L’Organismo di Vigilanza e l’individuazione dei rischi aziendali

Milano, 5 dicembre 2011

Docente: Dott.ssa Tiziana Vallone

Dottore Commercialista e Revisore Legale Partner Studio Vallone

tiziana.vallone@studiovallone.it

L’Organismo di Vigilanza e l’individuazione dei rischi aziendali

• Premessa normativa

• Funzioni e poteri dell’Organismo

• Analisi del rischio

• Tipologie e fonti di rischio

• Fasi dell’attività

• Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

Il Tribunale di Milano ha esonerato per la prima volta nel

novembre 2009 un'impresa dalla responsabilità per i reati commessi dai vertici aziendali nell'interesse o a vantaggio dell'ente.

Il Tribunale ha ritenuto sia da apprezzare il comportamento

dell'impresa che, subito dopo l'approvazione della legge, abbia adottato tempestivamente Modelli Organizzativi.

Nel caso di specie, inoltre, i giudici hanno escluso la

responsabilità dell'O.d.V. essendo stata raggiunta la prova che il reato sia stato commesso con la “fraudolenta elusione” del Modello Organizzativo.

Tale atteggiamento del giudice di merito trova riprova in tutta la giurisprudenza“ ex 231”, che si limita ad occuparsi dell'O.d.V con affermazioni di principio, senza indagare quale sia davvero il peso del suo operato.

Premessa normativa L’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 prevede, quale requisito di efficacia del modello di organizzazione, gestione e controllo adottato a fini di prevenzione dei reati che: l’Ente non risponde se prova che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo” (comma 1, lett. b) e

che non si sia verificata “omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo” de quo (comma 1, lett. d)

Il ruolo assegnato all’Organismo di Vigilanza risulta pertanto rilevante ai fini della definizione della portata esimente del Modello; l’inadempimento dei propri compiti da parte dell’OdV (così come, a maggior ragione, la mancata nomina di un OdV a presidio del Modello) potrebbe comportare per l’Ente l’impossibilità di avvalersi dell’esimente prevista dall’art. 6 del Decreto, anche se il Modello risultasse adeguato e completo sotto ogni altro punto di vista.

Funzioni e poteri dell’ODV L’attività dell’OdV è rilevante pregnante in termini di verifica sui sistemi di controllo interno

per la parte di essi che riguarda la compliance e, più in particolare, la prevenzione del rischio di commissione dei reati presupposto, ai sensi del Decreto, della responsabilità penale dell’Ente. È peraltro da sottolineare che tale compito, di verifica e assessment degli strumenti di prevenzione, è ben diverso dalla diretta prevenzione della commissione di reati, compito questo che non può essere in alcun modo ricompreso tra quelli dell’OdV. Se l’OdV deve disporre di reali poteri di : - Iniziativa - Autonomia - Controllo

e non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe delle decisioni dell’ente, potrebbero pregiudicarne la serenità di giudizio al momento dell’effettuazione delle verifiche. È poi del tutto condivisibile che l’Organismo debba essere formato da soggetti forniti della necessaria

Professionalità

ed altresì che l’Organismo debba essere in grado di assicurare Continuità d’azione

Analisi del rischio

Nell’Analisi del Rischio occorre valutarne la possibile: - Frequenza

- Danno

- Contromisure

- Residuo

Tipologie e fonti di rischio

RISCHI

Mercato

Regolamentari

Operativi

Credito

Legali

Ambientali

Sicurezza lavoro

Riciclaggio Corruzione

Identificazione Misurazione Gestione

Eventuali

Segnalazioni Planning

Fasi dell’Attività dell’Organismo di Vigilanza

Analisi

Aree di

Rischio

Sistema

Di

Reporting

Piano

Delle

Verifiche

Verifiche Valutazione

Risultati

Adeguamento del Modello

Identificare i Rischi

Identificare un Sistema di monitoraggio continuo

Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

• La legge di Stabilità 2012 (L.183/2011- pubbl. su G.U. del14/11/2011 n. 265 – S.O. n. 234) ha previsto l’inserimento nell’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 (“Decreto”), del seguente comma 4- bis :

• “Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.

Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

• il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione sono considerati dal legislatore organismi dell’ente dotati di “autonomi poteri di iniziativa e di controllo” ai fini dell’esimente di cui all’art. 6 del Decreto .

• A tal riguardo si rileva che l’altra - e finora unica – previsione contenuta nel Decreto individuante i soggetti che possono svolgere all’interno dell’ente i compiti affidati all’organismo di vigilanza ( OdV) è quella di cui al comma 4 dell’art. 6, la quale dispone che negli enti di piccole dimensioni “i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente”. Siffatta attribuzione non risulta peraltro aver avuto riscontri positivi nella prassi aziendale, soprattutto perché non fornisce sufficienti garanzie sotto il profilo dell’autonomia e dell’indipendenza della vigilanza svolta dall’organo dirigente.

•

Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

Per comprendere - in facto - quello che oggi è l’OdV nelle società di capitali operanti in Italia che hanno deciso di adottare il Modello Organizzativo ex D.Lgs. 231/01 occorre dunque aver riguardo alla concreta e ormai decennale esperienza applicativa della normativa di cui trattasi, supportata dalle Linee Guida delle associazioni di categoria ( in primis, Confindustria e ABI) nonché agli orientamenti di giurisprudenza e dottrina formatisi in materia.

Indicazioni a tal fine molto utili sono inoltre desumibili dall’“Indagine sull’attuazione del decreto 231/01” - pubblicata da Assonime nel 2008- effettuata su di un campione di 300 società.

Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

In base a quanto si ricava dalle “fonti” sopra indicate, si può dire che l’OdV, nelle realtà aziendali medio-grandi è:

• un organo in larga prevalenza collegiale

• solitamente composto da tre membri

• dei quali uno interno all’ente e gli altri esterni

• che possiedono specifiche competenze professionali per i compiti che sono tenuti a svolgere.

Sono ritenuti requisiti imprescindibili per i componenti dell’OdV

l’autonomia

l’indipendenza

la continuità d’azione

Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

• Un’ultima annotazione, che sarà certamente oggetto di necessari, successivi approfondimenti, riguarda un aspetto testuale del nuovo comma 4-bis :

• la norma fa riferimento al “collegio sindacale” quale organo che può svolgere le funzioni di OdV ; in base a un’interpretazione restrittiva della disposizione (che – prima facie - appare fondata), ne deriva l’impossibilità di attribuire tali funzioni al sindaco unico.

• Nella stessa legge di Stabilità 2012 sono peraltro contenute, al medesimo art. 14 ( commi 13 e 14), modifiche agli artt. 2397 e 2477 c.c. in base alle quali il sindaco unico si sostituisce al collegio sindacale nelle s.r.l. e, qualora ricorrano determinate condizioni, anche nelle s.p.a.

• Se dunque una srl con organo di controllo monocratico volesse adottare il Modello Organizzativo ex 231/01, dovrebbe - in mancanza del Collegio Sindacale - nominare un autonomo OdV, mentre una spa di dimensioni maggiori avrebbe la possibilità di attribuire le funzioni di Odv al CdS: tale conclusione non appare in linea con gli intenti di semplificazione e di riduzione di costi che la legge in commento si prefigge, soprattutto con riguardo alle imprese di minori dimensioni.

Incerto ruolo dell’ODV dopo L.183/2011

A voi ulteriori osservazioni……