1

LOGICĂ JURIDICĂ Suport de curs pentru

Învăţământul la Distanţă

2

CUPRINS I. Informaţii generale.......................................................................................... ..4 • Date de identificare a cursului...............................................................................................4 • Condiţionări şi cunoştinţe prerechizite.................................................................................4 • Descrierea cursului.................................................................................................................4 • Organizarea temelor în cadrul cursului...............................................................................5 • Formatul şi tipul activităţilor implicate de curs..................................................................9

• Materiale bibliografice obligatorii........................................................................................9

• Calendarul cursului...............................................................................................................9

• Politica de evaluare şi notare...............................................................................................10

• Elemente de deontologie academică....................................................................................11

• Studenţi cu dizabilităţi.........................................................................................................12

• Strategii de studiu recomandate..........................................................................................12

II. Suportul de curs..............................................................................................13 Modulul I.LOGICA JURIDICĂ ŞI LOCUL EI ÎN SISTEMUL LOGICII................................13

Modulul II. SISTEMUL LOGIC AL DREPTULUI. METODE DE INTERPRETARE JURIDICĂ....16

Modulul III. LIMBAJUL JURIDIC. ANALIZA LOGICĂ A LIMBAJULUI JURIDIC. LOGICA ÎNTREBĂRILOR……………………………………………………………………………………….20 Modulul IV. PRINCIPIILE LOGICE. PRINCIPIUL RAŢIUNII SUFICIENTE ŞI CAUZALITATEA ÎN DREPT……………………………………………………………………………………………….23 ModululV.NOŢIUNEA JURIDICĂ. JUDECATA.................................... ........................................24

Modulul VI.INDUCŢIA ŞI METODELE INDUCTIVE..... ..........................................................30

3

Modulul VII. SILOGISMUL. CARACTERISTICI ALE SILOGISMULUI JURIDIC......................32 Modulul VIII. LACUNA JURIDICĂ. ANTINOMIA.........................................................................34 Modulul IX. INTERPRETAREA LOGICĂ A LEGILOR. ANALOGIA ŞI ALTE METODE DE INTREPRETARE....................................................................................................................................39 Modulul X. LOGICA DEONTICĂ........................................................................................................37 Modulul XI. LOGICA TEHNICII LEGISLATIVE. PREZUMŢIA ŞI FICŢIUNEA ÎN DREPT........48

Modulul XII. DEMONSTRAŢIA........................................................................................................51 Modulul XIII. ARGUMENTAREA. SOFISMELE ŞI ARGUMENTELE IRELEVANTE.................53

Modulul XIV. LOGICĂ ŞI RETORICĂ JURIDICĂ............................................................................55 III. Anexe..............................................................................................................57 Bibliografia completă a cursului......................................................................................57

4

I. Informaţii generale • Date de identificare a cursului

Date de contact ale titularului de curs:

Nume: ARTHUR MIHAILA Birou: Cabinet 215, et. 2, Facultatea de Drept, Str. Avram Iancu nr. 11, Cluj-Napoca Telefon: 0740240022 E-mail: arthurmihaila@yahoo.co.uk

Date de identificare curs şi contact tutori:

LOGICĂ JURIDICĂ Anul I, Semestrul II Tipul cursului: opţional. Tutor: ARTHUR MIHAILA E-mail: arthurmihaila@yahoo.co.uk

• Condiţionări şi cunoştinţe prerechizite Pentru această disciplină, nu există cursuri a căror parcurgere şi promovare să condiţioneze înscrierea la cursul de faţă. • Descrierea cursului În practica de zi cu zi juristul este nevoit sa aplice legea, care este o normă cu caracter general, unor fapte individuale. Deşi la prima vedere acest proces este simplu de multe ori practicianul se confruntă cu dificultăţi serioase. Uneori legea este clară însă există şi situaţii în care ea este neclară sau lacunară. Cateodată prevederile legate de o faptă juridică sunt răspândite în cuprinsul mai multor legi sau chiar a mai multor ramuri juridice. În domeniul dreptului civil sau comercial juristul trebuie sa facă conexiuni între prevederile generale, valabile pentru toate actele juridice din domeniul dreptului privat şi prevederile speciale, specifice situaţiei în cauză. Logica juridică este un instrument ajutător foarte util în aceste situaţii fiind uneori indispensabilă pentru rezolvarea unor speţe. Cursul de faţă încearcă să ofere acele cunoştinţe de logică juridică ce s-ar putea dovedi utile juristului. El abordează diverse teme şi concepte dintre care le amintim pe următoarele: (1) sistemul logic al dreptului; (2) metode de interpretare juridică; (3) principiile logice; (4) noţiunea - caracteristici şi tipuri de noţiuni; (5) judecata; (6)inducţia şi metodele inductive; (7) caracteristicile silogismului juridic; (8) lacuna juridică; (9) antinomia; (10) interpretarea logică a legilor şi convenţiilor; (11) analogia şi alter metode de interpretare; (12) logica deontică – adică logica specifică normelor în general şi a normelor juridice în special; (13) logica tehnicii legislative; prezumţia şi ficţiunea; (14) demonstraţia; (15) argumentarea.

5

• Organizarea temelor în cadrul cursului I. LOGICA JURIDICĂ ŞI LOCUL EI ÎN SISTEMUL LOGICII Capitolul circumscrie obiectul logicii in general şi al logicii juridice în particular şi oferă câteva repere istorice ale dezvoltării disciplinei. În cadrul capitolului sunt prezentate următoarele teme: (1) Definiţia şi obiectul logicii (2)Scurt istoric al logicii (3) Structura logicii – tipuri de logică. Pentru această temă pot fi consultaţi: Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; A.Aarnio, On legal reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977; Gh. Mihai, Elemente constructive de logică juridică, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1982; Perelman, C., „Logique formelle et logique informelle” în „De la méthaphisique a la rhetorique”, Bruxelles: Editions de l’Universite de Bruxelles, 1986; Virally, M., La pensée juridique, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1960. II. SISTEMUL LOGIC AL DREPTULUI. METODE DE INTERPRETARE JURIDICĂ Capitolul abordează probleme legate aplicarea practică a diverselor metode de interpretare, dintre care ne interesează în special metoda logică. Dreptul este structurat sub forma unui sistem logic însă metodele de interpretare folosite diferă în dreptul public faţă de dreptul privat. Dreptul privat oferă o mai mare libertate de interpretare juristului pe când în diversele ramuri ale dreptului public face o interpretare restrictivă, limitată la termenii stricţi ai legii. Capitolul abordează următoarele teme: (1) sistemul logic al dreptului (2) logica aplicabilă în drept (3) metode de interpretare şi metode logico-juridice, (4) metoda logică propriuzisă (5) metoda hermeneutică; (6) metoda dogmatică; (7)metoda intuitivă; (8) metoda carteziană. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Hage, J., Studies in legal logic, New York: Springer, 2005; Hage, J., Reasoning with rules: An Essay on legal reasoning and its underlying logic, New York: Verlag, 1990; Hyam, M., Advocacy skills, London: Blackstone Press Limited, 1990; Lasson, K.; Margulies, S., Learning Law: The mastery of legal logic, Carolina Academic Press, 1992; PERELMAN Chaïm, Logique juridique, Paris, Dalloz, 1976. ; Quine, Willard V. O., Méthodes de logique, Paris, Armand Colin, 1984 ; Rebault, H., L’ interpretation des normes: L’objectivite de la méthode herméneutique, Paris: L’Harmattan, 1997; Sourioux, J.L.; Lerat, P., L’analise de texte: Méthode générale et applications au droit, Paris: Dalloy, 1997 III. LIMBAJUL JURIDIC. ANALIZA LOGICĂ A LIMBAJULUI JURIDIC. LOGICA ÎNTREBĂRILOR Dreptul este un domeniu în care limbajul are un rol esenţial. Juristul interpretează conceptele prevăzute în lege le compară, încearcă să le suprapună peste fapte reale. Dreptul foloseşte un limbaj specific – limbajul juridic, de cele mai multe ori greu de înţeles de către profani. Acest capitol este dedicat analizei specificităţii limbajului juridic. Capitolul este structurat astfel : (1) gândire logică şi limbaj juridic ; (2) tipuri de limbaj ; (3) funcţiile limbajului juridic ; (4) adagiile sau maximele juridice – rolul lor în logica juridică (5)limbajul normativ ; (6) limbajul judiciar (7) logica întrebărilor şi răspunsurilor.

6

Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Adjukiewicy, K., Pragmatic logic, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1974; Grecu, C. (ed) Logica interogativă şi aplicaţiile ei, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1982; Deleanu, I.; Deleanu, S., Adagii şi locuţiuni latine în dreptul românesc, Cluj-Napoca: Dacia, 2003; Fabreguettes, P., La logique judiciaire et l’art de juger, Paris: Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1914; Sourioux, J.L.; Lerat, P., Le language du droit, Paris: P.U.F., 1975; Ştef, F., Dicţionar de expresii juridice latine, Bucureşti: Oscar Print, 1995. IV. PRINCIPIILE LOGICII. PRINCIPIUL RAŢIUNII SUFICIENTE ŞI RAŢIONALITATEA ÎN DREPT Principiile logicii sunt reguli de maximă generalitate ale gândirii corecte. Toate raţionamentele nostre trebuiesc să respecte aceste principii. Capitolul este structurat astfel : (1) Prezentare sumară a principiilor logice ; (2) Caracteristici ale principiilor logice ; (3) principiul identităţii ; (4) principiul noncontradicţiei (5) principiul terţului exclus, (5) principiul raţiunii suficiente Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Botezatu, P., Introducere în logică, Iaşi: Polirom, 1997; Enescu, G., Tratat de logică, Bucureşti: Ed. Lider, 1997; Enescu, G., Dicţionar de logică, Bucureşti: Bucureşti: Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1985; Perelman, Chaïm et Foriers, Paul, La preuve en droit, Bruxelles, Bruylant, 1981 ; Stoianovici, D.; Dima, T.; Marga, A., Logică generală, Bucureşti: E.D.P., 1991. V. NOŢIUNEA JURIDICĂ. JUDECATA. O analiză corectă a oricărui discurs sau forme de gândire porneşte de la analiza formelor logice elementare şi ajunge într-un final la cercetarea raţionamentelor complicate. Formrlr gândirii logice pot fi împărţite în trei mari categorii: noţiuni, judecăţi şi raţionamente. Noţiunile sunt unităţile de bază ale gândirii la fel cum atomii sunt unităţile de bază ale materiei. În cadrul gândirii oamenii compară noţiuni sau le atribuie proprietăţi efectuând astfel judecăţi. Uneori gândurile nostre sunt mai complexe fiind alcătuite din lanţuri logice de judecăţi. Aceste înşiruiri de judecăţi se numesc raţionamente. În cadrul acestei secţiuni sunt analizate noţiunile şi judecăţile iar în cele două capitole următoare raţionamentele. Capitolul este structurat astfel: (1) Noţiunea juridică – definiţie; (2) structura noţiunilor – sferă şi conţinut; (3) clasificarea noţiunilor; (4)operaţii logice asupra noţiunilor – definiţia, diviziunea, clasificarea; (5) Judecata – tipuri de judecăţi; (forme de judecăţi cognitive. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Botezatu, P., Introducere în logică, Iaşi: Polirom, 1997; Enescu, G., Tratat de logică, Bucureşti: Ed. Lider, 1997; Petrovici, Teoria noţiunilor, Iaşi: Polirom,1998; Surdu, A., Logică clasică şi logică matematică, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1971; Stoianovici, D.; Dima, T.; Marga, A., Logică generală, Bucureşti: E.D.P., 1991 VI.INDUCŢIA ŞI METODELE INDUCTIVE Raţionamentele sunt mai multe judecăţi care ne conduc spre o concluzie. Raţionamentele pot fi de două feluri - inductive sau deductive. Inducţiile, pe care le vom studia în acest capitol, sunt mai multe judecăţi cu privire la cazuri singulare care conduc spre o concluzie generala. Temele studiate sunt structurate astfel: (1) raţionamentul – consideraţii preliminare, (2) caliditatea raţionametului; (3) inducţia; (4) tipuri de inducţie – de la particular la particular şi de la particular la general; (5) metodele inductive.

7

Pentru această temă pot fi consultaţi: Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Dima, T., Metodele inductive, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1975; Jeffrey, R. (ed.), Probability and the art of judgement, Cambridge: Cambridge University Press, 1992; Jeffrey, R.C., The logic of decision, Chicago: Chicago University Press, 1990; Hacking, I., An introduction to probability and inductive logic, Cambridge: Cambridge University Press, 2001; Mill, John Stuart, Système de logique déductive et inductive, Paris, Felix Alcan, 1896 ; Skirms, B., Choice and chance: An introduction to inductive logic, London: Wadshworth Publishing, 1999. VII. SILOGISMUL. CARACTERISTICI ALE SILOGISMULUI JURIDIC. Raţioanmentul care pleacă de la prevederi generale pe care le aplică unor situaţii particulare se numeşte silogism. Silogismul este un raţionamentîn care din două judecăţi care au un termen comun se deduce o a treia care are drept termeni termenii necomuni ai primelor judecăţi. În cadrul capitolului sunt abordate următoarele probleme: (1)definiţia şi structura silogismului; (2) legile generale ale silogismului (3) entimema - adică silogismul în are nu este formulată explicit o premiză; (4) combinaţii de silogisme – polisilogismul, soritul, dilema; (5) silogismul juridic. Pentru această temă pot fi consultaţi: Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Botezatu, P., Valoarea deducţiei, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1971; Didilescu, I ; Botezatu, P., Silogistica. Teoria clasică şi interpretările moderne, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976; Enescu, G., Tratat de logică, Bucureşti: Editura Lider, 1997; Hubien H. (ed.), Le raisonnement juridique, Actes du congrès mondial de philosophie sociale, Bruxelles, Bruylant, 1971; Kalinowski, G., La logique déductive : Essai de présentation aux juristes, Paris, P.U.F., 1996 ; Lucas, T. (ed.), Initiation à la logique formelle, Bruxelles, De Boeck, 2003; Perellman, Chaim, Justice et raison, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963. VIII. LACUNA JURIDICĂ. ANTINOMIA. Câteodată o speţă nu poate fi încadrată în lege. Judecătorul este însă obligat să rezolve litigiul ivit şi să ofere o soluţie. Situaţiile cel mai dificil de rezolvat sunt cele în care legea care trebuie să reglementeze situaţia lipseşte sau cele în care există mai multe prevederi legale care se contrazic. Cele două situaţii sunt lacuna juridică şi antinomia şi sunt analizate în cadrul acestui capitol. Capitolul este structurat astfel: (1) teoria lacunei juridice; (2) lacună şi antinomie; (3) reglementarea lacunei; (4) tipuri de lacună juridică; (5) soluţionarea lacunei juridice. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Kelsen, H., General theory of law and state, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1949; Perelman, C., Droit, morale et philosophie, Paris : Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1976 ; Perelman C. (ed.), Les antinomies en droit, Bruxelles : Bruylant, 1965 ; Perelman, C. (ed.), Le problemes des lacunes en droit, Bruxelles : Etabissements Emile Bruylant, 1968 ; Ziembinski,Z, Practical logic, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1978. IX. INTERPRETAREA LOGICĂ A LEGILOR. ANALOGIA ŞI ALTE METODE DE INTERPRETARE Uneori legile sunt formulate neclar. Noţiunile din cuprinsul legii pot avea fie o sferă prea largă fie o sferă prea îngustă. De asemenea este posibil ca prevederile privind o situaţie juridică să fie răspândite în cuprinsul mai multor articole sau chiar legi. De asemenea juristul trebuie să combine prevederile dreptului material cu cele de drept procesual. Pentru rezolvarea acestor situaţii se folosesc diverse

8

metode logice de interpretare a legii. În capitolul care tratează această temă sunt abordate următoarele probleme: (1) interpretarea convenţiilor – prevederi ale codului civil; (2) metode de interpretare a legilor – interpretare ordinară şi interpretare extensivă; (3) analogia juridică; (4) interpretarea ab absurdum; (5) interpretarea a fortiori ratione (6) a maiori ad minus; (7) criterii logice de folosire a legilor de interpretare. Pentru această temă pot fi consultaţi: Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Beal, E., Cardinal rules of legal interpretation, London:William S. Hein & Co., 2000; Eremia, M.C., Interpretarea juridică, Bucureşti: All, 1998; Goldstein, L. (ed.), Precedent in law, Oxford: Oxford University Press, 1987; Levi, E.H., An introduction to legal reasoning, Chicago: University of Chicago Press, 1962; Marmor, A., Interpretation and legal theory, New York: Hart Publishing, 2005; Weinreb, L., Legal Reason: The use of analogy in legal argument, Cambridge: Cambridge University Press, 2005. X. LOGICA DEONTICĂ Normele cuprind atât propoziţii de tip cognitiv cât şi propoziţii de tip normativ. Corpul principal al unei norme este alcătuit din prescripţii cu caracter de obligaţie, interdicţie sau permisiune. Aceste prescripţii sunt studiate de logica deontică care este o logică a normelor. Capitolul care tratează logica deontică este structurat astfel: (1) origini ale logicii deontice; (2) tipuri de norme; (3) structura şi analiza normelor; (4) validitatea normelor; (5) direcţii în logica deontică. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Kalinowski, G., Etudes de logique déontique, Paris : LGDJ, 1972 ; Klami, H.T., Three essays on the theory of legal norms, Helsinki: Soumalainen Tiedeakatemia, 1986, Nute, D., Defeasible deontic logic, Dortrecht: Kluver Academic Publisher, 1997; Soetman, A., Logic in law: Remarks on logic and rationality in normative reasoning, especially in law, New York: Springer, 1988; Wright, G. H., Normă şi acţiune, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1982; Ziembinski,Z, Practical logic, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1978. XI. LOGICA TEHNICII LEGISLATIVE. PREZUMŢIA ŞI FICŢIUNEA ÎN DREPT. Pentru ca o normă să poată fi aplicată cu uşurinţă ea trebuie structurată potrivit unor criterii logice. Atunci când formulează prevederile normative legiuitorul este procupat în primul rând de rezolvarea echitabilă a situaţiei. În acest scop el poate folosi diverse procedee care deformează realitatea admiţând ca existentă o realitate inexistentă (prin asimilarea situaţiei juridice a copilului adoptat de pildă cu cea a urmaşului biologic al familiei respective deşi între copilul adoptat şi părinţi nu există relaţii de rudenie) sau negând existenţa unor fapte sau realităţi dacă astfel se creează o situaţie mai echitabilă pentru subiectul de drept respectiv. În acest capitol sunt studiate următoarele aspecte ale tehnicii legislative: (1) logica tehnicii legislative – generalităţi; (2) operaţii logice folosite în activitatea de elaborare alegilor (3) procedee de conceptualizare folosite de legiuitor; definirea – procedeul cifrajului şi enumerării; (4) prezumţiile şi ficţiunile. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Bergeal, C., Savoir rediger un texte normatif: loi, décret, arrêté, circulaire, Paris: Berger-Levrault, 1997; Bissardon, S., Guide de language juridique: Les pieges à éviter, Paris: Litec, 2002; Cornu, G., Linguistique juridique, Paris: Montchrestien, 2000; Deleanu, I.; Mărginean, V., Prezumţiile în drept, Cluj-Napoca: Dacia, 1981; Raymondis, L.M.; Guern, M., Le language de la justice pénale, Paris:

9

Editions du CNRS, 1976; Schroeder, F.M., Le nouveau style judiciaire, Paris: Dalloy, 1978; Zlătescu, V.D., Introducere în legistica formală, Bucureşti: Oscar Print, 1996. XII. DEMONSTRAŢIA Pentru a câştiga un proces juristul trebuieşte să demonsterze că interpretarea pe care o dă legii sau încadrarea juridică a faptelor în cauză este corectă. În acest scop el poate folosi două tipuri de fundamentare a aserţiunilor sale: demonstraţia, atunci când legea este clară sau situaţia de fapt poate fi probata cu certitudine (prin probe acceptate de codurile de procedură) sau argumentarea, atunci când legea este neclară sau faptele respective nu pot fi probate cu certitudine pentru că există doar probe circumstanţiale. În cadrul acestui capitol este abordată demonstraţia iar în cadrul capitolului următor argumentarea. Capitolul tratează următoarele teme: (1) funcţii ale fundamentării aserţiunilor; (2) forme ale fundamentării – asemănări şi deosebiri între demonstraţie şi argumentare; (3) caracterizarea demonstraţiei, (4) elementele demonstraţiei; (feluri de demonstraţie); (5) reguli ale demonstraţiei valide. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Aarnio, A., On legal reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977; Botezatu, P., Valoarea deducţiei, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1971; Kiiveri, M., Comparative legal reasoning and european law, New York: Springer, 2001; PERELMAN Chaïm, Logique juridique, Paris, Dalloz, 1976 ; Perelman, Chaïm et Foriers, Paul, La preuve en droit, Bruxelles, Bruylant, 1981 ; Ruggero, A.J., Logic for lawyers: A guide to clear legal thinking, New York: National Institute for trial advocacy, 1997; Ziembinski,Z, Practical logic, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1978. XIII. ARGUMENTAREA. SOFISMELE ŞI ARGUMENTELE IRELEVANTE Argumentarea este o formă de fundamentare care se foloseşte atunci când legea nu acoperă situaţia juridică respectivă sau este neclară. De asemenea folosim argumentarea atunci când nu putem proba faptele cu certitudine şi ne bazăm doar pe probe circumstanţiale. Capitolul este structurat astfel: (1) caracterizarea argumentării; (2) scopul argumentării; (3)validitatea argumentării; (4) aprecierea argumentelor juridice; (5) argumentele legale; (6) argumente irelevante din punct de vedere juridic. Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Horovitz, J., Law and logic: A critical account of legal argument, New York: Springer, 1972; Hamblin, C. L., Fallacies, Londres, Methuen & Co, 1970; Perelman Chaïm, Logique et argumentation, Bruxelles, Presses universitaires de Bruxelles, 1968 ; Sălăvăstru, C., Teoria şi practica argumentării, Iaşi: Polirom, 2003; Reboul, O., „La figure et l’argument” în „De la méthaphisique a la rhetorique”, Bruxelles: Editions de l’Universite de Bruxelles, 1986; Ruggero, A.J., Logic for lawyers: A guide to clear legal thinking, New York: National Institute for trial advocacy, 1997; Vannier Guillaume, Argumentation et droit, Paris, Presses Universitaires de France, 2001 ; Vignaux, G., L’argumentation, Geneve: Librairie Droz, 1976; Warburton, N., Cum să gândim corect şi eficient, Bucureşti: Editura Trei, 1999;Woods John et Walton, Douglas,Critique de l'argumentation, logique des sophismes ordinaires, Paris, Kimé, 1992. XIV. LOGICĂ ŞI RETORICĂ JURIDICĂ Argumentele probatorii sau legale sunt prezentate de către avocat sau procuror în cadrul unui discurs juridic. Pentru ca discursul să convingă trebuiesc respectate unele reguli de prezentare ale lui care ţin nu numai de logică ci şi de retorică. Modul în care sunt articulate argumentele în cadrul discursului este studiat de retorica juridică. În acest capitol sunt prezentate câteva aspecte ale retoricii. Temele sunt organizate astfel: (1)tipuri de discurs juduciar; (2)structura discursului judiciar.

10

Pentru această temă pot fi consultaţi Mateuţ, G.; Mihăilă,A., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998; Arthur Mihăilă, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008; Frost, M. Introduction to classical legal rhetoric: A lost heritage, London: Ashgate Publishing, 2005; Manolescu, M.I., Arta avocatului: Şapte prelegeri, Bucureşti: Humanitas, 1998; Mihai, G., Retorica tradiţională şi retorici moderne, Bucureşti: All, 1998; Manual de dezbateri academice, Murariu, V. (trad.), Iaşi: Polirom, 2002; Mootz, F.J., Rhetorical knowdlege in legal practice and critical legal theory, Toscaloosa: University of Alabama Press, 2006; Perelman. C., The realm of rhetorique, Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press,1982.

• Formatul şi tipul activităţilor implicate de curs Pentru această disciplină, studentul are libertatea de a-şi gestiona singur, fără constrângeri, modalitatea şi timpul de parcurgere a cursului. Sesiunile de consultaţii faţă în faţă sunt facultative şi vor fi organizate în urma solicitării prealabile a cursantului.

• Materiale bibliografice obligatorii Mihăilă,A; Mateuţ, G., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998. (lucrarea tratează în întregime cele 14 capitole propuse pentru studiu şi a fundamentat elaborarea acestui silabus). • Calendarul cursului

Luna

Tema

Termen

predare / Locaţia

Capitole

Bibliografie obligatorie

Fe

brua

rie

I. Logica juridică şi locul ei în sistemul logicii II. Sistemul logic al dreptului. Metode de interpretare juridică III. Limbajul juridic.

Mihăilă,A; Mateuţ, G., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

Pr

egăt

ire

cure

ntă

Mar

tie

IV. Principiile logice. Principiul raţiunii suficiente şi cauzalitatea în drept V. Noţiunea juridică. Judecata VI. Inducţia şi metodele inductive VII. Silogismul. Caracteristici ale silogismului juridic

Mihăilă,A; Mateuţ, G., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

11

Apr

ile

Silogismul 15 mai VIII. Lacuna juridică. Antinomia IX. Interpretarea logică a legilor. Analogia şi alte metode de interpretare X. Logica deontică XI. Logica tehnicii legislative. Prezumţia şi ficţiunea în drept

Mihăilă,A; Mateuţ, G., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

Mai

XII. Demonstraţia XII. Argumentarea. Sofismele şi argumentele irelevante XIV. Logică şi retorica juridică

Mihăilă,A; Mateuţ, G., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

• Politica de evaluare şi notare La această disciplină, examinarea constă în parcurgerea unei probe scrise, presupunând tratarea a trei subiecte teoretice care constituie subcapitole sau paragrafe distincte din curs. Cursanţii trebuie sa elaboreze şi un referat pe tema menţionată mai sus. Pentru elaborarea acestui referat pot folosi materiale bibliografice procurate de la bibliotecile judeţene sau de la Biblioteca Centrală Universitara „Lucian Blaga” din Cluj-Napoca. De asemenea se pot folosi surse de pe internet. În toate cazurile sursele vor fi menţionate în note de subsol sau de final. Nu se acceptă ca referatul să reproducă un capitol sau subcapitol din curs sau articole copiate de pe internet. Pe parcursul referatului se pot prezenta şi opinii ale autorilor cu condiţia ca acestea să fie argumentate sau susţinute prin trimiteri la lucrări ştiinţifice. Lipsa referatului se sancţionează cu 1 punct în minus la nota finală. Mai jos, poate fi consultat un exemplu de grilă de notare:

12

LOGICĂ JURIDICĂ – EXAMEN Timp de lucru: 1 h, 30 min.

La corectare, se acordă un punct din oficiu.

1. Metoda de interpretare hermeneutică – 3 p. 2. Analogia – 3 p. 3. comparaţi demonstraţia şi argumentarea – 3 p.

• Elemente de deontologie academică Utilizarea de materiale bibliografice neautorizate în timpul examenului (a), ca şi recurgerea la mijloace tehnice de consultare a unei atare bibliografii pe durata examinării (utilizarea de instrumente / materiale ce nu sunt admise într-o situaţie de testare, precum casca bluetooth, de exemplu) (b) sau completarea examenului de către o persoană neautorizată (c) constituie fraudă şi se sancţionează cu excluderea studentului din examen, după întocmirea unui proces verbal de constatare a fraudei. Ulterior, exmatricularea studentului poate fi pusă în atenţia Consiliului profesoral al facultăţii. • Studenţi cu dizabilităţi Studenţii afectaţi de dizabilităţi motorii sau intelectuale sunt invitaţi să contacteze titularul de curs la adresele menţionate la pagina 4 (inclusiv prin e-mail, la adresa arthurmihaila@yahoo.co.uk) pentru a identifica eventuale soluţii în vederea oferirii de şanse egale acestora. • Strategii de studiu recomandate Materia este structurată pe 14 module, corespunzând unui număr de 14 săptămâni (un semestru). Pentru a obţine performanţa maximă, este recomandat un număr minim de 2 ore de studiu / săptămână pentru parcurgerea suportului de curs. O strategie optimă de studiu include 5 etape (I. Lectura de familiarizare; II. Lectura de aprofundare; III. Memorarea datelor esenţiale; IV. Recapitularea extinsă; V. Recapitularea schemei logice a modulului).

13

II. Suportul de curs

MODULUL I.

LOGICA JURIDICĂ ŞI LOCUL EI ÎN SISTEMUL LOGICII Scopul şi obiectivele După parcurgerea acestui modul studentul trebuie înţeleagă ce este logica şi să distingă diferitele ramuri ale acestei discipline. Capitolul oferă şi câteva repere istorice ale dezvoltării logicii. Schema logică a modulului - etimologia termenului de „logică” - concepţii despre obiectul logicii - scurt istoric al logicii. Momente esenţiale: Aristotel şi naşterea logicii, Francis Bacon şi John Stuart Mill creatori ai logicii inductive, Leibnity, Boole Frege şi naşterea logicii simbolice, logicile aplicate. - structura logicii: logică clasică şi logică modernă, logică formală, logică matematică şi logică simbolică, logică deductivă şi logică inductivă, logică bivalentă şi logică polivalentă, logică pură şi logici aplicate.

Conţinut informaţional

Termenul “logică” provine de la grecescul logos care înseamnă cuvânt, gând, vorbire, raţiune. Se pare că pentru prima dată acest termen a fost folosit de către Alexandru din Afrodisia.

Aristotel, întemeietorul logicii ca ştiinţă nu a folosit termenul de logică. El considera că logica este un „instrument al ştiinţelor”, o metodă ce trebuieşte să fie folosită în cadrul oricărei cercetări.

Stoicii considerau că logica este o teorie a cunoaşterii şi a raţionamentului propoziţional.

Descartes definea logica drept „arta de a conduce bine intalectul în căutarea adevărului”.

În perioada modernă deseori logica se contaminează cu concepte filosofice. Kant considera că logica este o teorie a cunoaşterii legand-o de cunoaţterea apriori. Hegel încerca să creeze o logică dialectică.

În tradiţia psihologismului logic (Hobbes, Locke, Berkeley, Hume, etc) logica ţine de studiul psihologiei gândirii.

Logica este ştiinţa gândirii corecte sau studiul validităţii inferenţelor deductive. Scopul logicii este de a proba validitatea unor raţionamente, de a elabora legi în conformitate cu care un adevăr poate fi derivat din alte adevăruri.

Începuturile logicii sistematice sunt legate de gândirea filosofică din Grecia antică. Athanase Joja consideră că apariţia logicii e determinată de înflorirea dreptului şi matematicii în Atena secolului IV î.e.n. Logica s-a născut ca ştiinţă a deducţiei valide iar juriştii antici au

14

elaborat metode de argumentare şi convingere prin îmbinarea unui lanţ de raţiona,mente valide. Pledoariile lui Isocrates, Isaios şi Demostene ne dovedesc stadiul înalt de dezvoltare al tehnicii argumentării juridice în acea perioadă. În afară de retorica juridică, o altă obârşie a logicii poate fi găsită în matematică. Matematica şi dreptul au puncte de contact sub aspectul formei, aceasta fiind necesară în vederea probării raţionamentelor şi formării ipotezelor.

Elemente de logică pot fi găsite în scrierile lui Parmenide, Zenon, Platon, şi în cele ale sofiştilor însă aceşti autori nu au prezentat sistematizat descoperirile lor.

Întemeietorul logicii ca ştinţă este Aristotel care a reuşit să producă un tratat de logică care acoperă majoritatea domeniilor logicii. Lucrările lui Aristotel au fost reunite sub numele de Organon şi cuprind şase cărţi : - Categoriile – în care este abordată tema noţiunilor cu gradul cel mai mare de generalitate, - Despre interpretare, care analizează propoziţiile, raporturile dintre ele şi principiile logicii. - Analitica primă, care este dedicată studiului silogismului categoric şi modal. - Analitica secundă, consacrată teoriei demonstraţiei. - Topica, dedicată argumentării dialectice. - Respingerile sofistice, care înfăţişează principalele probleme ale argumentării eristice şi ale erorilor logice.

Până în perioada modernă în logică nu s-au făcut decât progrese minore logica devenind un canon.

Un nou pas înainte în logică a fost făcut de către John Stuart Mill care a dezvoltat logica inductivă, o ramură a logicii care poate fi folosită în cercetarea juridică.

O altă înoire în logică a fost adusă de Gottfried Leibnitz şi de către George Boole care au renunţat la limbajul natural şi au dezvoltat un sistem logic bazat pe simboluri.

Secolul XX este marcat de ramificarea logicii, de construirea unor sisteme logice pornind de la probleme particulare şi de dezvoltarea unor teorii logice neclasice. În această perioadă au apărut o logică modală dezvoltată de C.I. Lewis, logica polivalentă a lui J. Lukasiewicz, logica deontică a lui G. H. von Wright, metalogica, etc. Totodată au fost impulsionate cercetările de logică aplicată : logică juridică (Z, Ziembinski, C. Perelman, G. Kalinovski, etc).

Formele sau subsistemele logicii pot fi clasificate în funcţie de diferite criterii. În funcţie de criteriul cronologic, logica a fost împărţită în logica clasică (aristotelică

sau tradiţională) şi logică modernă. Logica clasică foloseşte limbajul natural şi a fost divizată în teoria noţiunii, teoria judecăţii şi teoria raţionamentului. Logica clasică foloseşte cu precădere metoda deductivă. Logica modernă abandonează limbajul natural în favoarea limbajului simbolic. În acest domeniu au fost elaborate diverse sisteme de calcul logic.

În funcţie de metodele folosite pentru verificarea validităţii şi de domeniile abordate, logica poate fi împărţită în logică formală, logică simbolică şi logică matematică. Logica formală studiază formele propoziţionale şi metodele de raţionament care ne permit o trecere validă de la raţionamentele adevărate la alte raţionamente adevărate. Logica formală foloseşte mai ales metodele deducţiei şi inducţiei. Logica simbolică este o logică formală care foloseşte limbajul simbolic şi încearcă să elimine limbajul natural din perimetrul logicii. Prin simbolizare a fost restrânsă însă aria de aplicare practică a logicii şi s-a ajuns la elaborarea unor demonstraţii şi lanţuri de raţionamente fără acoperire în realitate. Logica matematică reprezintă un domeniu de intersecţie între logica simbolică şi matematică. Unii autori consideră că această disciplină studiază logica cu metodele matematicii (axiomatizare şi calcul în primul rând). Alţi autori consideră că logica matematică are drept obiect analiza fundamentelro matematicii.

15

În funcţie de tipul de inferenţe folosit pentru descoperirea adevărului, logica este împărţită în logică deductivă şi logică inductivă. Logica deductivă este acea parte a logicii care studiază modalităţile de trecere validă de la judecăţi adevărate cu acelaşi grad de generalitate la judecăţi adevărate cu acelaşi grad de generalitate sau cu grad de generalitate mai mic. Păstrarea certitudinii validităţii unui astfel de raţionament este plătită prin aportul nul de cunoştinţe noi aduse de metoda deductivă. Tocmai de aceea în epoca modernă a fost elaborată logica inductivă, care cuprinde raţioanamente prin care se trece de la judecăţi particulare la alte judecăţi particulare sau la judecăţi generale. Metodele inductive duc la o oarecare incertitudine asupra valorii de adevăr a rezultatelor (acestea căpătând mai mult o validitate de tip probabilistic) dar sunt larg folosite în cercetarea ştiinţifică.

În funcţie de numărul de valori de adevăr cu care operează, putem avea logică bivalentă, trivalentă sau logică polivalentă (n-valentă). Logica bivalentă operează cu două valori de adevăr – adevărat sau fals, a treia valoare neexistând. Ea a constituit domeniul principal de studiu alogicii clasice aristotelice, care neglija în mare parte modalităţile şi era bazată pe principiulterţului exclus. Logica bivalentă ocupă cea mai mare parte a logicii pure. Spre deosebire de propoziţiile studiate de logica tradiţională, care nu puteau fi decât adevărate sau false, logica modernă a pus în evidenţă existenţa uinor propoziţii cărora nu li se poate atribui una dintre cele două valori – de pildă propoziţiile probabile sau cele cu valoare nedeterminată, care privesc un eveniment din viitor ce se poate sau nu se poate realiza. Deci alături de adevărat sau fals se adaugă « posibilul » ca ca a treia valoare de adevăr. Logica polivalentă merge mai departe pe această linie admiţând existenţa a diverse tipuri de propoziţii alături de cele adevărate sau false. Acest lucru este realizat prin modalizarea valorilor logice (necesar-adevărat, necesar-fals, posibil adevărat, posibil-fals, etc) sau prin reinterpretarea matematică a unor sisteme axiomatice.

Potrivit conceptelor tematice de bază putem împărţi logica în mai multe sectoare : logica raţionamentelor certe (cognitivă, care se suprapuneaproape perfect peste logica clasică), logica modală (a necesităţii, a întâmplării, a posibilităţii, etc), logica deontică (a normelor : permis, interzis, obligatoriu), logica epistemică (a cunoaşterii), logica probabilităţilor, logica preferinţei, logica valorilor, logica judecăţilor de gust, etc.

În funcţie de gradul în care logica se implică în diversele domenii ale realităţii, ea se împarte în logică pură şi logică aplicată. Logica pură este o logică formală care urmăreşte elaborarea unor forme generale de propoziţii şi a unor legi valabile în toate domeniile cunoaşterii. Logica aplicată este logica folosită în diverse domenii specifice. Logici aplicate sunt logica juridică, logica microfizicii, logica matematică, etc.

16

MODULUL II

SISTEMUL LOGIC AL DREPTULUI. METODE DE INTERPRETARE JURIDICĂ Scopul şi obiectivele Aplicarea logicii în domeniul dreptului este favorizată de faptul că dreptul este strucurat sub forma unui sistem ierarhizat în care fiecare element depinde de celălalt. În cadrul său studenţii ajung să cunoscă diferenţele de aplicare a metodelor logice dintre domeniul dreptului privat şi cel al dreptului public şi să identifice câteva dintre cele mai folosite metode de interpretare din domeniul juridic. Schema logică a modulului - structura sistemului juridic; caracteristici ale interpretării logice în cele două mari domenii + dreptul public şi dreptul privat. - caracteristici ale sistemului normativ - conceptul de metodă, tipuri de metode. - metoda logică - metoda hermeneutică - metoda dogmatică - metoda carteziană - metoda intuitivă. Conţinut informaţional

Dreptul este un sistem de norme care poate fi abordat dintr-o perspectivă logică. El este alcătuit pe de o parte dintr-o structură de norme organizate în ramuri şi instituţii juridice iar pe de altă parte dintr-o structură paralelă de principii, noţiuni şi reguli juridice nescrise dar care pot fi desprinse prin analiza sistemului legislativ sau impuse ideologic de către sistemul politic.

Dreptul este un sistem ierarhizat , piramidal, alcătuit din norme mai puternice ca tărie şi norme mai slabe, care trebuiesc interpretate în conformitate cu regulile impuse de normele superioare. Cele mai importante norme sunt cele constituţionale cărora le urmează ca tărie normele organice iar apoi cele ordinare. În plus, sistemul normativ este organizat pe ramuri împărţite în două mari trunchiuri – cel al dreptului public şi cel al dreptului privat.

Sistemul de norme este completat de un sistem de principii juridice care reprezintă sinteze ale normelor sau expresii ale ideologiei juridice dominante în epocă. Aceste principii pot fi principii ale întregului drept român (principiul democraţiei, principiul egalităţii în faţa legii, principiul separaţiei puterilor în stat etc), principii de ramură (principiul proprietăţii, cel al egalităţii în faţa legii civile sau principiul ocrotirii şi garantării drepturilor subiective civile în dreptul civil; principiul legalităţiirăspunderii, principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, principiul individualizării răspunderii penale în dreptul penal, etc) sau principii ale unei sau unor instituţii de drept (de pildă principiul proximităţii relaţiei de rudenie în cazul instituţiei succesiunii legale). Principiile au rol de axiome în cadrul sistemului dreptului – ele păot servi ca fundament în orice demonstraţie sau argumentare. De asemenea principiile asigură flexibilitatea în timp a sistemului de drept, adaptarea lui de-a lungul timpului la cerintele ideologice. Aşa se explică faptul că unele legi au fost interpretate conform spiritului vremii diferit în epoci diferite, ele fiind filtrate prin optica altor principii de drept.

17

În domeniul dreptului public sunt folosite un număr restrâns de metode de intrepretare logică pe când în domeniul dreptului privat pot fi folosite toate metodele şi legile logicii juridice.

Dreptul este un sistem deschis, dinamic, care se întregeşte mereu cu legi noi. Criteriile de admitere a noilor legi sunt date de axiomele constituţionale. Legiuitorul trebuie să articuleze sistemul de drept astfel încât să nu dea naştere unor contradicţii, ambiguităţi sau suprapuneri.

Proprietăţile logice estenţiale ale oricărui sistem juridic sunt completitudinea şi consistenţa înglobate în noţiunea de omgenitate a siatemului juridic. Un sistem juridic este omogen daca este în acelaşi timp complet şi consistenz.

Completitudinea sistemului juridic este dată de capacitatea acestuia de a da o soluţie oricărei probleme juridice, adică de a determina consecinţele juridice ale oricărui fapt.

Consistenţa unui sistem juridic este dată de compatibilitatea normelor sale, de lipsa contradicţiilor din interiorul său. Un sistem este inconsistent atunci când unele dintre normele sale ordonă iar altele interzic în acelaşi timp aceleiaşi persoane acelaşi comportament în aceleaşi împrejurări. Completitudinea sistemului juridic este de cele mai multe ori un simplu deziderat pentru că realitatea socială este într-o continuă evoluţie iar legislatorul nu poate ţine pasul cu ea. Aceasta duce la apariţia lacunelor în drept şi la necesitatea interpretării extensive a legilor existente pentru a le aplica la situaţia nouă. În caz că legile nu oferă nici o soluţie se poate face apel la analogia dreptului (analogia juris) prin raportarea la principiile directoare din sistemul de drept sau din ramura respectivă. Textul normativ nu este întotdeauna clar, transparent şi lipsit de echivocitate. El poate să conţină termeni obscuri sau polisemici, norme lacunare sau antinomice. Atunci când legiuitorul sesizează aceste deficiente va aduce el însuşi modificări legii sau va enunţa criteriile de interpretare prin emiterea unei norme interpretative. Aceasta interpretare, făcută de organul care a emis actul normativ se numeşte interpretare autentică şi ea este obligatorie fiind oficială. Uneori, însă, legiuitorul nu modifică legea ambiguă sau obscură iar persoanele ce aplică normele juridice trebuie să recurgă la o metodă de interpretare pentru a rezolva situaţia. Interpretarea făcută de altcineva decât de organele care au emis legea este o interpretare neoficială şi nu se aplică în mod general ci este limitată la cazzul respectiv. De obicei interpretarea neoficială se face de către judecător, avocat şi procuror dar ea este deseori prefigurată de doctrină. Libertatea pe care o are interpretul diferă în funcţie de sistemul normativ şi de ramura de drept în care se aplică. În dreptul privat juristul poate folosi orice metode de interpretare pe când în dreptul publi el trebuie să se limiteze la interpretarea strictă a textului normativ care guvernează situaţia juridică. Interpretarea nu trebuie confundată cu operaţiunea de calificare, care are drept scop să determine cărui tip de act in abstracto îi corespunde un act concret, în acest caz fiind vorba doar de identificarea legii care se aplică unui fapt juridic. Pentru interpretarea unui text normativ se folosesc diverse metode de interpretare. Calitatea rezultatelor depinde de metoda utilizată care trebuie să fie aleasă în funcţie de obiectul studiat. Metoda de interpretare logică presupune aplicarea unor procedee logice care să conducă de la norma generală la consecinţele sale asupra unor fapte juridice individuale. Norma este de obicei asimilată premizei majore a unui silogism, faptul juridic premisei minore iar concluzia este soluţia pe care trebuie s-o formuleze judecătorul. Metoda logică se foloseşte şi atunci când comparăm două sau mai multe concepte între ele spre a vedea dacă sunt sau nu contradictorii, dacă raţionamentul care le conţine este valid etc. În cazul existenţei unei lacune a legii se apelează de obicei tot la o metodă logică, cea a analogiei.

18

Logica juridică nu are doar rolul de a dezvălui soluţiile juridice ci şi pe cel de a le motiva (fundamenta). Prin intermediul unor mecanisme logice este conturată calea care a dus de la premise la concluzie formulându-se astfel motivarea sentinţei. Logica juridică şi-a creat şi propriile metode de raţionament specifice acestui domeniu, metode cunoscute deseori sub numele de “argumente”. Cel mai des folosite argumente sunt argumentum a contrario sensu, argumentum a fortiori ratione, argumentum ad absurdum, argumentum a maiori ad minus şi argumentum a simile pe care le vom analiza într-una din secţiunile următoare. Prin interpretarea hermeneutică interpretul dezvăluie sensul propriu al dispoziţiilor legale, înţelesul lor adevărat. Hermeneutica percepe textul legislativ ca pe o structură stratificată de semnificaţii. O expresie dintr-o lege poate să însemne cu totul altceva decât ne face să credem sensul ei imediat. Hermeneutica atrage atenţia asupra faptului că acelaşi text de lege poate fi interpretat diferit de subiecţi diferiţi. Interpretarea depinde de cultura personală a interpretului, de gradul de încifrare a mesajului, de acurateţea cu care sunt identificate motivele şi intenţiile legiuitorului. Hermeneutica presupune empatie – capacitatea interpretului de a “intra în pielea legiuitorului”, de a înţelege contextul istoric care a generat legea. Hermeneutica porneşte de la ipoteza că unele expresii sunt confuze sau inconsistente şi din această cauză ele trebuie completate cu altele care le fac inteligibile. Procedând la o interpretare hermeneutică judecătorul va spune “aceasta este interpretarea corectă” sau “în concordanţă cu ordinea legală decidem astfel”. De fapt el introduce expresia interpretată în contextul său, în cadrul legal care I se potriveşte. O expresie poate avea “sensuri ascunse” datorită faptului că în timp contextul cultural şi ideologic s-a schimbat. Dificultăţile întâmpinate de judecător în interpretarea legii provin, în primul rând, din situaţia paradoxală în care-l pune, în mod necesar, profesia: de a judeca lucrurile şi de a aprecia oamenii nu numai după capul său ci şi preluînd criteriile legiuitorului, simbolizat prin lege. Acest paradox, aflat la baza vieţii profesionale a magistratului şi care-i îngreunează activitatea, se găseşte însă asociat cu alte dificultăţi care se opun unei interpretări ideale a legii pozitive, cum sunt: cele izvorâte din textul legii înseşi şi din redactarea ei, cele legate de interesele materiale şi aspiraţiile societăţii în care se legiferează, cele legate de personalitatea şi temperamentul judecătorului şi cele legate de concepţia filosofică asupra existenţei în general şi asupra dreptului în special, pe care o are atât legiuitorul cât şi exegetul. Metoda dogmatică este o metodă “thetică”, adică o metodă a regulilor care se pretinde că există prin ele însele. Cuvântul “thetic” proviine de la grecescul “theticos”, care înseamnă “ceea ce se impune ca regulă”. Metoda dogmatică este în esenţa ei o metodă logică deductivă care foloseşte în demonstraţiile sale un număr de principii exterioare sistemului legislativ dar care s-au impus în doctrină şi a căror legitimitate nu s-a cercetat în prealabil. Premisele majore ale metodei dogmatice sunt construcţii juridice teoretice, principii afirmate de jurişti cu pretenţia de a fi valabile oricând şi oricum. Atunci când aplică această metodă juristul caută rezolvări ale situaţiei în opera autorilor care sunt autorităţi în domeniu. El se afiliază unei şcoli de interpretare şi judecă fiecare situaţie raportându-se la concepţia cestei şcoli. În ţara nostră se pot uneori distinge concepţii diferite între juriştii de la Cluj şi cei de la Bucureşti sau Iaşi, localităţi în care s-au format în cadrul facultăţilor de drept diverse curente de interpretare a legii. Metoda intuitivă scurtcircuitează raţiunea bazându-se pe intuiţie.Intuiţia începe acolo unde se opreşte sau şovăie inteligenţa acolo unde nu există indicii sau fundamente de la care să se pornească. Intuiţia este o determinare spontană în sensul că ea porneşte doar de la sine nefiind

19

precedată de vreun raţionament. Atunci când se află în faţa unei situaţii juridice total nouă, care nu este reglementată de vreo lege judecătorii sunt nevoiţi să se pronunţe plecând de la nimic şi apelând la o judecată in equitas, conform a ceea ce ei consideră că este in acord cu spiritul echităţii cu ideea de justiţie. Pentru a oferi o soluţie validă metoda intuiţiei trebuie să acţionaze în compatibilitate cu legea adică soluţia să nu reprezinte o încălcare a normelor de drept pozitiv. De asemenea soluţia nu trebuie să încalce nici legile gândirii sau logicii, adică să nu fie absurdă şi să respecte principiile logice. Prin la metoda intutivă au fost formulate în trecut şi maximele juridice, soluţii juridice aplicate pentru obţinerea unor sentinţe echitabile.

20

MODULUL III

LIMBAJUL JURIDIC Scopul şi obiectivele Dreptul este inseparabil de limbajul în care este exprimat. Acest modul explorează câteva probleme legate de limbajul juridic subliniind în primul rând elementele specifice ale acestuia. O secţiune este dedicată logicii întrebărilor. Schema logică a modulului - gândire jurudică şi limbaj juridic - tipuri de limbaj - argumetele(sau maximele juridice), rolul lor în drept. - reguli de interpretare a limbajului juridic - limbajul normativ - limbajul judiciar - logivca întrebărilor şi răspunsurilor Conţinut informaţional

Gândirea juridică este inseparabilă de limbaj.Dreptul este de fapt o profesie a cuvintelor limbajul fiind vehiculul prin intermediul căruia sunt transmise normele. Încă de la Montesquieu legăturile dintre drept şi limbaj au reţinut în mod constant atenţia juriştilor şi această preocupare a continuat până în ziua de azi când lingvistica, semiotica şi hermeneutica limbajului au dat naştere unor opere notabile în domeniu.

Limbajul juridic are diverse funcţii: de fixare a cunoştinţelor, de comunicare, constitutivă a universului juridic şi argumentativă.

În domeniul dreptului nu se operează cu toate elementele limbajului natural ci doar cu o submulţime a acestora. Mulţimea termenilor juridici şi a celor din limbajul natural folosiţi în sens juridic constituie universul discursului juridic. Determinarea corectă a acestui univers poate duce la înlăturarea principalelor inconveniente ale unui limbaj natural: omonimia şi polisemia termenilor. Ambiguitatea unor termeni poate fi înlăturată prin plasarea lor într-un context care să ilumineze înţelesul expresiei respective. Uneori simpla prezenţă a unui termen într-un text juridic ne relevă faptul că acesta este folosit într-un sens juridic: de exemplu cuvântul “parchet” într-un text de lege va desemna de obicei instituţia respectivă.

Avantajul limbajului juridic specializat este eliminarea polisemiei. De aceea termenii juridici trebuie să fie monosemici şi monoreferenţiali. Bineânţeles că în practică acest lucru nu se întâmplă întotdeauna, sensul unor termeni şi lărgimea sferei noţiunii reprezentate de aceştia fiind diferite de la o ramură de drept la alta şi uneori chiar şi în cadrul aceleiaşi ramuri sau text de lege. De pildă, datorită faptului că autorii codului civil folosesc uneori alternativ termenii de “convenţie” şi de “contract” pentru a desemna aceeaşi realitate juridică, în literatura de specialitate s-a iscat o dispută asupra faptului dacă aceste două cuvinte sunt sau nu sinonime, dispută ce putea fi evitată printr-o mai clară precizare a conţinutului celor doi termeni sau prin definirea lor.

Una dintre particularităţile limbajului juridic este faptul că el abundă în reguli, maxime şi adagii (argumente) formulate în limba latină.

21

Maximele (sau regulile) juridice sunt scurte definiţii ce prezintă principii de se aplică diferitelor tipuri de cazuri. Regulile valabile în cazurile generale îşi pierd forţa în faţa excepţiilor.

Adagiile (care mai sunt numite aforisme sau argumente) sunt propoziţii, formule generale, potrivite prin concizia lor să se întipărească în memorie. Ele sunt adevărate oracole ale jurisprudenţei oferind o direcţie atunci când legea este obscură sau insuficientă. Majoritatea adagiilor au fost formulate de către jurisconsulţii latini. Maximele şi adagiile sunt folosite şi azi în aceeaşi formă deoarece au un rol mnemotehnic. Învăţarea maximei în latină face ca propoziţia respectivă să-şi păstreze o formă exactă înlăturându-se astfel riscurile alterării sensului originar prin folosirea unor sinonime în limba maternă sau a unor cuvinte polisemice.

Cităm pentru exemplificare următoarele maxime juridice: Idem est non esse et non probari – a nu fi sau a nu fi probat este tot una. Această

maximă arată că în domeniul dreptului orice afirmaţie trebuie să fie însoţită de probe care să o ateste. Probele folosite trebuie să fie legale. O afirmaţie neânsoţită de probele cerute în codurile de procedură civilă şi penală nu are nici o relevanţă juridică.

Mala grammatica non vitiat chartam – gramatica defectuoasă nu afectează validitatea unui act juridic. Conform acestui adagiu chiar dacă unii termeni sunt greşiţi din punct de vedere ortografic sau gramatical actul în sine e valid putâmd fi aplicat. Formalismul excesiv nu-şi are locul în majoritatea actelor juridice.

Error communis facit ius – eroarea comună este creatoare de drept. În cazul în care există o eroare colectivă iar victima este de bună credinţă actul respectiv rămâne valid. De pildă s-a decis că înregistrările făcute în registrul de stare civilă şi căsătoriile încheiate de o persoană necompetentă care şi-a asumat în mod public calitatea de delegat de stare civilă sunt valide.

Accesorium sequitur principale – accesoriul urmează principalul. Condiţia unui bun principal se extinde şi asupra accesoriilor sale. Atunci când este vândută o clădire sunt vândute şi cheile sale iar proprietarul nu poate de pildă să îşi însuşească instalaţiile sanitare sau geamurile motivând că a vândut doar clădirea în sine. Conform acestui principiu în dreptul comercial este de la sine înţeles faptul că comerciantul va livra odată cu un aparat electrocasnic şi cablurile de alimentare şi manualul de utilizare nefiind îndrituit să ceară un preţ suplimentar pentru acestea.

Nemo auditur propriam turpitudinem – nimeni nu poate invoca propria ticăloşie. Conform acestui adagiu nimeni nu poate profita de pe urma faptelor ilegale săvârşite, în nici o circumstanţă. De pildă mituitorul, chiar dacă a denunţat persoana mituită nu poate beneficia de rezutatul obţinut pe această cale.

Limbajul normativ, adică limbajul în care sunt formulate normele poate folosi un stil retoric, încărcat de metafore şi expresii colorate în scopul de a produce un efect mai mare asupra maselor sau poate să fie un limbaj simplu, sec, care să se limiteze la expunerea normei. În regimurile dictatoriale sau cele bayate pe ideologii populiste se foloseşte deseori un limbaj încărcat de patriotism sau simbolism politic iar legea este folosita şi în scop educativ. De pildă Codul familiei elaborat de comunişti prevedea că “familia este celula de bază a societăţii” – o formulare fără rol juridic. Acest tip de expresii şi formulări nu sunt de dorit în corpul unei legi pentru că pot da naştere unor interpretări eronate.

Pentru a exprima caracterul unor norme legiuitorul foloseşte diverse expresii cu caracter de indiciu. De pildă expresiile “trebuie”, “va trebui” sunt folosite în cadrul

22

normelor imperative, “poate”, “sunt în drept” în cazul celor permisive iar “în lipsa unei clauze contrarii” sau “în lipsa unei convenţii contrarii” în cadrul normelor supletive.

Limbajul judiciar este limbajul folosit de practicieni în procesul aplicării legii.El este legat de procesul probaţiunii sau de fundamentarea aserţiunilor juridice. Limbajul judiciar cuprinde trei componente: descrieri, prescripţii şi evaluări.

În cadrul procesului, mai ales în timpul audierii martorilor se folosesc întrebări şi răspunsuri. Acestea sunt propoziţii logice cercetate de logica întrebărilor.

Întrebarea este o modalitate de trecere de la necunoscut la cunoscut, un mod de umplere a unei lacune în cunoaştere.

O întrebare cuprinde două părţi: cea descriptivă, numită şi datum questionis sau presupoziţie şi cea interogativă sau necunoscuta întrebării. Presupoziţiile sunt propoziţii presupuse a fi adevărate. În procesul de completare a lacunei se pleacă întotdeauna de la o doză de cunoaştere. Presupoziţiile se pot schimba în timpul discursului deoarece după fiecare răspuns informaţiile obţinute sunt comparate cu presupoziţiile şi, prin intermediul “feed-back”- ului acestea din urmă sunt adecvate realităţii. Presupoziţiile pot fi cunoştinţe anterioare sau simple ipoteze.

Din punct de vedere lingvistic există mai multe tipuri de întrebări: întrebări de decizie (cu răspunsuri “da” şi “nu”) sau întrebări completive care cer completarea unor infoemaţii. De asemenea întrebările pot fi întrebări cu alternativă unică, cu alternativă limitată sau întrebări cu alternativă la liberă alegere.

În general se consideră că întrebările trebuie să satisfacă următoarele condiţii: precizia, univocitatea şi unicitatea. Întrebările imprecise duc la răspunsuri imprecise. Ambiguitatea e dată de termeni vagi sau cu mai multe înţelesuri (plurivoci). De pildă întrebarea “Agresorul era înalt?” este imprecisă pentru că martorul va considera că persoana respectivă e înaltă dacă e mai înaltă decât el. Mai corect e să îl rugăm pe martor să evalueze cât de înalt era agresorul: între 1,60 m şi 1,70, între 1,70-1,80, între 1,80-1,90 sau mai înalt. Lipsa unicităţii e dată de faptul că întrebarea are mai multe necunoscute ghidându-l pe cel întrebat spre un anumit răspuns sau lăsându-l să răspundă doar la una din necunoscute.

Principalele tipuri de întrebări eronate sunt întrebările sugestive, întrebările retorice şi întrebările multiple.

.

23

MODULUL IV

PRINCIPIILE LOGICII Scopul şi obiectivele

.Principiile logice sunt legi cu grad mare de generalitate care stau la baza tuturor legilor logice. Capitolul are drept scop prezentarea acestor principii şi a rolului lor în procesul gândirii. Schema logică a modulului

- conceptul de principiu logic - caracteristicile principiilor logice - importanţa principiilor - principiul identităţii - principiul noncontradicţiei - principiul terţului exclus - principiul raţiunii suficiente Conţinut informaţional

Principiile logice sunt legi de generalitate maximă care guvernează validitatea operaţiilor logice. În logica formală au fost identificate patru principii logice: principiul identităţii, principiul noncontradicţiei, principiul terţului exclus şi principiul raţiunii suficiente. Acestea au fost formulate astfel:

Principiul identităţii: un termen este identic cu sine dacă îşi păstrează înţelesul în cadrul aceluiaşi discurs raţional în acelaşi timp şi sub acelaşi raport.Principiul identităţii cere ca o noţiune folosită să-şi păstreze în cadrul aceluiaşi dicurs sensul, adică să reflacte acelaşi obiect.

Principiul noncontradicţiei: în acelaşi timp şi sub acelaşi raport este imposibil ca un lucru să fie şi să nu fie sau, într-un caz mai particular, în acelaşi timp şi sub acelaşi raport este imposibil ca un lucru să aibă sau să nu aibă o anumită proprietate. Acest principiu prevede că două propoziţii dintre care una afirmă iar alta neagă ceea ce cealaltă a afirmat, nu pot fi în acelaşi timp şi sub acelaşi raport adevărate.

Principiul terţului exclus: în acelaşi timp şi sub acelaţi raport un lucru există sau nu există, a treia posibilitate fiind exclusă, sau, într-o altă perspectivă, este necesar ca un lucru să posede sau să nu posede o proprietate în acelaşi timp şi sub acelaşi raport. O propoziţie poate fi deci adevărată sau falsă a treia variantă nefiind posibilă.

Principiul raţiunii suficiente: orice lucru are un temei în virtutea căruia există sau orice proprietate este condiţionată de altă proprietate pe care se întemeiază sau orice adevăr este condiţionat de alte adevăruri pe care se întemeiază. Nimic nu poate exista fără o raţiune justificativă şi orice propoziţie trebuie să aibă un temei.

24

MODULUL V

NOŢIUNEA JURIDICĂ. JUDECATA

Scopul şi obiectivele Orice raţionament juridic porneşte de la definirea şi analiza noţiunilor cuprinse în norma respectivă. Acest modul are drept scop prezentarea elementelor esenţiale ale gandirii logice: noţiunea şi judecata, a caracteristicilor lor şi modului de aplicare în domeniul dreptului. Schema logică a modulului - noţiunea juridică: definiţie şi particularităţi - structura noţiunilor juridice: sfera şi conţinutul - clasificarea noţiunilor juridice: tipuri şi categorii, noţiuni cognitive şi noţiuni pragmatice, noţiuni concrete şi noţiuni abstracte, noţiuni absolute şi noţiuni relative, noţiuni vide, nevide şi ideale, noţiuni simple şi noţiuni compuse, erori create de încadrarea greşită în tipologia noţiunilor - definiţia. - judecata: tipuri de judecăţi şi forme de judecăţi. Conţinut informaţional

Noţiunile mai sunt cunoscute în logică şi sub denumirea de termeni sau concepte. Noţiunea juridică este reflectarea pe plan mintal, într-o formă logică abstractă a proprietăţilor esenţiale comune ale unei anumite realităţi juridice. Noţiunea reflectă doar proprietăţile esenţiale şi generale ale unei clase de obiecte nu şi pe cele întâmplătoare sau particulare.

De regulă noţiunile nu sunt folosite în mod izolat ci în asociaţie cu alte cuvinte care formează propoziţii şi fraze. Aceste asociaţii se numesc context. Contextul este mulţimea de cuvinte organizate în propoziţii şi fraze care conţin termenul dat. Folosind contextul putem să interpretăm mai corect semnificaţia termenului analizat. În domeniul dreptului contextul este alcătuit din mulţimea termenilor cu semnificaţie juridică. Gândirea juridică se situează întotdeauna într-un univers al discursului juridic, care determină în mod univoc, înţelesul termenilor juridici folosiţi. Determinarea, în fiecare caz, a contextului juridic înlătură omonimia şi polisemia termenilor juridici circumscriind totodată şi extensiunea lor.

Noţiunea juridică este alcătuită din două elemente componente – sfera şi conţinutul. Sfera reprezintă acea dimensiune a unei noţiuni juridice, care cuprinde obiectele

juridice ce alcătuiesc clasa la care noţiunea juridică se referă. În logica clasică se spune că sfera înseamnă însăşi mulţimea obiectelor desemnate de noţiune. De pildă noţiunea de rept subiectiv cuprinde toate drepturile pe care le are o persoană fizică la un moment dat.

Conţinutul reprezintă acea dimensiune a unei noţiuni juridice formată din proprietăţile comune obiectelor juridice la care se referă noţiunea. De pildă în cazul dreptului de proprietate ştim că acesta are următoarele proprietăţi: el este un drept absolut şi inviolabil, deplin şi exclusiv, perpetuu şi transmisibil şi include trei atribute fundamentale - posesia (jus utendi), folosinţa (jus fruendi) şi dispoziţia (jus abutendi).

Proprietăţile sau notele care alcătuiesc conţinutul unei noţiuni juridice sunt de două feluri: specifice şi generale. Notele specifice pot fi întâlnite doar la acest tip de noţiune pe când cele generale se întâlnesc şi la alte noţiuni înrudite. De exemplu noţiunea de drept de

25

proprietate privată are note comune cu cea de drept de proprietate publică dar totodată şi note specifice care o diferenţiază de aceasta.

Între sferă şi conţinut există un raport de invers proporţionalitate – atunci când conţinutul creşte în atribute sfera se micşorează iar atunci când sfera se lărgeşte conţinutul se va micşora.

Noţiunile pot fi împărţite în diverse clase în funcţie de diverse criterii de clasificare. În funcţie de gradul de generalitate se împart în tipuri şi categorii. Tipurile sunt

sinteze parţiale ale caracteristicilor esenţiale ale unei clase de obiecte. Uneori tipul este expresia abstractă a caracteristicilor ideale pe care trebuie să le aibă un obiect. De pildă tipul bunului proprietar sau a bunului tată de familie din dreptul roman. Categoriile sunt noţiuni caracterizate printr-o extremă generalitate (sumum genus). Ele exclud posibilitatea unui gen superion şi deci exclud existenţa unui termen al definiţiei (genul proxim). În ştiinţa dreptului întâlnima o mare varietate de categorii cum ar fi de pildă cele de raport juridic, drept subiectiv, obligaţie, faptă socialmente periculoasă, etc.

În funcţie de modul de determinare a conţinutului lor noţiunile pot fi cognitive sau pragmatice. Noţiunile cognitive sunt cele ale căror extensiune este dată în mod obiectiv şi îşi păstrează înţelesul în orice situaţie. Noţiunile pragmatice sunt acelea a căror extensiune este dată de o convenţie şi se poate modifica în funcţie de contextul socio-istoric. Noţiunea de “om” este o noţiune cognitivă căci realitatea desemnată de ea rămâne constantă. Noţiunea de “infractor” este statuată prin norme în fiecare ţară. De aceea extensiunea acestui tip de noţiune nu poate fi stabilită decât plasând-o într-un context istoric şi cultural.

În funcţie de precizia cu care sunt determinate noţiunile pot fi precise sau imprecise (fuzzy). Noţiunile precise sunt cele care au o extensiune bine determinată, adică la care se cunoaşte cu precizie care obiecte fac parte din sfera lor. Noţiunile imprecise au o sferă care nu poate fi bine determinată deoarece criteriile de delimitare a sferei nu au fost stabilite ferm. Este cazul noţiunilor de tânăr, prezent, grămadă, etc. În cazul noţiunii de tânăr este dificil să apreciem care indivizi sunt cuprinşi în sfera noţiunii dacă nu am aderat înainte la o convenţie. La fel, noţiunea de “înalt” depinde de comparaţia cu un termende referinţă. Noţiunile imprecise sunt studiate de logica noţiunilor vagi (fuzzy).

În funcţie de gradul de concretitudine, de ancorare în real, noţiunile pot fi concrete sau abstracte. Noţiunile concrete sunt acelea care au o extensiune reală, perceptibilă. Noţiunile abstracte nu desemnează un obiect real ci un construct teoretic. Termenii de om, infractor, avocat sunt noţiuni concrete pentru că pot fi raportaţi la obiecte reale pe când termenul de drept subiectiv sau de raport juridic civil nu au acoperire în realitate.

În funcţie de relaţia pe care o au cu alte noţiuni, noţiunile pot fi clasificate ca noţiuni cbsolute şi noţiuni relative. Noţiunile absolute sunt cele care au un înţeles de sine stătător (avocat, infractor, contract, etc.). Noţiunile relative sunt cele care nu au nici un înţeles decât atunci când se află în raport cu alte noţiuni corelative. De pildă noţiunile de soţ-soţie, părinţi-copii, drept-nedrept, bun-rău, etc.

În funcţie de caracterul obiectelor desemnate noţiunile pot fi vide, nevide sau ideale. Noţiunile vide sunt cele care nu cuprind nici un obiect în extensiunea lor. Ele sunt de două feluri: noţiuni logic-vide , care cuprind o contradicţie logică (de exemplu noţiunea de infractor nevinovat) şi noţiuni factual-vide care sunt vide doar în raport cu experienţa noastră factuală (extraterestru, monstrul din Loch Ness, etc.). Noţiunile nevide sunt acelea ale căror sferă cuprinde obiecte din realitate. Noţiunile ideale sunt noţiuni rezultate printr-un proces de idealizare (de exemplu noţiunile de drept subiectiv, linie dreaptă, etc.).

26

În funcţie de gradul lor de complexitate noţiunile pot fi simple sau complexe. Noţiunile simple constau dintr-un singur cuvânt (hoţ, contractant, judecător, etc). Noţiunile complexe sunt formate din mai multe cuvinte şi deci rezultă prin combinarea a două sau mai multe noţiuni (pedeapsă contravenţională, drept subiectiv civil, etc).

Încadrarea greşită a unei noţiuni duce la construirea unor raţionamente eronate care conduc spre un rezultat fals. Acest lucru este cauzat deseori de plasarea noţiunii într-un context prea sărac, sau o definire deficitară care lasă loc ambiguităţii.

Unele noţiuni pot fi considerate abstracte sau concrete în funcţie de contextuşl în care sunt folosite. De pildă noţiunea de “sentinţă” este o noţiune concretă dacă se referă la informaţia înmagazinată în bucata de hârtie pe care sunt înscrise deciziile judecătorului dar ea poate fi abstarctă dacă desemnează acţiunea de elaborare a sentinţei.

Prin operaţii logice se înţeleg derivări ale unor noţiuni din alte noţiuni. Prin intermediul operaţiiloor logice se construiesc noi noţiuni. Sunt posibile următoarele forme de operaţii logice. Definiţia, specificarea, generalizarea, diviziunea, clasificarea, diferenţierea, integrarea, analiza, sinteza.

Definiţia este operaţia logică prin care se indică notele caracteristice ale unei noţiuni, care o deosebesc de oricare altă noţiune juridică. Ea reprezintă un mijloc pentru delimitarea şi ordonarea obiectelor. A defini înseamnă a determina dor notele esenţiale ale realităţii definite.

Definiţiile sunt exprimate sub forma unor propoziţii care conţin următoarele elemente: a)un termen de definit, numit pe scurt definitul.(definiendum);b) o parte prin care se defineşte numită definitorul (definiens); c) o relaţie de echivalenţă a semnificaţiilor între cele două părţi, relaţia de definiţie.

Definirea termenilor juridici se poate efectua în mai multe feluri: - prin exemplificare, când se specifică un obiect din extensia termenului. De pildă

“Viciu de consimţământ este, de exemplu dolul”; - prin enumerare, în care definitorul indică toate obiectele cunoscute din clasa

definitului. De pildă “fapta prin care s-a pricinuit integrităţii corporale sau sănătăţii o vătămare care necesită pentru vindecare îngrijiri medicale mai mult de 60 de zile, sau care aprodus vreuna din următoarele consecinţe: pierderea unui simţ sau organ, încetarea funcţionării acestora, o infirmitate permanentă fizică sau psihică, sluţirea, avortul ori punerea în primejdie a vieţii persoanei” (vătămarea corporală gravă prevăzută de art. 182 alin 1 C. pen.);

- prin indicare, când se arată obiectul printr-un gest oarecare şi se foloseşte una din expresiile. “acesta este un…”, “în faţă avem un…”, “iată un…”. De pildă: “fapta inculpatului este o infracţiune de furt”;

- prin sinonimie, când se defineşte un termen prin alt termen, care posedă acelaşi înţeles. De pildă adagiul este o maximă sau decretul este o lege. Deşi este practicată deseori, definiţia prin sinonime nu este satisfăcătoare, întrucât se poate ajunge la eroarea logică cunoscută sub numele de “cerc în definiţie” sau definiţie circulară;

- prin stipulare, atunci când se determină semnificaţia unui cuvânt pentru viitor, sau într-un context specific )într-un text de lege sau într-o lucrare de jurusprudenţă): “prin x vom înţelege…”. Uneori definiţia stipulativă se face prin crearea unui cuvânt noi iar alteori prin acordarea de noi semnificaţii unui cuvânt sau noţiuni existente în momentul respectiv. Noul cuvânt apare printr-o convenţie terminologică;

- prin gen proxim şi diferenţă specifică. Această definiţie se face prin următoarele operaţii:a) introducerea termenului de definit într-un termen care este genul său, ţinând seama

27

de asemănările cu alţi termeni, b) diferenţierea termenului de ceilalţi termeni incluşi în gen prin stabilirea deosebirilor sau diferenţelor.

Definiţia prin gen şi diferenţă trebuie să satisfacă următoarele cerinţe: a) genul să fie proxim, adică supraordonat imediat; b) diferenţa să fie specifică, adică să constea într-o notă proprie care să deosebească definitul de celelalte specii incluse în genul proxim.

Definiţia este guvernată de următoarele reguli: a)Regula adecvării. Definitorul şi definitul trebuie sp fie exprimaţi prin termeni

coextensivi, sfera definitorului trebuind să coincidă perfect cu cea a definitului. Această regulă poate fi încălcată în patru situaţii: atunci când sfera definitorului este prea largă, atunci când ea este prea îngustă, când sferele definitorului şi definitului se intresectează şi atunci când ele se exclud total.

b)Regula ireflexivităţii. Definitorul să nu repete definitul În acest caz definiţia este tautologică. Deşi pare tautologică definiţia prin sinonime nu este o definiţie circulară pentru căea este explicarea unui cuvânt necunoscut prin unul cunoscut.

c)Regula asimetriei. Termenul definitor să nu se sprijine pe termenul definit ci să fie un termen independent de acesta. În caz contrar definiţia est circulară iar eroarea se numeşte cerc vicios.

d)Regula clarităţii şi univocităţii. Definitorul să conţină numai cuvinte cunoscute altfel comitem eroarea logiucă cunoscută sub numele de “ignotum per ignotum” sau cu alte cuvinte explicăm un termen necunoscut prin altul tot necunoscut. Pentru a fi eficientă definiţia trebuie să conţină termeni univoci şi nu ambigui, să nu recurgă la metafore şi la expresii figurate ci să indice precis notele caracteristice ale definitorului.

e)Regula formei afirmative. Definitorul trebuie să indice ce este definitul nu ce nu este. Aceasta înseamnă că definiţia nu trebuie să fie negativă.

În gândirea juridică se utilizează următoarele genuri de definiţii: definiţii legale, definiţii doctrinare şi definiţii de aplicare.

Definiţiile legale au drept autori legiuitorii şi sunt impuse obligatoriu neputând fi neglijate sau modificate.

Definiţiile doctrinare au drept autori teoreticienii şi sunt propuse fiind supuse argumentării. Ele se mai numesc şi opinabile pentru căpot fi contestate şi modificate.

Definiţiile de aplicare au drept autori practicienii dreptului şi în special judecătorii putând fi admisibile sau nu. Ele sunt acele definiţii elaborate pentru calificarea unor fapte şi încadrarea lor într-un articol de lege.

Judecata este o formă logică care constă într-o afirmaţia sau într-o negaţie (de tipul “S este P” sau “S nu este P”).

În logica formală tradiţională au fost studiate cu precădere judecăţile de predicaţie de tipul “S este P” chiar dacă erau cunoscute şi alte tipuri de judecăţi. În secolul XX atenţia logicienilor s-a îndreptat şi în alte direcţii fiind construite o serie de de sisteme logice bazate pe alte tipuri de judecăţi.

Judecăţile pot fi clasificate în următoarele tipuri fundamentale: a) Judecăţile cognitive, care au fost studiate de logica clasică sub denumirea de

judecăţi de predicaţie. Acestea sunt judecăţi care transmit o informaţia cu o anumită valoare,logică, fiind transpuse de obicei sub forma unei afirmaţii (De pildă: orice convenţie este un act juridic).

Judecăţile cognitive pot fi judecăţi categorice (care afirmă sau neagă predicatul despre subiect fără nici o condiţie), modale (nuanţează afirmaţiile prin intermediul modusului –

28

posibil, necesar, întâmplător, imposibil), ipotetice (condiţionează relaţia subiect-predicat) sau dizjunctive (au predicate alternative).

b)Judecăţile pragmatice, relevă intenţia de a-l determina pe cel căruia I se adresează să efectueze o acţiune (fie aceasta o acţiune practică fie un răspuns verbal). Cele mai importante judecăţi pragmatice sunt cele deontice, cele imperative şi cele interogative.

Judecăţile deontice sunt judecăţi normative care statuează o obligaţie pentru subiect (“Trebuie să respecţi legile”), o permisiune (“Este permis să fumezi în locurile amenajate în acest scop”), o interdicţie (“Este interzis să traversezi starda prin locuri nemarcate”). Normele enunţate pot fi juridice, etice, estetice, etc.

Judecăţile imperative transmit un ordin sau un îndemn (“Să fii un student silitor!”, “Vino aici!”).

c) Judecăţile axiologice au intenţia de a oferi o apreciere valorică, de a situa subiectul pe o scară de valori (“X este un om bun”, “Logica este utilă”, “Acest tablou este frumos”). În funcţie de sistemul de valori adoptat aceste judecăţi pot fi considerate adecvate sau false. O specia judecăţilor axiologice sunt judecăţile de gust.

Forme de judecăţi.Orice judecată cognitivă poate fi afirmativă (A este B) sau negativă (A nu este B). De asemenea o judecată mai poate fi: universală (dacă A este afirmat sau negat de către un B în întreaga sa sferă:”Toţi A sunt B”, “Nici un A nu este B”) sau particulară (dacă A este afirmat sau negat de către B doar într-o parte a sferei sale: “Unii A sunt B”, “Unii A nu sunt B”). Pornind de la aceste clasificări, prin combinarea lor, putem spune că judecăţile îmbracă următoarele forme:a)universal-afirmative, b)universal-negative, c)particular-afirmative, d)particular-negative.

Fiecare propoziţie, indiferent de formă poate fi adevărată sau falsă. În scop mnemotehnic, în perioada Evului Mediu, propoziţiile universal-afirmative au

fost notate cu litera A iar cele particular-afirmative cu litera I,pornindu-se de la primele vocale ale cuvântului AfIrmo. În mod similar propoziţiile universal-negative au fost notate cu litera E iar cele particular-negative cu litera O, pornindu-se de la primele vocale din cuvântul nEgO. Din această cauză silogistica judecăţilor de predicaţie cognitive a fost numită uneori şi silogistica judecăţilor AIEO.

Adevărul a fost definit de Aristotel în termenii următori: “A enunţa că ceea ce este nu este sau că ceea ce nu este este, constituie o propoziţie falsă; dimpotrivă, o enunţare adevărată este aceea prin care spunem că este ceea ce este şi că nu este ceea ce nu este”. Nu trebuie însă să confundăm adevărul logic cu cel factual. O propoziţie poate să respecte cerinţele validităţii logice dar totuşi să fie falsă din punct de vedere factual.

De asemenea o propoziţie poate să fie adevărată pentru o persoană şi falsă pentru alta. Propoziţia “Ploaia este folositoare” este adevărată pentru agricultori dar nu şi pentru orăşeni iar în caul primilor nu este adevărată dacă vorbim de ploi abundente care cauzează inundaţii.Dacă spunem “X a murit în data Y” această afirmaţie poate fi adevărată sau falsă în funcţie de circumstanţe şi de modul în care este definită moartea pentru că din punct de vedere medical moartea clinică se identifică cu moartea creierului, dar în acest caz organismul mai poate fi menţinut în viaţă iar moartea biologică sau juridică va avea loc doar atunci când organismul este deconectat de la aparatele care îl ţin în viaţă (din acel moment va fi întocmit certificatul de deces şi se poate trece la deschiderea succesiunii).

O propoziţie care este vădit falsă la o simplă analiză a cuvintelor care o compun (de pildă propoziţia “Elefantul este o pasăre”) este o propoziţie inconsistentă. Pentru a proba falsitatea unei propoziţii de acest tip este suficient să şi analizăm semnificaţia fiecărui termen.

29

Validitatea altor propoziţii poate fi dovedită doar atunci când le raportăm la realitate sau la un punct de referinţă. Când spunem “Infractorul este înalt” avem de-a face cu o noţiune ambiguă (fuzzy), cea de “înalt”. Pentru un om de 1,60 m, a fi înalt înseamnă să ai mai mult de 1,70 m în timp ce pentru un om de 1,90 criteriile de determinare a înălţimii au o ştachetă mai ridicată.

În logica juridică sunt cunoscute şi alte tipuri de judecăţi cognitive decât cele categorice (de tipul “S este P”), printre care cele mai importante sunt următoarele:

- Judecăţile modale. Acestea sunt judecăţi rezultate prin modificarea unei judecăţi categorice prin modalizarea verbului ori a întregii forme ( De pildă: “Infracţiunea este posibil omor”, “Infracţiunea este necesar omor”, “Infracţiunea este întâmplător omor”, etc).

- Judecăţile ipotetice. Acestea sunt acele judecăţi în care relaţia dintre subiect şi predicat este condiţionată. (De pildă: dacă este vinovat atunci trebuie pedepsit”). Judecăţile ipotetice pot fi exclusive, atunci când condiţia este suficientă şi necesară pentru consecinţă, iar consecinţa e necesară şi suficientă pentru condiţie (de tipul “Atunci şi numai atunci…”) sau neexclusive, atunci când condiţia este suficientă pentru consecinţă iar consecinţa este necesară pentru condiţie.

- Judecăţile disjunctive. Acestea sunt acele judecăţi care pun două sau mai multe predicate ca alternative pentru subiect din care doar o variantă este adevărată (A este B sau C).

30

MODULUL VI

INDUCŢIA ŞI METODELE INDUCTIVE Scopul şi obiectivele Inducţia este o formă de raţionament folosită a ajunge la o concluzie plecând de la judecăţi particulare. În domeniul dreptului, de pildă, este folosită atunci când juristul deţine doar dovezi circumstanţiale. Acest modul are drept scop expunerea principalelor metode ale logicii inductive. Schema logică a modulului - tipuri de raţionament - definiţia inducţiei - feluri de inducţie - metodele inductive: metoda concordanţei, metoda diferenţei, metoda combinată a concordanţei şi diferenţei, metoda variaţiilor concomitente, metoda rămăşiţelor. Conţinut informaţional Spunem că facem un raţionament sau o inferenţă când determinăm valoarea de adevăr a unei judecăţi cu ajutorul altor judecăţi. Prin intermediul raţionamentului furnizăm temeiurile în virtutea cărora considerăm anumite judecăţi ca fiind adevărate sau false (temeiurile pentru acceptarea sau respingera lor). Judecata întemeiată pe cale de raţionament se numeşte concluzie iar judecăţile oferite drept temei pentru concluzie se numesc premise.

Raţionamentul este un ansamblu de judecăţi dintre care una, numită concluzie, este susţinută de celelalte, numite premise.

Un raţionament este valid din punct de vedere logic dacă adevărul premiselor lui garantează adevărul concluziei. Deci dacă toate premisele sunt adevărate atunci concluzia nu poate fi falsă. Între premise şi concluzie trebuei să existe o relaţie logică cunoscută sun denumirea de consecinţă sau decurgere logică.

Inferenţa sau raţionamentul urmează două căi: a) de la particular la general sau de la particular la general – inducţia. b) de la general la particular – deducţia.

Raţionamentul juridic este menţionat ex. Lege în materie de prezumţii în art 1199 C. civ. care autorizează pe judecător “să tragă consecinţe de la un fapt cunoscut la un fapt necunoscut”. Raţionamentul juridic menţionat de legiuitor se numeşte ddeducţie, pentru că porneşte de la o “universală” care este legea, aplicabilă tuturor indivizilor şi ajunge la o situaţie particulară.

Inducţia este o inferenţă de trecere, prin raţionament, de la judecăţi care descriu cazuri singulare la judecăţi generale. Acest tip de raţionament este folosit de pildă în activitatea de elaborare a legilor în care se trece de la analiza faptelor sociale individuale la generalizarea lor pentru elaborarea unei legi universal valabile.

Inferenţele inductive nu au o valoare de adevăr absolut ele având concluzii probabile. Inducţiile sunt de două feluri: de la particular la general şi de la particular la

particular. Inferenţele de la particular la general sunt de fapt generalizări. Inducţia de acest tip

poate fi:

31

a) Completă, când trecerea de la particular la general se face în cadrul unei clase finite de obiecte. Ea presupune examinarea fiecărui obiect al clasei, constaterea că fiecare obiect al clasei posedă aceeşi proprietate şi concluzia că totă clasa posedă proprietatea.

b) Incompletă, atunci când clasa conţine un număr foarte mare de obiecte, uneori chiar infinitt. Concluzia este în acest caz incertă aea fiind doar probabil adevărată pentru că datele de la care se porneşte sunt doar un eşantion ce poate fi sau nu reprezentativ.

Inducţia de la particular la particular poate fi de două tipuri: a) Transducţia, care se derulează de la singular la singular dacă există o idee

mediatoare, una sau mai multe proprietăţi importante comune. b) Analogia, care se caracterizează prin faptul că transferarea proprietăţii de la un

obiect la altul se face pe baza relaţiei de asemănare dintre obiecte. În acest caz obiectele au însuşiri comune şi însuşiri diferite iar între diferitele însuşiri ale aceluiaşi obiect există relaţii de dependenţă. Atunci când însuşirile comune prevalează putem presupune că în situaţii similare cele două obiecte vor reacţiona similar.

Pornind de la analiza raţionamentelor inductive John Stuart Mill a sistematizat următoarele metode inductive:

a) Metoda concordanţei. Potrivit acestei metode , dacă există o serie de cazuri ale unui fenomen şi dacă aceste cazuri, având numai o circumstanţă comună, concordă într-o singură situaţie, atunci aceasta este cauza sau efectul fenomenului.

b) Metoda diferenţei. Potrivit acestei metode, dacă un caz în care un fenomen este prezent şi un caz în care fenomenul este absent au aceleaţi circumstanţe, în afară de una, care apare în primul caz şi dispare în al doilea, atunci această împrejurare este cauza sau efectul fenomenului.

c) Metoda combinată a concordanţei şi diferenţei. Potrivit acestei metode, dacă două sau mai multe cazuri de apariţie a fenomenului cercetat au o singură circumstanţă comună, în timp ce două sau mai multe cazuri asemănătoare cu primele au în comun doar absenţa acestei circumstanţe, atunci circumstanţa prin care cele două grupuri de cazuri diferă este efectul sau cauza fenomenului.

d) Metoda variaţiilor concomitente. Potrivit acestei metode, un fenomen care variază într-un anumit loc de fiecare dată când un alt fenomen variază la fel este o cauză sau un efect al acestui fenomen.

e) Metoda rămăşiţelor. Potrivit acestei metode, dacă se scade dintr-un fenomen partea cu privire la care se ştie că este efectul unor antecedente atunci restul fenomenului este efectul antecedentelor rămase.

.

32

MODULUL VII

SILOGISMUL CARACTERISTICI ALE SILOGISMULUI JURIDIC

Scopul şi obiectivele Modulul are drept scop prezentarea silogismului, a regulilor de validitate ale silogismului şi a caracteristicilor silogismului juridic. Schema logică a modulului - silogismul – definiţie şi caracterizare - structura silogismului - legile generale de validitate ale silogismului - entimema - combinaţii de silogisme: polisilogismul, soritul, dilema. - silogismul juridic şi silogismul judiciar Conţinut informaţional După Aristotel, silogismul este “o vorbire în care, dacă ceva a fost dat altceva decât datul urmează cu necesitate din ceea ce a fost dat”. În logica generală s-a încetăţenit practica de a numi silogisme, raţionamentele deductive cu două premise, indiferent de forma acestora. De pildă: “Toţi hoţii produc pagube Unii infractori sunt hoţi Deci unii infractori produc pagube” Silogismul poate fi definit ca un raţionament în care din două judecăţi categorice care au un termen comun se deduce o judecată de asemenea categorică, ce are ca termeni termenii necomuni ai primelor. El prezintă următoarea structură: - Termenul mediu, care este termenul comun al celor două premise (în exemplul nostru “hoţii”). El nu apare în concluzie. - Termenii extremi, care sunt termenii care apar în concluzie şi în câte una din cele două premise. Extremul care în concluzie joacă rolul de predicat se numeşte termen major al silogismului (în exemplul nostru – “produc pagube”). Extremul care joacă rol de subiect în concluzie se numeşte termenul minor al silogismului (în exemplul nostru “unii infractori”). Premisa majoră este premisa care conţine predicatul concluziei, adică termenul major al silogismului iar premisa minoră este cea care conţine termenul minor. După cum am mai arătat concluzia are drept subiect şi predicat termenii necomuni ai premiselor şi nu va conţine termenul comun, care este doar un element de legătură între cele două propoziţii logice.

33

Silogismul este o inferenţă mediată, întrucât stabilirea legăturii enunţate în concluzie ăntre cei doi membri extremi se face prin intermediul termenului mediu. Pentru a fi valid silogismul trebuie formulat avânduse în vedere următoarele legi generale de validitate: - Un silogism conţine trei termeni şi numai trei. Atunci cand unul dintre termenii silogismului este luat în accepţiuni diferite în cadrul celor două premise avem de-a face cu eroarea numită quaternum terminorum sau împătrirea termenilor. - Termenul mediu trebuie să fie distribuit. Un termen este distribuit atunci când cuprinde întreaga clasă a noţiunii pe care o reflectă. Dacă termenul mediu nu ar fi distribuit în ambele premise el nu ar realiza legătura între extremi şi nu am putea desprinde cu necesitate nici o concluzie. - Nici unul dintre cei doi extremi nu poate fi distribuit în concluzie, dacă nu a fost distribuit în premisa în care apare. Dacă se încalcă această lege în privinţa unuia sau altuia dintre termenii extremi ai silogismului se poate ajunge la eroarea logică a extinderii ilicite a minorului respectiv majorului (eroarea majorlui ilicit sau a minorului ilicit) De aici rezultă că nici un termen nu poate avea în concluzie o extensie mai mare decât în premise. - Cel puţin o premisă trebuie să fie afirmativă. De aici rezultă că din două premise negative nu rezultă nici o concluzie şi că nu există un silogism valid cu ambele premise negative. - Cel puţin o premisă trebuie să fie universală. Din această lege rezultă că din două premise particulare nu rezultă nici o concluzie şi că nu există silogism valid cu ambele premise particulare. - Când ambele premise sunt afirmative, concluzia nu poate fi decât afirmativă. Această regulă se explică prin faptul că dacă ambele premise sunt afirmative aflăm din ele că fiecare din termenii extremi are o parte comună cu termenul mediu dar nu aflăm nimic cu privire la părţile sau partea necomună. - Când o premisă este afirmativă şi una negativă concluzia nu poate fi decât negativă. În acest caz raporturile termenilor extremi cu termenul mediu sunt divergente, neavând nici o informaţie despre o posibilă parte comună a extensiunii lor. - Când o premisă este particulară concluzia nu poate universală. În aceste două din urmă reguli vedem că concluzia urmează premisa cea mai slabă. Silogismul judiciar are o structură asemănătoare cu a oricărui tip de silogism cu deosebirea că întotdeauna majora sa este norma juridică iar minora fapta ce trebuie încadrată în lege. Concluzia formulată de judecător ne oferă indicii asupra soluţiei juridice formulate în decizie.

34

MODULUL VIII LACUNA JURIDICĂ. ANTINOMIA

Scopul şi obiectivele Legea clară nu are nevoie de interpretare. În acest modul sunt analizate situaţiile în care este necesară interpretarea legii, respective lacuna şi antinomia. Schema logică a modulului - lacuna juridică şi teoria completitudinii dreptului - antinomia: definiţie şi situaţii în care avem de-a face cu o antinomie - metode de determinare a legii valide în situaţii de antinomie - tipuri de lacune juridice - soluţionarea lacunelor juridice Conţinut informaţional Problema existenţei şi modului de complinire a lacunei juridice este una dintre temele centrale ale logicii juridice. Spunem de obicei că există o lacună a dreptului (sau a legii) atunci când într-un sistem de drept nu există o normă pe care judecătorul să o poată aplica la un caz determinat sau atunci când norma existentă este incompletă şi pe baza ei nu poate fi formulată nici o soluţie. Acceptarea existenţei lacunelor este legată de problema completitudinii dreptului. O serie de autori au contestat existenţa lacunelor considerând că absenţa reglementării unei situaţii corespunde cu intenţia legiuitorului de a nu-l constrânge pe subiect la un comportament oarecare şi a-l lăsa să-şi creeze o normă individuală. În aceeaşi perspectivă se consideră că atunci când o lege nu prevede modul în care trebuie reglementată o situaţie juridică legiuitorul intenţiona să de-a judecătorului libertatea de a alege, pornind doar de la faptul concret şi de la principiile dreptului pentru a formula soluţia cea mai potrivită în speţă . Puterea judecătorului de a complini legea, de a umple lacunele existente este însă limitată în domeniul dreptului public. În Dreptul penal judecătorul este legat de principiul nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege fiind obligat să se limiteze la o interpretare strictă a legii, care se restrânge la traducerea şi interpretarea termenilor din norma juridică fără a se folosi analogia sau trimiterile la alte legi asemănătoare. Aici lacuna nu poate fi rezolvată de judecător ci va fi complinită de legiuitor de lege ferenda. În dreptul internaţional public, atunci când judecătorul ajunge la concluzia că un drept sau unele obligaţii nu sunt prevăzute de ordinea jurudică el se poate abţine de la soliţionarea cazului formulând o decizie de non liquet. În acest domeniu, de multe ori deciziile ţin de factorii politici care pot rezolva toate situaţiile de gen prin elaborarea unei legi. De exemplu atunci când în cazul unui litigiu teritorial se dovedeşte că reperele geografice în funcţie de care a fost stabilită graniţa unui stat nu există sau sunt eronate judecătorul nu va putea lua o decizie pentru că graniţele trebuie redefinite printr-un nou tratat. Analizând posibilitatea apariţiei unor lacune, Portalis, unul dintre creatorii Codului civil francez formula câteva idei valabile şi astăzi în domeniul dreptului privat: “Când legea este clară, trebuie să o urmăm, când ea este obscură, trebuie să-I aprofundăm poziţiile. Iar dacă lipseşte legea trebuie să consultăm obiceiul sau echitatea. Echitatea este întoarcerea la legea naturală; în caz de tăcere, opoziţie sau obscuritate a legilor pozitive”.

35

Lacunele sunt fenomene inerente oricărui sistem de drept pentru că, după cum remarca alt autor francez, De Page: “Orice lege este o operă umană, adică incertă, incompletă, şubredă. Nu numai că ea nu poate să cuprindă viitorul, dar adeseori ea nu epuizează nici prezentul”. Lacuna juridică nu trebuie confundată cu antinomia. Avem de-a face cu o antinomie în sistemul dreptului atunci când acesta conţine o regulă care ordonă să se facă A şi o altă regulă care interzice să se facă A, deci acţiunea A este totodată ordonată şi interzisă. Antinomia denotă deci existenţa unei incompatibilităţi între directivele relative la acelaşi obiect. Spre deosebire de lacună, care este lipsa unei reglementări în privinţa unui caz determinat, antinomia constă în dificultatea de a alege o soluţie anumită dintre mai multe reglementări, creind astfel o lacună falsă. În acest caz judecătorul nu este chemat să umple un gol, ci să facă o alegere între mai multe soluţii şi să foremuleze o motivare validă a opţiunii sale. Situaţia de conflict al legilor sau aşa numita lacună logică a dreptului, cum preferă s-o numească unii autori, în contrast cu lacunele de lege ferenda poate fi rezolvată prin două metode: a) în cazul unei diferenţe ierarhice de plasare a normelor în sistemul de drept (de exemplu între o normă constituţională şi una ordinară) este valabilă maxima “Lex superior derogat lex inferiori”. În acest caz se aplică legea situată mai sus în ierarhie, deci klegea mai puternică. b) În cazul unor legi plasate pe acelaşi nivel ierarhic funcţionează regula “Lex posterior derogat lex inferiori” aplicându-se deci ultima lege. Conform acestor postulate, pentru a exista o antinomie perfectă, care să dea naştere unei lacune, trebuie ca cele două norme să aibă aceeaşi forţă juridică (pebtru ca să nu funcţioneze criteriul ierarhic) şi să fie promulgate în aceeaşi zi (altfel se presupune că legea anterioară este abrogată tacit). De asemenea ordinul şi interdicţia trebuie să privească aceeaşi acţiune şi acelaşi subiect în aceleaşi circumstanţe. Nu există o antinomie în cazul în care o normă interzice vânarea păsărilor sălbatice dar ordonă pădurarilor să împuşte ciorile. În acest caz interdicţia instituită de prima regulă este restrânsă de cea de-a doua. Noţiunea de “păsări sălbatice” este înţeleasă într-un sens restrâns care exclude ciorile din rândul acestora. Avem deci de-a face cu o regulă generală şi cu o excepţie de la regulă. Excepţiile sunt acceptate pentru că excepţiile sunt de strictă interpretare şi privesc doar cazuri periferice ale domeniului juridic reglementat. Cele două reguli de rezolvare a antinomiilor funcţionează doar în cadrul unui sistem de drept naţional. În dreptul privat internaţional există numeroase cazuri de antinomii deoarece aici cele două reguli nu sunt aplicabile pentru că avem de-a face nu cu un sistem juridic ci cu două sau mai multe siteme juridice. Atunci când rezolvarea antinomiei nu este posibilă, deoarece ea conduce la o contradicţie aparent irezolvabilă, antinomia creează o lacună în drept. Chaim Perelman consideră că în practică întâlnim cel mai adesea următoarele tipuri de antinomii: 1) Situaţia în care două norme de drept pozitiv sunt simultan inaplicabile deşi ele trebuie să fie aplivcate cu privire la aceeaşi relaţie juridică. Este cazul căsătoriei sau adopţiei care implică persoane de naţionalitate diferită, atunci când legiuitorii din cele două ţări au prevăzut soluţii diferite, divergente, în această situaţie.

36

2) Antinomia care apare în cazul în care legea naţională violează ordinea publică internaţională. Judecătorul se găseşte în acest caz într-un impas, deoarece se presupune că ar trebui să accepte prevederile legislaţiei internaţionale, dar astfel se porneşte de la presupoziţia, ce se poate dovedi falsă, că legiuitorul însuşi nu ar fi dorit să încalce ordinea juridică internaţională. Un caz similar este cel în care o lege face trimitere la un articol al unei legi abrogate anterior în mod explicit. În acest caz ne întrebăm dacă este revocată doar abrogarea acelui articol sau sunt valabile şi alte prevederi ale legii respective putând deci să ne referim şi la ele. 3) Ne aflăm în prezenţa unei antinomii şi atunci când este imposibil să aplicăm simultan două norme aşa cum sunt ele enunţate. Aici este vorba de o antinomie de interpretare care poate dispărea dacă recurgem la altătehnică de interpretare care să permită relevarea unor semnificaţii diferite care uneori nu apar în textul legii (de pildă regula ab intentione legis – care ţine seama de intenţia legiuitorului chiar dacă aceasta nu rezultădin text sau din apelul la lucrările preparatorii sau la soluţiile jurisprudenţei). Tehnicile de interpretare pot deci să conducăla evitarea punerii problemei juridice în termenii antinomiei. Cu toarte acestea şi aici se pune problema limitelor puterii judecătorului atunci când concluziile acestuia contrazic flagrant textul legii. 4) Nu este întotdeauna evident când avem de-a face cu o antinomie sau cu o violare a legii de către o autoritate ierarhic subordonată. Contextul instituţional le permite deseori judecătorilor să aleagă între două legi situate pe paliere ierarhice diferite dar nu le permite să decidă asupra constituţionalităţii unei legi sau a unui tratat. În acest caz ei nu pot să dea o decizie de non liquet decât în domeniul dreptului internaţional public altfel se fac culpabili de denegare de dreptate. În concluzie trebuie să reliefăm faptul că de cele mai multe ori antinomiile pot fi rezolvate printr-o tehnică de interpretare – apelul la interpretarea extensivă, la spiritul legii, al epocii sau la intenţiile legiuitorului pot duce la rezolvarea antinomiei, însă întotdeauna validitatea acestei rezolvări va sta sub semnul întrebării. Existenţa lacunei juridice este semnalată de către articolul 3 din codul civil care prevede şi obligativitatea rezolvării ei în cele ce urmează: “Judecătorul care va refuza a judeca, sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de dreptate”. În articolul 4 se trasează limite judecătorului pentru ca intervenţia sa să nu încalce principiul separaţiei puterilor în stat: “Este oprit judecătorului de a se pronunţa, în hotărârile ce dă, prin cale de dispoziţii generale şi reglemantare, asupra cauzelor ce-i sunt supuse”. Iată, deci, că judecătorul nu are decât puterea de a umple o lacună individuală, de a rezolva un caz particular. Decizia sa nu creează precedente, ea nu poate ţine loc de lege pentru rezolvarea unor cazuri asemănătoare şi nu trebuie să fie pronunţată sub forma unor dispoziţii generale şi reglementare. În unele coduri civile europene este prevăzută ca metodă de eliminare a lacunei şi recursul la analogie, la cutumă, apelul la principiile dreptului, etc însă Codul civil român păstrează tăcerea în această privinţă lăsând o anumită libertate judecătorului. Judecătorul nu are numai libertatea de a umple lacuna ci şi obligaţia de a o face pentru că în caz contrar se face culpabil de denegare de dreptate (deni de justice). Deci în dreptul civil (şi pe cale de consecinţă şi în ramurile derivate din dreptul civil cum ar fi Dreptul familiei, Dreptul comercial, Dreptul Transporturilor, etc.) este interzisă decizia de non liquet. Judecătorul este obligat să emită o decizie pentru că el serveşte dreptatea, sistemul dreptului, şi poate face apel la principiile nescrise care au dus la crearea legilor respective.

37

Tipologia lacunelor juridice diferă de la un autor la altul. Din mulţimea clasificărilor merită să fie reţinute următoarele: a) lacune veritabile şi lacune false. Lacuna veritabilă este cea survenită într-un context care nu oferă indicii de interpretare pentru soluţionarea cazului. Tot în această categorie pot fi încadrate situaţiile în care o lege instituie o acţiune dar nu îi determină limitele şi condiţiile concrete în care ea trebuie să aibă loc. Lacunele false survin în cazurile în care aplicarea prevederilor legii conduce la o decizie contrară intenţiei legiuitorului sau a ordinii de drept. Există trei tipuri de lacune false: 1) Lacuna lingvistică . Aceasta apare în cazul unei formulări lingvistice defectuoase a textului sau a folosirii unor expresii incorecte din punct de vedere terminologic. 2) Lacuna politică (sau ideologică) apare în cazul schimbării unui regim politic sau a ideologiei dominante şi are drept rezultat un conflict între prevederile legii şi noul sistem politico-ideologic. Un număr mare de asemenea lacune au apărut după Revoluţia din 1989 când o serie de legi nu au putut fi aplicate în totaliatet sau în parte datorită faptului că intrau în contradicţie cu noile principii politice. 3) Lacuna creată de legea intrată în desuetudine. În acest caz legea există şi în mod aparent este valabilă dar ea a fost formulată cu mult timp înainte şi evoluţia ştiinţei a făcut ca directivele normative să fie inoperante, învechite. b) lacune intenţionate şi lacune neintenţionate. Criteriul care stă la baza acestei clasificări este voinţa legiuitorului. Acesta intenţionează cîteodată să ofere o libertate mai mare judecătorului, caz în care omite să reglementeze unele situaţii. Din această cauză lacunele intenţionate au fost numite şi lacune conştiente. Lacunele neintenţionate (sau neconştiente) au apărut independent de voinţa legiuitorului datorută neputinţei acestuia de a prevedea unele situaţii. c) lacune primare şi lacune secundare. Lacunele primare sunt cele care existau deja în momentul naşterii normei. Lacunele secundare au apărut ulterior ca urmare a modificării sitemului social sau a progresului tehnic. d) lacune în lege şi lacune în drept Conform părerii unor autori (dintre care cel mai cunoscut este Hans Kelsen) într-un sistem de drept evoluat nu există lacune. Lacuna apare în lege dar ea poate fi rezolvată prin apelul la principiile dreptului. Alţi autori consideră însă că unele situaţii nu pot fi rezolvate nici prin apelul la principiile dreptului, dreptul fiind un sistem în continuă evoluţie, noile principii apărute luând naştere tocmai pentru a soluţiona lacunele. e) lacune provizorii. Lacunele provizorii sunt cele create de legiuitor prin legea în alb deci prin trimiterile la o reglementare ulterioară. De obicei legiuitorul precizează şi un termen în care legea de completare trebuie să apară dar acest termen nu este respectat întotdeauna. f) lacuna tehnică. Aceasta apare în cazul în care legiuitorul a statuat o normă generală fără să reglementeze în acelaşi timp şi expresia sa mai directă. De exemplu a ordonat plata unor taxe de către o categorie de subiecţi fără să precizeze cine va prelua această taxe. g) lacune critice şi diacritice. Lacuna critică constă într-o imposibilitate de evaluare deontică a unui comportament menţionat într-o normă. Ele pot fi lacune critice a parte obiecti atunci când ţinem seama de prevederile legii şi nu putem stabili dacă un comportament se înscrie sau nu în

38

prevedrile sale sau lacune critice a parte subiecti care survin atunci când nu putem identifica subiecţii cărora li se adresează norma. Lacuna diacritică este o imposibilitate de a lua o decizie, de a rezolva un caz, chiar atunci când putem identifica subiecţii sau comportamentele vizate, pentru că sancţiunea prevăzută de normă este neclară. h) lacune de cunoaştere. Conceptul de lacune de cunoaştere a apărut destul de recent în logica juridică. Lacuna de cunoaştere poate surveni în două ipoteze: 1) Imposibilitatea de a formula o soluţie atunci când modul de soluţionare nu este prevăzut de lege sau când există mai multe soluţii pentru acelaşi caz dar nu sunt menţionate criteriile de alegere a soluţiei în speţă şi de eliminare a celorlalte opţiuni. 2) defect de sistem care poate surveni în două cazuri – în cazul în care lipseşte informaţia factuală, deci nu putem determina cu certitudine faptele şi să le încadrăm în normă şi în cazul indeterminării semantice, a impreciziei expresiilor lingvistice, a generalităţii termenilor care lasă mai multe opţiuni deschise. Obligaţia judecătorului de a umple lacuna juridică nu-I impune, în cazul codului civil român, şi obligativitatea folosirii unor procese de interpretare a legii. Ba mai mult, soluţia nu trebuie să fie în mod necesar logică, ea putând fi luată prin metode intuitive. Cu toate acestea, faptul că judecătorul trebuie sp-I motiveze decizia, impune de cele mai multe ori necesitatea folosirii unor procedee logice de demonstrare a valabilităţii raţionamentului judiciar. În alte sisteme de drept se precede o ierarhie, o ordine de aplicare a metodelor de interpretare iar uneori numărul acestora este restrâns.Totuşi, deşi nu menţionează posibilitatea folosirii unor metode de interpretare în cazul legilor Codul civil român conţine o serie de reguli de interpretare a convenţiilor care pot fi aplicate şi în acest caz.

39

MODULUL IX

INTERPRETAREA LOGICĂ A LEGILOR Scopul şi obiectivele În cea mai mare parte a timpului activitatea juriştilor constă în interpretarea şi aplicarea legilor. Acest modul expune principalele metode de interpretare juridică. Schema logică a modulului - semnificaţia termenului de interpretare - reguli de interpretare a convenţiilor - interpretarea legilor: interpretare ordinară şi interpretare extensivă; interpretare logică directă, semidirectă, semiindirectă indirectă - analogia - regula interpretării ab absurdum - interpretarea a contrario sensu - interpretarea a fortiori ratione - argumentul a majori ad minus Conţinut informaţional Prin interpretare se înţelege evidenţierea sensului termenilor cuprinşi în actele juridice în general şi în lege în special. Legile conţin rareori indicaţii pentru interpretări. De pildă art. 1 din Codul civil prevede că legea dispune numai pentru viitor şi ea nu are putere retroactivă. De asemenea, uneori, legiuitorul comandă o interpretare restrictivă sau una extensivă, de pildă atunci când menţionează că o enumerare este numai enunţiativă sau, dimpotrivă, când spune că ea este limitativă. Unii autori au considerat că regulile de interpretare a convenţiilor menţionate în art. 977-985, Cod civil, s-ar putea aplica şi la interpretarea legilor deoarece, după cum menţionează şi art. 969 Cod civil, “convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. Interpretarea unei convenţii înseamnă descifrarea înţelesului exact al acelei convenţii. Clauzele din convenţii au înţelesul direct pe care ni-l transmit cu claritate expresiile verbale întrebuinţate de părţi pentru a formula şi explicita ceea ce au hotârât. Necesitatea de apela la interpretare apare numai în mod subsidiar şi excepţional, atunci când formularea dată de părţi nu este clară şi conţine “întunecimi” sau lacune. Interpretarea convenţiei este deci o operaţiune excepţională şi paliativă, întrucât convenţiile trebuie să fie clare, explicite şi complete. Ca primă regulă de interpretare, codul civil stabileşte expres în art. 977 primatul intenţiei comune a părţilor contractante faţă de sensul literal al termenilor. O reglementare similară există şi în art. 984, Cod civil, care prevede că o convenţie nu cuprinde decât lucrurile asupra cărora se pare că părţile şi-au propus să contracteze, oricât de geberali ar fi termenii întrebuinţaţi. În continuare, pornind de la presupunerea că voinţa părţilor este unitară, codul prevede în art. 982 că toate clauzele convenţiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înţelesul ce rezultă din actul întreg. Adică se socoteşte că actul. În întregul lui, are o

40

structură logică, unitară şi consecventă, şi se recomandă ca înţelesul unei clauze să fie găsit printr-o confruntare logică cu înţelesul altor clauze şi cu înţelesul convenţiei în întregul ei. O dispoziţie care poate fi considerată că este consecinţa conceperii dreptului ca sistem logic (urmarea directă a ideii de plenitudine logică a dreptului) este cea cuprinsă în art. 981 Cod civil, care prevede că se subînţeleg clauzele obişnuite, deşi nu sunt exprese. Adică se recomandă să se facă prin interpretare o complinire atextului convenţiei. Tot în acelaşi sens ar putea fi înţeles şi art. 979 Cod civil care, între mai multe înţelesuri ale aceluiaşi termen îl preferă pe cel care se potriveşte mai bine cu natura contractului. De asemenea din punctul de vedere al ideii de plenitudine logică se poate menţiona şi art 980, Cod civil, conform căruia dispoziţiile îndoielnice se interpretează după obiceiul locului şi art. 985 Cod civil, care arată că atunci când într-o convenţie s-a vorbit despre un caz anumit, pentru a se explica obligaţia, nu se poate deduce din aceasta că s.a restrâns întinderea pe care obligaţia ar avea-o de drept în cazurile neprevăzute expres. Prezumarea intenţiei se face nu numai în sensul deductiv şi logic ci şi în cel pragmatic, pentru că at. 978 Cod civil prevede că între două sensuri posibile vom alege pe cel care poate produce un efect juridic şi nu pe cel care nu poate produce nici unul. În art. 983, Cod civil se prevede că, în caz de îndoială convenţia se interpretează în favoarea celui care se obligă. Aici este vorba de o dispoziţie in favore, deci de o prezumţie tendenţioasă pentru că legiuitorul favorizează un anume sens al interpretării. În domeniul interpretării legilor se folosesc două tipuri de metode de interpretare: metode de interpretare ordinară, pentru cazul în care legea este obscură sau ambiguă şi metode de interpretare extensivă pentru cazul în care legea e lacunară. 1)Interpretarea ordinară. În cadrul acestui tip de metode întâlnim în special folosirea metodei gramaticale şi a metodei logice. Metoda gramaticală presupune analizarea înţelesului etimologic al noţiunilor, analiza sintactică şi morfologică a propoziţiei, afirmarea sensului gramatical al frazelor şi clauzelor. Interpretarea logică a legii foloseşte metode specifice logicii juridice limitele de aplicare a acestei metode fiind determinate de fiecare ramură de drept. Regulile de interpretare logică sunt următoarele: a) interpretarea logică directă. Interpretarea directă face trimitere la însăşi textul legii, la fel ca şi interpretarea gramaticală, însă analiza făcută recurge la operaţiuni logice. Regulile de interpretare logică directă, adică chiar din termenii întrebuinţaţi de legiuitor sunt următoarele: - Regula principală a interpretării sensului propriu şi direct al termenului: a proprio sensu. Bineînţeles că se are în vedere sensul juridic al termenului făcându-se trimitere la definiţiile termenului din legea respectivă sau la înţelesul dat de contextul în care se află acesta. - Regulile accesorii cu privire la posibilitatea de a înţelege acest termen într-un sens larg (lato sensu) sau într-un sens restrâns (stricto sensu). Unii termeni pot să aibă două înţelesuri - unul mai larg şi altul restrâns. Interpretarea lor trebuie să poarnească de la stabilirea extensiunii termenului. . De la aceste două din urmă reguli pot fi legate cele două “argumente” juridice cunoscute sub numele de “a generali sensu” )adică considerarea termenului în înţelesul său larg, general) şi “a raţione legis stricta” (adică interpretarea strictă care nu adaugă termenului alte înţelesuri decât cel din alineatul respectiv de lege; interpretarea restrictivă se foloseşte mai

41

ales în domeniul dreptului penal). O consecinţă a primului argument ne trimite la interpretarea extensivă pe când al doilea argument este reflectat cu fidelitate de regula binecunoscută: ubi lex non distinquit nec nos distinquere debemus (unde legea nu distinge nici noi nu trebuie să distingem). Aceste reguli pot fi completate prin folosirea metodei numită “argumentum ab absurdum” care pleacă tot de la lege demonstrând că în cazul în care am adopta o altă interpretare decât cea care se impune s-ar ajunge la consecinţe absurde. b)interpretarea logică semidirectă. Regulile de interpretare logică semidirectă pornesc tot de la legea care este interpretată dar de data aceasta nu se limitează la text ci caută reguli ce pot fi găsite în structura capitolului de lege sau a materiei tratate. Cele mai des folosite reguli de acest tip sunt: - Pro subjecta materia, care recomandă folosirea înţelesului termenilor aşa cum este dat el cu precădere în cadrul acelei ramuri de drept. De pildă termenul de “familie” are o extensiune diferită în materia dreptului familiei şi în materia dreptului succesiunilor deşi aceste ramuri de drept pot fi încadrate în dreptul civil. - A topica, este o metodă de interpretare asemănătoare cu interpretarea gramaticală, vcare porneşte de la anliza succesiunii verbelor, frazelor şi alineatelor căutându-se să se desprindă semnificaţia termenului prin analiza locului ocupat de acesta în cadrul unei structuri logice, sistemice. - A rubrica, este o metodă de interpretare care ţine cont de titlurile capitolelor, secţiunilor, paragrafelor, adică de rubricile sub care se găseşte textul care este analizat, pornindu-se de la presupunerea că titlul poate să ofere indicii cu privire la intenţia legiuitorului. c) interpretarea semiindirectă. Regulile de interpretare semiindirectă reprezintă metode logice care ne trimit la o lege asemănătoare sau încearcă să desprindă un sens logic al legii, un principiu cârmuitor de la care se poate pleca în desprinderea sensului prevederii respective. Cele mai des întâlnite reguli de acest tip sunt: - A simili ad simile sau regula identităţii de raţiune juridică care recomandă folosirea soluţiilor preconizate de legiuitor într-un caz asemănător din cadrul aceleiaşi ramuri de drept. Acest tipo de raţionament este numit şi analogie sau raţionament analogic - A fortiori ratione sau argumentul per a fortiori care extinde aplicarea unei norme la un caz neprevătut considerând că motivele avute în vedere la stabilirea acestei norme se regăsesc cu o şi mai mare tărie în acel caz. - Regula utilităţii logice, care în cazul existenţei a două sau mai multe posibilităţi de interpretare trimite la sensul cel mai practic, în conformitate cu scopul legii. - Regula tendinţei in favore sau in odio a legii care a fost formulată şi în adagiul favorabilia late, odiosia stricte sunt interpretanda. Această regulă, folosită cu precădere în domeniul dreptului penal, prevede că o interpretare care conduce la consecinţe favorabile pentru inculpat va fi preferată interpretării alternative care duce la agravarea situaţiei sale. d) interpretarea indirectă. Interpretarea indirectă recurge la surse exterioare legii. Regulile cele mai des folosite în cadrul acestui tip de interpretare sunt: - Regula care ne reconamdă să căutăm argumante în lucrările preparatorii. Acestea sunt ori dezbaterile parlamentare din cadrul procesului de adoptare a legii ori expunerea de motive care însoţeşte unele acte normative (deseori recomandările Consiliului Europei sau Convenţiile

42

adoptate de statele membre ale acestui organism sunt însoţite de o expunere de motive şi de o analiză amănunţită a prevederilor legii, făcută de comisia legislativă care a redactat-o). - Regula autorităţii care ne îndeamnă să căutăm semnificaţia termenilor în doctrină şi în soluţiile date de jurisprudenţă, adică folosirea de argumente “ab auctoritate” pornindu-se de la prersupunerea că somităţile în materie sunt în mai măsură să desprindă înţelesul cel mai potrivit al legii. 2)Interpretarea extensivă foloseşte metode asemănătoare cu cele prezente în cazul interpretării semiindirecte fiind însă folosită în cazul în care legea este lacunară. În cazul acestui tip de interpretare se folosesc metodele raţionamentului prin analogie, a raţionamentului a pari ratione, a contrario sensu, a maiori ad minus, etc. În plus în cadrul interpretării extensive se folosesc următoarele reguli specifice: - Interpretarea a sensu legis, care caută înţelesul legii; - Interpretarea ab intenţione legis, care caută să desprindă intenţia legiuitorului atât din analiza lucrărilor preparatorii cat şi a dezbaterilor parlamentare ocazionate de promulgarea legii. Acestă regulă este întâlnită şi sub formularea de a scopo legis. - Regula ab occasione legis, care trimite la ocazia cu care a fost emisă o lege în special în cazul în care un eveniment istoric a determinat legiuitorul să elaboreze prevederile normative respective; - Regula a ratione legis care ne trimite să desprindem un motiv din însăşi textul legii şi să-l folosim apoi pentru complinirea lacunei; - Regula ab efficacitate legis care desprinde varianta de interpretare care permite legii să aibă un efect; - Regula ab utilitate legis care caută interpretarea cea mai utilă. Analogia corespunde nevoii de găsire a unei egalităţi juridice, pentru ca stări de fapt asemănătoare săpoată fi soluţionate de aceleaşi reguli juridice. Ea funcţionează deci pe baza similitudinii situaţiilor, a unei aşazise identităţi de raţiune juridică (a simili ad simile). În concepţia aristotelică analogia reprezintă un raţionament care constă în inducţie cu privire al o teză generală, iar apoi din aceasta conchidem prin silogism, pe cale de deducţie, cu privire la o nouă teză specială. Raţionamentul analogic se reduce la următoarea formulă: două lucruri se aseamănădintr-unul sau mai multe puncte de vedere; o propoziţie este adevărată faţă de unul dintre aceste lucruri, deci ea este adevărată şi faţă de celălalt lucru. Cu prilejul aplicării analogiei în domeniul dreptului pornim de la un caz special care nu este prevăzut sau reglementat în lege şi ajungem la un alt caz a cărui soiluţionare este reglementată clar, aplicând apoi aceste reguli şi pentru soluţionarea primei situaţii. Din identitatea de situaţii juridice se desprinde deci şi o identitate de soluţii. Metoda analogiei nu poate fi folosită în următoarele situaţii: - În dreptul penal, unde folosirea argumentului analogic este împiedicată de îndoitul adagiu: nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege. Au existat însă şi autori care au susţinut că este permisă aplicarea analogiei în penal cu condiţia ca ea să fie limitată la cazurile care ar uşura situaţia infractorului; - În cazul excepţiilor, pe care legiuitorul le poate prevedea la legea juridică, conform principiului universal recunoscut potrivit căruia exceptiones strictissima interpretatione sunt (excepţiile sunt de strictă interpretare); - În cazul prezumţiilor legale absolute (prezumtiones strictissima interpretatione sunt).

43

Analogia se bazează pe ideea că aceeaşi cauză trebuie să producă aceleaşi efecte. Pentru ca raţionamentul analogic să poată fi aplicat între cele două situaţii care sunt comparate trebuie să existe asemănări (similitudini) fundamentale sau ca asemănările să fie mai numeroase şi mai importante decât deosebirile. Prin analogie se face completarea lacunelor legii. Problema care se pune în cazul completării lacunelor este nu aceea de a interpreta un text, ci de a găsi un text care să fie aplicabil la cazul concret, neprevăzut de lege. Completarea lacunelor legii se poate face fie recurgându-se la norme care guvernează situaţia similară, caz în care avem de-a face cu analogia legii (analogia legis) fie prin recurgerea la principii de drept care au fost aplicate într-un caz asemănător, caz în care vorbim de analogia dreptului (analogia juris). Nu se poate vorbi de analogie atunci când însăşi legea se referă la aplicarea “prin asemănare” a unor prevederi normative din altă lege. În acest caz avem de-a face cu o metodă de trimitere la prevederile unei legi care nu sunt repetate din dorinţa de a se evita redundanţa. Regula de interpretare ab absurdum (ab absurdu sensu) constituie ceea ce în logică se numeşte demonstraţia indirectă apagogică, constând în stabilirea adevărului tezei de demonstrat prin infirmarea tezei care o contrazice. În matematică procedeul este deseori întâlnit sub numele de reducere la absurd. Procedeul ab absurdum implică două operaţii: - Presupunerea că teza, respectiv soluţia contrară ar fi adevărată; - Dovedirea falsităţii acestei teze (soluţii) contrare, cu ajutorul inferenţei bazate pe anumite fundamente. Deci din falsitatea unei judecăţi decurge în mod necesar adevărul judecăţii contrare acesteia. Plecând de la două teze contradictorii, procedeul determină obţinerea din teza presupus adevărată a unor consecinţe evident false, de unde prin raţionament a contrario se ajunge la considerarea celeilalte teze ca fiind adevărată. Argumentarea indirectă este frecvent utilizată în practica noastră judiciară. Astfel, în căutarea normei a cărei dispoziţie ar cuprinde elementele necesare ale situaţiei judecate, absurdul este luat sinonim cu injustul, alteori cu imposibilul sau cu nerezolvabilul. Sinonimia cu injustul rezultă, de pildă, din articolul 1018 al. 2 Cod civil, care arată că este injust să pretinzi reparaţie debitorului dacă obiectul a pierit în întregul său, fără greşeala acestuia, cu imposibilul din reglementarea acţiunii în nulitate şi a valorificării consecinţelor patrimoniale decurgând din nulitatea constatată, fiind imposibil ca acestea să fie identice sub aspectul tratamentului, deoarece în primul caz nu vom mai putea vorbi de prescriptibilitate, iar în al doilea caz de imprescriptibilitate şi cu nerezolvabilul din art. 41 al. 3 Cod penal, care reglementează infracţiunea complexă, fiind nerezolvabilă acea infracţiune complexă în conţinutiul căreia un element constitutiv ar forma obiectul unei clauze de înlăturare a răspunderii penale, ajungând, indirect la înlăturarea răspunderii pentru infracţiunea complexă prin dispariţia uneia dintre componentele ei. Doctrina foloseşte argumentul ab absurdum în problemele controversate, pentru combaterea altor argimente ce se invocă în sprijinul opiniei contrare. Argumentul a contrario sensu este bazat pe legea logică a terţului exclus (tertium non datur) în sensul că în cazul noţiunilor contradictorii care se neagă una pe cealaltă, numai una dintre ele este adevărată iar cealaltă este falsă, o a treia posibilitate neputând exista. Principiul terţului exclus mai este exprimat şi prin adagiul: qui dicit de uno, negat de altero. Ideea conţinută de acest adagiu este următoarea: ori de câte ori un text de lege prevede un anumit lucru, se poate spune că el neagă contrariul. În literatura juridică se precizează că

44

folosirea acestui argument nu poate fi generală. El nu este, de pildă, concludent dacă plecând de la o dispoziţie excepţională se afirmă un principiu general. Deci, valoarea argumentului per a contrario este relativă, folosirea lui trebuind să fie circumspectă, întrucât nu întotdeauna tăcerea legii poate fi luată ca echivalentă cu o soluţie contrară celei prevăzute expres de lege. În materia probaţiunii argumentul a contrario impune următoarele reguli, cu precizarea că ele funcţionează doar atunci când aprecierea valorii unei probe este aceeaşi pentru toţi participanţii la proces: - Un mijloc de probă nu poate dovedi că evenimentul a avut loc şi, în acelaşi timp, că nu a avut loc; - Un argument probatoriu nu poate să dovedească şi în acelaşi timp să nu dovedească acelaşi lucru despre acelaşi fapt prin intermediul aceluiaşi mijloc de probă. Acceptarea unui mijloc de probă (sau a unui argument probatoriu) exclude acceptarea mijlocului de probă (sau argumentului probatoriu) opus. Într-o situaţie justiţiabilul nu poate avansa un argument de probă şi cu acelaşi prilej şi opusul său referitor la acelaşi mijloc de probă. După cum se poate lesne observa acest argument apare ca o particularizare a principiului noncontradicţiei. Argumentul a fortiore ratione extinde aplicarea unei norme la un caz neprevăzut de ea pentru că motivele avute în vedere la stabilirea acelei norme se găsesc cu şi mai multă tărie în cazul dat. Altfel spus, dacă un caz anume nu are o soluţie nemijlocită în norme, dar aprecierea lui îl relevă ca făcând parte dintr-o clasă de cazuri pentru care există soluţie, se deduce că are rezolvare legală în spiritul legii. De pildă dacă instanţa crede declaraţia unui martor oarecare cu atât mai mult trebuie să accepte declaraţia expertului deoarece aceasta este mai puternică. În acelaşi sens, dacă este interzis să călcăm iarba într-un parc public cu at mai mult este interzis să săpăm gropi în gazon sau să tăiem copacii. Din cele de mai sus se observă că procedeul a fortiori ratione implică compararea a două situaţii de tării diferiteşi extinderea prevederilor de la situaţia mai slabă la cea mai tare. Un caz particular de folosire a argumentului a fortiori ratione este exprimat prin maxima: qui potest plus, potest minus (cine poate mai mult poate şi mai puţin). O aplicaţie a acestei idei s-a făcut în materia uzucapiunii (prescripţieie achizitive). Astfel, dacă posesorul de bună credinţă care are just titlu, dobândeşte proprietatea unui imobil, prin uzucapiunea decenală (de 10 până la 20 de ani, în temeiul art. 1895 Cod civil) cu atât mai mult va putea dobândi în aceleaşi condiţii, un dezmembrământ al dreptului de proprietate cum este de pildă uzufructul. Regulile de interpretare alegilor se folosesc cu respectarea următoarelor criterii logice: - Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (norma juridică trebuie interpretată în sensul în care să se aplice iar nu în sensul înlăturării aplicării ei). Acest criteriu subliniază faptul că normele juridice sunt edictate pentru a fi aplicate altfel ele nu şi-ar găsi rostul. - Ubi lex non distinguit nec nos distinquere debemus (acolo unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem). Potrivit acestei reguli interpretul nu are voie să restrângă aplicaţia unui text care este conceput în termeni generali şi nici să creeze distincţii în cadrul unei norme juridice pentru a sustrage din câmpul de aplicare a acesteia unele situaţii. - Exceptio est strictissimae interpretationis (excepţiile sunt de strictă interpretare). Conform acestei reguli, textele de excepţie trebuie să-şi găsească aplicare doar la situaţiile la care se referă neputând fi extinse şi la alte ipoteze sau cazuri. Un caz particular al acestei reguli o

45

constituie interpretarea legii speciale în raport cu legea generală. În acest caz legea specială constituie excepţia iar legea generală regula. Cel mai adesea raportul lege generală – lege specială se leagă între două acte normative de aceeaşi valoere juridică (două legi, două hotărâri ale Guvernului, etc.) şi chiar în cadrul aceluiaşi act normativ între normele de principiu şi normele de excepţie. Rezolvarea problemei raportului dintre legea generală şi legea specială se face conform următoarelor reguli: - Specialia generalibus derogant (legea specială derogă de la legea generală); - Generalia specialibus non derogant (legea generală nu derogă de la cea specială). Excepţiile pot fi formale (cele prevăzute expres de lege prin folosirea, cel mai frecvent, a expresiilor “cu excepţia”, “afară numai dacă”) sau virtuale (cele ce decurg din natura dispoziţiei. Termenii de “general” şi “special” sunt relativi în sensul că raportul general-special se realizează prin comparaţie ca operaţie logică. O dispoziţie poate fi considerată specială în raport cu altă dispoziţie cu o aplicare mai largă, dar poate fi în acelaşi timp şi o normă generală faţă de o dispoziţie cu o sferă de aplicare mai restrânsă.

46

MODULUL X

LOGICA DEONTICĂ

Scopul şi obiectivele În cadrul dreptului nu se folosesc numai propoziţii de tip cognitiv. De fapt nucleul normei se compune din obligaţii, interdicţii şi permisiuni, propoziţii foarte diferite de cele întâlnite în logica clasică. Logica deontică studiază tocmai acest tip de propoziţii – propoziţiile normative. Acest modul are drept scop expunerea celor mai importante probleme legate de logica normelor. Schema logică a modulului - originile logicii deontice - tipuri de norme - structura normelor - validitatea normelor Conţinut informaţional Logica deontică este un domeniu relativ nou în cadrul logicii. Expresia de „logică deontică” a fost impusă de către logicianul finlandez Henrik von Wright, care a fost şi primul logician cu realizări importante în domeniu. Termenul de normă este folosit alternativ cu termenii de „lege” sau cel de „reglementare”. Unii autori consideră că termenul de normă are o sferă mai largă decât cel de lege pe când alţii folosesc ambii termeni considerând că ei sunt sinonimi. La rândul lui şi termenul de lege este polisemantic. Prin „lege” putem desemna legi ale statului, legi ale naturii sau legi ale logicii şi matematicii. De fapt în domeniul ştiinţelor naturii legile sunt deseori definite ca fiind regularităţi observabile în natură. Din această perspectivă ele pot fi adevărate sau false, în funcţie de modul în care reflectă realitatea. Legile statului sunt prescriptive. Ele conţin indicaţii pentru comportamentul oamenilor şi vizează reglementarea sau optimizarea relaţiilor sociale. Legile logicii şi matematicii au atât caracter prescriptiv (adică prescriu modul corect în care oamenii trebuiesc să gândească pentru a formula raţionamente valide) cât şi caracter descriptiv (enunţă adevăruri despre modul în care raţionează oamenii, în cazul logicii sau despre modul în care e structurată realitatea). Wright distinge şase specii de norme: a) Regulile de joc – şi include aici şi regulile gramaticale (morfologice şi sintactice) şi regulile de calcul logic şi matematic deoarece ele sunt stabilite prin convenţii. b) Prescripţiile sau reglementările. Un subtip al acestora sunt legile statului. Prescripţiile au următoarele trăsături fundamentale; ele sunt emise de o autoritate normativă, se adresează unor agenţi numiţi subiectele normei, exprimă voinţa autorităţii ca subiectele să se comporte într-un anumit fel şi au ataşată o sancţiune care va fi aplicată în cazul în care prescripţia nu este respectată. Prscripţia denotă deci o relaţie de comandă/supunere presupunând existenţa a doi poli aşezaţi pe trepte ierarhice diferite: o autoritate care comandă şi subiecţi care se supun. c) Obiceiurile sunt norme care se aseamănă în unele privinţe cu prescripţiile iar în altele cu regulile. Ele sunt normative, în sensul că influenţează subiecţii să se comporte într-un

47

anumit fel. Obiceiurile sunt emise de comunitate şi se adresează membrilor ei, pe care îi obligă să se conformeze sancţionându-i moral dacă nu sunt respectate. d) Instrucţiunile sau normele tehnice. Acestea se referă la mijloacele folosite pentru atingerea unui scop. Ele nu sunt nici descriptive şi nici prescriptive, ci enunţă condiţii care trebuiesc respectate pentru atingerea scopului. Instrucţiunile mai sunt numite enunţuri anankastice. e) Normele morale. Normele morale au relaţii cu toate celelete tipuri de norme dar în plus se raportează la noţiunile axiologice de bine şi rău. f) Regulile ideale. Acestea se referă la ceea ce trebuie făcut pentru atingerea unor idealuri, în special a unor modele ale perfecţiunii într-un domeniu. Wright distinge între grupul normelor majore: prescripţiile, regulile şi instrucţiunile şi cel al normelor minore; obiceiuri, principii morale şi reguli ideale. Normele legale sunt alcătuite din şase componente dintre care unele pot fi întâlnite în cuprinsul normei pe când altele sunt exterioare normei: caracterul, conţinutul, condiţia dew aplicare, autoritatea, subiectul şi ocazia. Caracterul, conţinutul şi condiţia de aplicare constituie nucleul normei şi pot fi întâlnite la toate tipurile de norme. Celelate componente, autoritatea, subiectul şi ocazia, sunt caracteristice doar normei legale, adică prescripţiilor. Caracterul unei norme se referă la faptul că o normă ordonă, interzice sau permite săvârşirea unei acţiuni. Normele care ordonă se numesc obligaţii, cele care interzic ceva se numesc interdicţii iar normelecu caracterul de permisiune, permisiuni sau norme supletive. De fapt normele interdicţii pot fi asimilate obligaţiilor pentru ca de fapt cuprind obligaţia de abţinere de al efectuarea unei acţiuni. De aceea in unele sisteme de logică normele obligaţii sunt simbolizate prin O iar interdicţiile prin –O. Permisiunea este simbolizată prin litera P. Conţinutul normei exprimă ceea ce trebuie, este interzis sau se poate face. Din punct de vedere al conţinutului normele pot fi norme de acţiune (acte şi abţineri) şi norme de activitate (în general permisiuni). După cum conţinutul ordonă sau interzice efectuarea unui act normele pot fi pozitive şi negative. O normă complexăăpoate fi cmpusă din mai multe norme pozitive sau negative. Condiţia de aplicare este condiţia care trebuie să fie îndeplinită pentru ca să existe posibilitatea realizării conţinutului normei. Din punct de vedere al condiţiei de aplicare normele pot fi categorice sau ipotetice. Normele sunt categorice când condiţia lor de aplicareeste suficientă şi când nu se mai pune altă condiţie. Ele sunt ipotetice când pentru îndeplinirea lor se cere mai întâi îndeplinirea altei condiţii. Autoritatea este agentul care a emis prescripţia. Normele morale au o autoritate difuzăpe când normele legale sunt norme pozitive. Prescripţiile pozitive pot avea o autoritate emitentă personală (de exmplu preşedintele statului sau primarul) sau o autoritate impersonală (de pildă parlamentul). Subiectul unei prescripţii este agentul căruia i se adresează prescripţia, cel care trebuie să efectueze sau să nu efectueze acţiunea oprdonată, interzisă sau permisă. O prescripţie este particulară atunci când se adresează unui singur individ şi generală când se adresează întregii populaţii a unui stat sau unei categorii distincte de oameni. Ocazia este locaţia temporală, intervalul în care trebuie să se realizeze norma. O prescripţie emisă exclusiv pentru o anumită ocazie sau pentru un număr finit de ocaziieste particulară pe când prescripţie emisă pentru un număr nelimitate de ocazii este generală.

48

MODULUL XI

LOGICA TEHNICII LEGISLATIVE. PREZUMŢIA ŞI FICŢIUNEA ÎN DREPT

Scopul şi obiectivele Metodele logice sunt utilizate şi în activitatea de legiferare. Atunci când elaborează o lege parlamentul trebuieşte să o încadreze în cadrul unei ramuri şi a dreptului naţional. De asemenea legea trebuieşte să fie aplicabilă, adică astfel formulată încât cetăţenii să o înţeleagă iar practicienii să o aplice cu uşurinţă. Modulul este dedicat tehnicilor logice care duc la realizarea acestui deziderat. Schema logică a modulului - generalităţi privind activitatea de legiferare - procedee de conceptualizare - definirea; procedeul cifrajului şi enumerării - construcţiile juridice - prezumţiile şi ficţiunile. Conţinut informaţional Metodele logicii sunt folosite şi în activitatea de legiferare. Ele ţin de tehnica legislativă. În procesul elaborării legilor legiuitorii folosesc următoarele operaţii: a) trecerea de la individualitatea faptelor la tipizarea lor. Fapta este un fenomen individual şi specific. Legea trebuie însă să fie aplicabilă unei largi categorii de fapte. Din această cauză legiuitorii extrag doar elementele esenţiale, caracteristice unui grup de fapte înrudite şi alcătuiesc un tip de faptă ce va constitui obiectul legii. b) stabilirea efectelor caracteristice tipului de faptă. Pentru ca un gurp de fapte juridice tipizate să constituie obiectul unei legi ele trebuiesc să producă aceleaşi efecte juridice. c) reţinerea din mulţimea faptelor a acelora care angajează ordinea juridică a societăţii prin cuprinderea lor într-o normă juridică corespunzătoare. Orice eveniment de care dreptul leagă nişte consecinţe juridice este un fapăt juridic. Evenimentele pot fi de diverse tipuri: fenomene naturale, activităţi ale oamenilor, activităţi ale unor animale domentice, etc. Construcţia juridică este un procedeu logic complex care are drept scop să ofere o configurare logică, sintetică şi consistentă soluţiilor legale. Construcţia este un procedeu de sinteză care operează cu ajutorul altor procedee tehnice. Construcţiile juridice sunt rezultatul unor operaţii logice fundamentate pe examinarea unui mare numar de norme juridice (norme particulare şi generale) care par să graviteze în jurul unor idei comune şi din această cauză pot să fie sistematizate în jurul acesteia. Construcţiile ne apar ca nişte idei generale în drept, capabile să explice logica lor interioară. Astfel de constriucte juridice sunt cele de drept subiectiv, patrimoniu, stat, etc. Atunci când se referă la relaţiile sociale concrete cu care au legătură, construcţiile juridice se transformă adeseori în instituţii juridice. Funcţia construcţiilor este de a induce un element de coerenţă logică în complexul de reglementări juridice. De pildă, în cazul instituţiei transmisiunii succesorale, construcţia juridică ce leagă între ele diferitele elemente ale acestei instituţii o constituie ideea potrivit căreia eredele chemat la succesiune continuă persoana defunctului.

49

Rezultatul activităţii de construcţie juridică este de multe ori o definiţie a noii categorii de care se leagă şi consecinţe juridice. Printre procedeele folosite în activitatea de definire specifice dreptului sunt procedeeele cifrajului şi enumerării. Procedeul cifrajului, folosit în majoritatea ramurilor dreptului constăîn determinarea duratei, mărimiisau altor carateristici fizice prin intermediul unor cifre. În funcţie de gradul de determinare urmărit cuantificarea poate fi mai rigidă (cu cifre absolute) sau mai suplă (indicare de cifre limită sau a unor limite minime şi maxime). Procedeul enumerării se utilizează în cazurile în care suntem în prezenţa unor concepte abstracte, reprezentând valori calitative. Determinarea prin enumerare se caracterizează prin descompunerea unei idei în aplicaţii specifice. Caracterul enumerării depinde de natura şi finalitatea regulii instituite. Enumerarea poate fi exemplificativă – adică cu caracter de exemplu sau limitativă. În cazul enumerării exemplificative legiuitorul dă câteva exemple urmând ca pe baza lor juristul să identifice situaţiile asemănătoare. În cazul enumerării limitative sunt enumerate toate cazurile individuale ale realităţii juridice reglementate. Construcţia uzează deseori de procedeul artificial al ficţiunii spre a oferi un principiu explicativ pentru variate reguli ce se pot grupa în jurul acestui principiu şi pot conduce la realizarea finalităţilor urmărite de legiuitor. Printre cele mai des folosite procede de realizare a constructelor juridice sunt prezumţiile şi ficţiunile. Esenţa prezumţiilor constă în transformarea unei probabilităţi într-o certitudine. În acest sens s-ar putea vorbi nu de o deformare a realităţii ci de un artificiu. Acest artificiu are de obicei un rol economic şi de stabilitate juridică. De cele mai multe ori probabilitatea pe care se bazează prezumţia este stabilită pe baze ştiinţifice sau pe evidenţe factuale. De aici rezultă deosebirea dintre procedeul prezumţiei şi cel al ficţiunii. În cazul prezumţiei se tinde la o justă reflectare a realităţii pe când în cazul ficţiunilor avem de-a face cu o deformare conştientă şi voită a faptelor reale în scopul atingerii unor scopuri de politică legislativă. Deci în cazul în care avem de-a face cu o abatere deliberată de la realitate procedeul folosit este ficţiunea. Prezumţia ca procedeu de tehnică legislativă exprimă o presupunere asupra exactităţii, în toate cazurile , a unui fapt probabil. În mod normal această exactitate ar trbui dovedită în fiecare caz în parte. Prezumţia de drept suprimă însă necesitatea acestei dovezi speciale, fie în mod definitiv – prezumţia absolută, juris et de jure, fie în mod provizoriu şi cu anumite condiţii – prezumţia relativă, juris tantum. Prin urmare, probei distincte a faptului a cărui existenţă este în discuţie dreptul îi substituie norma unei probabilităţi generale, a priori, valabile pentru toate cazurile. De pildă, voinţa de a renunţa la efectele hotărârii de divorţ şi de a ajunge la reconciliere este prezumată de lege pe baza faptului că soţul care a cerut divorţul nu cere, înăuntrul unui termen de două luni, efectuarea menţiunii despre hotărârea definitivă de divorţ pe marginea actului de căsătorie. La rândul ei, această voinţă prezumată motivează soluţia adoptată de lege, în sensul de a lipsi în aceste cazuri, hotărârea de divorţ de efectele ei. Regula potrivit căreia fructele se atribuie posesorului de bună credinţă se întemeiază pe prezumţia de consumare a fructelor, deci de imposibilitate de restituire. Regulile privitoare la răspunderea pentru fapta altuia au la bază prezumţia de culpă. Regimul comunităţii matrimoniale de bunuri are drept fundament prezumţia că bunurile au fost dobândite prin contribuţia comună a soţilor. regulile privind opozabilitatea faţă de terţia afaptelor sau a actelor regulat publicate au la bază o prezumţie de cunoaştere. Regulile

50

privind interdicţia anumitor operaţii întzre minori şi tutori au ca motivaţie prezumţia de influenţă, ce ar putea altera libertatea de voinţă. Regula pater id est quem nuptiae demonstrant se fundamentează pe dubla prezumţie a unor raporturi ale soţului cu soţia şi a unei fidelităţi a soţiei faţă de soţ. Prezumţiile legale trebuie să comporte posibilitatea combaterii prin proba contrarie. În opera de construcţie legislativă, legătura dintre faptul generator de drepturi şi faptul vecin conex trebuie să fie stabilită cu atenţie pe baza studiului realităţii obiective şi printr-un raţionament corect din punct de vedere logic. Esenţa procedeului ficţiunii constă într-o artificială asimilare a unor lucruri care în realiate sunt diferite (uneori chiar contrare). De pildă, asimilarea raporturilor între înfiat şi înfietor în cazul înfierii cu raporturile fireşti dintre părinte şi copil include în sine o ficţiune. Prin acceptarea regulii infans conceptus pro nato habetur, ce asimilează ca atare, copilul conceput cu cel născut viabil, scopul de politică legislativă este de a asigura astfel copilului doar conceput beneficiul unor drepturi pe care nu le-ar fi putut avea pentru că el nu poate fi considerat persoană fizică decât din momentul naşterii. Scopul acestei ficţiuni este de a asigura succesiunea pentru copii nenăscuţi. De asemenea art. 21 din decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi cele juridice prevede: “În cazul în care mai multe persoane au murit în aceeaşi împrejurare, fără să se poată stabili dacă una a supravieţuit alteia, ele sunt socotite că au murit deodată” (situaţia comorienţilor). Spre deosebire de procedeul prezumţiei care se bazează pe o punere a semnului egalităţii între ce e adevărat şi ceea ce e verosimil (sau posibil) ficţiunea merge pe linia unei conştiente asimilări a ceea ce este adevărat cu falsul. Ficţiunea afirmă uneori drept reale lucruri ce nu există, neagă alteori lucruri ce există, asimilează lucruri sau situaţii considerându-le prezente înainte de a avea în realitate existenţă sau consideră că în realitate unele lucruri au apărut mai târziu decât au apărut în realitate. Din acest motiv acest procedeu este folosit doar în mod excepţional în scopul asigurării unor decizii juridice echitabile. În dreptul modern se pot cita numeroase exemple de utilizare a procedeului ficţiunii precum sunt. - Ficţiunea îndeplinirii condiţiei care în realitate nu a fost îndeplinită, în cazurile în care această neîndeplinire se datorează împiedicării ei de către cel care s-a obligat sub această condiţie. - Ficţiunea inexistenţei condiţiei imposibile, ilicite sau contrare bunelor moravuri în actele cu titlu gratuit. - Ficţiunea continuităţii demenţei, fundamentând soluţia incapacităţii de drept în cazul interzisului a cărui demenţă nu e de fapt continuă ci e întreruptă de intervale de luciditate.

51

MODULUL XII

DEMONSTRAŢIA

Scopul şi obiectivele Atunci când propune o soluţie juristul trebuie să-şi fundamenteze aserţiunile. Fundamentarea se poate face pe două căi - printr-o demonstraţie, atunci când juristul pleacă de la nişte date sigure, sau prin argumentare, atunci când se bazează pe simple opinii sau pe probe circumstanţiale. Acest modul este dedicat expunerii particularităţilor demonstraţiei. Schema logică a modulului - conceptul de fundamentare - funcţiile fundamentării - forme de fundamentare - comparaţie între demonstraţie şi argumentare - tipuri de demonstraţie - elementele demonstraţiei - feluri de demonstraţie. - condiţiile de validitate ale demonstraţiei. Conţinut informaţional Fundamentarea (sau întemeierea ) este operaţia logică prin care se indică temeiul aserţiunilor, a afirmaţiilor făcute. Temeiul reprezintă o judecată sau un şir de judecăţi din care se poate deriva o aserţiune pe baza unui procedeu logic valid. Fundamentarea îndeplineşte următoarele funcţii: a) funcţia de stabilire a adevărului aserţiunilor b) funcţia de prezentare sistematică a aserţiunilor c) funcţia de determinare a recunoasterii tezei susţinute, Cele mai importante forme ale fundamentării sunt demonstraţia şi argumentarea. Delimitarea între cele două forme se face după criteriul valorii cognitive a premiselor astfel: - Demonstraţia se caracterizează prin premise certe care se impun datorită evidenţei lor intuitive; - Argumentarea se întemeiază pe opinii care sunt de fapt premise probabile dar acceptate de subiecţi; Chaim Perelman considera că difereţa dintre cele două procedee de fundamentare constă în faptul că: “Atunci când este vorba de demonstrarea unei propoziţii este suficient să indicăm cu ajutorul câtorva procedee că ea poate fi obţinută ca ultimă expresie a unei suite deductive în care primele elemente sunt furnizate de cele care aconstruit siatemul axiomatic în interiorul căruia se efectuează demonstraţia […] Dar atunci când este vorba de argumentare, de a influenţa prin intermediul discursului intensitatea adeziunii auditoriului la unele teze, nu mai este posibil să neglijăm complet, considerându-le irelevante, condiţiile psihice sau sociale datorită cărora argumentaţia ar rămâne fără obiect sau efect. Acesta pentru că orice argumentaţie vizează adeziunea spiritelor, şi, prin acest fapt, presupune existenţa unui contact individual”. Demonstraţia ţine de logica formală fiind alcătuită apropae în întregime din lanţuri de silogisme pe când argumetarea recurge la logica informală şi la retorică. Demonstarţia este

52

corectă sau incorectă pe când argumentele sunt doar convingătoare sau mai puţin convingătoare, puternice sau slabe. Demonstraţia este folosită atunci când textul legii în care se încadrează faptele este cunoscut iar argumantaţia în cazul lacunei sau obscurităţii legii. Din această cauză în argumentaţia punctul de plecare trebuie să fie admis de auditoriul pe care vrem să-l convingem. Demonstraţia şi argumatarea sunt folosite atât pentru a proba temeiul legal a unei aserţiuni cât şi pentru a proba un adevăr faptic. Avem de-a face cu o demonstraţie atunci când norma care guvernează raportul juridic este cunoscută şi acceptată de părţi dar avem de-a face cu un argument legal atunci cand avem de-a face cu o lacună juridică şi una dintre parţi propune o soluţie prin analogie cu altă lege sau sugerând o soluţie echitabilă. De asemenea avem de-a face cu o demonstraţie atunci când procurorul aduce drept probă o pată de sânge care poate fi identificată cu ajutorul analizei ca fiind a acuzatului dar numai cu o argumentare atunci când acelaşi procuror arată că acuzatul s-a aflat în apropierea locului în care a fost găsită victima omorului si el a ameninţat-o pe aceasta de mai multe ori cu moartea iar hainele cu care a fost îmbrăcat în ziua aceea şi care ar fi putut fi pătate cu sânge au dispărut. Orice demonstraţie prezintă următoarea structură: a) teza de demonstrat b) fundamentul demonstraţiei, format din termenii iniţiali definiţi, definişii, axiome, etc c) procedeul demonstraţiei, care constă din inferenţele care fac trecerea de la fundament la teză. Procedeul poate consta într-un silogism sau in diverse tipuri de inferenţe. Demonstraţiile sunt de două feluri: demonstraţii directe şi demonstraţii indirecte. O demonstraţie este directă atunci când prin intermediul său se stabileşte adevărul tezei prin deducerea sa din fundament. Demonstraţia este indirectă atunci când se stabileşte falsitatea contradictoriei tezei şi, de aici, pe baza principiului terţului exclus, se derivă adevărul tezei. Demonstarţia este validă dacă respectă următoarele reguli: a) Reguli privind teza de demonstrat: 1. teza să fie o propoziţie clară şi precis determinată. Ea trebuie să conţină termeni definiţi şi să evite polisemia sau imprecizia termenilor.2. teza să rămână identică cu sine pe tot parcursul demonstraţiei. b)Reguli privind fundamentul demonstraţiei. Fundamentul trebuie să conţină doar propoziţii adevărate şi să fie raţiune suficientă pentru teză. c) Regula privind procedeul demonstraţiei: teza trebuie să rezulte în mod necesar din fundament. .

53

MODULUL XIII

ARGUMENTAREA. SOFISMELE ŞI ARGUMENTELE IRELEVANTE Scopul şi obiectivele Alături de demonstraţie argumentarea constituie o formă de fundamentare a aserţiunilor juridice. Acest modul abordează câteva probleme legate de argumentare. Schema logică a modulului - caracterizarea argumentării - scopul argumentării - aprecierea argumentelor juridice - argumente legale - argumente irelevante Conţinut informaţional Aristotel a fost acela care a observat că nu toate întemeierile îmbracă forma demonstraţiei. În multe subiecte, admite el, avem doar opinii ca punct de sprijin. Chaim Perelman care a deducat mai multe lucrări studiului argumentării definea argumentaţia ca fiind „studiul tehnicilor discursive care vizează câştigarea sau întărirea adeziunii spiritelor la tezele care li se prezintă. Orice argumentare presupune un orator, cel care prezintă discursul (care poate fi comunicat şi prin scris nu numai verbal, un auditoriu, cel vizat de argumentare (si care poate să se identifice cu oratorul) şi un scop, adeziunea la o teză, sau creşterea intensităţii adeziunii, în scopul creerii unei dispoziţii de acţiune şi, dacă se poate, declanşării unei acţiuni imediate”. Scopul argumentării este deci persuadarea auditoriului. Spre deosebire de demonstraţie, în materia argumentării nu se poate vorbi de completitudine sau de rigurozitate ci doar de concludenţă. O argumentare este concludentă atunci când pe baza mijloacelor de întemeiere şi a regulilor de inferenţă, adevărul sau justeţea tezeide argumentat sunt paluzibile. În domeniul dreptului se foloses argumente probatorii şi argumente legale. Argumentele probatorii sunt argumente care au drept punct de plecare probele juridice sau diverse probe circumstanţiale. Argumentele legale au drept punct de plecare legea În afară de argumentele probatorii şi cele legale în disputele juridice sunt folosite uneori şi argumentele sofistice sau irelevante care trebuie să fie respinse pentru a se asigura obiectivitatea disputei. În cele ce urmează vom cita cele mai folosite argumente irelevante. - Argumentum ad hominem (sau argumentul la persoană). Reprezintă o încercare de argumetare prin referire la calităţile persoanei, la caracterul său sau la faptele sale anterioare. Avocatul încearcă să demonstreze că inculpatul este o persoană integră, respectabilă, că este cult sau credincios şi deci este puţin probabil ca el să fi săvârşit faptele de care este acuzat. Arrgumentul ad hominem este folosit şi pentru discreditarea martorilor părţii adverse atunci când se susţine că ei nu spun adevărul deoarece sunt inculţi, au avut antecedente penale sau sunt imorali în viaţa personală. - Argumentum ad auctoritate (argumentul autorităţii). Face apel la competenţa sau poziţia oficială a unei persoane. E susţine, de pildă, că “X are dreptet deoarece este un specialist în

54

materie” sau “are o experienţă bogată în domeniu”. Uneori autoritatea citată este una teologică – este cazul preluării unor citate din biiblie pentru fundamentarea unor afirmaţii. - Argumentum ad populum (argumentul prin apelul la opinia poporului). Este unargument demagogic la pasiunile, prejudecăţile sau sentimentele poporului. Se consideră că o idee este adevărată pentru că majoritatea oamenilor o acceptă. În acest caz adevărul este determinat de adeziunea unui număr de oameni, el este un adevar “statistic”. - Argumentum ad misericordiam (argumentul prin apelul la milă). Este un argument folosit atumci când vina inculpatului este evidentă şi nu se mai poate face altceva. Apelul la clemenţă este motivat de faptul că inculpatul are o familie numeroasă pe care trebuie s-o întreţină sau că judecătorul trebuie să fie îngăduitor datorită unei situaţii speciale în care s-ar fi aflat inculpatul- - Argumantum ad verecundiam (argumentul prin apelul la modestie). Este înrudit cu argumentul autorităţii. Se încearcă impunerea ideii că nu putem contrazice o autoritate în materie sau o idee acceptată timp îndelungat şi că trebuie să fim modeşti în raport cu ea. - Argumantum ad ignorantiam (argumentul relativ la ignoranţă). Se încearcă acreditarea ideii că o afirmaţie este falsă pentru pentru că ea nu poate fi dovedită de cel care o susţine. Confuzia apare în identificarea imposibilităţii de a dovedi ceva cu falsul. - Argumentum ad vanitatem (argumentul prin flatarea vanităţii). Este încercarea de a obţine adeziunea prin flatarea interlocutorului, a judecătorului sau a martorului advers: “Dumneavoastră care sunteţi un om deosebit de cult şi de inteligent trebuie să fiţi de acord că…” - Argumentum ad baculum (argumentul bastonului). Este încercarea de a impune o idee prin ameninţări (“Dacă nu recunoşti vei suporta următoarele consecinţe”).

55

MODULUL XIV

LOGICĂ ŞI RETORICĂ JURIDICĂ

Scopul şi obiectivele Deseori, pentru a fi mai convingătoare, argumentele juridice trebuie exprimate cu mai multă elocvenţă, juristul folosindu-se în acest scop de metodele retoricii În acest modul sunt prezentate pe scurt cateva elemente de retorică juridică. Schema logică a modulului - elementele retorice ale discursului judiciar: pledoaria, rechizitoriul şi rezumatele - structura discursului Conţinut informaţional Argumentele probatorii şi legale sunt prezentate se către avocat sau procuror îmbinate în cadrul unui discurs. Succesul procesului de argumentere este dat şi de respectarea unor reguli retorice, care să facă posibilă receptarea corectă a lanţului de argumente şi desprinderea consecinţelor lor. Retorica are drept scopcaptarea simpatiei auditoriului, persuadarea prin apelul la emoţie şi folosirea unor procedee stilistice specifice. Discursul judiciar este discursul pronunţat în cadrul unui process pentru a acuza sau apăra pe cineva. Cele mai importante tipuri de discurs judiciar sunt pledoaria, rechizitoriul şi rezumatele. Pledoaria este discursul prin care avocatul apără drepturile pârâtului îi protejează inocenţa sau încearcă să obţină o pedeapsă mai mică. Rechizitoriul este discursul pronunţat de procurer în vederea dovedirii vinovăţiei inculpatului. Rezumatele sunt discursurile prin care se prezintă în sinteză mijloacele de atac sau apărare pentru a clarifica definitive opinia judecătorilor şi a rezuma dezbaterile. Exigenţele retoricii cer ca materialul discursului să fie articulate într-o anumită ordine. Orice discurs alcătuit după canoanele retoricii clasice trebuie să cuprindă următoarele părţi: exordiul, propoziţia, diviziunea, naraţiunea, confirmarea, anerisirea şi peroraţia. Nu întotdeauna sunt prezente toate aceste elemente dar de obicei se pune accent pe mai cu seamă pe naraţiune (adică expunerea faptelor şi argumentelor legale), confirmare (a tezelor susţinute) şi respingere (a tezelor adversarului). Exordiul este începutul discursului. El are drept menire pregătirea auditoriului şi câştigarea bunăvoinţei sale prinenunţarea sumară a conţinutului cuvântării. Bunăvoinţa auditoriului se obţine prin impunerea unei impresii de probitate şi rectitidine morală a oratorului. Exordiul poate fi de patru feluri: simplu, insinuant, pompos sau vehement. Exordiul simplu constă în enunţarea sumară şi scurtă a subiectului care va fi tratat. Cel insinuant intervine atunci când publicul nu agrează subiectul şi constă în prezentarea unui alt subiect agreabil de la care se va porni pentru a se ajungela adevăratul subiect al discursului. Exordiul pompos (înflorit) este cel folosit cu ocazia unor evenimente solemne şi constă într-o prezentare prin folosirea unor figure de stil şi cuvinte rare, menite să arate unicitatea momentului respective.

56

Exordiul vehement este cel în care oratorul intră rapid şi direct în subiect exploatând unele stări de spirit sau pasiuni ale auditoriului. Propoziţia sau propunerea este o expunere clară şi precisă a subiectului, este rezumatul discursului. Propoziţia poate fi simplă atunci când este formată dintr-o singură parte sau compusă, atunci când cuprinde mai multe părţi, mai multe capete de acuzare de pildă. Diviziunea sau împărţirea constă în stabilirea părţilor discursului, a elementelor sale constitutive, a planului care va fi urmat de orator. Naraţiunea este expunerea faptelor într.o desfăşurare gradată care să facă posibilă clarificarea şi cunoaşterea lor. Naraţiunea poate fi istorică sau oratorică. O naraţiune istorică este o prezentare simplă şi riguroasă a faptelor. Naraţiunea oratorică este o prezentare cu ajutorul unor figure de stil şi a unui limbaj elevat care să impresioneze auditoriul. Naraţiunea trebuie să aibă următoarele calităţi: să fie clarăverosimilă, interesantă şi scurtă. Confirmarea este partea discursului în care se probează faptele dezvoltate în naraţiune. În această parte sunt fundamentate afirmaţiile oratorului şi răsturnate argumentele adversarului. Anerisirea sau respingerea constă în distrugerea argumentelor adversarului sau reformularea lor astfel încât ele să servească oratorului. Oratorul trebuie să reliefeze erorile logice din argumentaţia adversarului şi să combată punctele slabe ale discursului său. Peroraţia sau epilogul încheie discursul. În aceatsă parte oratorul trebuie să recapituleze ideile principale şi argumentele mai puternice pe care le-a folosit şi să persuadeze auditoriul, să-l câştige emoţional.

57

Bibliografia completă a cursului

Aarnio, Aulio, On legal reasoning, Turku: Turun Yliopisto 1977 Adjukiewicy, K., Pragmatic logic, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1974 Beal, E., Cardinal rules of legal interpretation, London:William S. Hein & Co., 2000 Deleanu, I.; Deleanu, S., Adagii şi locuţiuni latine în dreptul românesc, Cluj Napoca: Dacia, 2000. Bergeal, C., Savoir rediger un texte normatif: loi, décret, arrêté, circulaire, Paris: Berger-Levrault, 1997 Bissardon, S., Guide de language juridique: Les pieges à éviter, Paris: Litec, 2002 Cornu, G., Linguistique juridique, Paris: Montchrestien, 2000 Dobrinescu, I., Introducere în logica juridică, Bucureşti: Lumina Lex, 1996. Enescu, G., Dicţionar de logică, Bucureşti: Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1985 Enescu, G., Tratat de logică, Bucureşti, Ed. Lider, 1997. Eremia, M.C., Interpretarea juridică, Bucureşti: All, 1998. Fabreguettes, M.P., La logique juridique et l’art de juger, Paris: Librairie generale de Droit et de Jurisprudence, [s.a.]. Frost, M. Introduction to classical legal rhetoric: A lost heritage, London: Ashgate Publishing, 2005 Grecu, C. (ed) Logica interogativă şi aplicaţiile ei, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1982 Hage, J., Studies in legal logic, New York: Springer, 2005 Hage, J., Reasoning with rules: An Essay on legal reasoning and its underlying logic, New York: Verlag, 1990 Hacking, I., An introduction to probability and inductive logic, Cambridge: Cambridge University Press, 2001 Hamblin, C. L., Fallacies, Londres, Methuen & Co, 1970 Horovitz, J., Law and logic: A critical account of legal argument, New York: Springer, 1972 Hubien H. (ed.), Le raisonnement juridique, Actes du congrès mondial de philosophie sociale, Bruxelles, Bruylant, 1971 Hyam, M., Advocacy skills, London: Blackstone Press Limited, 1990 Jeffrey, R. (ed.), Probability and the art of judgement, Cambridge: Cambridge University Press, 1992 Jeffrey, R.C., The logic of decision, Chicago: Chicago University Press, 1990 Kalinowski, G., La logique déductive : Essai de présentation aux juristes, Paris, P.U.F., 1996 Kalinowski, G., Etudes de logique déontique, Paris : LGDJ, 1972 Kelsen, H., General theory of law and state, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1949 Kiiveri, M., Comparative legal reasoning and european law, New York: Springer, 2001 Klami, H.., Three essays on the theory of legal norms, Helsinki: Soumalainen Tiedeakatemia, 1986. Lasson, K.; Margulies, S., Learning Law: The mastery of legal logic, Carolina Academic Press, 1992 Levi, E.H., An introduction to legal reasoning, Chicago: University of Chicago Press, 1962 Lucas, T. (ed.), Initiation à la logique formelle, Bruxelles, De Boeck, 2003 Manolescu, M., Silogismul judiciar, [s.l., s.n., s.a.]. Mihai, G., Introducere pentru o logică juridică, Piatra Neamţ: 1991 Mihai, G., Elemente constructive de argumantare juridică, Bucureşti: Editura Academiei R.S.R., 1982 Manolescu, M.I., Arta avocatului: Şapte prelegeri, Bucureşti: Humanitas, 1998 Marmor, A., Interpretation and legal theory, New York: Hart Publishing, 2005 Mihai, G., Retorica tradiţională şi retorici moderne, Bucureşti: All, 1998. Mihăilă, Arthur, Logică juridică, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008

58

Mihăilă,A; Mateuţ, G., Logică juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998 Mill, John Stuart, Système de logique déductive et inductive, Paris, Felix Alcan, 1896 Norme, valori, acţiune (culegere de studii), Bucureşti: ed. Politică, 1979. Mootz, F.J., Rhetorical knowdlege in legal practice and critical legal theory, Toscaloosa: University of Alabama Press, 2006 Nute, D., Defeasible deontic logic, Dortrecht: Kluver Academic Publisher, 1997 Perellman, Chaim, Justice et raison, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963 Perelman, C. (ed.), Le problemes des lacunes en droit, Bruxelles : Etabissements Emile Bruylant, 1968 Perelman C. (ed.), Les antinomies en droit, Bruxelles : Bruylant, 1965 Perelman, C., „Logique formelle et logique informelle” în „De la méthaphisique a la rhetorique”, Bruxelles: Editions de l’Universite de Bruxelles, 1986 Perelman, Chaïm et Foriers, Paul, La preuve en droit, Bruxelles, Bruylant, 1981 Perelman, C., Logique juridique: Nouvelle rhetorique, Paris: Dalloz, 1999. Perelman, C., Droit , morale et philosophie, Paris: Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1976. Perelman. C., The realm of rhetorique, Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press,1982 Quine, Willard V. O., Méthodes de logique, Paris, Armand Colin, 1984 Rebault, H., L’ interpretation des normes: L’objectivite de la méthode herméneutique, Paris: L’Harmattan, 1997 Ruggero, A.J., Logic for lawyers: A guide to clear legal thinking, New York: National Institute for trial advocacy, 1997 Schroeder, F.M., Le nouveau style judiciaire, Paris: Dalloy, 1978 Skirms, B., Choice and chance: An introduction to inductive logic, London: Wadshworth Publishing, 1999 Soetman, A., Logic in law: Remarks on logic and rationality in normative reasoning, especially in law, New York: Springer, 1988 Sourioux, J.L.; Lerat, P., L’analise de texte: Méthode générale et applications au droit, Paris: Dalloy, 1997 Sourioux, J.L.; Lerat, P., Le language du droit, Paris: P.U.F., 1975 Stoianovici, D.; Dima, T.; Marga, A., Logică generală, Bucureşti: 1990 Szabo, I., Interpretarea normelor juridice, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1964 Ştef, F., Dicţionar de expresii juridice latine, Bucureşti: Oscar Print, 1995 Vannier, Guillaume, Argumentation et droit, Paris, Presses Universitaires de France, 2001 Vignaux, G., L’argumentation, Geneve: Librairie Droz, 1976 Virally, M., La pensée juridique, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1960 Warburton, N., Cum să gândim corect şi eficient, Bucureşti: Editura Trei, 1999 Weinreb, L., Legal Reason: The use of analogy in legal argument, Cambridge: Cambridge University Press, 2005 Woods John et Walton, Douglas,Critique de l'argumentation, logique des sophismes ordinaires, Paris, Kimé, 1992 Wright, G.H., Normă şi acţiune, Bucureşti: Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică, 1982 Ziembinski, Z., Practical logic, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1978 Zlătescu, V.D., Introducere în legistica formală, Bucureşti: Oscar Print, 1996