mais aussi la mise en place d’un système judiciaire

adéquat, sensible au règlement des contentieux dans un délai raisonnable. Le gain de

temps, critères d’efficacité et même de rentabilité, reste l’un des soucis du législateur. Le

législateur OHADA a même entrepris de célébrer l’arbitrage comme un mode alternatif

de règlement des litiges, et de «dé judiciariser » les procédures d’exécution, le juge

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étatique n’intervenant que sur la demande et l’impulsion de l’une des parties, le plus

souvent le débiteur.

La pratique montre que la démarche OHADA est souvent trahie par des

dispositions internes qui parfois ruinent son efficacité. C’est ainsi qu’on enregistre une

multiplication des obstacles processuels en matière d’exécution forcée. Ces différents

obstacles sont renforcés par les voies de recours ordinaires et les voies de recours

extraordinaires organisées par le droit interne. En outre, si l’on peut admettre, sur le

principe, que les procédures simplifiées de recouvrement font l’objet d’un traitement

simplifié devant les tribunaux (et encore !), ce traitement disparaît en cas d’appel du

jugement statuant sur l’opposition. La procédure simplifiée devient, en cause d’appel,

une procédure ordinaire.

Les procédures collectives d’apurement du passif n’échappent pas à cette même

contradiction entre l’esprit des textes et les règles matérielles; la réalité montrant en

effet que leur mise en œuvre n’a dans certains pays sauvé aucune entreprise. D’ailleurs,

en matière de règlement préventif, la décision ordonnant la suspension des poursuites

est rendue sur requête par le président du Tribunal sur la base des seules pièces

produites par le requérant. Toutefois, ces pièces peuvent très bien avoir été

confectionnées assez rapidement par un débiteur de mauvaise foi animé par l’unique

souci de se soustraire des poursuites individuelles de ses créanciers. Or, aux termes de

l’article 22 de l’Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif,

une telle décision «n’est susceptible d’aucune voie de recours».

L’incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs n’est pas la seule

entorse à la sécurité juridique et judiciaire au sein de l’espace OHADA. On note

également une réception insuffisante des prévisions communautaires en droit interne

des Etats parties.

b.- L’absence de prolongement des règles OHADA dans les lois

nationales

L’élan impulsé par les normes OHADA ne peut atteindre les objectifs poursuivis

qu’à la faveur d’une réception de l’esprit de ces réformes par les législateurs nationaux.

Moderniser le droit des affaires, ce n’est pas seulement s’intéresser aux préoccupations

des grandes firmes ou des multinationales. Cela doit aussi consister, au sens de l’OHADA,

à encadrer les petites et micro entreprises, qui constituent le secteur le plus dynamique

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de nos économies, de manière à leur donner plus de vie juridique, des outils simples de

gestion qui leur permettent d’exercer correctement leurs activités, en toute

transparence.

En général, les règles de procédures ordinaires accompagnant dans les Etats, les

normes OHADA, ne sont pas toujours adaptées à la promotion de celles-ci. Or, c’est sous

l’empire de ces textes de droit interne que doivent s’analyser des notions essentielles

tels que le référé, l’urgence ou la juridiction compétente.

On peut de ce point de vue affirmer que les renvois en faveur des législations

nationales des Etats parties cultivent de multiples interrogations.

c.- L’insécurité née de la dualité d’organes de réglementation

Certes, cette dualité d’organes de réglementation a sa raison d’être dans le

processus d’intégration retenu ; mais un tel choix commande, de la part des différents

organes, la création d’une synergie propre à garantir une production juridique

harmonieuse prenant en compte les particularismes de tel ou tel espace économique.

Seulement, cette synergie semble faire défaut au regard de la lenteur observée par

certains législateurs nationaux à prendre des lois dans les domaines que l’OHADA leur

réserve, l’exemple le plus patent étant celui des sanctions pénales assortissant les

infractions prévues par les Actes uniformes et qui doivent être fixées par les Etats

parties. En effet, s’il est vrai que certains pays l’ont déjà fait, d’autres tardent à le faire et

créent une facture dans la nécessaire cohérence d’ensemble qui doit caractériser

l’organisation.

Dans le même ordre d’idées, les initiatives de certains législateurs internes dans

les domaines relevant du droit OHADA ont pu dérouter les investisseurs, à l’instar d’une

loi togolaise ôtant à un établissement à caractère public son immunité d’exécution ;

laquelle a été jugée contraire aux dispositions du droit OHADA.

d.- L’absence de mesures d’accompagnement

La création de la CCJA a eu pour effet de reconfigurer la carte judiciaire des Etats

parties. Seulement, en délocalisant la juridiction de cassation à Abidjan en Cote d’Ivoire,

les Etats parties n’ont pas pris des mesures d’accompagnement qui s’imposaient pour

faciliter l’accès à cette juridiction par leurs citoyens qui le désirent.

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On sait que cette Cour peut être saisie par les juridictions de cassation. Dans ce cas,

la question est de savoir qui, d’entre les parties ayant saisi la juridiction nationale de

cassation ou de celle-ci qui les renvoie devant la CCJA, doit supporter les frais

subséquents ?

Certes, dira-t-on, c’est l’affaire des parties; mais ce choix n’a jamais résulté d’un

référendum. De même, il ne suffirait pas de dire que la procédure est écrite, quand on

sait que la constitution d’un avocat est obligatoire et que ce Conseil peut ne pas exclure

son déplacement. Il y a indéniablement là une source de rejet de l’OHADA, si d’aventure

la CCJA finissait par apparaitre inaccessible au plus grand nombre.

Le résultat de ce qui précède est le faible taux de saisine de la CCJA par les

ressortissants de certains pays membres, et quasiment une absence de saisine de cette

juridiction par d’autres. Tout ceci a des conséquences qu’il convient d’examiner.

Ces limites ont un impact sur la sécurisation.

2.- L’impact des limites de la sécurisation

Les manifestations des limites de la sécurisation se traduisent par la lenteur

judiciaire, qui entraîne elle-même l’accroissement des encours des banques.

Ce fait met en péril leur équilibre comptable. L’insécurité judiciaire qui subsiste

ainsi, incite les banques à resserrer le crédit, en d’autres termes, les banques n’accordent

le crédit que sous des conditions drastiques.

Cet état de choses tend à nous ramener au point de départ, c’est-à-dire à rétablir

l’insécurité juridique et judiciaire.

3.- Les conséquences des limites d’ordre systémique

Celui-ci se traduit en termes de culture de la défaillance comme mode de gestion

des entreprises et d’aggravation du risque juridique et de réglementation.

a.- La culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises

Lorsque ceux qui sont chargés de faire disparaitre les menaces pour en faire des

opportunités défaillissent parce qu’ils ont opté pour la facilité, lorsque, plutôt que de

respecter les engagements librement souscrits, ils se dissimulent derrière les textes

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présumés protéger les honnêtes gens, ou surtout derrière des juges hélas complaisants

pour échapper à la sanction, il se développe alors au sein de la société des atavismes, des

vices de la facilité et du bien mal acquis, en lieu et place des valeurs de rigueur et de

probité, avec la promotion d’une culture de la défaillance à force d’impunité, de

corruption, de fraude et de délinquance. Ce qui peut davantage désoler est que, même si

ces prédateurs forment une minorité, celle-ci est dotée d’une capacité de nuisance

effroyable.

b.- L’aggravation du risque judiciaire

La justice dessert l’investisseur assigné en responsabilité, à travers de décisions

d’une particulière sévérité, souvent mal fondées, soulevant alors la question d’inculture.

Lorsque, par exemple, dans des affaires bien connues, des banques se voient

condamnées à payer en CFA, quatre (04) milliards, et deux (02) milliards, et que l’on

exige une exécution immédiate, de telles décisions ne peuvent que susciter des

interrogations. N’oublions pas, dans le contexte africain, que c’est la sévérité des juges à

l’encontre des compagnies d’assurance qui avait suscité l’avènement du célèbre Code

CIMA. L’insécurité en général pourrait bien conduire à nouveau à cette situation.

Déjà, dans le cadre de la CEMAC par exemple, on vient de prendre le Règlement

n°5/CEMAC/UMAC/CM du 22 novembre 2012 portant insaisissabilité des comptes et

actifs des établissements de crédit logés à la BEAC ; et ceci, pour répondre, entre autres,

à l’inclination des juridictions à soumettre les banquiers à une forte pression lorsqu’ils

sont en situation de débiteurs ou de tiers détenteurs de sommes d’argent.

Il est indéniable que l’insécurité judiciaire à laquelle conduisent certaines

pratiques et réalités, obère considérablement la crédibilité du système juridique OHADA

et l’efficacité des règles adoptées. Et s’il est vrai que sans un système juridique et

judiciaire performant, il n’y a point de création de richesses, la politique législative et

judiciaire dans notre espace devrait tendre à intégrer cette dimension, seule susceptible

de nous diriger sur la voie de l’émergence économique que postule le Traité de l’OHADA.

II.- Les mécanismes bancaires de sûreté des engagements Il est de l’essence de l’activité bancaire, que les banques accordent des crédits ou facilités financières à leurs clients. C’est du moins l’une des composantes essentielles de leurs activités.

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Cette activité de crédit comporte des risques notamment celui des impayés. La bonne ou mauvaise foi, le client peut être amené à se retrouver dans l’impossibilité de rembourser les crédits qui lui ont été accordés. Il se pose alors la question de la nécessité de sécuriser le recouvrement de crédit octroyé à fin de ne pas mettre en péril l’équilibre financier et comptable de l’institution bancaire. Il est donc apparu nécessaire de mettre en place les mécanismes de sûreté des engagements bancaires. A ce sujet, il est de principe général, que tout créancier a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ce principe a été réaffirmé par le législateur OHADA. A.- Le gage général du créancier et le risque de concours et de dilapidation

La pluralité de créanciers, titulaires chacun d’un droit de gage général sur le seul

patrimoine d’un même débiteur, a pour effet de les mettre en concurrence sur les

mêmes actifs. Le risque de concours constitue alors une menace grave sur les droits des

créanciers de manière générale, sur ceux des créanciers peu diligents en particulier. On

a pensé que la réponse au risque de concours pouvait être constituée par les sûretés

personnelles, en ce qu’elles se caractérisent par l’élargissement à un autre patrimoine

que celui du débiteur principal. Cependant, les suretés personnelles accusent des limites.

En effet, il y a certes une superposition de plusieurs patrimoines pour répondre

des obligations du débiteur. Il est vrai que le droit de gage général porte sur

l’universalité du patrimoine au moment de sa mise en œuvre. Mais quelle valeur

attribuer par exemple à un cautionnement si la caution a, autant que le débiteur

principal, le droit de disposer de son patrimoine qui exposera toujours le créancier au

même risque de concours ?

Au total, il ne suffit pas pour un créancier d’être titulaire d’un droit de gage général

sur un patrimoine, ou de fonder ses espoirs sur des sûretés personnelles qui ont la

même finalité, pour être à l’abri; les débiteurs, principaux ou accessoires, pouvant

toujours disposer de leurs actifs patrimoniaux, tout en étant redevables à leurs

créanciers. Le créancier s’expose par ailleurs à un risque de dilapidation.

Lorsque le créancier est appelé à exercer son droit de gage général, il se trouvera

souvent face à un patrimoine délesté de ses actifs, résultat soit d’une erreur, soit d’une

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mauvaise gestion, soit enfin en raison même d’un acte perpétré sciemment dans le but

d’échapper à des poursuites éventuelles. Dans un tel contexte, la procédure initiée va se

traduire au plan judiciaire certes par une condamnation ; mais dont l’exécution sur le

patrimoine délesté de tout actif de se révèlera sans effet sur le plan financier. Ici,

l’exercice du droit de gage général du créancier sur le patrimoine de son débiteur se

terminera alors par la production par l’huissier exécutant d’un procès-verbal de carence.

En réponse à la menace du risque de concours, de dilapidation ou même tout

simplement du risque d’insolvabilité, l’OHADA a prévu des sûretés.

B.- Les sûretés légales Notons que l’acte uniforme a retenu la distinction classique entre sûretés personnelles et sûretés réelles. 1.- Les sûretés personnelles Les deux sûretés personnelles prévues et régies par l’acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome. Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage envers la créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même (art. 13) La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. La contre-garantie autonome est quant à elle, l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. (Art. 39) 2.- Les sûretés réelles Elles sont subdivisées en sûretés mobilières et en sûretés immobilières. Les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges.

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Le droit de rétention est le droit dont dispose tout créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur de le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû indépendamment de tout autre sûreté. (Art. 68) La propriété retenue ou cédée à titre de garantie consiste en ce que la propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie d’une obligation par l’effet d’une clause de réserve de propriété. La propriété peut aussi être cédée en garantie d’une obligation dans les conditions légales (art. 71) La propriété retenue peut s’opérer par l’effet de la clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet de l’obligation qu’en constitue la contrepartie. (Art. 72) La propriété cédée à titre de garantie s’opère par le biais de la cession à titre de garantie et du transfert fiduciaire d’une somme d’argent. La cession de créance à titre de garantie consiste à céder en garantie au profit d’un tiers, de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banques. Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation. (Art. 87) Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier, le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. (Art. 92) Le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles et le gage de stocks sont des variantes spécifiques du gage de meubles corporels. Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporel présents ou futurs en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est conventionnel ou judiciaire (Art. 125) Les formes de nantissement de meubles incorporels prévu par l’acte uniforme sont : le nantissement de créance, le nantissement de compte bancaire, le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières et compte de titres financiers, le nantissement des droits de propriété intellectuelle, le nantissement de fonds de commerce de privilège du vendeur de fonds de commerce. Enfin, au nombre de sûretés mobiliers, il y a les privilèges. (art. 179) L’hypothèque est la seule sûreté immobilière prévue et réglementée par l’acte uniforme. (Art. 190)

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Elle est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables.