LexisNexis Zak

Herausgeber: Georg E. Kodek, Matthias Neumayr

THEMA» Martin Stefula: Der Parteiantrag auf Normenkontrolle an den VfGH in Zivilverfahren» Georgia Neumayer: Der Form halber … Aus Anlass von 3 Ob 104/14m = Zak 2015/21, 16

GESETZGEBUNG» Aktuelle Gesetzesvorhaben» Fortpfl anzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015

RECHTSPRECHUNG» Unterbringung – Einsatz eines Sicherheitsdienstes zum Festhalten des Kranken unzulässig» Keine Ersitzung des Eigentums durch Jagdausübung» Passivlegitimation der Wohnungseigentümer für Eigentumsfreiheitsklage wegen Eingriffs bei der Hauserrichtung

zak.lexisnexis.at

1/2015S. 1–20, ART.-NR. 1–37

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Liebe Leserinnen und Leser! » ZAK 2015/1

Zak 1/2015

ART.-NR.: 1

1

EDITORIAL

Georg E. Kodek/Matthias NeumayrHerausgeber

Heinz WlzekLeiter Strategie, Programm- und Produktmanagement

Wieder ist ein Jahr verstrichen. Damit feiert unsere Zeitschrift heuer bereits ihr 10-jähriges Bestehen. Wir freuen uns ganz besonders, Ihnen mit dieser ersten Ausgabe 2015 umfangreiche Neuerungen zu präsentieren: Alle LexisNexis-Zeitschriften – und somit auch die Zak – wurden von Grund auf neu gestaltet und erscheinen nun in einem modernen, professionellen Design. Neben einem leicht an-gepassten, handlicheren Format wurde mithilfe einer neuen Schrift und zweispaltigem Text vor allem die Lesbarkeit der Zeitschriften ver-bessert. Anmerkungen, Hinweise und Beispiele werden ab sofort mit aussagekräftigen Symbolen gekennzeichnet. Damit helfen wir Ihnen, die für Sie wichtige Fachinformation schnell und einfach zu erfassen.

Neben dem Heft erwartet Sie ab sofort auch ein umfangreiches digitales Zusatzangebot zu Ihrem Fachgebiet: Das neue Zeitschriften-portal „Zak digital“ hält frei nach dem Motto „Das Wichtigste, das Neu-este und noch viel mehr!“ alle Inhalte des gedruckten Hefts, Rechts-news, Arbeitshilfen und eine zeitschriftenübergreifende Suche nach Autoren für Sie bereit. Mit einem Klick erhalten Sie alle Beiträge, die ein Autor/eine Autorin in LexisNexis-Zeitschriften publiziert hat.

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Am bewährten Grundkonzept der Zak ändert sich hingegen nichts. Gerade die von unserem Redakteur Wolfgang Kolmasch be-

treuten Rechtsprechungsübersichten haben sich ja in kurzer Zeit gewissermaßen zu einem Markenzeichen entwickelt, werden häufi g von den Medien zitiert und damit auch einem breiteren Publikum nä-hergebracht. Auch die inhaltliche Ausrichtung der Zeitschrift bleibt unverändert.

Bei der Auswahl der Beiträge haben wir auch im letzten Jahr wieder versucht, den Interessen unserer Leser möglichst umfas-send Rechnung zu tragen. So fi nden sich neben Überblicksartikeln und Praxistipps (letztes Jahr etwa zum Leistungsbegehren) mit zahl-reichen Tabellen und Übersichten (etwa zu den Rechtsmittelfristen) unsere Zusammenstellung aktueller Gesetzesvorhaben und zahlrei-che Judikaturübersichten (zB zum EKHG). Inhaltlich spannte sich – der Ausrichtung unserer Zeitschrift entsprechend – der Bogen der Beiträge im letzten Jahr vom Familien- und Erbrecht (mit Beiträgen zum Schutz der Ehewohnung, zur Erbensuche oder zur Vorsorgevoll-macht) über das Sachen- und Grundbuchsrecht (etwa zur Geltend-machung von Ansprüchen aus dem Miteigentum im Außerstreitver-fahren) sowie das Schuldrecht (etwa zum Bestandrecht und Schmer-zengeld) bis zum Wirtschaftsrecht und zum Zivilverfahrensrecht. Dabei behandeln wir das Kernzivilrecht (zB Arzthaftung, Verjährung, aber auch zB Sportrecht, etwa zur Helmpfl icht) und Verfahrensrecht (zB Wiedereinsetzung) ebenso wie Spezialmaterien (zB das Versiche-rungsrecht) und Unionsrecht (zB Verkehrsunfälle mit Auslandsbezug, EuGVVO 2012). Selbstverständlich informieren wir aktuell über neue gesetzliche Regelungen. So waren im letzten Jahr mehrere Beiträge dem VRUG, der Reform der GesBR und der EONov 2014 gewidmet.

Zahlreiche positive Reaktionen aus der Leserschaft sind für uns ein Ansporn, den eingeschlagenen Weg fortzusetzen. Wir werden uns jedenfalls auch heuer wieder bemühen, Sie weiter mit topaktuel-len Informationen aus allen Bereichen des Zivil- und Zivilverfahrens-rechts zu versorgen. Wir wünschen Ihnen ein glückliches und erfolg-reiches neues Jahr und:

Bleiben Sie mit uns auf za(c)k!

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2

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ZAK 1/201511. Jahrgang, 14. Jänner 2015 INHALTSVERZEICHNIS

EDITORIAL 1

IN ALLER KÜRZE 4

THEMAMartin Stefula: Der Parteiantrag auf Normenkontrolle an den VfGH in Zivilverfahren 5

Georgia Neumayer: Der Form halber … Aus Anlass von 3 Ob 104/14m = Zak 2015/21, 16 9

GESETZGEBUNGAktuelle Gesetzesvorhaben (Stand: 9. 1. 2015) 12

Fortpfl anzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015 13

RECHTSPRECHUNG

» FAMILIENRECHT„Doppelresidenzmodell“ bei gemeinsamer Obsorge in Ausnahmefällen zulässig 14

Rechtsanwalt als Sachwalter – Vertretung durch Mitarbeiter bei Besuchskontakten fallweise zulässig 14

Heimaufenthalt – psychiatrisches Intensivbett als zulässige Freiheits beschränkung 14

Unterbringung – Einsatz eines Sicherheitsdienstes zum Festhalten des Kranken unzulässig 14

» SACHENRECHTVertrauensschutz beim Liegenschaftserwerb – Einsichtnahme in die Urkundensammlung 15

Gutgläubiger Eigentumserwerb – keine Nachforschungspfl icht über Eigentumsvorbehalte 15

Gutgläubiger Erwerb bereits eingelöster Inhaberschuldverschreibungen 15

Keine Ersitzung des Eigentums durch Jagdausübung (I) 15

Keine Ersitzung des Eigentums durch Jagdausübung (II) 15

Unterlassungsanspruch gegen das Herabwerfen von Gegenständen von einer Aussichtsplattform 16

» SCHULDRECHTQualifi zierter Verzug beim Sanierungsplan – Mahnung mit einfacher E-Mail genügt nicht 16

Ausbildungsvertrag zum Pferde physiotherapeuten absolut nichtig 16

Schenkung auf den Todesfall – Veräußerungs- und Belastungsverbot als Widerrufsverzicht 17

Abwicklungsregeln für Kreditkartenzahlungen als Obliegenheiten 17

» MIET- UND WOHNRECHTMietzinsanhebung – soziale Schutzwürdigkeit eines Lebensmittelgeschäfts mit höherwertigem Angebot 18

Videoüberwachung in der Wohnungseigentumsanlage – Entfernungs anspruch der anderen Wohnungseigentümer 18

Passivlegitimation der Wohnungseigentümer für Eigentumsfrei heitsklage wegen Eingriffs bei Hauserrichtung 18


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INHALTSVERZEICHNIS

3

» SCHADENERSATZKein Rechtsvorrang für auf dem Gehsteig fahrenden Radfahrer 19

Sicherungspfl ichten bei Skirennen und -trainings 19

Produkthaftung – Strangulations gefahr beim Überfahren des Netz kabels mit der Bodenpoliermaschine 19

» VERFAHRENSRECHTKeine Befangenheit wegen berufl icher Kontakte 19

LITERATURÜBERSICHT 20

Medieninhaber und Herausgeber iSd § 1 Abs 1 Z 8 und Z 9 MedienG: LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG | Sitz: Marxergasse 25, 1030 Wien | Unternehmensgegen-stand: LexisNexis ARD Orac ist ein führender Fachverlag in Österreich im Bereich Steuern, Recht und Wirtschaft, der die Tradition der Verlagshäuser Orac und ARD unter internatio-nalem Dach fortführt. LexisNexis ARD Orac ist ein Tochterunternehmen der international tätigen Verlagsgruppe Reed Elsevier, deren Legal Division weltweit unter dem Namen Le-xisNexis fi rmiert. | Blattlinie: Rechtsinformation und Wirtschaftsinformation; aktuelle recht-liche Neuerungen | Geschäftsführung: Mag. Peter Davies, MBA | Unbeschränkt haftender Gesellschafter: Orac Gesellschaft m.b.H., Marxergasse 25, 1030 Wien | Kommanditist: Reed Messe Salzburg Gesellschaft m.b.H., Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg | Beteiligungs-verhältnisse: Alleiniger Gesellschafter der Orac Gesellschaft m.b.H.: Reed Elsevier Austria GmbH, Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg | Gesellschafter der Reed Messe Salzburg Ge-sellschaft m.b.H.: Reed Elsevier Overseas B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam (0,1%), Reed Elsevier Austria GmbH, Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg (99,9%) | Alleiniger Gesellschafter der Reed Elsevier Austria GmbH: Reed Elsevier Overseas B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam | Alleiniger Gesellschafter der Reed Elsevier Overseas B.V.: Reed Elsevier Holdings B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam | Gesellschafter der Reed Else-vier Holdings B.V.: Reed Elsevier Group PLC, 1-3 Strand, London WC2N 5JR (50%), Reed Elsevier Holdings Ltd., 1-3 Strand, London WC2N 5JR (50%) | Redaktion: Marxergasse 25, 1030 Wien.

Derzeit gilt Anzeigenpreisliste Stand Jänner 2015 | Verlags- und Herstellungsort: Wien | Die Zeitschrift erscheint 22-mal im Jahr | Einzelheftpreis 2015: 14,50 €; Jahresabonne-ment 2015: 219 € inkl. MWSt bei Vorauszahlung; Preisänderungen vorbehalten | Bank -verbindung: Bank Austria, IBAN: AT84 1200 0504 2346 8600, BIC: BKAUATWW | Abbe-stellungen sind nur zum Jahresschluss möglich, wenn sie bis spätestens 30. 11. bekannt gegeben werden | Druck: Prime Rate GmbH, Megyeri út 53, H-1044 Budapest. ISSN 1996-2428.

Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich ge-schützt. Alle Rechte bleiben vorbehalten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne schriftliche

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Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werk-nutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, einschließ-lich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikro-fi lm etc) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Daten-banken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenban-ken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG) und sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) in allen Sprachen ein.

Mit der Einreichung von Beiträgen von Arbeitsgruppen leistet der Einreichende dafür Gewähr, dass die Publikation von allen beteiligten Autoren genehmigt wurde und dass alle mit der Über-tragung sämtlicher Rechte an den Verlag einverstanden sind.

Mit dem vom Verlag geleisteten Honorar ist die Übertragung sämtlicher Rechte abgegol-ten. Aufgrund der Honorierung erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlags-rechts nicht mit Ablauf des dem Jahr des Erscheinen des Beitrags folgenden Kalender-jahres (§ 36 UrhG).

Für die Verwertung durch Datenbanken gilt dieser Zeitraum keinesfalls.

Trotz sorgfältigster Bearbeitung erfolgen alle Angaben ohne Gewähr. Eine Haftung des Verlages, der Herausgeber und der Autoren ist aus geschlossen.

Herausgeber:Hofrat des OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E.

Kodek, LL.M.Hofrat des OGH Univ.-Prof. Dr. Matthias Neumayr

Redaktion:Mag. Wolfgang KolmaschE-Mail: [email protected]

Lektorat und Autorenbetreuung:Mag. Katharina Bacher1030 Wien, Marxergasse 25Tel. +43-1-534 52-1552, Fax DW 146E-Mail: [email protected]

Abonnentenservice:Tel. +43-1-534 52-5555 | Fax DW 141E-Mail: [email protected]

Anzeigen & Mediadaten:Alexander Mayr1030 Wien, Marxergasse 25Tel. +43-1-534 52-1116, Fax DW 144E-Mail: [email protected]://zak.lexisnexis.at/mediadaten

Impressum:

Offenlegung gemäß § 25 MedienG:


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4 Zak 1/2015

IN ALLER KÜRZE

ART.-NR.: 2

bearbeitet von Wolfgang Kolmasch

» Zak 2015/2

Der Verzugszinssatz für vertragliche Geldforderungen zwischen Unternehmern (§ 456 UGB) beträgt im Zeitraum von 1. 1. bis 30. 6. 2015 unverändert 9,08 %. Im Fall von Forderungen aus vor 16. 3. 2013 abgeschlossenen Rechtsgeschäften liegt der Zinssatz bei 7,88 % (§ 352 UGB idF vor ZVG iVm § 906 Abs 25 UGB).

Verzugszinssatz nach § 456 UGB p. a.

Altverträge Neuverträge

ab 1. 8. 2002 10,75 %

ab 1. 1. 2003 10,20 %

ab 1. 7. 2003 9,47 %

ab 1. 7. 2006 9,97 %

ab 1. 1. 2007 10,67 %

ab 1. 7. 2007 11,19 %

ab 1. 1. 2009 9,88 %

ab 1. 7. 2009 8,38 %

ab 16. 3. 2013 8,38 % 9,58 %

seit 1. 7. 2013 7,88 % 9,08 %

» Zak 2015/3

Die Wohnrechtsnovelle 2015, die im Mietrecht die Erhaltungspfl icht des Vermieters auf mitvermietete Heizthermen, Warmwasserboiler und andere Wärmebereitungsgeräte ausdehnt und im Wohnungs-eigentumsrecht die Notwendigkeit, Zubehörwohnungseigentum ge-sondert im Grundbuch eintragen zu lassen, entfallen lässt, wurde in BGBl I 2014/100 kundgemacht. Gegenüber der in Zak 2014/777, 412 behandelten Regierungsvorlage wurde der Termin des Inkraft-tretens von 1. 3. auf 1. 1. 2015 vorverlegt. Außerdem erfolgten im Zuge der parlamentarischen Behandlung einige Klarstellungen, insb zum Übergangsrecht. So ist die Neuregelung der Erhaltungspfl icht zwar weiterhin auch für bestehende Mietverhältnisse sowie in an-

hängigen, aber noch nicht rechtskräftig erledigten Verfahren relevant. „Abgeschlossene Sachverhalte“ sind nach den Materialien (AB 386 BlgNR 25. GP 2) aber nicht erfasst. Einem Mieter, der eine defekte Therme bereits auf eigene Kosten erneuert hat, stehe daher weiter-hin vor Vertragsbeendigung kein Aufwandersatz zu.

» Zak 2015/4

Der VfGH (G 135/2014) hat den in § 59 Abs 3 AußStrG enthal-tenen Verweis auf § 60 Abs 2 JN, der dazu führt, dass bei der Be-urteilung der Zulässigkeit des Revisionsrekurses im Grundbuch-verfahren als Entscheidungsgegenstand nicht der Verkehrswert der Liegenschaft, sondern der dreifache Einheitswert heranzuziehen ist, wegen Verfassungswidrigkeit aufgehoben. Die Aufhebung tritt mit 1. 8. 2015 in Kraft. Das Gesetzesprüfungsverfahren wurde vom OGH eingeleitet (5 Ob 55/14w = Zak 2014/448, 242). Zur Aufhebung des übereinstimmenden Verweises in § 500 Abs 3 ZPO siehe VfGH G 78/12 = Zak 2013/43, 26.

» Zak 2015/5

Ebenfalls verfassungswidrig ist nach Ansicht des VfGH (G 157/2014) TP 12a GGG, der vorsieht, dass die Pauschalge-bühren für Rechtsmittelverfahren bei bestimmten Verfahrensarten nicht vom Rechtsmittelinteresse abhängig sind, sondern in zweiter Instanz das Doppelte und in dritter Instanz das Dreifache der für das Verfahren erster Instanz vorgesehenen Gebühren betragen. Dem Gesetzgeber wurde eine Reparaturfrist bis Ende 2015 eingeräumt. Zum Gesetzesprüfungsantrag des OGH siehe 8 Ob 84/13f = Zak 2014/489, 262.

» Zak 2015/6

Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen, das bisher erst von Mexiko ratifi ziert und von der EU und den USA unterzeichnet worden ist, wurde mit Beschluss des Rates namens der EU genehmigt (ABl 2014 L 353/5).

Das Wichtigste aus diesem HeftRechtsprechung

FamilienrechtBei den Besuchskontakten mit dem Betroffenen kann sich der zum Sachwalter bestellte Rechtsanwalt fallweise von geeigneten Mitarbei-tern vertreten lassen (» Zak 2015/12, 14).

Das Festhalten der untergebrachten Person zur Ermöglichung medizini-scher oder pfl egerischer Maßnahmen darf nicht von einem beauftragten Sicherheitsdienst, sondern nur von ausgebildetem Pfl egepersonal vor-genommen werden (» Zak 2015/14, 14).

SachenrechtAuch im alpinen Bereich stellt die Ausübung der Jagd keinen ausrei-chenden Besitzakt dar, um das Eigentum an der betroffenen Grundfl ä-che zu ersitzen (» Zak 2015/18 f, 15).

SchuldrechtDie Einräumung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots bei einer Schenkung auf den Todesfall erfüllt das Wirksamkeitserfordernis eines ausdrücklichen Widerrufsverzichts (» Zak 2015/23, 17).

In ergänzender Vertragsauslegung ist davon auszugehen, dass der Zahlungsanspruch des Vertragshändlers gegen das Kreditkartenunter-nehmen auch bei missbräuchlichen Zahlungsvorgängen besteht, wenn sich der Händler an die vereinbarten Abwicklungsregeln gehalten hat oder ihn an deren Nichteinhaltung kein Verschulden trifft (» Zak 2015/24, 17).

Miet- und WohnrechtWenn im Zuge der Errichtung des Wohnhauses dauerhaft in das Eigen-tum des Grundnachbarn eingegriffen worden ist, sind die Mit- und Woh-nungseigentümer als mittelbare Störer für die Eigentumsfreiheitsklage des Nachbarn passiv legitimiert (» Zak 2015/27, 18).


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Zak 1/2015 5

ART.-NR.: 7

THEMA

Seit 1. 1. 2015 können Parteien eines Gerichtsverfahrens gene-relle Normen (Gesetz, Verordnung, Staatsvertrag) beim VfGH anfechten. Der Parteiantrag ist in Art 139 ff B-VG verankert (BGBl I 2013/114). Seine einfachgesetzliche Ausgestaltung ist Inhalt der Novelle BGBl I 2014/92, mit der das VfGG, die ZPO, das AußStrG und die StPO geändert wurden.

1. GRUNDSÄTZLICHES

Nach Art 139 Abs 1 Z 4 bzw Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG kann eine Person, die als Partei einer von einem ordentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache wegen Anwendung einer ge-setzwidrigen Verordnung bzw eines verfassungswidrigen Gesetzes in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, aus Anlass eines gegen diese Entscheidung erhobenen Rechtsmittels einen Normprüfungs-antrag stellen. Die wichtigsten Durchführungsbestimmungen fi nden sich in § 57 Abs 2 und § 57a VfGG (Verordnungsprüfung) und – weitgehend wortgleich – in § 62 Abs 3 und § 62a VfGG (Gesetzes-prüfung). Diese werden durch einen neuen § 528b ZPO ergänzt. Letztere Norm ist im Außerstreitverfahren sinngemäß anzuwenden (§ 80a Abs 1 AußStrG). Darüber hinaus enthält § 80a Abs 2 AußStrG eine Spezialvorschrift.

2. ANLASSENTSCHEIDUNG

Die Rechtssache muss nach dem Verfassungstext in erster Instanz „entschieden“ sein. Dies ist nicht eng zu verstehen. So sind nicht nur Endurteile, sondern auch Zwischen- und Teilurteile erfasst. „Rechts-

sache“ kann auch ein Zwischenverfahren sein, etwa jenes über den vom Gerichtssachverständigen erhobenen Gebührenanspruch; der Gebührenbestimmungsbeschluss entscheidet diese „Rechtssache“.

Anlassentscheidung kann immer nur eine solche eines ordent-lichen Gerichts „erster Instanz“ sein. Die Einbringung eines Parteian-trags erst aus Anlass eines Rechtsmittels gegen eine zweitinstanz-liche Entscheidung ist nicht vorgesehen.1 Stützt das Rechtsmittel-gericht seine Entscheidung auf eine vermeintlich gesetz- oder ver-fassungswidrige Norm, kann dem mit einem Parteiantrag daher nicht abgeholfen werden.

Wo es kein Rechtsmittel gibt, gibt es auch keinen Parteiantrag. Dies ist auch der Fall, wenn ein Gericht gleichzeitig erst- und letzt-instanzlich entscheidet, zB der OGH in den Fällen des § 615 ZPO.2

Die Wendung „in erster Instanz“ ist organisatorisch, nicht funktio-nal zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass zunächst in Diskussion

1 Stolzlechner, Einführung in das öffentliche Recht6 (2013) Rz 586.2 Schuschnigg, SWK 2014, 1508 (1509).

stand, den Parteiantrag bei einer „letztinstanzlichen Entscheidung eines Gerichtes“ zu ermöglichen,3 aber in deutlicher Abkehr hiervon nunmehr im B-VG „in erster Instanz“ steht. Bestellt daher das Beru-fungsgericht zwecks Verfahrensergänzung einen Sachverständigen und bestimmt es darauf dessen Gebühren, so gibt der Rekurs hier-gegen keinen Anlass für einen Parteiantrag.

„Rechtsmittel“, aus deren Anlass ein Parteiantrag erhoben werden kann, sind im Zivilverfahren Berufung und Rekurs, nicht hingegen die Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage oder der außerstreitige Ab-änderungsantrag. Diese sind in erster Linie Akte, mit denen ein erst-instanzliches Verfahren initiiert wird, mögen sie auch letztlich zum Ziel haben, eine vorangegangene – aber in einem anderen Verfahren er-gangene – Entscheidung zu Fall zu bringen.4 Ein Wiedereinsetzungs-antrag kann schon deshalb nicht als Rechtsmittel angesehen werden, weil mit ihm keine Entscheidung bekämpft wird.

3. ZEITPUNKT DER ANTRAGSTELLUNG

Der Antrag muss gem § 57a Abs 1 bzw § 62a Abs 1 VfGG gleich-

zeitig mit dem Rechtsmittel eingebracht werden. Die Gleichzeitigkeit bezweckt, dass der VfGH nur tätig wird, wenn überhaupt ein Rechts-mittel vorliegt; verneinendenfalls kann er den Antrag sogleich zurück-weisen. Zudem garantiert die Gleichzeitigkeit, dass das Rechtsmittel-verfahren nur dann zum Stillstand kommt (§ 57a Abs 6 bzw § 62a Abs 6 VfGG), wenn auch ein Parteiantrag eingebracht wurde.

Es wäre überspannt zu verlangen, dass in exakt der gleichen Se-kunde das Rechtsmittel (an das Gericht) und der Parteiantrag (an den VfGH) abgesendet werden. Wenn aber zwischen dem einen und dem anderen ein zu langer Zeitraum liegt, ist der Zweck der Gleich-zeitigkeit nicht mehr gewahrt. Angemessen und praktikabel wäre mE, die Absendung beider Schriftsätze am selben Tag genügen zu lassen. Ob der Parteiantrag gleichzeitig mit dem Rechtsmittel eingebracht wurde, ist nur vom VfGH zu prüfen, weil es sich um ein Zulässigkeits-erfordernis des in seine Kompetenz fallenden Parteiantrags handelt.5

4. ANTRAGSLEGITIMATION

4.1. RECHTSMITTELWERBER

Antragslegitimiert ist eine Person, die als Partei einer von einem or-dentlichen Gericht in erster Instanz entschiedenen Rechtssache we-gen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung oder eines verfas-

3 Vgl Bericht des Verfassungsausschusses, 2380 BlgNR 24. GP 3, 5.4 Vgl Kneihs, JB Öffentliches Recht 2014, 255 (274).5 Offenlassend Schuschnigg, SWK 2014, 1509.

Dr. Martin Stefula

Der Parteiantrag auf Normenkontrolle an den VfGH in Zivilverfahren » Zak 2015/7


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6 Zak 1/2015

THEMA ART.-NR.: 7

sungswidrigen Gesetzes (um nur die wichtigsten Anwendungsfälle zu nennen) in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet (Art 139 Abs 1 Z 4 bzw Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG). Der Begriff „Partei“ ist entsprechend dem Zweck des neuen Rechtsinstituts auszulegen: Wer ein Rechtsmit-tel ergreifen darf, soll auch das Recht haben, vom VfGH prüfen zu las-sen, ob der Ausgang seines Falls von einer gesetz- oder verfassungs-widrigen Norm abhängt. Es ist daher von einem weiten Parteibegriff auszugehen. So ist auch der Nebenintervenient (§§ 17 ff ZPO) erfasst: Er ist zwar nach der Dogmatik nicht Partei;6 er ist aber rechtsmittel-legitimiert und hat am Prozessausgang ein rechtliches Interesse (§ 17 ZPO), sodass auch er den Normprüfungsantrag stellen darf.

4.2. RECHTSMITTELGEGNER?

Nach Art 139 Abs 1 Z 4 bzw Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG ist der Parteiantrag „aus Anlass eines gegen diese Entscheidung erhobenen

Rechtsmittels“ einzubringen. Die Formulierung könnte so gelesen werden, dass nicht nur der Rechtsmittelwerber den Parteiantrag ein-bringen kann, sondern auch noch sein Gegner. Nicht ausgeschlossen ist aber auch die Lesart, dass der Parteiantrag eben aus Anlass eines Rechtsmittels und nicht erst aus Anlass einer Rechtsmittelbeantwor-tung einzubringen ist. Es hält sich daher mE noch innerhalb des verfas-sungsrechtlichen Rahmens, dass der einfache Gesetzgeber in § 57a Abs 1 bzw § 62a VfGG verlangt, dass der Parteiantrag gleichzeitig mit

dem Rechtsmittel eingebracht wird, womit er zu verstehen gibt, dass nur der Rechtsmittelwerber antragslegitimiert sein soll.7 Gegen eine Antragslegitimation des Rechtsmittelgegners spricht auch Inhaltliches: Er ist durch die Entscheidung nicht beschwert, hält diese zumindest im Ergebnis für richtig. Er ist zwar der Gefahr ausgesetzt, dass eine höhe-re Instanz auf Grundlage einer vermeintlich verfassungswidrigen Norm den Fall anders entscheiden könnte. Das B-VG sieht aber eben nur einen Parteiantrag anlässlich einer erstgerichtlichen Entscheidung vor, sodass derartige Erwägungen wohl außer Betracht bleiben müssen.

4.3. TEILWEISES OBSIEGEN

Wer teilweise obsiegt, ist gehalten, den ihm ungünstigen Teil der Ge-richtsentscheidung selbst anzufechten und gleichzeitig den Partei-antrag einzubringen. Einen solchen erst gleichzeitig mit der Beant-wortung des vom Gegner erhobenen Rechtsmittels einzubringen, ist mE unzulässig.8 Dies folgt daraus, dass der ungünstige Teil mangels Anfechtung in Rechtskraft erwuchs, woran eine Aufhebung der Norm durch den VfGH nichts ändern würde. Zudem könnte der Rechts-mittelwerber ja jederzeit sein Rechtsmittel zurückziehen, was zur Fol-ge hätte, dass der VfGH den Parteiantrag des Rechtsmittelgegners mangels Rechtsmittels zurückweisen müsste. Es wäre seltsam, hätte derjenige, der den Parteiantrag einbrachte, es nicht in der Hand, dass dieser auch zulässig ist.

5. ANTRAGSINHALT

Die Partei muss nach dem Verfassungstext „behaupten“, dass sie „in ihren Rechten“ verletzt ist, dies „wegen Anwendung“ einer gesetzwid-

6 Fasching, Lehrbuch2 (1990) Rz 393.7 AA Schuschnigg, SWK 2014, 1508 f.8 AA Schäffer/Kneihs in Kneihs/Lienbacher, B-VG-Kommentar (12. Lfg; 2013)

Art 140 Rz 62.

rigen Verordnung bzw eines verfassungswidrigen Gesetzes (Art 139 Abs 1 Z 4 bzw Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG). Zusätzliches verlangt – im Wesentlichen wortgleich – § 57 Abs 2 VfGG für die Anfechtung einer Verordnung und § 62 Abs 3 VfGG für die Anfechtung eines Gesetzes: Der Antrag kann nur gestellt werden, „wenn die Verordnung [das Ge-setz] vom Gericht in der anhängigen Rechtssache unmittelbar anzuwen-den bzw wenn die Gesetzmäßigkeit der Verordnung [die Verfassungs-mäßigkeit des Gesetzes] eine Vorfrage für die Entscheidung der beim Gericht anhängigen Rechtssache ist oder nach Ansicht der Antragsteller wäre“ (siehe jeweils S 1). „[I]nwiefern“ das Gericht die Verordnung bzw das Gesetz anzuwenden und welche Auswirkungen die Entscheidung des VfGH auf die beim Gericht anhängige Rechtssache hätte, hat gem § 57 Abs 2 und § 62 Abs 3 VfGG (jeweils S 2) der Antrag darzulegen.

Auf die bloße „Behauptung“ (so das B-VG) und „Ansicht“ (so das VfGG) der antragstellenden Partei kann es freilich nicht ankommen, weil die Partei dann durch eine aus der Luft gegriffene Argumenta-tion die verfassungsgerichtliche Überprüfung einer objektiv betrach-tet keinesfalls anwendbaren, also jedenfalls unpräjudiziellen Norm erreichen könnte. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die bisherige Rsp des VfGH zu Normenkontrollanträgen nicht auch für den neu-en Parteiantrag gelten soll. Daher wird ein solcher Antrag dann vom VfGH wegen mangelnder Präjudizialität zurückzuweisen sein, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die angefochtene generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des Gerichts im Anlassfall bildet.9

Von der Partei ist darzutun, dass sie in „ihren“ Rechten wegen An-wendung der Norm verletzt ist (Art 139 Abs 1 Z 4 bzw Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG). Auf die Verletzung der Rechte eines anderen kann man sich nicht stützen. Der Antragsteller muss selbst Träger des verletz-ten Rechts sein.10 Dies ist bspw nicht der Fall beim Abteilungsleiter im UbG-Verfahren,11 bei der Staatsanwaltschaft im Ehenichtigkeitsver-fahren (§ 28 EheG) oder beim klagenden Verband im Verfahren nach §§ 28 ff KSchG,12 sodass für sie der Parteiantrag ausscheidet. Sehr wohl kann demgegenüber der klagende oder beklagte Insolvenzver-walter den Parteiantrag einbringen, weil er nach der – auch aus Sicht des VfGH13 – vorherrschenden Organtheorie als Organ der juristischen Person „Insolvenzmasse“ agiert;14 diese ist Trägerin der Rechte.

6. WO EINZUBRINGEN?

Der Parteiantrag ist – getrennt vom Rechtsmittel – unmittelbar beim VfGH einzubringen.15 Wird er beim Gericht eingebracht, so liegt ein Fall des § 42 Abs 1 JN vor: Die anhängig gewordene Rechtssache, nämlich der Parteiantrag, ist „den ordentlichen Gerichten entzogen“, zumal für ihn allein der VfGH kompetent ist, weshalb das Gericht „seine Unzu-ständigkeit … sofort durch Beschluss auszusprechen“ (und den Antrag zurückzuweisen) hat.16 Eine Überweisung an den VfGH ist nicht vor-gesehen. Enthält ein an das Gericht gerichteter Schriftsatz ein Rechts-mittel und einen Parteiantrag, so hat das Gericht in Bezug auf den Parteiantrag nach § 42 Abs 1 JN vorzugehen. Enthält der beim VfGH

9 Vgl VfGH G 185/04 = VfSlg 17.670.10 ErläutRV 263 BlgNR 25. GP 1 f; Reiter, ÖJZ 2014/88, 577.11 Vgl Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts3 (2012) Rz 315.12 Vgl Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht8 (2010) Rz 299.13 VfGH G 43/10 = VfSlg 19.080.14 Rechberger/Simotta8 Rz 300 mwH.15 ErläutRV 263 BlgNR 25. GP 1.16 Vgl Garber in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 42 JN Rz 8, sowie 7 Ob

110/08i = SZ 2008/163 = Zak 2009/186, 117.


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eingebrachte Schriftsatz nicht nur den Parteiantrag, sondern auch das – beim Gericht einzubringende – Rechtsmittel, so liegt in Wahrheit kein Rechtsmittel vor, sodass der VfGH (nachdem er sich versichert hat, dass nicht zufällig gleichzeitig auch bei Gericht das Rechtsmittel eingebracht wurde) den Parteiantrag sogleich zurückzuweisen hat.

7. ANFÄNGLICHE VERSTÄNDIGUNGSPFLICHTEN ZWISCHEN VFGH UND GERICHT

§ 57a Abs 5 und § 62a Abs 5 VfGG legen dem VfGH und dem Erst-gericht diverse Mitteilungen auf. Diese haben den Sinn, dass der VfGH gegebenenfalls möglichst schnell erfährt, dass der Parteian-trag aus formalen Gründen zurückzuweisen ist.

Langt beim VfGH ein Parteiantrag ein, so hat er das Erstgericht hiervon unverzüglich zu verständigen (S 1 beider zitierten Vorschrif-ten). Diese Verständigung ist zum Prozessakt zu nehmen und dem Gegner zur Kenntnis zu bringen (§ 528b Abs 1 ZPO). Es wäre sinn-voll, dass der VfGH dem Erstgericht auch mitteilt, wann der Partei-antrag gestellt wurde, damit das Erstgericht den VfGH allenfalls auf eine zeitliche Divergenz zum erhobenen Rechtsmittel, also auf die Nichteinhaltung des Erfordernisses der Gleichzeitigkeit, aufmerksam machen kann. Liegt dem Erstgericht noch kein Rechtsmittel vor und ist es auszuschließen, dass ein solches mit dem Parteiantrag gleich-zeitig erhoben wurde, wird das Erstgericht den VfGH hiervon sogleich zu verständigen haben.

8. STILLSTAND DES RECHTSMITTELVERFAHRENS

Sobald das Rechtsmittelgericht Kenntnis hat, dass beim VfGH ein Parteiantrag eingebracht wurde, hat es mit dem Verfahren innezuhal-ten. Es dürfen bis zur Verkündung bzw Zustellung des Erkenntnisses des VfGH nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen oder Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des VfGH nicht beeinfl usst werden können oder die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten (§ 57a Abs 6, § 62a Abs 6 VfGG). Handlungen, Anordnungen oder Entscheidun-gen, die die vorläufi ge Verbindlichkeit, Rechtsgestaltungswirkung oder Vollstreckbarkeit einer Entscheidung betreffen, können hin-gegen ungeachtet der Antragstellung vorgenommen oder getroffen werden (§ 528b Abs 2 S 3 ZPO). Dies gilt auch im Außerstreitbe-reich (§ 80a Abs 1 AußStrG). Besonderes sieht § 80a Abs 2 AußStrG vor: In Verfahren über pfl egschaftsgerichtliche Entscheidungen nach § 283 ABGB sowie nach §§ 28, 29 und 38 UbG und nach §§ 16 und 17 HeimAufG hat das Rechtsmittelgericht ungeachtet der Einbrin-gung eines Parteiantrags sogleich zu entscheiden.

In allen Fällen, in denen ein Rechtsmittelgericht nicht auf das Er-kenntnis des VfGH wartet bzw warten darf, kann es dazu kommen, dass es sich bei seiner Entscheidung auch auf jene Norm stützt, wel-che der VfGH sodann aufhebt. In diesem Fall ist mE ein Wiederauf-nahmegrund in Analogie zu § 530 Abs 1 Z 5 ZPO gegeben; diese Analogie ist – mangels einer expliziten Wiederaufnahmevorschrift – geboten, zumal Art 139 Abs 7 und Art 140 Abs 8 B-VG verlangen, dass nach Aufhebung einer Norm durch den VfGH aufgrund eines Parteiantrags eine neuerliche Entscheidung der Rechtssache vom Bundesgesetzgeber zu ermöglichen ist.17

17 Vgl Kneihs, JB Öffentliches Recht 2014, 271 (277); Bertel, JRP 2014, 269 (280 f).

9. ZURÜCKWEISUNG DES RECHTSMITTELS

9.1. ALLGEMEINES

Vom Stillstand des Rechtsmittelverfahrens (weiters) ausgenommen sind die Prüfung der und die Entscheidung über die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittels. Sie werden durch die Antragstel-lung nicht berührt (§ 528b Abs 2 S 1 ZPO). Obgleich das Rechts-mittel noch nicht inhaltlich zu behandeln ist, muss es also bereits auf Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit überprüft werden. Grund hierfür ist, dass die Zulässigkeit des Parteiantrags an den VfGH davon abhängt, dass bei Gericht ein Rechtsmittel behängt. Sobald dieses (rechtskräf-tig) zurückgewiesen ist, ist es dem VfGH möglich, auch den Partei-antrag „mangels Rechtsmittels“ zurückzuweisen. Deswegen betonen auch die Gesetzesmaterialien, dass „die Prüfung der Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittels möglichst unverzüglich vorzuneh-men und eine allfällige das Rechtsmittel zurückweisende Entschei-dung so rasch wie möglich zu treffen [ist]“.18

9.2. WANN IST EIN BESCHLUSS ZU FASSEN?

Gem § 528b Abs 2 S 2 ZPO hat das Gericht den VfGH von einer rechtskräftigen Zurückweisung des Rechtsmittels als verspätet oder sonst unzulässig sowie von einer wirksamen Zurücknahme des Rechtsmittels unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Hieraus geht her-vor, dass – dem Gerichtsgebrauch entsprechend – bloß dann über die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Be-schluss zu fassen ist, wenn es an dem einen oder anderen mangelt (negatives Prüfungsergebnis) und das Rechtsmittel zurückzuweisen ist. Solange keine Mitteilung über eine Zurückweisung des Rechts-mittels erfolgt, muss der VfGH davon ausgehen, dass das Rechts-mittel rechtzeitig und zulässig ist. Dies bedeutet, dass ihm eine Zu-rückweisung mit der Begründung, es mangle an einem bei Gericht behängenden Rechtsmittel, verwehrt ist. Die Rechtzeitigkeits- und Zulässigkeitsprüfung ist möglichst rasch vorzunehmen, um zu ver-meiden, dass der VfGH in der (unrichtigen) Meinung, es läge ein ordnungsgemäßes Rechtsmittel vor, das Normprüfungsverfahren durchführt, obgleich letztlich das Rechtsmittel doch als verspätet oder unzulässig zurückgewiesen wird. Ausgeschlossen ist diese Situation freilich nicht: Bspw kann das prüfende Gericht die Verspätung des Rechtsmittels zunächst übersehen und sie erst nach Einlangen des Erkenntnisses des VfGH bemerken. Zur Vermeidung einer solchen Situation hätte sich der Gesetzgeber entschließen müssen, entgegen dem Usus den Gerichten aufzutragen, bei Vorliegen eines Parteian-trags jedenfalls über die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit einen Be-schluss zu fassen, also auch dann, wenn die Prüfung ergibt, dass das Rechtsmittel rechtzeitig und zulässig ist. Aus der Formulierung des § 528b Abs 2 S 2 ZPO leuchtet aber hervor, dass der Gesetzgeber auch weiterhin von den Gerichten nur verlangt, bei Vorliegen eines Zurückweisungsgrundes einen Beschluss zu fassen. Verboten ist dies einem Gericht freilich nicht: Es könnte aussprechen, dass das Rechtsmittel rechtzeitig und zulässig ist. Bleibt der Beschluss unbe-kämpft, könnte aufgrund seiner Rechtskraft nach Vorliegen des Er-kenntnisses des VfGH das Rechtsmittel nicht mehr als verspätet oder unzulässig zurückgewiesen werden.

18 ErläutRV 263 BlgNR 24. GP 7.


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9.3. WER HAT DEN BESCHLUSS ZU FASSEN?

Der Wortlaut von S 2 des § 57a Abs 5 bzw von § 62a Abs 5 VfGG trägt dem „Gericht erster Instanz“ auf, „seine Entscheidung über die Recht-zeitigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittels“ dem VfGH mitzuteilen. Grund hierfür ist die aus den Materialien ersichtliche Annahme, es wäre (immer) das Erstgericht, das über die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit entscheidet.19 Dies ist irrig. So hat bspw im Außerstreitbereich das Erst-gericht auch verspätete und unzulässige Rekurse dem Rekursgericht vorzulegen (§ 51 AußStrG), also erst das Rekursgericht die Zurück-weisung zu beschließen. Es kann daher nicht darum gehen, dass das Gericht erster Instanz „seine“ Entscheidung, sondern dass es „die“ Ent-scheidung über die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittels dem VfGH mitteilt, also gleichgültig, ob sie von ihm selbst oder vom Rechtsmittelgericht stammt. Das Gesetz ist korrigierend auszulegen.

9.4. WANN IST DEM VFGH MITZUTEILEN?

Eine isolierte Betrachtung von S 2 des § 57a Abs 5 bzw von § 62a Abs 5 VfGG ließe vermuten, dass der Beschluss sogleich nach sei-ner Fassung dem VfGH mitzuteilen ist. Dies wäre aber sinnlos, weil der Beschluss bekämpfbar ist und der VfGH erst bei Eintritt der Rechtskraft gewiss sein kann, dass er dauernden Bestand hat. Dies hat die Novelle bei § 528b Abs 2 ZPO, wonach bloß rechtskräftige Beschlüsse dem VfGH mitzuteilen sind, selbst bedacht. Es ist daher auch diesbezüglich das VfGG berichtigend auszulegen: Nur rechts-kräftige Beschlüsse sind dem VfGH mitzuteilen.

10. FORTSETZUNG DES GERICHTSVERFAHRENS

Der Verfahrensstillstand endet mit Erhalt des Erkenntnisses des VfGH, mit dem der Parteiantrag zurückgewiesen oder meritorisch erledigt wird. Das Verfahren ist jedenfalls unverzüglich von Amts wegen vor dem Rechtsmittelgericht fortzusetzen. Gem § 528b Abs 3 ZPO ist das Gericht bei seiner Entscheidung über das Rechtsmittel an den Spruch des VfGH gebunden. „Spruch“ ist mE eng auszulegen; die Begründung des VfGH ist nicht erfasst. Ansonsten hätte der Gesetzgeber das Wort „Rechtsanschauung“ verwendet (vgl Art 126a B-VG, §§ 70, 86a, 87 VfGG). Hat der VfGH die Norm nicht aufgehoben, weil ihm eine ver-fassungskonforme Auslegung möglich erscheint, ist das Gericht da-her nicht gebunden, die Rechtsanschauung des VfGH zu übernehmen. Der VfGH ist den ordentlichen Gerichten nicht übergeordnet und kann ihnen daher weiterhin nicht eine bestimmte Auslegung von Normen vorgeben. Seine Befugnis beschränkt sich im Normprüfungsverfahren darauf, eine Aufhebung vorzunehmen oder nicht; tertium non datur.20

19 ErläutRV 263 BlgNR 24. GP 2.20 Vgl Stelzer in FS Fuchs (2014) 557 (569 f); siehe auch – wenngleich zu einem

Gerichtsantrag – VfGH G 1/09 = VfSlg 19.013, wonach der VfGH nicht berech-tigt ist, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entschei-dung dieses Gerichts in der Hauptsache vorgreifen würde.

11. AUSNAHMEN BESTIMMTER RECHTSGEBIETE

Art 139 ff B-VG ermöglichen dem einfachen Gesetzgeber, „[w]enn dies zur Sicherung des Zwecks des Verfahrens vor dem ordentli-chen Gericht erforderlich ist“, die Stellung eines Parteiantrags durch Bundesgesetz für unzulässig zu erklären. Von dieser Möglichkeit wurde in § 57a Abs 1 und § 62a Abs 1 VfGG reichlich Gebrauch gemacht. Es werden ganze Verfahrensarten aufgezählt, zB das Be-sitzstörungsverfahren, das Insolvenzverfahren und das Exekutions-verfahren.

Jede einzelne der vom (einfachen) Gesetzgeber genannten Ausnahmen könnte selbst unter Umständen vom VfGH als verfas-sungswidrig aufgehoben werden, wenn dieser die Ausnahme nicht als „zur Sicherung des Zwecks des Verfahrens vor dem ordentli-chen Gericht erforderlich“ erachtet. Bis die eine oder andere Aus-nahmevorschrift vom VfGH aufgehoben wird, ist sie aber wirksam: Der Antrag wäre vom VfGH zurückzuweisen. Es könnten dem VfGH aber Bedenken gegen die Verfassungskonformität des anzuwen-denden Ausnahmetatbestandes (zB jenes für Besitzstörungsver-fahren) kommen. Diesfalls hätte der VfGH sein Verfahren zu unter-brechen und damit vor der Zurückweisung amtswegig ein Normprü-fungsverfahren über den Ausnahmetatbestand einzuleiten (Art 140 Abs 1 Z 1 lit b B-VG [Zwischenverfahren]). Die Ausnahmebestim-mung selbst kann nicht mit Parteiantrag angefochten werden, weil sie nicht im Gerichtsverfahren angewendet wird (sondern nur droht, dass sie vom VfGH angewendet werden wird). Hingegen wäre hier ein Individualantrag auf Normenkontrolle nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit c B-VG denkbar.

Dass trotz eines Ausnahmetatbestandes ein Parteiantrag erho-ben wird, ändert nichts daran, dass das Rechtsmittelverfahren so lan-ge (iSd § 57a Abs 6 und § 62a Abs 6 VfGG) stillsteht, bis der VfGH über den Parteiantrag entschieden hat. Die Zurückweisung des An-trags kommt allein dem VfGH zu.

12. SONSTIGES

Eine besondere Befangenheitsbestimmung bei Vorliegen eines Par-teiantrags für die Mitglieder des VfGH enthält § 12 Abs 5 Z 2 VfGG. Für den Parteiantrag gilt Anwaltspfl icht (§ 17 Abs 2 iVm §§ 57a, 62a VfGG).

Literatur: Bertel, Der Parteiantrag auf Normenkontrolle, JRP 2014, 269; Kneihs, Die Gesetzesbeschwerde zwischen Entscheidungsbeschwerde und Individualantrag, Jahrbuch Öffentliches Recht 2014, 255; Reiter, Durchführungsvorschriften zur neuen Normenkontrolle durch den VfGH in Begutachtung, ÖJZ 2014/88, 577; Schuschnigg, Die neue Gesetzesbeschwerde, SWK 2014, 1508; Schäffer/Kneihs in Kneihs/Lienbacher, B-VG-Kommentar (12. Lfg; 2013) Art 140 Rz 61 ff; Stelzer, Die Gesetzesbeschwerde: Ein später, halber Schritt – in die falsche Richtung? in FS Fuchs (2014) 557.

Der AutorDr. Martin Stefula ist seit Jahresbeginn Richter des OLG Wien. Rund 30 (insbesondere zivilrechtliche) Publikationen, hierunter Kommentierung des Abstam-mungsrechts sowie des Rechts der Glücksverträge im Klang-Kommentar zum ABGB.

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Zak 1/2015 9

THEMAART.-NR.: 8

Im österreichischen Recht ist in § 883 ABGB seit seinem In-krafttreten im Jänner 1812 (JGS 1811/946) der Grundsatz der Formfreiheit verankert. Die Verschiedenheit der Form macht nach § 883 letzter Satz ABGB in Ansehung der Verbindlichkeit keinen Unterschied – davon ausgenommen sind die im Gesetz bestimmten Fälle: Formgebote sind daher entweder gesetzlich normiert oder auf Grundlage der Privatautonomie vereinbart. Die häufi ge Form der Schriftlichkeit ist nach § 886 ABGB in ers-ter Linie durch die eigenhändige Unterschrift der Parteien per-fekt. Bei Verkehrsüblichkeit kann diese auch durch eine „me-chanische Nachbildung“ ersetzt werden. Ob das Übersenden einer einfachen E-Mail für das Formgebot der Schriftlichkeit in Bezug auf § 156a IO ausreicht, wird im nachfolgenden Bei-trag aus Anlass der Entscheidung 3 Ob 104/14m thematisiert. Davor werden die Defi nition der Schriftlichkeit im ABGB und die legitimen Abweichungen hiervon behandelt.

1. DIE „EINFACHE“ SCHRIFTFORM NACH § 886 ABGB

1.1. EIGENHÄNDIGE UNTERSCHRIFT

§ 886 ABGB behandelt nach den Materialien zur 3. Teilnovelle die Perfektion der Schriftform, während die Vermutungsregel des § 884 ABGB und die Punktation nach § 885 ABGB das Verhältnis von Form und Vollendung des Vertrags betreffen.1 Perfekt im Sinn von „Voll-endung der Form“ ist ein Vertrag oder eine Willenserklärung, für den oder die das Gesetz oder der Parteiwille Schriftlichkeit bestimmt, der oder die die Unterschrift der Partei(en) trägt. Diese Legaldefi nition der Schriftlichkeit hält den Rechtsanwender dazu an, die Unterschrift der Parteien oder ein dazu geeignetes Pendant, wie in § 886 ABGB normiert, zu fordern: Statt der Unterschrift kann die Schriftform auch durch gerichtliche oder notarielle Beurkundung erfolgen oder, falls die Parteien des Schreibens unkundig oder wegen Gebrechens unfä-hig sind, durch Beisetzung ihres gerichtlich oder notariell beglaubig-ten Handzeichens bzw durch die Beisetzung des Handzeichens vor zwei Zeugen, wobei einer den Namen der Partei unterfertigt. Die ge-richtliche oder notarielle Beurkundung ersetzt nach § 886 S 3 ABGB den schriftlichen Abschluss. Im elektronischen Bereich ersetzt die qualifi zierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz (SigG BGBl I 1999/1902) die eigenhändige Unterschrift, wobei § 4 Abs 2 SigG einige Ausnahmen normiert. Eine einfache E-Mail entspricht mangels Unterschrift nicht der Schriftform des § 886 ABGB.3

1 Kaiserliche Verordnung über die 3. Teilnovelle zum ABGB Teil 2, 267. Zur Ab-grenzung von Vorvertrag, Punktation und Option Gruber in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 936 Rz 4, 5.

2 In Kraft getreten am 1. 1. 2000. Zurückgehend auf die RL 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 1999 über gemeinschaftli-che Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen.

3 Es fehlt an einem Akt, der die Bedeutung der Vertragserklärung besonders au-genscheinlich macht: 5 Ob 133/10k = Zak 2010/766, 437 = jusIT 2011/3, 8 (Mader).

1.2. QUALIFIZIERTE ELEKTRONISCHE SIGNATUR

Das SigG defi niert die elektronische Signatur nach § 2 Z 1 SigG als elektronische Daten, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder mit diesen logisch verknüpft werden und der Authentifi zierung dienen. Das Gesetz differenziert zwischen der fortgeschrittenen und der qualifi zierten elektronischen Signatur. Erstere ist ausschließ-lich dem Signator zugeordnet, ermöglicht dessen Identifi zierung und wird mit Mitteln erstellt, die der Signator unter seiner alleini-gen Kontrolle halten kann. Sie ist weiters mit den Daten, auf die sie sich bezieht, so verknüpft, dass jede nachträgliche Veränderung der Daten festgestellt werden kann, und sichert damit die Integrität der Erklärung. Die qualifi zierte elektronische Signatur stellt eine fort-geschrittene elektronische Signatur dar, die auf einem qualifi zierten Zertifi kat4 beruht und von einer sicheren Signaturerstellungseinheit erstellt wird.5

Die qualifi zierte elektronische Signatur unterliegt als Pendant zur eigenhändigen Unterschrift der Echtheitsvermutung wie die Unterschrift unter einer Privaturkunde (§ 294 ZPO6). Dies hat pro-zessuale Konsequenzen, weil die Echtheit einer Privaturkunde als unbestritten gilt, wenn der Gegner des Beweisführers es unterlas-sen hat, sich über die Echtheit der Urkunde zu erklären. Der Gegner des Beweisführers muss aber zur Erklärung über die vorgelegte Urkunde aufgefordert werden.7 Bestreitet dieser die Echtheit, hat die Partei, die sich auf die Urkunde als Beweismittel beruft, nach allgemeinen Behauptungs- und Beweislastregeln die Erklärung an sich und ihren Ersteller zu beweisen. Urkundenqualität besitzen (erst) die ausgedruckten Erklärungen. Solange sie (nur) auf einem elektronischen Datenträger vorhanden sind, gelten sie als Augen-scheinsobjekte iSd §§ 368 ff ZPO oder als Auskunftssache nach § 318 ZPO. Die Bestimmungen zur Urkundenvorlage werden im Weg der Analogie herangezogen.8

4 Ein Zertifi kat ist eine elektronische Bescheinigung, mit der Signaturprüfdaten einer bestimmten Person zugeordnet werden und deren Identität bestätigt wird. Qualifi ziert ist das Zertifi kat, das die Angaben des § 5 SigG enthält und von einem den Anforderungen des § 7 SigG entsprechenden ZDA ausgestellt wird (§ 2 Z 8 und 9 SigG).

5 Siehe zum SigG ausführlich Brenn, SigG (1999) 36 ff, und Brenn, Das österrei-chische Signaturgesetz – Unterschriftenersatz in elektronischen Netzwerken, ÖJZ 1999, 587 ff.

6 Auf Papier oder elektronisch errichtete Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben oder mit ihrem gerichtlich oder notariell beglau-bigten Handzeichen versehen sind, den vollen Beweis dafür, dass die in densel-ben enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern herrühren. Die Bestimmung des § 294 ZPO über die Vermutung der Echtheit des Inhalts einer unterschriebe-nen Privaturkunde ist nach § 4 Abs 3 SigG auf elektronische Dokumente, die mit einer qualifi zierten elektronischen Signatur versehen sind, anzuwenden.

7 § 298 Abs 3 ZPO; Schumacher, Sichere Signaturen im Beweisrecht, ecolex 2000, 860 ff.

8 Bittner in Fasching/Konecny2 § 292 ZPO Rz 9; Neumayr, Online-Willenserklärun-gen – Beweis- und Zurechnungsfragen, in Plöckinger/Duursma/Mayrhofer, Inter-net-Recht (2004) 45 (47); Rechberger in Fasching/Konecny2 Vor § 266 ZPO Rz 104.

Dr. Georgia Neumayer

Der Form halber …Aus Anlass von 3 Ob 104/14m = Zak 2015/21, 16

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10 Zak 1/2015

THEMA ART.-NR.: 8

2. GESETZLICHE ABWEICHUNGEN

2.1. RÜCKTRITTSRECHTE

Für eine Abweichung von der oben beschriebenen Schriftlichkeitsde-fi nition muss grundsätzlich eine klare Anordnung des Gesetzgebers vorliegen, wenn man ein systemkonformes Ergebnis erzielen möchte. § 3 Abs 4 KSchG sieht beispielsweise für den Rücktritt des Verbrau-chers vor, dass dieser zu seiner Rechtskraft der Schriftlichkeit be-darf. Das heißt nach allgemeinen Regeln, dass der Verbraucher seine Rücktrittserklärung eigenhändig unterschreiben muss. Ein Vermerk, der erkennen lässt, dass der Verbraucher das Zustandekommen oder die Aufrechterhaltung des Vertrags ablehnt, in einem Schriftstück, das entweder seine Vertragserklärung oder die des Unternehmers enthält, reicht jedoch aus. Hier kann auf die (unter Umständen noch-malige) Unterschrift verzichtet werden, weil die Schriftlichkeit gesetz-lich in abweichender Weise präzisiert wurde und die Identifi zierungs-funktion durch die die Rücktrittsfrist auslösende Urkunde nach § 3 Abs 1 KSchG ausreichend gewahrt ist. Der Rücktritt nach § 10 TNG 2011 muss in Papierform oder auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.9 Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und im Einklang mit dem Formzweck genügt es auch hier, wenn der Verbraucher das ihm zur Verfügung gestellte Vertragsdokument mit einem Vermerk zurückstellt, der eindeutig erkennen lässt, dass er die Aufrechterhal-tung oder das Zustandekommen des Vertrags ablehnt. Im Allgemei-nen bedeutet Schriftlichkeit jedoch Unterschriftlichkeit, welche – wie bereits erwähnt – durch eine mechanische Nachbildung ersetzt wer-den kann.

2.2. NACHBILDUNG DER EIGENHÄNDIGEN UNTERSCHRIFT

Eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift auf mechani-schem Weg ist nach § 886 S 3 ABGB (nur) da genügend, wo sie im Geschäftsverkehr üblich ist. § 39 Abs 1 VersVG ordnet für die schrift-liche Bestimmung der Zahlungsfrist bei Folgeprämien durch den Ver-sicherer eigens an, dass zur Unterzeichnung eine solche Nachbildung genügt. Dies ersetzt die ansonsten nötige Feststellung der Üblichkeit in einer Branche. Als mechanische Nachbildung gelten Unterschrif-ten in Form eines Aufdrucks, Signums oder eines Stempels.10 Neuere Formen der mechanischen Nachbildung sind Unterschriften in einge-scannter Form oder sogenannte „U-Pad-Unterschriften“11, die nach – nicht gesicherten – elektronischen Verfahren erstellt werden. Ihnen allen ist gemeinsam, dass sie leichter reproduzierbar sind als die eigenhändige Unterschrift in ihrer ursprünglichen oder elektronisch qualifi zierten Form und so die Echtheit der Erklärung in Zweifel steht.

Steht die Urheberschaft des Schriftstücks fest, stellt sich die Fra-ge, ob Nachbildungen nicht – teleologisch reduziert – der Schriftform genügen. Jüngst hat der OGH entschieden, dass die Übermittlung mittels Telefax dem Formgebot des § 1346 Abs 2 ABGB (schriftliche Verpfl ichtungserklärung des Bürgen) genügt, wenn der Verpfl ichtete das Schriftstück eigenhändig unterschreibt und lediglich die Über-

9 Hierfür kann der Verbraucher das Formblatt gemäß Anhang V der Teilzeitnut-zungs-Richtlinie 2008/122/EG verwenden oder ihn mit eigenen Worten erklä-ren. Siehe zur Vorgängerbestimmung die Ausführungen in P. Bydlinski/F. Byd-linski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand (2001) 9.

10 Kalss in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 886 Rz 7.11 Brenn, „U-Pad-Unterschriften“ sind keine Unterschriften, NZ 2010/41, 161.

mittlungsform elektronisch – konkret per Fax – erfolgt.12 Dies ist be-merkenswert, weil sogar die qualifi zierte elektronische Signatur nach § 4 Abs 1 Z 4 SigG bei einer Bürgschaftserklärung, die von Personen außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen oder berufl ichen Tätig-keit abgegeben wird, nicht die Rechtswirkungen der Schriftlichkeit iSd § 886 ABGB entfaltet – es sei denn, diese enthält die Erklärung eines Rechtsanwalts oder eines Notars, dass er den Bürgen über die Rechtsfolgen seiner Verpfl ichtungserklärung aufgeklärt hat. Die Schriftlichkeit der Bürgschaftserklärung soll vor leichtsinnig übernom-menen Zusagen schützen. Die Gefahr der Übereilung besteht bei der Bürgschaft insb, weil die Inanspruchnahme – wenn überhaupt – nicht sofort erfolgt.13 Der Übereilungsschutz soll richtigerweise jedoch nicht davon abhängen, ob die Erklärung per Post oder Fax gesendet wird.

3. QUALIFIZIERTE MAHNUNG NACH § 156A IO

3.1. DER FORMZWECK

Die qualifi zierte Mahnung nach § 156a IO14 , wonach die vom Sa-nierungsplan gewährten Nachlässe und Begünstigungen hinfällig werden, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens vierzehntägigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht gezahlt hat, bezweckt vor allem die (letzte) Warnung des Schuldners vor dem Wie-deraufl eben der ursprünglichen Forderungen. Ziel des Bestehens der qualifi zierten Mahnung nach § 156a IO ist, im Interesse aller Betei-ligten die pünktliche oder möglichst rasche Zahlung der Raten durch den Schuldner zu erreichen. Der Anordnung der diesbezüglichen Schriftlichkeit kommt Warn-, Beweis- und Rechtssicherheitsfunktion zu.15 Die Identifi zierungsfunktion der Unterschrift ist bei (auch ein-seitigen) Willenserklärungen aufgrund der bezweckten Rechtsfolgen bedeutsam, sodass auf ihr Vorliegen im Zweifel nicht verzichtet wer-den darf.16 Reine schriftliche Informationspfl ichten bedürfen ihrem Zweck nach nicht zwingend der Unterschrift des Ausstellers, außer es kommt im Einzelfall eben doch darauf an, überprüfen zu können, ob das Schreiben von einer bestimmten Person stammt.17 Nach der Rsp muss die qualifi zierte Mahnung nach § 156a IO inhaltlich die Höhe des geforderten Betrags, den Bezug zum Sanierungsplan, die Länge der Nachfrist und die Androhung der Rechtsfolgen enthalten, damit der Schuldner nicht vom Wiederaufl eben der Gesamtforderung über-rascht wird.18 Dem Leitsatz des OGH zu 3 Ob 104/14m gemäß wird die Eindringlichkeit der Mahnung durch ein vom Gläubiger oder des-sen Vertreter unterfertigtes Schriftstück jedenfalls in weit größerem Maß hergestellt als durch eine einfache (unsignierte) E-Mail. Bereits aus diesem Grund kommt die von der Revisionswerberin gewünsch-te teleologische Reduktion des Gebots der „Unterschriftlichkeit“ auf bloß „geschriebene“ Form nicht in Betracht.19

12 9 Ob 41/12p = JBl 2013, 663.13 Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte (1998) 56 f.14 Vor dem Inkrafttreten des IRÄG 2010 BGBl I 2010/29: § 156 Abs 4 Satz 1 KO.15 Die Form konstatiere die Ernstlichkeit des Willens und erhöhe die Deutlichkeit

und Präzision der Erklärung, siehe Welser, Zivilrechtliche Formgebote und Nota-riatsakt, in Rechberger, Formpfl icht und Gestaltungsfreiheit (2002) 1 (3), unter Berufung auf von Thur.

16 Unterschriftlichkeit als Wirksamkeitserfordernis: 9 ObA 14/08m = JBl 2008, 737 = DRdA 2009/7, 43 (Ziehensack).

17 Zu Schriftformgeboten bei Wissenserklärungen P. Bydlinski/F. Bydlinski, Gesetzli-che Formgebote 12.

18 3 Ob 41/10s = SZ 2010/28 = JBl 2010, 664 = ÖBA 2010/1671, 840 (Kellner).

19 Leitsatz aus 3 Ob 104/14m.


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Zak 1/2015 11

THEMAART.-NR.: 8

3.2. TELEOLOGISCHE REDUKTION

Mithilfe der teleologischen Reduktion darf eine lückenhaft zu weit gefasste Regelung eingeschränkt werden, indem – dem Zweck der Regelung entsprechend – Ausnahmen hinzugedacht werden.20 So genügt für die beweissichernde schriftliche Anzeige nach § 10 Abs 4 MRG (den Ersatz von Aufwendungen auf eine Wohnung be-treffend) die Übermittlung per Telefax.21 Hier ist allerdings, im Gegen-satz zu einem einfachen E-Mail, eine Unterschrift auf dem Original gegeben. Die teleologische Reduktion einer Bestimmung geht über ihre einschränkende Interpretation insofern hinaus, als die gewollte Einschränkung eindeutig nicht mehr im begriffl ichen Kernbereich der Norm, sondern außerhalb desselben liegt. Im Sinne der Rechtssicher-heit ist Vorsicht geboten, wenn der erkennbare Regelungsbereich seinem Sinn nach derart eingeschränkt wird. Mit anderen Worten – die Lückenhaftigkeit ist sorgfältig zu prüfen. Die Lücke besteht im Fehlen der Ausnahmebestimmung, wenn die Regelung ihrem telos nach begriffl ich zu weit gefasst ist.22 Wandeln gesellschaftliche Ge-gebenheiten und Vorstellungen, wie beispielsweise aufgrund neuer technischer Entwicklungen, die Möglichkeiten der Schriftlichkeit, müssen diese in erster Linie ins bestehende Normensystem ein-

20 Kramer, Juristische Methodenlehre4 (2013) 225; zu einigen Beispielen im deut-schen Recht: Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre (1995) 175.

21 5 Ob 207/02f = SZ 2002/149 = immolex 2003/35, 68 (Pfi el) = RdW 2003/104, 132 = JBl 2003, 385 = wobl 2003/136, 262 (Vonkilch).

22 Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre 210 f. Teleologische Reduktion und Analogie ergänzen sich bei einer verdeckten Lücke, wenn durch die Ausnahme ein neuer Regelungsbereich entsteht. Kramer, Methodenlehre4 226 f; Larenz/Canaris, Methodenlehre 214.

gegliedert werden. Es darf nicht ohne Weiteres eine Lücke ange-nommen werden. Nach Canaris/Lorenz23 geht es keinesfalls an, den Formzwang auf der Grundlage von Treu und Glauben nach Einzel-fallgegebenheiten einzuschränken. Die von § 886 ABGB geforderte Unterschrift der Parteien als Erfüllung des Formgebots der Schrift-lichkeit darf daher nicht ergebnisorientiert auf die reine Textform re-duziert werden, soweit es – wie in 3 Ob 104/14m – der Formzweck nicht erlaubt.24

23 Larenz/Canaris, Methodenlehre 215. Das Fehlen einer wünschenswerten Rege-lung ruft vorrangig den Gesetzgeber auf den Plan, nicht die Methoden richterli-cher Rechtsfortbildung.

24 In Deutschland ist die Textform in § 126b BGB normiert. Das österreichische Recht kennt punktuelle Regelungen (zB Bestimmungen des AktG, wie §§ 110, 114 AktG; § 1b Abs 1 VersVG).

Die AutorinDr. Georgia Maria Neumayer ist Notariatskandidatin in Salzburg und war zuvor Univ.-Ass. am Fachbereich Privatrecht der Universität Salzburg.

Publikationen (Auswahl):G. Neumayer/Weiland, Das Sprachenrisiko im Ver-trags- und Prozessrecht, Zak 2013/793, 427; Die Nuncupatio – zur Bekräftigung des letzten Willens, Zak 2013/159, 89; Das Zahlungsverzugsgesetz, Zak 2013/10, 187; Untunlichkeit der Realteilung einer ar-rondierten Alm? Zak 2011/230, 129.

[email protected]

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12 Zak 1/2015

ART.-NR.: 9

GESETZGEBUNG

» Zak 2015/ 9

BEZEICHNUNG INHALT BETROFFENE NORMEN

(GEPLANTES) INKRAFT-TRETEN

STAND (BlgNR 25. GP)

GE

SE

TZ

Gesetzes- und Verordnungs-beschwerde

Siehe Zak 2013/427, 2014/662, 2014/804 und 2015/7: Individualnormenkontrollantrag an den VfGH aus Anlass eines Rechtsmittels im Zivil- oder Strafverfahren

Ua AußStrG, B-VG, VfGG, ZPO 1. 1. 2015 BGBl I 2013/114

BGBl I 2014/92

IN K

RA

FT

„Wohnrechtsnovelle 2015 (WRN 2015)“

Siehe Zak 2014/777: Erhaltungspfl icht des Vermieters für Heizthermen, keine Eintragung von Zubehörwoh-nungseigentum

MRG, WEG, WGG 1. 1. 2015 BGBl I 2014/100

AB 386, RV 352

„2. Stabilitätsgesetz 2012“ – zivilverfahrens-rechtlicher Teil

Siehe Zak 2012/173, 2012/286 und 2014/733: Schrittweise Anhebung der Wertgrenze für die Zustän-digkeit der BG

JN

1. 1. 20151. 1. 2016(Erhöhungen ent-fallen)

BGBl I 2012/35BGBl I 2014/78

„Bezirksgerichte-Verordnung Steiermark 2015“

Siehe Zak 2014/805: Anpassung an die Gemeinde-strukturreform 1. 1. 2015 BGBl II 2014/298

„GesbR-Reformgesetz (GesbR-RG)“

Siehe Zak 2014/774: Modernisierung des GesbR-Rechts ABGB, UGB 1. 1. 2015

BGBl I 2014/83AB 297, RV 270, 34/ME

EuGVVO neu Siehe Zak 2014/810: Reform der Brüssel I-VO, ua Abschaffung des Exequatur verfahrens 10. 1. 2015

VO (EU) 1215/2012, ABl 2012 L 351/1

Schutzmaßnahmen-VO Siehe Zak 2013/484: Erleichterte Anerkennung und Vollstreckung von Gewaltschutzmaßnahmen 11. 1. 2015 VO (EU) 606/2013,

ABl 2013 L 181/4

Erbrechts-VO (Rom V-VO)

Siehe Zak 2012/508: Regelungen zum Internationalen Zivilverfahrensrecht und Privatrecht bei der Rechtsnach-folge von Todes wegen

17. 8. 2015VO (EU) 650/2012, ABl 2012 L 201/107

Online-Streit beilegungs-VO

Siehe Zak 2013/419: Europaweite Internetplattform zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten aus online abgeschlossenen Verbraucherverträgen

9. 1. 2016 VO (EU) 524/2013,ABl 2013 L 165/1

„GOG-Novelle Wien-Niederösterreich“; Be-zirksgerichte-V Nieder-österreich

Siehe Zak 2012/443: Zusammenlegung des BG Purkersdorf mit dem BG Hietzing als aufnehmendem Gericht

1. 7. 2016

BGBl I 2012/81, I 2014/40, II 2012/204AB 1834, RV 1805

EU-Kontenpfändungs-VO

Siehe Zak 2014/449: Verfahren zur Sicherung von Geld-forderungen durch vorläufi ge Kontenpfändung 18. 1. 2017 VO (EU) 655/2014,

ABl 2014 L 189/59

GE

SE

TZE

S-

VO

RS

CH

LAG „Fortpfl anzungsmedizin-

rechts-Änderungsge-setz 2015 (FMedRÄG 2015)“

Siehe Zak 2015/10: Liberalisierung des Fortpfl anzungs-medizinrechts, ua Öffnung für Frauen in lesbischen Partnerschaften

FMedG ?AB 450 18. 12. 2014RV 445

NE

U

„Gerichtsgebühren-Novelle 2014“

Siehe Zak 2014/815: Gebührenentlastungen in familienrechtlichen Verfahren GGG 1. 7. 2015

BR 18. 12. 2014AB 399, RV 366, 73/ME

BE

G.-

EN

TWU

RF „GebAG-Novelle 2015“ Umgestaltung des Sachverständigengebührentarifs bei

Ärzten GebAG 1. 1. 2015 71/ME 7. 10. 2014

„Passagier- und Fahr-gastrechteagenturge-setz (PFAG)“

Einheitliche Durchsetzungs- bzw Schlichtungsstelle für Fahr- und Fluggastrechte

Ua EisbG, Kfl G, LFG, SchFG ? 41/ME 22. 5. 2014

Aktuelle Gesetzesvorhaben (Stand: 9. 1. 2015)



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Zak 1/2015 13

GESETZGEBUNGART.-NR.: 10

Der VfGH (G 16/2013, G 44/2013 = Zak 2014/40, 31) hat mehrere Regelungen des FMedG, die in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften lebende Frauen daran hinderten, durch künstli-che Befruchtung mit Spendersamen Kinder zu zeugen, mit Ablauf des 31. 12. 2014 als verfassungswidrig aufgehoben, weil er darin eine ungerechtfertigte Diskriminierung gegenüber verschieden-geschlechtlichen Lebensgemeinschaften und Ehen mit nicht fort-pfl anzungsfähigem Mann sah. Der vorliegende Gesetzesvorschlag für das Fortpfl anzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015 (FMedRÄG 2015) nimmt dieses Erkenntnis zum Anlass, das Fort-pfl anzungsmedizinrecht in einigen Bereichen zu liberalisieren. Da-bei wird nicht nur die Öffnung der medizinisch unterstützten Fort-pfl anzung für Frauen, die in einer gleichgeschlechtlichen Lebensge-meinschaft oder eingetragenen Partnerschaft leben, nachvollzogen. Auch Samenspenden bei In-vitro-Fertilisationen, Eizellenspenden sowie – in engen Grenzen – die Präimplantationsdiagnostik werden zugelassen.

Die Regelungen sollen größtenteils an dem der Kundmachung des Gesetzes im BGBl folgenden Tag in Kraft treten.

Im Wesentlichen sind folgende Neuerungen vorgesehen:• Die zulässigen Methoden der medizinisch unterstützten Fortpfl an-

zung stehen nun auch Frauen zur Verfügung, die miteinander in eingetragener Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft leben (§ 2 Abs 2 Z 3 FMedG). Alleinstehenden Frauen bleibt die Fort-pfl anzungsmedizin hingegen weiter verschlossen. Ergänzend wird mit einigen Anpassungen im ABGB, die in Hinblick auf den zeit-lichen Geltungsbereich der Gesetzesaufhebung durch den VfGH bereits rückwirkend mit 1. 1. 2015 in Kraft treten, die Elternschaft der Partnerin der Mutter nach medizinisch unterstützter Fortpfl an-zung geregelt. Wie bei Ehen soll auch bei eingetragenen Partner-schaften die Partnerin die Elternstellung automatisch erlangen, wenn die Partnerschaft im Zeitpunkt der Geburt des Kindes auf-

recht oder die Partnerin nicht früher als 300 Tage zuvor verstorben ist. Ansonsten setzt die Elternschaft ein Anerkenntnis oder eine gerichtliche Feststellung voraus. Als zweiter Elternteil sind auf die Partnerin der Mutter alle auf den Vater oder die Vaterschaft Bezug nehmenden Normen sinngemäß anzuwenden.

• Die Verwendung des Samens eines Dritten für die medizinisch unterstützte Fortpfl anzung, die bisher nur bei der Methode der In-semination erlaubt war, wird auch bei In-vitro-Fertilisationen zu-gelassen (§ 3 Abs 2 FMedG).

• Auch Eizellen einer Dritten dürfen künftig für die medizinisch unterstützte Fortpfl anzung verwendet werden, wenn jene der Frau, bei der die Schwangerschaft herbeigeführt werden soll, nicht fort-pfl anzungsfähig sind (§ 3 Abs 3 FMedG). Dabei gelten bestimmte Altersgrenzen. Eine Eizellenspende ist nur im Alter zwischen 18 und 30 Jahren erlaubt (§ 2b Abs 2 FMedG). Die Frau, der die Eizel-len eingesetzt werden, darf im Zeitpunkt des Behandlungsbeginns das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 3 Abs 3 FMedG).

• Einführung einer „Bedenkfrist“ von 14 Tagen zwischen der ärzt-lichen Beratung und der medizinisch unterstützten Fortpfl anzung (§ 7 Abs 1 FMedG).

• Klarstellung, dass die Zustimmung des Partners bzw der Partne-rin zur medizinisch unterstützten Fortpfl anzung nur höchstper-sönlich, nicht aber von einem Stellvertreter oder Sachwalter erteilt werden kann (§ 8 Abs 2 FMedG).

• Die Präimplantationsdiagnostik soll in drei Fällen als ultima ratio zugelassen werden, nämlich dann, wenn (1) drei Versuche einer medizinisch unterstützten Fortpfl anzung gescheitert sind, (2) es zu drei spontanen Fehl- oder Totgeburten, die mit hoher Wahrschein-lichkeit auf genetische Dispositionen der Kinder zurückzuführen sind, gekommen ist oder (3) aufgrund der genetischen Disposition zumindest eines Elternteils die ernste Gefahr einer Fehl- oder Tot-geburt oder einer schwerwiegenden Erbkrankheit des Kindes be-steht (§ 2a FMedG).

Fortpfl anzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015Stand: Ausschussbericht 17. 12. 2014 (450 BlgNR 25. GP);

Regierungsvorlage 10. 12. 2014 (445 BlgNR 25. GP)

» Zak 2015/10


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14 Zak 1/2015

ART.-NR.: 11

RECHTSPRECHUNG

FAMILIENRECHT

„Doppelresidenzmodell“ bei gemein-samer Obsorge in Ausnahmefällen zulässig

» Zak 2015/ 11

ABGB: § 180 AußStrG: § 107 Abs 2

LGZ Wien 3. 9. 2014, 42 R 321/14p

Wird das Kind seit Längerem von beiden getrennt lebenden El-ternteilen in gleichem Ausmaß mitbetreut („Doppelresidenz“), erscheint die Umstellung der bisher bestehenden Alleinobsor-ge auf gemeinsame Obsorge selbst dann sachgerecht, wenn die Kommunikationsbasis zwischen den Eltern derzeit noch gestört ist.

Das „Doppelresidenzmodell“ widerspricht zwar den Vor-stellungen des Gesetzgebers, der vorgesehen hat, dass im Fall der Obsorge beider Elternteile jener Haushalt festzulegen ist, in dem das Kind hauptsächlich betreut wird. Eine gleichteilige Betreuung ist jedoch nicht kategorisch ausgeschlossen. In Aus-nahmefällen kann sie dem Kindeswohl entsprechen.

Die einstweilige Regelung von Obsorge oder Kontaktrecht gem § 107 Abs 2 AußStrG setzt keine Gefährdung des Kindes-wohls voraus; es genügt, dass das Kindeswohl dadurch geför-dert wird. Entscheidungen, die gravierende Auswirkungen auf die Lebenssituation des Kindes haben und von denen später unter Umständen nur noch schwer abgegangen werden kann, sind aber nicht gedeckt.

Rechtsanwalt als Sachwalter – Vertretung durch Mitarbeiter bei Besuchskontakten fallweise zulässig

» Zak 2015/12

ABGB: § 282 AußStrG: §§ 62, 127

OGH 25. 11. 2014, 10 Ob 72/14g

Aus § 282 S 2 ABGB folgt, dass der Sachwalter den Betroff e-nen mindestens einmal im Monat zu Hause aufsuchen sollte. Dabei handelt es sich um einen Richtwert. Die Besuchskon-takte müssen außerdem nicht unbedingt stets persönlich erfolgen. Wie bei anderen Aufgaben kann sich ein zum Sach-walter bestellter Rechtsanwalt auch bei den Besuchen beim Betroff enen fallweise durch geeignete Mitarbeiter vertreten lassen.


Dass ein naher Angehöriger, dessen Vertretungsbefug-nis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registriert ist, im Sachwalterbestellungsverfahren gem § 127 AußStrG Rekurs erheben kann, gilt analog für den Revisions-rekurs.

Heimaufenthalt – psychiatrisches Intensivbett als zulässige Freiheits-beschränkung

» Zak 2015/ 13

HeimAufG: §§ 3, 4

OGH 29. 10. 2014, 7 Ob 134/14b

Mangels genereller Norm, die den Einsatz verbietet, kann es sich bei einem psychiatrischen Intensivbett (Netzbett) um eine zulässige Freiheitsbeschränkung iSd § 4 HeimAufG han-deln, sofern keine gelinderen Mittel in Frage kommen.

Anmerkung : In Hinblick auf Empfehlungen internationaler und nationaler Stellen ist den Vollzugsbehörden mit Erlass des BMG (BMG-93330/0002-II/A74/2014) der Einsatz von

Netzbetten im Bereich des UbG und des HeimAufG ab 1. 7. 2015 untersagt.

Unterbringung – Einsatz eines Sicherheitsdienstes zum Festhalten des Kranken unzulässig » Zak 2015/14

UbG: § 33

OGH 17. 9. 2014, 7 Ob 119/14x

Die Prüfungskompetenz des Unterbringungsgerichts umfasst auch den Zeitraum zwischen der Einlieferung des Kranken in die Krankenanstalt und dem Abschluss der fachärztlichen Untersuchung.

Das Festhalten der untergebrachten Person zur Ermög-lichung medizinischer oder pfl egerischer Maßnahmen stellt eine Pfl egehandlung dar, die nur von ausgebildetem Pfl ege-personal iSd Gesundheits- und Krankenpfl egeG (GuKG) vor-genommen werden darf. Das Festhalten des Kranken durch Mitarbeiter eines von der Krankenanstalt beauftragten Sicher-heitsdienstes ist auch dann als rechtswidrig zu qualifi zieren, wenn es auf Anordnung des anwesenden Pfl egepersonals er-folgt (hier: um diesem die Vier-Punkt-Fixierung des tobenden Kranken im Bett zu ermöglichen).


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Zak 1/2015 15

RECHTSPRECHUNGART.-NR.: 19

SACHENRECHT

Vertrauensschutz beim Liegenschafts-erwerb – Einsichtnahme in die Urkundensammlung

» Zak 2015/ 15

ABGB: § 1500

OGH 29. 10. 2014, 7 Ob 170/14x

Wenn über jenes Grundstück, dem nach dem Hauptbuch des Grundbuchs dienende Stellung für ein Geh- und Fahrtrecht zu-kommt, in der Natur kein Weg verläuft, darf sich der Erwerber der herrschenden Liegenschaft nicht auf die Eintragung im Hauptbuch verlassen, sondern muss vor dem Erwerb auch in die Urkundensammlung Einsicht nehmen. Wäre aus dem Dienst-barkeitsvertrag ersichtlich gewesen, dass der Servitutsweg gar nicht über dieses Grundstück führt, scheidet ein gutgläubiger Erwerb der Dienstbarkeit durch den Liegenschaftserwerber aus.

Gutgläubiger Eigentumserwerb – keine Nachforschungspfl icht über Eigentumsvorbehalte

» Zak 2015/16

ABGB: §§ 367, 426

OGH 9. 7. 2014, 7 Ob 116/14f

Sofern es nicht bereits durch die Verbindung mit der Haupt-sache zum Eigentumsübergang gekommen ist, erwirbt der Auftraggeber mit der Übergabe, die in der Abnahme des Werks zu sehen ist, das Eigentumsrecht an den vom Installateur ge-lieferten und eingebauten Materialien.

Ohne besondere Anhaltspunkte muss der Besteller nicht davon ausgehen, dass Materialien, die von einem Installateur im Rahmen eines Kauf- oder Werkvertrags geliefert werden, aufgrund eines Eigentumsvorbehalts noch im Eigentum des Vorlieferanten stehen. Fehlende Nachforschungen schließen daher die für den gutgläubigen Eigentumserwerb erforderli-che Redlichkeit nicht aus.

Gutgläubiger Erwerb bereits eingelös-ter Inhaberschuldverschreibungen

» Zak 2015/ 17

ABGB: § 371

OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 173/14v

Inhaberschuldverschreibungen und die darin verbrieften Ansprüche (hier: Teilschuldverschreibungen für eine Anleihe

der Republik Österreich) können gem § 371 ABGB gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben werden. Eine Einschrän-kung auf die Fälle des § 367 ABGB (Erwerb von einem Unter-nehmer bzw Vertrauensmann oder in einer Versteigerung) besteht nicht.

Ob die Redlichkeit iSd § 371 ABGB bereits bei leichter oder erst bei grober Fahrlässigkeit entfällt, bleibt off en. Im vorlie-genden Fall hat der Erwerber die Inhaberschuldverschreibun-gen, deren Fälligkeit schon im Jahr 1993 eingetreten ist, 2004 bzw 2012 in einem Auktionshaus und bei einem Händler für historische Wertpapiere zu einem Bruchteil des Nominales an-gekauft, wobei er wegen des fehlenden Entwertungsvermerks von ihrer Werthaltigkeit ausging. Dass er zuvor keine Nachfor-schungen angestellt hat, ist ihm nicht einmal als leichte Fahr-lässigkeit vorzuwerfen.

Dem gutgläubigen Erwerber der Inhaberschuldverschrei-bungen kann der Schuldner nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Wertpapiere bereits eingelöst worden sind. Ein Zah-lungseinwand könnte nur dann erhoben werden, wenn dieser Umstand dem Erwerber bereits beim Kauf bekannt war oder aus den Papieren selbst erkennbar ist.

Keine Ersitzung des Eigentums durch Jagdausübung (I)

» Zak 2015/18

ABGB: § 1460

OGH 22. 10. 2014, 3 Ob 121/14m

Die Ausübung der Jagd stellt keinen ausreichenden Besitzakt dar, um das Eigentum an der betroff enen Liegenschaft zu er-sitzen. Dies gilt auch im alpinen Bereich.

Anmerkung : Bestätigung von 2 Ob 1524/95. Siehe auch 1 Ob 137/14z = Zak 2015/19, 15. Umgekehrt kann die Ausübung des Jagdrechts durch den

Eigentümer nach 1 Ob 177/11b die Ersitzung durch andere Besitz-akte nicht verhindern.

Keine Ersitzung des Eigentums durch Jagdausübung (II)

» Zak 2015/ 19

ABGB: § 1460

OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 137/14z

Bei der Ausübung der Jagd handelt es sich selbst dann um kei-nen für die Ersitzung des Eigentums ausreichenden Besitzakt, wenn es um „unproduktive“ Flächen geht, die nicht anders genutzt werden (hier: Felsen und Geröll im alpinen Gelände). Gleiches gilt für Begleitmaßnahmen der Jagd wie die Errich-tung von Hochsitzen, die Erhaltung von Pirschwegen und die Markierung des Jagdreviers.


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16 Zak 1/2015

RECHTSPRECHUNG ART.-NR.: 20

Zur Ersitzung des Eigentumsrechts können nur solche Be-sitzakte führen, welche die volle Zugehörigkeit der Sache zum Besitzausübenden deutlich sichtbar zum Ausdruck bringen. Für die Ersitzung des Eigentums an einer hochalpinen Alm durch landwirtschaftliche Nutzung kann zwar nicht dieselbe Bewirtschaftungsintensität verlangt werden wie bei Flächen in tieferen Lagen. Die bloße Beweidung der off enen Almfl äche reicht aber nicht aus.

Anmerkung : Siehe auch 3 Ob 121/14m = Zak 2015/18, 15. Dass die Beweidung für die Ersitzung des Eigentumsrechts nicht genügt, hat der OGH bereits in 3 Ob 24/14x = Zak

2014/592, 314 ausgesprochen.

Unterlassungsanspruch gegen das Herabwerfen von Gegenständen von einer Aussichtsplattform » Zak 2015/ 20

ABGB: § 364 Abs 2

OGH 30. 10. 2014, 8 Ob 20/14w

Der Anrainer einer öff entlich zugänglichen Aussichtsplatt-form kann gegen die Gebietskörperschaft, in deren Eigentum die Plattform steht, mit nachbarrechtlicher Unterlassungskla-ge vorgehen, wenn Besucher immer wieder Gegenstände auf sein Grundstück fallen lassen und rechtliche Möglichkeiten bestehen, dieses Verhalten zu unterbinden.

SACHVERHALT

Die beklagte Stadt ist Eigentümerin einer frei zugänglichen Aus-sichtsplattform (offensichtlich geht es um die Aussichtsplattform am Linzer Pöstlingberg). Es kommt immer wieder vor, dass Besu-cher – teils absichtlich, teils aus Versehen – Gegenstände von der Plattform auf das darunter liegende Grundstück der klagenden Pri-vatstiftung fallen lassen. Die Plattform steht unter Denkmalschutz. Die Errichtung von Barrieren (wie einer Glaswand oder Fangnet-zen) wird nach den Feststellungen vom Bundesdenkmalamt nicht genehmigt.

Mit der vorliegenden nachbarrechtlichen Klage soll die Beklagte dazu verpfl ichtet werden, dafür zu sorgen, dass keine Gegenstände mehr auf das Grundstück der Klägerin geworfen werden. Die Beklag-te wendete insb ein, dass an der Aussichtsplattform ein nicht ein-schränkbarer Gemeingebrauch besteht und sie nicht in der Lage ist, die Störungen zu verhindern.

ENTSCHEIDUNG

Abweichend vom Erstgericht, das der Argumentation der Beklagten gefolgt war, gab das Berufungsgericht der Klage statt. Der OGH bestätigte diese Entscheidung. In der kurzen Begründung ging er davon aus, dass keine öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Beschränkungen des Eigentums nachgewiesen wurden, die die

Beklagte daran hindern würden, die Nutzung der Aussichtsplatt-form so zu regeln, dass Emissionen auf das Grundstück der Klä-gerin unterbunden werden. Dass das Aufstellen von Verbotstafeln nicht effektiv wäre, stehe dem Unterlassungsanspruch der Kläge-rin nicht entgegen, weil die Beklagte nicht auf diese Maßnahme beschränkt sei, sondern „die Nutzung der Plattform umfassend regeln“ könne.

SCHULDRECHT

Qualifi zierter Verzug beim Sanie-rungsplan – Mahnung mit einfacher E-Mail genügt nicht

» Zak 2015/ 21

IO: § 156a ABGB: § 886

OGH 21. 8. 2014, 3 Ob 104/14m

Die Begünstigungen des Sanierungsplans gehen gem § 156a IO nur bei qualifiziertem Zahlungsverzug verloren, der eine schriftliche Mahnung voraussetzt. Mahnungen in Form von einfachen E-Mails ohne elektronische Signatur erfüllen dieses Schriftformgebot nicht. Mitteilungen ohne eigenhändige Unterschrift des Gläubigers genügen zu las-sen, würde dem Formzweck widersprechen, der darin liegt, dem Schuldner die Folgen des Verzugs eindringlich vor Au-gen zu führen.

Zak 2015/8, 9:Entscheidungsbesprechung von G. Neumayer

Ausbildungsvertrag zum Pferde-physiotherapeuten absolut nichtig

» Zak 2015/ 22

ABGB: §§ 877, 879 Abs 1 AusbildungsvorbehaltsG: § 1 Abs 1 Z 9

OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 142/14k

Gem § 1 Abs 1 Z 9 AusbildungsvorbehaltsG ist die Ausbil-dung zu Tätigkeiten, die im TierärzteG geregelt sind, der Veterinärmedizinischen Universität Wien vorbehalten. Ein von einer anderen Institution (hier: einem Verein) angebo-tener Lehrgang für Pferdephysiotherapie, der auch bzw so-gar schwerpunktmäßig auf Heilbehandlungen am kranken Tier abzielt, verstößt gegen diesen Vorbehalt. Die geschlos-senen Ausbildungsverträge sind wegen Gesetzwidrigkeit in vollem Umfang absolut nichtig. Dass im Rahmen des Lehr-gangs auch Inhalte vermittelt werden, die nicht unter den Ausbildungsvorbehalt fallen, rechtfertigt keine teilweise Wirksamkeit.


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Zak 1/2015 17


Der Zweck des Ausbildungsvorbehalts erfordert die Rück-abwicklung der im Rahmen des nichtigen Vertragsverhält-nisses erbrachten Leistungen, die gem § 877 ABGB zu erfolgen hat. Der Lehrgangsteilnehmer hat auch dann Anspruch auf Rückzahlung des Ausbildungsentgelts, wenn er den Lehrgang bereits absolviert hat. Dass der Lehrgang auch erlaubte Inhal-te umfasste, die von dem Teilnehmer genützt werden können (hier: im Rahmen des freien Gewerbes der Tiermassage an ge-sunden Tieren), und daher ein Gegenwert erbracht wurde, ist im Rückzahlungsprozess nur zu berücksichtigen, wenn der Be-klagte einen Zug-um-Zug-Einwand erhoben hat.

Schenkung auf den Todesfall – Veräußerungs- und Belastungsverbot als Widerrufsverzicht » Zak 2015/ 23

ABGB: §§ 364c, 956 GBG: § 94 Abs 1

OGH 4. 9. 2014, 5 Ob 39/14t

Gem § 956 ABGB ist eine Schenkung auf den Todesfall nur dann als Vertrag (und nicht bloß – bei Einhaltung der dafür vorgesehenen Form – als Vermächtnis) gültig, wenn darüber ein Notariatsakt errichtet wurde, der sowohl eine ausdrück-liche Annahmeerklärung des Geschenknehmers als auch einen Widerrufsverzicht des Geschenkgebers enthält. Nach der Rsp handelt es sich beim Widerrufsverzicht um kein blo-ßes Form-, sondern um ein materielles Wirksamkeitserfor-dernis.

§ 956 ABGB gilt auch für gemischte Schenkungen, nicht je-doch für entgeltliche Rechtsgeschäfte auf den Todesfall. Ob ein rein entgeltliches oder ein zum Teil unentgeltliches Rechtsge-schäft vorliegt, hängt vom Parteiwillen ab. Die Annahme einer gemischten Schenkung setzt teilweisen Schenkungswillen vo-raus; die objektive Inäquivalenz der Leistungen reicht nicht aus.

Solange sich aus dem Wortlaut des Vertrags über die Über-gabe einer Liegenschaft auf den Todesfall keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen (teilweisen) Schenkungswillen er-geben, ist im Grundbuchverfahren von einem entgeltlichen Rechtsgeschäft auszugehen, das nicht die Form- bzw Wirk-samkeitserfordernisse des § 956 ABGB erfüllen muss. Die For-mulierung im Vertrag, dass es sich „um ein gemischtes Rechts-geschäft im Familienkreis handelt und daher eine Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte ausgeschlossen ist“, genügt jedoch als Hinweis auf eine gemischte Schenkung.

Der Zweck des Widerrufsverzichts liegt darin, den Ge-schenkgeber vor übereiltem Handeln zu bewahren. In Hin-blick darauf ist die Einräumung eines Veräußerungs- und Be-lastungsverbots durch den Geschenkgeber einem ausdrückli-chen Widerrufsverzicht gleichzuhalten, auch wenn das Verbot lediglich obligatorische Wirkung hat und nicht im Grundbuch eingetragen werden soll oder kann.

Abwicklungsregeln für Kreditkarten-zahlungen als Obliegenheiten

» Zak 2015/24

ABGB: §§ 914, 1298, 1400

OGH 21. 10. 2014, 4 Ob 133/14h

Bei den Regeln, die der Vertragshändler nach den Vereinba-rungen mit dem Kreditkartenunternehmen bei der Abwick-lung von Kreditkartenzahlungen zu beachten hat, handelt es sich nicht um Verpfl ichtungen, deren Nichteinhaltung scha-denersatzpfl ichtig machen kann, sondern um Obliegenhei-ten, deren Nichtbeachtung bei missbräuchlichen Vorgängen zum Entfall des Zahlungsanspruchs des Vertragshändlers führt bzw dem Kreditkartenunternehmen die Rückforde-rung einer bereits geleisteten Zahlung ermöglicht. Die Be-weislast für eine Obliegenheitsverletzung des Vertragshänd-lers triff t das Kreditkartenunternehmen. § 1298 ABGB ist nicht anwendbar.

In ergänzender Vertragsauslegung ist davon auszugehen, dass der Zahlungsanspruch des Vertragshändlers gegen das Kreditkartenunternehmen auch bei missbräuchlichen Zah-lungsvorgängen besteht, wenn er sich an die vereinbarten Abwicklungsregeln und Handlungsanleitungen gehalten hat oder ihn an deren Nichteinhaltung kein Verschulden trifft.

Eine dem Vertragshändler zur Kenntnis gebrachte Empfeh-lung des Kreditkartenunternehmens stellt noch keine verein-barte Obliegenheit dar.

Anmerkung: Der vorliegende Fall betraf eine missbräuchliche Kreditkartenzahlung, bei der dem Zahler das Terminal überge-ben werden musste, um den PIN-Code der Kreditkarte einzu-

geben („Chip-mit-PIN-Transaktion“). Der Zahler konnte auf dem Ter-minal die nach Eingabe der PIN erschienene Meldung, dass zur Auto-risierung eine telefonische Rückfrage beim Kreditkartenunterneh-men erforderlich ist, bestätigen und einen erfundenen Genehmigungscode eingeben. Da keine Online-Verbindung mehr bestand, akzeptierte das System in dieser Phase jeden beliebigen Code (siehe zu dieser Sicherheitslücke auch 10 Ob 23/13z = Zak 2013/578, 319, wo allerdings dem Zahler das Terminal überlassen wurde, obwohl die Eingabe der PIN gar nicht erforderlich war).

Das Kreditkartenunternehmen vertrat die Auffassung, dass der Vertragshändler keinen Zahlungsanspruch hat, weil er gegen seine Obliegenheit verstoßen habe, eine telefonische Genehmigung ein-zuholen. Der mit der Kreditkartenzahlung befasste Mitarbeiter hätte außerdem das Terminal nach Eingabe der PIN durch den Zahler so-fort „zurückdrehen“ müssen.

Nach Ansicht des OGH besteht der Zahlungsanspruch, sofern den Vertragshändler kein Verschulden trifft. Dies wäre der Fall, wenn ihm die Sicherheitslücke, die vom Kreditkartenunternehmen zu ver-treten sei und durch einfache technische Vorkehrungen geschlossen werden könnte (wie etwa einen Warnton bei Notwendigkeit der tele-fonischen Autorisierung), im Zeitpunkt des Zahlungsvorgangs unbe-kannt war. Das Verfahren wird zur Sachverhaltsergänzung vor dem Erstgericht fortgesetzt.


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18 Zak 1/2015

ART.-NR.: 25RECHTSPRECHUNG

MIET- UND WOHNRECHT

Mietzinsanhebung – soziale Schutz-würdigkeit eines Lebensmittelge-schäfts mit höherwertigem Angebot » Zak 2015/ 25

MRG: § 12a Abs 2

OGH 23. 10. 2014, 5 Ob 164/14z

Die Mietzinsanhebung gem § 12a MRG ist nur beschränkt zu-lässig, wenn der Geschäftsraummieter in einer ertragsschwa-chen und sozial schutzwürdigen Branche tätig ist.

Außerhalb des Kreises der Nahversorger kann die Schutz-würdigkeit der Branche nur bei Vorliegen besonderer Umstän-de bejaht werden. Dass ein Lebensmittelgeschäft auch dann noch als Nahversorger zu qualifi zieren ist, wenn es ausgefalle-ne oder höherwertige Waren anbietet (wie zB Straußensteaks, Hirschschinken, Wildschweinsalami, „Naturparkbier“, „Wild-alpwasser“ und Bananen-Curry-Suppe), ist vertretbar (Zurück-weisung des Revisionsrekurses).

Anmerkung : Gem § 12a Abs 2 MRG ist der angemessene Be-trag, auf den der Hauptmietzins angehoben werden kann, „unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten

Geschäftstätigkeit“ zu ermitteln. In bzw seit der grundlegenden E 5 Ob 109/97h = JBl 1997, 724 legt der OGH diese – vom Wortlaut her unklare – Anordnung dahin aus, dass der Mietzins lediglich auf einen geringeren Betrag als den „vollen“ angemessenen Hauptmiet-zins iSd § 16 Abs 1 MRG angehoben werden darf, wenn (1) der Mie-ter in einer typischerweise ertragsschwachen Branche tätig ist und (2) diese Branche eine schützenswerte soziale Aufgabe in den Ver-sorgungsstrukturen des Einzugsgebiets erfüllt. Als nicht schutzwürdig qualifi ziert hat der OGH • Apotheken (5 Ob 84/01s = wobl 2002/14; in Hinblick auf den

ohnedies gegebenen Bestandschutz); • den Möbelhandel (5 Ob 109/97h = wobl 1998/3); • eine Souvenirhandlung (5 Ob 288/97g = wobl 1998/130); • Restaurants in der Wiener Innenstadt (5 Ob 25/98g = RdW 1998,

459: „der ersten Kategorie“; 5 Ob 135/02t = ZRInfo 2002/414: überwiegend von Touristen frequentiert);

• eine Café-Konditorei mit gehobenem Angebot in guter Geschäfts-lage (5 Ob 108/00v = RdW 2000/715);

• die Herstellung und den Verkauf von Maßhemden (5 Ob 129/99b = wobl 2000/9);

• eine Buchhandlung in der Wiener Innenstadt, deren Sortiment zur Hälfte aus juristischer und zur Hälfte aus fremdsprachiger Lite-ratur besteht und die sich auf den Fernabsatz konzentriert (5 Ob 168/05z = Zak 2006/57, 36).

Sozial schutzwürdig erschienen dem OGH neben dem hier verfah-rensgegenständlichen Lebensmittelgeschäft ein Buchgeschäft in

der Wiener Innenstadt, dessen Angebot nicht fachspezifi sch einge-schränkt ist (5 Ob 323/98f = RdW 1999, 340), sowie eine Spiel-warenhandlung (5 Ob 294/03a = ZRInfo 2004/124).

Videoüberwachung in der Wohnungs-eigentumsanlage – Entfernungs-anspruch der anderen Wohnungs-eigentümer » Zak 2015/ 26

ABGB: §§ 16, 523 WEG: § 16

OGH 21. 10. 2014, 10 Ob 57/14a

Eine Überwachungskamera, die ein Wohnungseigentümer im Außenbereich an seinem Objekt zur Abschreckung von Einbrechern angebracht hat, greift in unzulässiger Weise in die Interessen der anderen Wohnungseigentümer ein, wenn sie so ausgerichtet ist, dass auch Allgemeinfl ächen der Woh-nungseigentumsanlage (hier: Zufahrt zu Parkfl ächen) gefi lmt werden. Die beeinträchtigten Wohnungseigentümer können nicht nur Unterlassung, sondern auch die Entfernung der Ka-mera begehren. Ein Wohnungseigentümer ist für die Klage auch dann aktiv legitimiert, wenn er sein Wohnungseigen-tumsobjekt nicht selbst nutzt.

Passivlegitimation der Wohnungs-eigentümer für Eigentumsfrei-heitsklage wegen Eingriff s bei Hauserrichtung

» Zak 2015/27

ABGB: § 523 ZPO: § 228

OGH 19. 11. 2014, 6 Ob 70/14h

Wenn im Zuge der Errichtung des Wohnhauses dauerhaft in das Eigentum des Grundnachbarn eingegriff en worden ist (hier: durch die Aufmauerung von Ziegeln und den Einbau einer Verblechung zur Regenwasserableitung auf dessen Feuermauer), sind die Mit- und Wohnungseigentümer als mit-telbare Störer für die Eigentumsfreiheitsklage des Nachbarn passiv legitimiert.

Bei der Eigentumsfreiheitsklage setzt das Feststellungsbe-gehren kein rechtliches Interesse voraus. Es ist selbst dann zu-lässig, wenn ein Unterlassungsbegehren zum selben Gegen-stand möglich ist oder gar gleichzeitig erhoben wird.


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Zak 1/2015 19


SCHADENERSATZ

Kein Rechtsvorrang für auf dem Gehsteig fahrenden Radfahrer

» Zak 2015/ 28

ABGB: §§ 1304, 1311 StVO: § 19 Abs 1, § 68 Abs 1 ZPO: § 235 Abs 5, § 477 Abs 1 Z 4

OGH 23. 10. 2014, 2 Ob 100/14s

Ein Radfahrer, der sich grob verkehrswidrig verhält, weil er entgegen § 68 Abs 1 StVO nicht auf der Fahrbahn, sondern auf einem Gehsteig oder Gehweg fährt, kann sich gegenüber einem querenden Fahrzeuglenker nicht auf den Rechtsvor-rang berufen.

Verschuldensteilung im Verhältnis 1:1: Ein Kfz-Lenker kolli-dierte beim Abbiegen mit einem von rechts kommenden Rad-fahrer, weil er zuvor sekundenlang nicht in dessen Richtung geblickt hatte. Dem Radfahrer ist vorzuwerfen, dass er nicht auf der rechten Fahrbahn, sondern auf einem links verlaufen-den Gehweg fuhr, weshalb er sich auch nicht auf den Rechts-vorrang berufen kann (Zurückweisung der Revision).

Wenn es durch die Richtigstellung der Parteibezeichnung zu einem Personenwechsel kommt, muss die neu beigezoge-ne Partei die gegenüber der falschen Partei gesetzten Prozess-handlungen nicht gegen sich gelten lassen. Dass die Adressen oder der Rechtsvertreter der neuen und der falschen Partei ident sind, kann daran nichts ändern.

Die Weiterverwendung der bisherigen Verfahrensergeb-nisse gegenüber der neu beigezogenen Partei erfüllt aber nicht den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (Verletzung des rechtlichen Gehörs), wenn der Stoff in einer weiteren Ver-handlung neuerlich erörtert wurde und sie somit die Möglich-keit hatte, ihren Prozessstandpunkt mündlich vorzutragen.

Zak-Verkehrsunfalltabelle:

http://zak.lexisnexis.at/tabellen

Sicherungspfl ichten bei Skirennen und -trainings

» Zak 2015/29

ABGB: § 1295 Abs 1

OGH 30. 10. 2014, 8 Ob 95/14z

Wer ein Skirennen oder Renntraining veranstaltet, hat gegen-über den Teilnehmern strengere Sicherungspfl ichten als ein gewöhnlicher Pistenhalter. Mit vollkommen ungewöhnlichen Unfallabläufen muss aber nicht gerechnet werden (hier: ein erfahrener Trainingsteilnehmer stieß nach Verschneiden in einem fl achen und an sich ungefährlichen Pistenabschnitt gegen einen Holzpfosten, der in einiger Entfernung zum Stre-ckenverlauf am Pistenrand aufgestellt war, obwohl angesichts

seines Fahrvermögens zu erwarten gewesen wäre, dass er dem Hindernis ausweichen oder davor anhalten kann).

Stellt der Skilift- und Pistenhalter die Skipiste für ein Ren-nen oder Training einem Veranstalter zur Verfügung, der selbst die Absperrung und die Setzung des Kurses übernimmt, treff en die strengeren Sicherungspfl ichten grundsätzlich nicht ihn, sondern allein den Veranstalter.

Anmerkung : Vgl 8 Ob 58/06x = Zak 2006/543, 318.

Produkthaftung – Strangulations-gefahr beim Überfahren des Netz-kabels mit der Bodenpoliermaschine

» Zak 2015/ 30

PHG: § 5 Abs 1

OGH 22. 10. 2014, 3 Ob 168/14y

Dass in Hinblick auf die Grenzen der technischen und wirt-schaftlichen Machbarkeit von Sicherungseinrichtungen ein ge-wisses Restrisiko bleibt, macht ein Produkt noch nicht fehlerhaft.

Um der Gefahr zu begegnen, dass der Bediener einer pro-fessionellen Bodenpoliermaschine von dem bei der Über-fahrt eingezogenen Netzkabel stranguliert wird, reicht ein Totmannschalter, der die Maschine nach Loslassen innerhalb einer halben Sekunde zum Stillstand bringt, in Verbindung mit entsprechenden Sicherheitsanweisungen aus.

Beachte die Judikaturübersicht zu Konstruktions-, Produktions- und Instruktionsfehlern in Zak 2011/608, 327.

VERFAHRENSRECHT

Keine Befangenheit wegen berufl icher Kontakte

» Zak 2015/ 31

JN: § 19 Z 2

OGH 15. 10. 2014, 7 Nc 26/14d

Berufl iche und kollegiale Kontakte des Richters mit einem Rechtsanwalt, der Partner der vertretenden Rechtsanwalts-gesellschaft ist (hier: als Mitautor eines von diesem herausge-gebenen Kommentars und Vortragender bei von diesem ver-anstalteten Seminaren), begründen noch nicht den Anschein der Befangenheit.


Jederzeit und überall abrufbar: zak.lexisnexis.at

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20 Zak 1/2015

ART.-NR.: 32

SCHULDRECHT

» Zak 2015/32

Bollenberger, Geldwert und Vertrags-änderung, RdW 2014, 691.Zur Frage, ob eine Entgelterhöhung auf-grund einer in einem Telekommunikations-vertrag vorgesehenen Wertsicherungsklau-sel als Vertragsänderung iSd Art 20 Abs 2 Universaldienst-RL 2002/22/EG zu werten ist und dem Kunden daher das Sonderkündi-gungsrecht nach § 25 Abs 3 TKG zustehen muss, hat der OGH (8 Ob 72/13s = Zak 2014/487, 262) vor Kurzem ein Vorabent-scheidungsersuchen an den EuGH gerichtet. Der Autor geht auf die Hintergründe ein. Sei-ner Auffassung nach ist die Vorlagefrage zu verneinen, weil die Wertsicherung keine Än-derung, sondern die dauerhafte Wahrung der Äquivalenz von Leistung und Preis bezweckt.

SCHADENERSATZ

» Zak 2015/33

Stabentheiner, Entwidmung und Sperre von Schipisten und Schi-routen – und einige Addenda zu den bisherigen Thesen über die Pistensi-cherung, ZVR 2014, 384.

LITERATURÜBERSICHTauf einen normativen Maßstab abstellen. Eine Obliegenheit zur Verwendung hätte einen „un-bestreitbaren“ Nutzen (wobei der Autor auch eine gegenteilige Ansicht zitiert) und würde den persönlichen Freiraum nicht unzumutbar einschränken. Nicht nur im sportlichen Bereich, sondern zumindest bereits bei jedem etwas höheren Risiko (etwa bei Fahrten auf „hoch-frequentierten“ Straßen) sei das Tragen eines Helms daher erforderlich. Die Beweislast für die fehlende Kausalität des Nichtgebrauchs für Kopfverletzungen treffe analog § 106 Abs 2 und 7 KFG den Radfahrer. Beachte zum Thema auch Fluch, Helmpfl icht beim Sport – ein Rechtsupdate, Zak 2014/811, 428.

VERFAHRENSRECHT

» Zak 2015/35

Barth, Der Parteiantrag auf Normen-kontrolle im Familienrecht, iFamZ 2014, 280.Der Beitrag geht aus familienrechtlicher Pers-pektive auf den seit 1. 1. 2015 möglichen Indi-vidualnormenkontrollantrag an den VfGH im Zi-vilverfahren ein (siehe dazu auch Zak 2015/7, 5). Ua stellt der Autor die für das Familienrecht bedeutsamen Ausnahmetatbestände dar und vertritt die Auffassung, dass Außerstreitverfah-ren zur Durchsetzung von Obsorge- und Kon-taktrechtsregelungen iSd § 110 AußStrG unter die Ausnahme für Exekutionsverfahren fallen.

» Zak 2015/36

Koller, Eintritt und Sperrwirkung der Schiedshängigkeit, ecolex 2014, 1056.Der Autor wendet sich gegen die vom OGH in 6 Ob 84/14t = RdW 2014/712 obiter vertretene Auffassung, dass Schiedshängig-keit iSd § 584 Abs 3 ZPO erst eintritt, wenn die Schiedsklage dem Beklagten durch das konstituierte Schiedsgericht zugestellt wur-de. Den Parteien sollte es freistehen, den Zeitpunkt der Schiedshängigkeit durch Ver-einbarung festzulegen. Mangels Vereinba-rung sollte der erste Zugang des verfahrens-einleitenden Schriftstücks beim Beklagten maßgeblich sein, auch wenn die Zustellung nicht vom Schiedsgericht, sondern – wie in der Praxis üblich – vom Gegner oder von der Schiedsinstitution vorgenommen worden ist.

Der Autor berichtet von den Ergebnissen des 33. Seilbahnsymposiums, das sich insb mit der Widmung bzw Entwidmung von Skipisten, dem Pistenschluss und der Pistensperre sowie de-ren Folgen für die Pistensicherungspfl ichten befasste. Weiters bekräftigten die Teilnehmer dort die These, dass mobile Beschneiungsge-räte vom Pistenhalter lediglich mit einem Sicht-netz abgesichert werden müssen, wenn sie in einem übersichtlichen Bereich aufgestellt wer-den; eine Abpolsterung sei nicht erforderlich.

» Zak 2015/34

Karner, Anm zu ZVR 2014/218.Zu 2 Ob 99/14v = Zak 2014/828, 436: Da ein Radfahrer, der mit sportlichen Ambitio-nen am Straßenverkehr teilnimmt und sich dabei besonderen Risiken aussetzt, in eige-ner Sache sorglos handelt, wenn er keinen Fahrradhelm trägt, ist ihm ein Mitverschulden an den bei einem fremdverschuldeten Un-fall erlittenen Kopfverletzungen anzulasten, das die Kürzung des dafür angemessenen Schmerzengeldes um 25 % rechtfertigt.

Der Autor begrüßt die Entscheidung als Schritt in die richtige Richtung. Seiner An-sicht nach sollte die Rsp bei der Frage, ob das Nichttragen eines Radhelms eine Sorg-losigkeit in eigener Angelegenheit begründet, weniger auf die faktische Helmtragequote als

REZENSION

» Zak 2015/37

Csoklich/Scheuba, Standesrecht der Rechtsanwälte, Wien 20142 (Lexis-Nexis, 244 Seiten, 49,00 €).Das bewährte Werk liegt nunmehr in einer aktuellen Neuaufl age vor. Das BRÄG 2013 und die Neuordnung der Verwaltungsge-richtsbarkeit sind bereits ebenso berücksich-tigt wie die Berufsqualifi kations-RL. Die bei-den Herausgeber können ihre langjährigen Erfahrungen als Mitglieder des Ausschusses der RAK Wien einbringen. Der Band vereint Beiträge mehrerer Autoren. Nach einem einführenden Kapitel zur Organisation der Rechtsanwaltschaft (Auer, S 1) behandeln Birnbaum und Pörner (S 13 ff) den Weg zum Rechtsanwaltsberuf. Weitere Beiträge be-

handeln die Berufsbefugnisse (Csoklich), die Begründung und Beendigung des Auf-tragsverhältnisses (Csoklich), das materielle Standesrecht (Csoklich/Scheuba), Werbung (Scheuba), die Berufsüberwachung (Csok-

lich) sowie das Disziplinar- (Rant) und Ho-norarrecht (Kutis). Ein Kapitel über Europäi-sches Standesrecht und Europäische Stan-despolitik schließt das Werk ab.Die Darstellung ist stets übersichtlich, gut gegliedert und enthält auch eine Vielzahl weiterführender Literatur- und Rechtspre-chungshinweise. Ein Anhang (S 179 ff) enthält Muster für verschiedene praktisch wichtige Anträge von der Ausstellung der LU oder BU über den Antrag auf Eintragung, Wiedereintragung, verschiedene Anmeldun-gen von Rechtsanwalts-Gesellschaften etc. Ein unentbehrlicher Behelf.

Georg E. Kodek



Europäisches Gerichtsstands- und VollstreckungsrechtDie erste Kommentierung der EuGVVO 2012!

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Die neue Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsver ordnung Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia-VO oder EuGVVO 2012) löst mit 10. 1. 2015 die alte EuGVVO 2000 (VO Nr. 44/2001) ab. Sie regelt insb die internationale Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten. Wesentliche Ände-rungen betreffen einzelne Zuständigkeitsbestimmungen, die Gerichtsstandsverein-barung, die rügelose Einlassung und die internationale Rechtshängigkeit. Völlig neu geregelt wurde zudem die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile.

Dieses Werk stellt die erste Kommentierung der EuGVVO 2012 dar. Daneben werden insbesondere auch die Abweichungen des Übereinkommens von Lugano kommentiert, das vor allem im Verhältnis zur Schweiz nach wie vor anzuwenden ist.

Das Werk be ndet sich auf dem Stand vom 10. 1. 2015 und stellt die vierte Au age des 1997 erschienenen, von Dietmar Czernich und Stefan Tiefenthaler herausgegebenen Kurzkommentars „Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel“ dar.

Die Herausgeber:

Mag. Dr. Dietmar Czernich, LL.M. (NYU) ist Rechtsanwalt bei CHG Czernich Rechtsan-wälte in Innsbruck und Honorarprofessor an der Universität Innsbruck.

Dr. Georg E. Kodek, LL.M. ist Hofrat des Obersten Gerichtshofs und Universitätsprofes-sor an der Wirtschaftsuniversität Wien.

Dr. Peter G. Mayr ist Universitätsprofessor am Institut für Zivilgericht liches Verfahren der Universität Innsbruck.

4. Au age | Preis ca. € 99,–Wien 2015 | ca. 550 Seiten

Best.-Nr. 30080004ISBN 978-3-7007-6024-5

Erscheint im Jänner 2015

Herausgeber:

Georg E. KodekMatthias Neumayr

Zivilrecht aktuell

1/2015, S. 1 – 20Art.-Nr. 1 – 37

Pbb

. Erscheinung

sort W

ien, 1030 Wien, M

arxergasse 25, G

Z 06z036710 P, ISSN 1996-2428

Thema

Martin Stefula:

Der Parteiantrag auf Normenkontrolle an den VfGH in Zivilverfahren

Georgia Neumayer:

Der Form halber … Aus Anlass von 3 Ob 104/14m = Zak 2015/21, 16

GesetzgebungAktuelle Gesetzesvorhaben

Fortpfl anzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015

RechtsprechungUnterbringung – Einsatz eines Sicherheitsdienstes zum Festhalten des Kranken unzulässig

Keine Ersitzung des Eigentums durch Jagdausübung

Passivlegitimation der Wohnungseigentümer für Eigentums-freiheitsklage wegen Eingriffs bei der Hauserrichtung

1/2015 zak.lexisnexis.at

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