1

Resume: The European legislation regarding trademarks is suddenly in focus due to an increase in

electronic trade. The European court-case of Louis Vuittton vs. Google shows the problems of

regulating trademark protection concerning confusion and imitation of trademarks regarding internet-

advertising. Meanwhile, the question remains in what context trademarks and their protection affects

the market economy. The ‘Google-case’ mainly presented the question of whether a provider of search

engines can be held responsible for trademark infringement in internet advertising. However, it also

raised the question of applicable legislation in the European Union when it comes to electronic trade.

The European legislation of trademarks and electronic trade will provide an overview together with a

case-study of the ‘Google-case’. The use of ‘Keyword advertising’ and internet advertising with

trademarks are looked at in order to solve the underlying problems of confusion of trademarks on the

internet. Results show that the European Union might have to consider a regulation of the legislation.

The value of trademarks and the use of ‘typo-piracy’ will be studied in regards to Game Theory, the

Nash-equilibrium and the Theory of Monopolistic Competition. The competition on the marked is

analysed from both a trademarks - and a competitive products point of view. From an economic

analysis it shows that trademarks and their protection carries a certain effect on the market economy

concerning electronic trade. Furthermore it shows the problems trademark infringement can cause for

consumers and the market welfare. Still, it suggests that consumers might benefit from the competitive

products that imitates the trademark. It points to the fact that trademarks in some context enjoys

monopolistic advantages of their protection.

2

.....................................................................................................................1. Introduktion 5

..............................................................................................1.1 Struktur i afhandlingen 6

.....................................................................................................2. Litteratur gennemgang 8

..............................................................................................2.1 Varemærkers udvikling 8

.................................2.2 Udviklingen af varemærkelovgivning indenfor EU's grænser 8

............................................................................................2.3 Domme fra retspraksis 11

..................................................................2.4 Elektronisk handel på det Indre Marked 12

.........................................................................................2.4.1 Internet annoncering 12

......................................................2.5 Varemærkes indflydelse på markedsøkonomien 13

......................................................................................................................3. Metode 14.....................................3.1 Redegørelse for juridisk analyse af varemærkerettigheder 14

........3.2 Redegørelse for økonomisk analyse af Elektronisk Handel med varemærker 15

........................................................................................................4. Analysemetoder 16

........................................................................................................4.1 Case-study 16

..........................................................................................4.2 Økonomiske teorier 16............................................................................................................4.2.1 Spilteori. 16

..........................................................................................................4.2 Nash-ligevægt 17

............................................................................................Tabel for Nash ligevægt. 18

....................................................................4.3 Teorien om fri og perfekt konkurrence 18

....................................4.4 Edward Chamberlins teori om monopolistisk konkurrence 19

............................................................................................................................5. Empiri 19

.........................................................................................5.1. Direktiver og Forordninger 19

..........................................................................................5.1.1 Direktiv 89/104 20

...............................................................................................5.1.2 Direktiv 2000/31 20

..............................................................................................5.1.3 Forordning 40/94 22

.................................................................................................5.2 Internetannoncering 23

....................................................5.3 Funktion af AdWords og ‘Keyword Advertising’ 24

...........................................................................................................5.3.1 AdWords 24

3

...............................5.3.2 Keyword advertising - annoncering ved hjælp af søgeord 25

.................................................................5.4 Varemærker og deres økonomiske værdi 26

................................................................................5.5 Konkurrence med varemærker 30

...................................................................................................5.6 ‘Google-dommen’ 31

5.6.1 ‘Google-dommen’ i forhold til artikel 5 (direktiv 89/104) og artikel 9 (forordning

40/94) 32

.............................................5.6.2 ‘Google-dommen’ i forhold til Direktiv 2000/31 37

..................................................5.6.3 Domstolens konklusion af ‘Google-dommen’ 38

..............................................................................5.6.4 Kritik af ‘Google-dommen’ 38

....................................................................................................6. Diskussion og analyse 39

....................................................................................................6.1 Juridisk diskusion 39

.........................................................6.1.1 Juridisk diskussion af ‘Google-dommen’ 39

.......................................................6.1.2 Diskussion af AdWords som søgemaskine 43

..............................................................6.1.3 Diskussion af ‘Keyword Advertising’ 43

...................................6.1.4 Diskussion af Elektronisk Handel på det Indre Marked 45

......................................................6.1.5 Delkonklusion af den juridiske diskussion 46

.................................................................................................6.2 Økonomisk Analyse 47

.........................6.2.1 Analyse af varemærker i forhold til forbrugerne og markedet 47

..............................................6.2.2 Analyse af den økonomiske værdi på internettet 53

........................................................6.2.3 Analyse af konkurrence med varemærker. 55

.................6.2.4 Analyse af varemærker i forhold til monopol og antitrust barriere. 56

.....................................................6.2.5. Delkonklusion af den økonomiske analyse 57

.........................................................................................................8. Samlet konklusion 59

................................................................................................................................Kilder: 62

..........................................................................................................................Artikler: 62

Bøger: 64

.......................................................................................................................Websider: 64

....................................................................................................................Lovgivning: 65

.........................................................................................................................Domme: 65

4

..........................................................................................................................Diverse: 65

5

1. IntroduktionIndenfor EU – og specielt på EU-rettens område – har opretholdelsen samt vedligeholdelsen af det Indre Marked været af stor betydning. Der er herved blevet lagt stor vægt på kravet om

gennemsigtighed, men også kravet om immaterielrettigheder og beskyttelsen heraf er blevet tillagt stor betydning.

Ved markedsføring på det fri marked har spørgsmålet om varemærkerettighederne rejst sig. Som udgangspunkt er varemærker nationale, men med EU’s varemærkedirektiv (Direktiv 89/104/EØF af

21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker) blev der stillet ekstra krav til de nationale lovgivninger om varemærker. Med indførelsen af dette

Direktiv er konsumption af varemærker blevet udvidet til konsumption af varemærker indenfor fællesmarkedet i EU, hvor dette før var begrænset til de nationale markeder.1

Med udgangspunkt i EU’s varemærkedirektiv har EU-Domstolen – til en hvis grad – fastslået anvendelsen af Direktivet ved en række domme.2

Den hurtigtvoksende ekspansion af internettet og dens rækkevidde som et kommercielt værktøj har medført et støt stigende antal udfordringer i forhold til den intellektuelle ejendomsret. Dette er især

i forhold til varemærker som vælger at markedsføre sig ved hjælp af internettet og derfor opretter internet-adresser, og her opstår der visse problemer. Mange varemærke-producenter har følt at deres

varemærke er blevet udnyttet af konkurrerende virksomheder som nyder godt af at have en internet-adresse som kan forveksles eller er direkte identisk med navnet på deres varemærke.3

Samtidig med at informationssamfundet udvides, bliver overvågning af information mere vanskelig. Dette give nye muligheder for udnyttelse af information over internettet og

informationen kan blive mistolket eller direkte misbrugt.4 For utallige virksomheder betyder det at

1 EU-Konkurrenceret. Af Jens Fejø, 2003.2Ibidem3 Trademark Law Lost in Cyberspace: Trademark Protection for Internet Adresses. By Kenneth Sutherlin Dueker. Harvard Journal of Law and Technology, Volume 9, Number 2, Summer 1996.4Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. By Brian H. Murphy, 2004. Chapter 1.

6

deres varemærker er i fare for at blive misbrugt på en måde som kan skade dem økonomisk.5

Oprindeligt blev det fastslået at ejendomsrettigheder - heriblandt også varemærkerettigheder - er et

værktøj til at hjælpe med at øge markedsøkonomien6. Set i konkurrenceøjemed, peger dette i

retning af at opmærksomhed omkring varemærker og eventuel misbrug heraf er en vigtig faktor.7

Der sigtes i denne afhandling at undersøge hvorvidt de nuværende EU-varemærkerettigheder er

omfattende nok til at yde ensartet og acceptabel beskyttelse af varemærker, dette med fokus på

hvorvidt EU-reglerne er gennemsigtige og forståelige indenfor elektronisk handel på det Indre

Marked. Samtidig ønskes der en redegørelse af i hvilken udstrækning varemærker og misbrug heraf

over internettet indenfor EU har indflydelse på markedsøkonomien.

Dette leder op til følgende problemformulering:

Med baggrund i ‘Google-dommen’ hvorvidt er de nuværende EU varemærkerettigheder

tilstrækkelige i et IT-samfund, og hvilken indflydelse har Elektronisk Handel af varemærker

og misbrug heraf på markedsøkonomien?

1.1 Struktur i afhandlingen

Denne afhandling er inddelt i seks hovedsektioner. Kapitel 1 er en introduktion til afhandlingen, hvori

der redegøres for baggrunden af varemærker indenfor EU og for problematikken af varemærkers brug

indenfor elektronisk Handel. Introduktionen leder op til problemformuleringen. Kapitel 2 er en

litteratur gennemgang som har til formål at give læseren en bred forståelse af den historiske baggrund

indenfor mærkevarer-reglerne i EU. Samtidig gives der et indblik i hvordan varemærker samt

beskyttelsen heraf har på markedsøkonomien. I kapitel 3 gennemgås metoden til hvordan afhandlingen

vil blive grebet an. Kapitel 4 forklarer de brugte analysemetoder med henblik på de økonomiske teorier.

5Ibidem,Chapter 2.6 An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property . By Stanley M. Besen and Leo J. Raskind. The Journal of Economic Percpective, vol. 5, no.1, 1991, pp. 3-27.7Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. Brian H. Murphy, 2004. Chapter 8.

7

Kapitel 5 indeholder en empirisk gennemgang af EU-retsreglerne og Sag C-236/08. Den juridiske del

af afhandlingen tager udgangspunkt i et case-study af EU-Dom Sag C - 236/08. Her blev Google af

Louis Vuitton (fremover forkortet til LMVS) sagsøgt for misbrug af varemærkerettigheder i forbindelse

med deres annonceprogram AdWords.8 Sagen vil fremover blive betegnet som ‘Google-dommen’. Der

tages udgangspunkt i EU- retsreglerne Direktiv 89/104, Direktiv 2000/31 og Forordning 40/94 som gør

sig gældende i ‘Google-dommen’. Herefter beskrives den økonomiske empiri som indeholder

varemærkers værdi og konkurrence med varemærker. Herudover gennemgås empiri hvor der

argumenters for varemærkers’ monopolstilling og sammenhængende antitrust-barrierer. På baggrund af

at tvisten i ‘Google-dommen’ omhandler annoncering af varemærker over internettet, afgrænses der i

afhandlingen fra detailhandlen i det Indre Marked i EU. Derfor tager analysen kun udgangspunkt i

Elektronisk Handel i Indre Marked i EU, det vil sige handel over internettet. Det skal bemærkes at EU-

retsreglerne omkring varemærker ikke skelner imellem detail – og internethandel, med Direktiv

2000/31 som undtagelse. Der skal også understreges at varemærker ikke på nogen måde (hverken

teoretisk eller pratisk) er forbundet med patenter og/eller ophavsret og deres lovgivning. Patenter og

ophavsret bliver set som offentlige produkter, mens varemærker ses som private produkter og er derfor

konkurrende produkter.9 Den økonomiske empiri er baseret på den generelle tilgang til varemærker i

forhold til markedsøkonomien, og er derfor ikke specifikt rettet mod det Europæiske marked.

I kapitel 6 er analysen og diskussionen hvor den gennemgående empiri bliver sat op imod EU-

retsreglerne og de økonomiske modeller indenfor henholdsvis det juridiske og økonomiske perspektiv.

Det er kun den juridiske del der er en diskussion med udgangspunkt i ‘Google-dommen’. Den

økonomiske del - som er en analyse - tager afsæt i det varemærkers værdi, og hvordan

varemærkerettigheder og misbrug heraf påvirker varemærkets konkurrenter og forbrugerne. Analysen

og diskussionen giver tilsammen et overblik over hvorvidt de nuværende varemærkerettigheder

indenfor EU er egnede til at beskytte varemærker ved Elektronisk Handel i det Indre Marked.

Herudover giver der et indblik i hvordan varemærkerettigheder ved Elektronisk Handel og misbrug

heraf påvirker markedsøkonomien for så vidt forbrugere som konkurrenter og varemærkeindehavere.

8 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08).9 A New Economics of Trademarks. By David W. Barnes. Northwestern Journal of Techonology and Intellectual Property. Volume 5, Issue 1.

8

Konklusionen af analysen og diskussionen beskrives i kapitel 7, hvor det endelige svar på

problemformuleringen sammenfattes.

2. Litteratur gennemgang

2.1 Varemærkers udvikling

W. Landes og R. Posner (1987) har defineret et varemærke som “a word, symbol, or other signifier

used to distinguish a good or service produced by one firm from the goods or services of other

firms”.10

Ramello (2006) mener at det er svært helt konkret at fastslå hvornår varemærker først begyndte at

komme frem. Dog er det højst sandsynligt at varemærker har eksisteret ligeså langt tilbage som

organiseret handel, og har fra start været med til at sikre forbrugerne om produkternes autencitet og

kvalitetsniveau. Ved indførelsen af masseproduktion af varer var der fare for at den tætte konktakt

mellem sælger og forbruger ville forsvinde. Varemærket har sidenhen repræsenteret forholdet til

producenten, og er med til at garantere og identificere produktet.11 I dag er varemærker med til at

garantere for oprindelsen af produktet ifølge F. Schechter (1927), da de fleste varer har en lang

distributionskæde. Det er varemærket der sælger varen. 12

2.2 Udviklingen af varemærkelovgivning indenfor EU's grænserEn af de helt centrale målsætninger indenfor EU har lige siden starten af EF-fællesskabet været

oprettelsen af et fælles marked, nemlig at samle de nationale markeder til et stort marked. Det Indre Marked er I EF- traktaten art. 14, 2 ordret defineret som:“Det indre marked indebærer et område

10 Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. Journal of Law and Economics, Vol. 30, No.2 (Oct., 1987), pp .265-309.11 What’s in a Sign? Trademark Law and Economy. By Giovanni B. Ramello. Department of Public Policy and Public Choice - POLIS. Working Paper n. 73, March 2006.12 The Rational Basis of Trademark Protection Author(s): Frank I. Schechter Source: Harvard Law Review, Vol. 40, No. 6 (Apr., 1927), pp. 813-833.

9

uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital I

overensstemmelse med bestemmelserne I denne traktat”.13

Det indre marked er, når det fungere optimalt, med til at sikre en økonomisk stabilitet både for

erhvervsdrivende og forbrugere, men det kræver at reglerne omkring det indre marked er

gennemsigtige og let-anvendelige. Det er herved vigtigt at både Kommissionen og de enkelte

medlemsstater samarbejder for at forbedre det indre marked. Kommissionen ( som består af 20

medlemmer fra de største EU-medlemslande, har til formål at sikre at EU’s mål bliver forenet med

medlemslandene14) ser det som en prioritet at være opmærksom på de forskellige problemer som

kan opstå på det indre marked, for at kunne præcisere hvilke områder og eventuelt rets-regelsæt

som er problematiske og som mangler en ny og forbedret løsning i form af nye regler.15

I Retskilder og Retsteori (2005), skildre R. Nielsen og C. Tvarnø målet med lovgivningen indenfor

EU. Målet er at gøre den fælles lovgivning så simpel som mulig, således at den bliver nemmere at

forstå og nemmere at gå til for den enkelte borger. EU- retten har som hovedprincip forrang for

national ret i samtlige medlemslande. Et medlemsland indenfor Fællesskabet kan ikke vælge ikke at

følge EU- retten, idet der har været samtykke om at tiltræde det Europæiske Fællesskab og hermed

også dens grundlæggende lovgivning.16

P. Arnt Nielsen (2006) definere Forordninger og Direktiver således, at “en Forordning gælder

direkte i medlemsstaterne. Medlemsstaterne kan ikke ændre på Forordningens indhold, men de kan

udstede regler, der supplerer Forordningen. Et Direktiv skal gennemføres i national ret”.17

13 EU-Retten - forkortet udgave. Af Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen. 2008.14 Ibidem15Kommissionens henstilling af 29 juni 2009 om foranstaltninger til fremme af det indre marked (2009/524/ EF).16Retskilder og retsteori. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. 1. udgvave, 2005. Kap. 3.17 International Handelsret. Af Peter Arnt Nielsen. 2006.

10

EU-Direktiverne fastlægger en ramme med et fælles mål eller retsstilling som skal opnås i alle

medlemslande. Indenfor disse rammer er et medlemsland dog frit stillet til at bestemme på hvilken

måde EU-Direktiverne indarbejdes i den nationale lovgivning. EU-forordninger er anderledes, idet

de direkte er gældende indenfor en medlemsstats lovgivning. Som regel er det ikke muligt for et

medlemsland selv at bestemme hvordan en EU-Forordning skal indføres i national ret.18

Før oprettelsen af EF-varemærker indenfor EU og dens medlemslande, blev det i 1989 ved Madrid

Protokollen vedtaget et system om internationalt varemærkeregistrering.

Med Madrid Protokollen kan man ansøge om varemærkerettigheder som er gældende i flere lande,

ved hjælp af en enkelt registrering.19

Rådet fremlagde senere et forslag om en direkte lovmæssig sammenkædning af Madrid Protokollen

og EF- varemærker, med den begrundelse at dette kunne fremme det Indre Marked og dets

økonomiske aktiviteter bl.a, andet med henblik på konkurrencen. Efter udtalelser fra Kommissionen,

Europaparlamentet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg, godkendte Rådet Den 27.

oktober 2003 at EU-Fællesskabet tiltrådte Madrid Protokollen om international

varemærkeregistrering.20

P. Kaufmann (1987) skriver at allerede i starten af 1980‘erne var Kommissionen ude med et forslag

om et implementere EF-varemærker indenfor EU, idet opmærksomheden årene forinden havde

været fokuseret på nødvendigheden af at have en uniform, det vil sige en ens registrering, af

varemærker i alle medlemslande. Dette var grundet det støt stigende antal varemærke-konflikter

imellem de forskellige nationale varemærker i medlemslandene. Dog herskede der stor tvivl om

hvorvidt et fælles EF-varemærker ville være med til at fremme effektivitet og konkurrence på det

Indre Marked uden at det ville afskære muligheden for andre lignende producenter uden varemærke

registrering at kunne konkurrere på lige vilkår. Kommissionen udtrykte sin bekymring idet den

18 Eu-Retten - forkortet udgave. Af Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen. (2008)19 The New World of International Trademark Law. By Marshall A. Leaffer. Indiana University Law School. Marquette Interllectual Property Law Review, Volume 2, Issue 1, Article 1. 1998.20 2002/793 EF: Rådets Afgørelse af 27 Oktober 2003 om godkendelse af Fællesskabets tiltrædelse af protokollen til Madrid-arrangementet om den internationale registrering af varemærker, vedtaget i Madrid den 27 juni 1989.

11

fastslog at oprettelsen af et EF-varemærke i værste fald kunne omfatte at selvom

varemærkeindehaveren blev beskyttet mod misbrug af sit varemærke kunne en sådan lovgivning

føre til at varemærkeindehaveren fik så meget beskyttelse til den grad at der blev tale om en

monopolistisk stilling på markedet som havde mulighed for at fordreje den fri konkurrence21.

2.3 Domme fra retspraksis

Fra nyere tid har der været to bemærkelsesværdige domme indenfor europæisk retspraksis som behandler varemærkerettigheder, henholdsvis sag T-112/03 (L’oreal SA mod Kontoret for

Harmonisering af Det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)) i 200522 og C-48/05 (Adam Opel mod Autec AG) i 200723. Begge sager opstod på baggrund af tvivl om brugen af EU-

retsreglerne omkring varemærker. På trods af de to domme, rejses der stadig tvivlsspørgsmål omkring fortolkningen af de gældende EU-retsregler. Dette i og med at ‘Google-dommen’ i 2010

rejser spørgsmål omkring brugen af selvsamme retsregler, henholdsvis Forordning 40/94 og Direktiv 189/04.

Retsregler undergår konstant fornyelser, men alligevel ses det at sager bliver reguleres efter ældre retsregler afhængig af sagers opstart. Dette var blandt andet tilfældet i ‘Google-dommen’ som blev

reguleret efter ophævede retsregler. I 2008 blev Direktiv 89/104 ophævet til fordel Direktiv 2008/95 EF24 om tilnærmelser af medlemslandes lovgivning. Indholdet i Direktivet blev ændret, og det

ændrede indhold blev indført lovmæssigt med Direktiv 2008/95 EF.25 Ligeledes er Forordning 40/94 blevet ophævet til fordel for Forordning 207/2009 om EF-Varemærker26. Forordning 40/94 var

21The Community Trademark; it’s role in making the internal market effective. By Peter J. Kaufmann; Journal of Common Market Studies; Volume 25, March 1987.

22 Sag T-112/03, L'Oréal SA mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM).23 Domstolens Dom (Første Afdeling) af 25. januar 2007 - Adam Opel AG mod Autec AG (Sag C-48/05).24 Europa-parlamentet og Rådets direktiv 2008/95 EF af 22. Oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.25 Ibidem.26 Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker

12

blevet radikalt ændret, og det blev set som hensigtsmæssigt at indføre ændringerne med Forordning

207/2009.27

2.4 Elektronisk handel på det Indre Marked

I og med at internettet blev et globalt fænomen, rakte de aktioner som foregår af elektronisk vej ofte uden besvær ud over de nationale grænser som det beskrives af J. Reidenberg (2005).

Elektronisk handel på det Indre Marked er ifølge EU-Direktiv 2000/31 defineret som “fri bevægelighed for informationssamfundstjeneste mellem medlemslandene marked”28.

I kølvandet af den fri handel over internettet opstod der et behov for en basis lovgivning for

internet-aktioner som kunne forenes med informationssamfundet. En samlet, overordnet lovgivning for dette virker dog næsten umulig at indføre - og dette vil kunne medfører øget chancer for

spekulationer i forum shopping.29 Forum shopping opstår når man bevidst vælger at anlægge sag i et bestemt land for at have bedst mulige chancer for at få medhold30. Gennemgangen af ‘Google-

dommen’ i denne afhandling vil bidrage med en fornyet indsigt i hvorvidt de nuværende retsregler for varemærker inddrager den kontinuerlige udvikling indenfor brug af internettet.

2.4.1 Internet annoncering

For virksomheder som konkurrerer på internettet gennem annoncer på søgemaskiner er det af økonomiske grunde vigtigt at deres annoncer vil blive vist som et af de første søgeresultater. En

undersøgelse udført af iProspect Search Engine User Behaviour Study har vist at 62% af internetbrugere kun klikker på søgeresultater som er vist på den første side, og mindre end 10% af

27 Ibidem28Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om Elektronisk handel).

29 Technology and internet jurisdiction. By Joel R. Reidenberg. University of Pensylvania Law Review, 2005, vol. 153.30 International Handelsret. Af Peter Arnt Nielsen.2006.

13

internetbrugere klikker på søgeresultater som er vist efter side tre31. Ifølge R. Malaga ses det, at når

søgeord både forekommer i titlen på annoncen samt i annoncens tekst, vil annoncen automatisk få

en bedre plads blandt søgeresultaterne. 32

2.5 Varemærkes indflydelse på markedsøkonomienPå det økonomsike område mener Landes og Posner (1987) at varemærkelovgivningen er med til at

fremme den økonomiske aktivitet på markedet. Der ser samtidig at en ejendomsret som varemærkebeskyttelse er en juridisk dominans som forbyder andre at gøre brug af dette uden

samtykke.33 Af Besen og Raskind (1991) fremgår det også at det igennem tiden generelt er blevet fastslået at beskyttelsen af ejendomsrettigheder (heribland varemærker) har en positiv indflydelse

på markedsøkonomien.34

Mange økonomer ser varemærker som værende et monopol, ifølge Kitch (2000).35 Papandreou (1956) påpeger at denne opfattelse blandt andet ses på påstanden om at varemærker er en ejendom

som har magt til at påvirke forbrugernes beslutninger.36 Dog påpeger Kitch (2000) at det er vanskeligt at forbinde varemærker med en monopol status, idet en virksomheds brug for at

differentiere sine varemærker fra konkurrenternes produkter blandt andet foregår ved brug af varemærker.37

31 Worst practises in search engine optimization. By Ross A. Malaga. Communications of the ACM, December 2008, Vol. 51, No. 12.32 Ibidem.33 Trademark law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Journal of Law and Economics, Vol. 30, No.2 (Oct., 1987), pp .265-309.

34 An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property . By Stanley M. Besen and Leo J. Raskind. The Journal of Economic Perspective, vol. 5, no.1, 1991, pp. 3-27.

35 Elementary and Persistent Errors in The Economic Analysis of Intellectual Property. By Edmund W. Kitch. Vanderbilt Law Rewiew, Vol. 53:6:1727, 2000. 36 The Economic Effect of Trademarks. By A. G. Papandreou. California Law Review, Vol. 44, No. 3 (Jul., 1956), pp 503-510.37 Elementary and Persistent Errors in The Economic Analysis of Intellectual Property. By Edmund W. Kitch. Vanderbilt Law Rewiew, Vol. 53:6:1727, 2000.

14

3. MetodeFor a kunne belyse varemærkerettighederne både fra et økonomisk perspektiv ud fra elektronisk

handel, og fra et juridisk perspektiv med baggrund i de krav som et it-samfund opstiller er det vigtig at bruge metoder til at kunne analysere og diskutere hele situationen. Både den økonomiske og den

juridiske del skal kunne skelnes hver for sig idet der er tale om to problemstillinger, henholdsvis en juridisk og en økonomisk problemstilling.

3.1 Redegørelse for juridisk analyse af varemærkerettigheder

Baggrunden for den juridiske del af afhandlingen er ‘Google-dommen’ - og de herved rejste

spørgsmål omkring varemærkerettighederne i henhold til elektronisk handel. Idet at selve

hovedgrundlaget er case-study i ‘Google-dommen’, ses det bedst at anvende de relevante juridiske

EU-retsregler som oprindelig har ført til at at der opstod spørgsmål i forbindelse med ‘Google-

dommen’. Disse regler vil blive anvendt som juridiske værktøjer til at foretage en sammenhængende

diskussion. Da selve dommen er blevet behandlet efter reglerne indenfor EU, er det derfor de

selvsamme retsregler som vil blive gennemgået - og som vil blive sat op imod selve sagsforløbet i

dommen. Dette inkluderer den situation som dannet grundlag for tvivl indenfor de juridiske rammer.

Tre retsforeskrifter vil blive brugt som metode da de ses som de mest markante

holdepunkter i ‘Google-dommen’ og dens sagsforløb; Direktiv 89/104 (om

medlemsstaternes indbyrdes tilnærmelse af lovgivning)38, direktiv 2000/3139 (om

retlige aspekter indenfor elektronisk handel) og forordning 40/9440 (om EF-

varemærker).

38Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.39Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om Elektronisk handel).40Rådets Forordning (EF) nr 40/94 af 20. December 1993 om EF-varemærker.

15

3.2 Redegørelse for økonomisk analyse af Elektronisk Handel med varemærker

For at kunne gøre rede for den økonomiske situation ved elektroniske handel som udspringer af

problematikken om beskyttelsen af varemærker og deres beføjelse,r er der behov for en analyse som

belyser parternes fordele og ulemper ved en given aktion på markedet. Samtidig skal analysen kunne

belyse hvordan markedet vil blive påvirket af aktørernes (dvs. varemærket og konkurrenterne)

handlinger i forhold til varemærker og misbrug heraf.

Spilteorien (jvf. kap. 4) vil blive brugt med det formål at forstå spillernes muligheder afhængig af de

andre spilleres udspil. De forskellige muligheder vil med hjælp af spilteorien blive analyseret sådan

at spillernes stilling på markedet (dvs. varemærket og konkurrenterne) vil blive behandlet.

Spilteoriens to kategorier; teorierne om ‘det duopole spil’ og ‘det udvidet spil’ vil blive inddraget i

den økonomiske analyse.

Med en spilteoretisk analyse af situationen for aktørerne på markedet, vil der med hjælp fra Nash-

ligevægten (jvf. kap. 4) blive fastslået hvad der vil blive anset som bedst for alle parter uden at

markedet lider økonomisk skade.

Teorien om fri konkurrence (jvf. kap. 4) vil blive brugt i analysen i det omfang der er tale om

imitation af varemærker.

Edward Chamberlins teori om monopolistisk konkurrence (jvf. kap.4) vil blive brugt i afhandlingen,

i det omfang at varemærker som monopol vil blive diskuteret.

16

4. AnalysemetoderDe forskellige økonomiske teorier og teorien om et case-study vil kort gennemgået for at give en

forståelse for analysemetoden.

4.1 Case-studyVed et case-study er målet at forklare forholdet imellem forskellige afspekter af en given situation.

Case-studies udmunder generelt i en analyse hvor forholdet mellem enkelte omstændigheder bliver behandlet. Et godt case-study kan ende med at opstille nye og anerledes hypoteser baseret på

analysen heraf. Case-studies kritiseres ofte for ikke at have en detaljeret analyse.41

I forhold til ‘Google-dommen’ er dette et case-study hvor de forskellige retsregler omkring problemstillingen ved elektronisk handel af varemærker bliver gennemgået.

4.2 Økonomiske teorierSpilteori, Nash-ligevægt, teorien om fri og perfekt konkurrence samt teorien om monopolistisk

konkurrence vil kort blive beskrevet.

4.2.1 Spilteori.

Spilteori (Game Theory) bliver brugt som blandt andet et økonomisk instrument til at udregne en rivals udspil eller reaktion i henhold til en given situation. Spilteoriens baggrund er, at med et

begrænset antal spillere vil enhver spillers aktion have indflydelse på de andre spillere.42 Indenfor spilteori er der tale om ‘det udvidet spil’ når alle spillere er i besiddelse af information for

hver gang de beslutter sig for en strategi. I ‘det udvidet spil’ er der op til flere punkter hvor parterne beslutte sig for en strategi baseret på den nyeste information om markedssituationen.43

Det udvidet spil ses typisk i form af et træ med op til flere grene som illustrere de

41 Business Research Methods. By Boris Blumberg, Donald R. Cooper & Pamela S. Schindler, 200542Managerial Economics and Business Strategy. By Michael R. Baye, 2009.43 Ibidem

17

mulige strategier som kan benyttes. 44

Indenfor spilteorien blive der ofte reguleret med den situation at der er tale om to konkurrende

parter, altså en duopol. Det duopole synspunkt, giver enkelhed og mere gennemsigtighed. Typisk

bliver et duopolt spil (med kun to spillere) spillet uden viden om den anden part og dennes

beslutninger. Spillet bliver dog kun spillet en enkelt gang. Dette vil sige at spillernes udspil sker

nogenlunde samtidig. Denne slags spil bliver også kaldt for Bertrands duopole spil. 45

Der er tale om et oligopolistisk marked, hvis en virksomhed eller anden part bliver direkte påvirket

af de konkurrerende spilleres udspil, givet at der er få dominante parter på det pågældende marked46.

Der er blevet argumenteret for at en spilteoretisk tilgang ikke er omfattende nok til at beskrive

hvordan spillerne vil reagere, fordi det er svært at konkludere præcist hvad de andre spillere

(konkurrenter) tror og hvilke strategier de vil benytte sig af undervejs47

4.2 Nash-ligevægt

Nash-ligevægt opstår når enhver spiller opnår det mest optimale ud fra en situation hvor ingen af spillerne kan udøve det bedste træk, grundet de andre spilleres udspil. Derfor kan den enkelte spiller

ikke forbedre sine resultater kun baseret på at ændre sin egen strategi.48

I nedenstående tabel illustreres et eksempel på Nash-ligevægt. I en situation hvor begge spillere gerne vil opnå det højeste udbytte af hver deres strategi, vil det ske på bekostning af den anden

spiller. Et ligeværdigt udbytte uden tab kan kun opnås hvis spillerne undgår at benytte sig af den

44 Ibidem45 Managerial Economics and Business Strategy. By Michael R. Baye, 2009.46 Dynamic games with incomplete information in the oligopoly. By Nicoletta Sirghi; Megatrend Review; Vol. 6 (2), 2009, pp 259 - 268.47 Ibidem.48 Managerial Economics and Business Strategy. Michael R. Baye, 2009.

18

bedste strategi. Derfor vil begge parter få mest ud af at benytte den bedste strategi med samme

udbytte. Her findes Nash-ligevægten som er markeret i det blå felt i tabellen.49

Tabel for Nash ligevægt.

Strategi Lav Høj

Lav 0,0 2,1

Høj 1,2 1,1

Ved brugen af Nash-ligevægt er det vigtig at spillerne er bekendte med optimale løsninger og

efterfølgende hvilken strategi som vil maksimere deres udbytte. Undersøgelser har vist at spillere

som ikke er bekendt med almindelig økonomisk teori eller har en basal forståelse for spilteori

sjældent vælger det udspil som er lig Nash-ligevægten. Dette beviser at Nash-ligevægten ikke er en

naturlig konklusion af ethvert spil.50

4.3 Teorien om fri og perfekt konkurrenceEt marked med fri konkurrence ses som et marked hvor der er mange mindre udbydere, produkterne

er nogenlunde ens, informationsniveauet er optimalt, adgangskravene er ens og indgang til markedet er omkostningsfrit.

Omformuleret til matematiske formler er perfekt konkurrence der hvor MC (marginal/faste omkostninger) er lig pris. Ligevægten i fri konkurrence er optimal fordi udbuddet ses ved at prisen

er lig MC.51

49 Ibidem.50 Game theory for playing games: Sophistication in a negative-externality experiment. By John M. Spraggon and Robert J. Oxoby. Economic Inquiry, vol. 47, No. 3, July 2009, pp 467-481.51 Introduction to Industrial Organization. By Luís M. B. Cabral. 2000, ch.6.

19

Formlen MC=pris ses i perfekt konkurrence som at hvis en virksomhed sætter en lavere pris en

marginalomkostningerne modtager de al efterspørgsel. Sætter de en pris højere en

marginalomkostningerne afgiver de efterspørgelsen til deres konkurrenter som har en lavere pris.52

Dog ses det at ligevægten i udbuddet falder når antallet af virksomheder stiger53.

4.4 Edward Chamberlins teori om monopolistisk konkurrenceEdward Chamberlin fremsatte i 1933 en teori om monopolistisk konkurrence. Chamberlin så

monopolistisk konkurrence som lig med ufuldstændig konkurrence, som adskiller sig fra perfekt konkurrence og resulterer i et økonomisk tab på markedet. Chamberlin mente at ufuldstændig

konkurrence med produktdifferentiering var med til at øge velfærden på markedet og ikke mindske det. Hans synspunkt var, at kun hvis samfundet var klar til at betale for det ville det blive tilbudt

produktforskellighed. Samtidig var hans synspunkt at en virksomhed med en monopolistisk konkurrenceposition ville have en kortsigtet ligevægt som eventuelt ville resulterer i økonomisk

vinding. På den anden side ville der med fri adgang til markedet opstå en langsigtet ligevægt som ville udmunde i at virksomhedens efterspørgsel ville falde.54

Chamberlins teori er blandt andet blevet kritiseret for at der ikke stor forskel på hans opfattelse af

perfekt og ufuldstændig konkurrence55.

5. Empiri

5.1. Direktiver og ForordningerFølgende Direktiver og Forordninger gennemgås for at give indblik i de EU-retsregler som er

gældende i ‘Google-dommen’:

52 Ibidem53 Ibidem, chapter 9.54 Edward Chamberlin: Monopolistic Competition and Pareto Optimality. By Don Bellante. Journal of Business & Economic Research, Volume 2, Number 4.55 Ibidem

20

• EU-Direktiv 89/104 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.

• EU-Direktiv 2000/31 om særlige retslige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig

elektronisk handel i det indre marked.

• EU-Forordning 40/94 om EF-varemærker.

5.1.1! Direktiv 89/104

Direktiv 89/104 var det første direktiv fra Rådet56 som havde til mål at eliminere de forskelligheder

i de nationale lovgivninger om varemærker som kunne hindre den fri bevægelighed indenfor det indre marked. Direktivet eliminerer ikke gyldigheden eller brugen af de nationale lovgivninger om

varemærker, men finder anvendelse på varemærker registreret indenfor EU og opnår herved beskyttelse i samtlige medlemsstater. 57

Direktivet fastslår blandt andet hvor direktivet finder anvendelse og hvilke varemærker som ikke

anses for gyldige.Artikel 5 i Direktiv 89/104 bestemmer de rettigheder som er forbundet med et registreret

varemærke indenfor EU. Det vil blandt andet sige at indehaveren af et varemærke har ret til at forbyde tredjemand at gøre brug af samme varemærke eller tegn som er identiske med varemærket

eller kan forveksles med dette.58

5.1.2 Direktiv 2000/31

I år 2000 offentliggjorde Rådet og parlamentet Direktivet om elektronisk handel. På baggrund af at

det Indre Marked var – og stadig er – af stor betydning for hele EU- fællesskabet blev der i

56 Rådet for den Europæiske Union57Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, Artikel 1-3.58 Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker

21

sammenhæng med udviklingen i elektronisk handel i højere grad brug for at få fjernet de

begrænsninger som stadig eksisterede. EU anerkendte af udviklingen af

informationssamfundstjenester var stigende og ønskede at sikre at elektronisk handel kunne

benyttes til fulde på det Indre Marked. Der blev taget højde for at udviklingen af den elektroniske

handel var så omfattende at mange forskellige aspekter spillede ind. Samtidig skulle der tages

hensyn til forbrugerne af informationssamfundstjenester, og specielt deres tillid skulle ikke svækkes

af en manglende retssikkerhed på dette område.

Direktivet fastlagde derved definitionen på ‘informationssamfundstjenester’ og kravene til

etablering om sådanne tjenester samt dertilhørende oplysningspligt m.v.59

Informationssamfundstjeneste er i henhold til betragtning 17 i Direktiv 2000/31 defineret som

“enhver tjeneste, der normalt leveres mod betaling, og som teleformidles ved hjælp af elektronisk

databehandlingsudstyr (herunder digital komprimering) og dataoplagringsudstyr på individuel

anmodning af en tjenestemodtager”60.

Ifølge betragtning 42-43 til direktiv 2000/31 er tjenesteyderen af informationssamfundstjeneste

fritaget for ansvar så længe at aktiviteten indenfor denne ydelse sker automatisk og uden at

tjenesteyderen er involveret på nogen måde i det som bliver oplagret. Der skal dog gøres

opmærksom på at ansvarsfritagelse af en tjenesteyder af informationssamfundstjenester med

transmission af information, kun kan gøres gældende så længe ulovlige handlinger bliver fjernet

eller hindret adgang til øjeblikkeligt. Det vil sige så snart tjenesteyderen har fået kendskab hertil,

jvf. betragtning 46 til direktiv 2000/31.61

Artikel 12 går direkte ind og bestemmer at tjenesteyderen er uden ansvar så længe at der er tale om

ren videreformidling af information fra dennes side. Artikel 14 om oplagring bestemmer at en

tjenesteyder af en informationssamfundstjeneste som oplagre information ikke er

59Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om Elektronisk handel).60 Direktiv 2000/3161Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08).

22

erstatningsansvarlig for den information som er oplagret af tjenestemodtager. Dette er gældende så

længe tjenesteyderen ikke er bekendt med denne information samt dens ulovlighed. Så længe

tjenesteyderen straks gør denne information utilgængelig efter han har fået kendskab til dens

ulovlighed, er tjenesteyderen ikke omfattet af ansvar. Samtidig er tjenesteyderen ikke

ansvarspådragende så længe at denne ikke tager tiltag til at ændre den transmitterede information.

I Artikel 15 bliver det dog understreget at selvom tjenesteyderen har pligt til at slette information

ved ulovlig aktivitet, er der ingen pligt til at overvåge eller direkte undersøge den information som

bliver oplagret.62

5.1.3 Forordning 40/94

Det blev det anset for vigtig for virksomhederne indenfor EU-fællesskabet at de kunne indordne sig

under fællesskabets regelsæt. Juridisk set var det af stor betydning at virksomheder havde mulighed

for at deres varer og tjenesteydelser var ensartede og blev betegnet som sådan indenfor alle

medlemslande. Derfor blev der fremsat forslag om oprettelsen af EF-varemærker, som ville have

ens retsvirkning indenfor hele EU’s område. Dog ville de almene varemærker som blev tildelt

indenfor hvert enkelt medlemsland stadig være gyldige - og EF-varemærker kunne ikke træde i

stedet for dem. De nationale varemærkes retsvirkning afgrænsede sig til det tilhørende

medlemsland63.

Forordning 40/94 om EF-varemærker er meget lig direktiv 89/104 på visse punkter. Artikel 9 i

Forordning 40/94 om rettigheder tilknyttet varemærker er næsten enslydende med artikel 5 i

Direktiv 89/104. Samtidig er artikel 12 i Forordning 40/94 om begrænsninger i EF-varemærkets

retsvirkninger enslydende med artikel 6 i Direktiv 89/104.

62Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om Elektronisk handel). 63Rådets Forordning (EF) nr 40/94 af 20. December 1993 om EF-varemærker.

23

5.2 InternetannonceringI dette afsnit gives der en forståelse for hvordan brugen af internetannoncering har indflydelse for

de forskellige parter på markedet.

Med muligheden for søgning for informationer på internettet minimeres den tid forbrugerene bruger på informationssøgning, blandt andet på grund af at de nu kan få råd og erfaring fra andre

forbrugere.64

På baggrund af at størstedelen af internetbrugere kun klikker på søgeresultater som bliver vist på den første side, er det blevet meget vigtigt både for søgemaskinerne og annoncørerne at have en

ordentlig struktur af annoncerne.Idet begge parter vil have det højeste økonomiske resultat ud af annoncerne er det bedst at

annoncerne bliver ordentlig fordelt.65 I og med at virksomheder via internettet har fået en god platform for at bruge internettet som en del

af deres konkurrerende strategi, finder de her en bedre platform end tidligere med hensyn til de forskellige muligheder for at styrke deres konkurrencefordele. Tidligere tilfaldt fordele den som

først gjorde brug af internettet, men dette er ikke længere tilfældet.66

Virksomheder som gør brug af annoncering via internettet, har i høj grad brug for at sikre sig at deres produkter eller serviceydelser ikke kan forveksles med lignende produkter eller serviceydelser

fra andre virksomheder for at beskytte sig mod sagsanlæg for varemærkekrænkelse67. Dog forekommer der samtidig samtlige fordele ved at bruge internet annoncering, som øget indtjening

fra nye kunder, lavere omkostninger ved brug af varekataloger online, øget kundeloyalitet samt at det er hurtigere for kunder at komme til varer68.

64Searching for experience on the web: An empirical examination of consumer behavior for search and experience goods. By Pen Huang, Nicholas H. Lurie and Sabayashi Mitra; Journal of Marketing, Vol. 73, March 2009, pp. 55-69.65 Auctioning keywords in online search. By Jianqing Chen, De Liu and Andrew B. Winston; Journal of Marketing, Vol. 73, July 2009, pp 125-141.66 Strategy & The Internet. By Michael Porter. Harvard Business Review, March 2001, vol. 79, issue 3, page 164.67 Advertising on the Web - The Business View. By Patrick Fair. Webvertising, Annex. AIJA Law Library, 1999.68 Ibidem.

24

Når en virksomhed vælger at annoncere eller reklamere for deres produkter eller tjenesteydelser, er

der tale om høj intensitet af annoncering når der forekommer en direkte indflydelse på

efterspørgslen69.

5.3 Funktion af AdWords og ‘Keyword Advertising’Brugen af Google’s annonceprogram AdWords og dens funktion som omhandler erhvervsdrivendes

valg af søgeord til internet-annoncer vil kort blive beskrevet i dette afsnit.

5.3.1 AdWords

AdWords (Google AdWords) er en tjenesteydelse som Google tilbyder til erhversdrivende der

ønsker at annoncere for deres produkter eller ydelser ved hjælp af Google’s søgemaskine. Mod betaling, kan erhversdrivende vælge hvilke søgeord som skal matche et søgeresultat af deres varer

og tjenesteydelser. Dette vil så enten blive vist som direkte resultater af søgningen eller som erhversmæssige links.70 Dette er illustreret nedenfor, hvor en søgning af varemærket Givenchy

viser at det første søgeresultatet markeret med beige er et erhvervsmæssigt link. Resultaterne som kommer nedenunder det erhvervsmæssige link (markeret med beige) er direkte søgeresultater.71

69 Introduction to Industrial Organization. Luís M. B. Cabral. 2000, ch. 1370Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 22-27.71 Screenshot fra Google’s søgemaskine d. 25/10 2013.

25

5.3.2 Keyword advertising - annoncering ved hjælp af søgeord

I dette afsnit ses der på hvordan annoncering over internettet foregår, og hvordan annoncører kan

forvirre forbrugerne ved hjælp af søgeord og web-sider.

Når der annonceres via internettet på baggrund af søgeord bliver det kaldt for “keyword

advertising”. “Keyword advertising” som bliver solgt af Google har også den mulighed at den

26

kommer andre annoncører til gode. Ved hjælp af programmet AdSense gives der adgang til at

forskellige annoncer fra Google bliver vist på annoncørens hjemmeside. Google AdSense er et

program som generer mest mulig overskud til annoncører72.

Modstanden omkring varemærker som søgeord beror på at udbuddet af annoncer som bruger andres

varemærker som søgeord direkte linker sig til det registrerede varemærke. Google har indtaget et

andet synspunkt, og fastlår at de annoncer som bruger varemærker som søgeord ikke bliver placeret

under det registrerede varemærke, men på en placering som ligger tæt på.73 Det skal dog

understreges at det ikke er selve søgeordet som giver anledning til problemer i henhold til

varemærkerettighederne. Det er placeringen af søgeordet i selve annoncerne som kan lede til tvivl

hos internetbrugerne.74

Idet at forveksling og imitation af varemærker over internettet finder sted med det formål at opnå

profit, medfører dette stor mulighed for at forbrugernes oplevelse af varemærket forringes samt at

varemærkets værdi kan falde. Konkurrenter har nem adgang til at manipulere med søgeresultaterne

i en søgemaskine, ved at oprette et domæne som indholder et varemærkes navn eller som kan

forveksles med dette (også kaldet ‘typo-piracy’). Disse metoder har til formål at tiltrække flere

kunder og at skabe højere reklatmeindtægter. 75

5.4 Varemærker og deres økonomiske værdi

Varemærket sælger varen fordi det er knyttet en stærk good-will til det. Den good-will som er tilknyttet et bestemt varemærke vil have en hvis tendens til at smitte af på andre varer som bliver

produceret af samme virksomhed. Forbrugerne behøver ikke at have kendskab til virksomheden, men kendskab til et varemærke og dets kvalitet vil give sig til udslag i at forbrugerne knytter samme

72 http://www.google.com/adsense/start/ besøgt d. 25/10-2013.73Examining online advertising: Search engines and “Trademark use”. By Stephen Kramansky and Kara Siegel; Journal of internet Law, Volume 12, Number 4, October 2008.74Mission impossible? Search engines’ ongoing search for a viable global keyword policy. By Noam Shempton; Journal of Internet Law, September 2009.75 Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. Brian H. Murphy, 2004, Chapter 8.

27

kvalitet til de andre varer fra samme virksomhed.76 Varemærker er en af de vigtigste aktiver for en

virksomhed. Varemærkets tidslinie er langsigtet og indeholder stor egenkapital, som blandt andet

giver sig til udslag i virksomhedens regnskaber. Derfor er varemærket som aktiv en stor

konkurrencemæssig fordel, og skal beskyttes mod de risici der kan opstå og som kan påføre

varemærket skade.77

Med specielt henblik på varemærkerettigheder, giver det sig til udslag i at det relevante produkt eller

brand kun kan bruges af konkurrerende virksomheder, når der forelægger en klar aftale herom.78

En anden stor fordel ved et varemærke er, at det er med til at reducere forbrugernes

søgeomkostninger, idet et varemærke eller navnet på dette er en nem måde for forbrugerne at

adskille varemærket fra andre konkurrerende produkter. For at dette kan udmunde i en økonomisk

fordel kræver det at varemærket ikke bliver kopieret af en anden. Et varemærker er nødsaget til at

opretholde en hvis kvalitet og good-will før forbrugerne vil have interesse i dette. Er dette ikke

tilfældet har virksomheden ikke behov for at have et varemærke.79

Et varemærke kan blandt andet bestå af enkelte ord eller fraser. Hvis et varemærke er beskrivende

eller indeholder direkte ord kan det føre til at det igennem selve varemærket udsender information til

forbrugerne om produktet.80 Navnet på et varemærke kan give en økonomisk fordel til producenten

af at være så kort som muligt og nemt at huske, da det opvejer omkostninger ved at lære navnet81.

Varemærke kan generelt opdeles i to grupper; det informative varemærke og det differentierede

varemærke. Det informative varemærke fortæller om produktets kvalitet og ophav, mens det

76 The Rational Basis of Trademark Protection. By Frank I. Schechter. Harvard Law Rewiew. Vol. 40, No. 6, pp. 813-833.77 Brand Governance: The New Agenda in brand management. By Clive Helm & Richard Jones. Jornal of Brand Mangagement (2010) 17, pp. 545-547.78 Competition Policy, Theory and Practice. By Massimo Motta, 2004, Chapter 2.79 The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Trademark Reporter, vol. 78, 1988, pp. 267 - 306.80 Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Journal of Law and Economics.81 The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Trademark Reporter, vol. 78, 1988, pp. 267 - 306.

28

differentierede varemærke adskiller sig fra andre varemærker ved at være anderledes. Det er typisk

det sidstnævnte varemærke som kan have indflydelse på forbrugeres købsbeslutninger. Det

informative varemærke vil blive opfattet som et konkurrerende varemærke og det differentierende

varemærke vil blive opfattet som et der ikke er nemt at erstatte med et andet varemærke eller

produkt.82

Det kan være direkte skadeligt for en virksomhed at ‘free-ride’ på en andens varemærke eller at

bruge et varemærke som kan forveksles med et konkurrende produkt. Hvis forbrugerne har svært

ved at skelne produkterne fra hinanden kan dette føre til at den good-will som var forbundet med

varemærket vil blive overført til det konkurrende produkt, som så herved kan hæve prisen.

Varemærket vil så ikke kunne kræve den før så høje pris på sine produkter og er nødsaget til at

nedsætte udbuddet. Hvis det konkurrende produkt ikke kan opretholde samme kvalitet som

varemærket kan det nedsætte både pris og omkostninger og nyde godt af at have udnyttet

varemærket.83

Dette kan på længere sigt føre til et dødvægtstab på markedet84. Dødvægtstab er illustreret i figuren

nedenfor. Her ses det at udbyderen af et produkt producerer enheder x* til pris P’s som er den pris

som forbrugeren er villig til at betale. Hvis der produceres enheder x’o til pris p’o vil udbud og

efterspørgelse ramme hinanden. Hæves prisen til P’d med en produktion på x*, vil efterspørgelsen

ikke matche udbuddet. Det er forskellen mellem prisniveauet fra p’d til p’s som giver gevinst på

markedet. Arealet BD angiver dødvægtstabet.85

Dødvægtstabet ses ved at varemærket vil producere mindre og det konkurrerende produkt vil

producere mere end hvad forbrugerne oprindelig har ønsket.86

82 What’s in a Sign? Trademark Law and Economy. By Giovanni B. Ramello. Department of Public Policy and Public Choice - POLIS. Working Paper n. 73, March 2006.83 Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Journal of Law and Economics.84 The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Trademark Reporter, vol. 78, 1988, pp. 267 - 306.85 Vejledende opgavebesvarelse. Økonomisk Kandidateksamen 2005I. 1.årsprøve, Mikroøkonomi. Af Claus Thustrup Kreiner86 The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Trademark Reporter, vol. 78, 1988, pp. 267 - 306.

29

Der kan opstilles en økonomisk formel for hvornår en konkurrent skal ses som at have krænket et

varemærke. Formlen kan beskrives sådan: Virksomhed Y producerer et produkt som kan forveksles

med virksomhed X’s varemærker, uden at være opmærksom på dette eventuelt grundet forskellige

målgrupper med et minimalt sammenstød af geografiske lokationer. Virksomhed Y’s kunder knytter

varemærket til Y’s produkter men X’s kunder bliver forvirret. Der peges imod at

varemærkekrænkelse skal findes på baggrund af omkostninger og indtjening. Derfor, hvis Y’s

30

omkostninger af at reducere forvirringen mellem de to produkter er større end reduktionen af skade

til forbrugerne, så ses Y ikke at have krænket varemærket. Hvis Y’s omkostninger er mindre, er der

tale om varemærkekrænkelse.87

5.5 Konkurrence med varemærkerDette vil i dette afsnit blive gennemgået hvilke fordele et varemærke kan have i konkurrence på

markedet.

Beskyttelsen af et varemærket - samt de rettigheder som er knyttet dertil - bliver ofte set som en

negativ indlydelse på den fri konkurrence.88

Set i lyset af at varemærker kan ses som slags monopolistisk stilling mener Papandreou at

varemærkerettigheder kan anskues som en direkte anti-trust lov, da det påvirker den normalt frie

adgang til markedet ved allerede at have store fordele i form af kundebaser. 89 Når nye virksomheder

prøver at trænge ind på markedet er de adgangsbarrierer som møder dem at de nuværende

virksomheder på markedet har brugt både tid og omkostninger på at reklamere for deres produkter

og har investeret i produktets good-will. Forbrugerne på markedet er allerede bekendte med de

eksisterende virksomheder samt deres produkter, og en ny virksomhed vil være nødsaget til at bruge

resourcer på at gøre forbrugerne opmærksomme på deres konkurrerende produkter, hvilket kan ende

i store omkostninger.90

Adgangsbarrierer er af adskillige økonomer blevet beskrevet som sammenhængende med en højere

profit end de faste omkostninger. Dette er dog ikke tilfældet idet adgangsbarrierer ikke nødvendigvis

generere profit. Med hensyn til adgangsbarrierer, er efterspørgselskurven for produkter på et sådan

87 The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Trademark Reporter, vol. 78, 1988, pp. 267 - 306.88 Intellectual property rights & competition policy: A Framework for the analysis of economic and legal issues. By Robert D. Anderson and Nancy T. Gallini. The economic of intellectual property, part 1., pp. 24-69.89 The Economic Effect of Trademarks. By A. G. Papandreou. California Law Review, Vol. 44, No. 3 (Jul., 1956), pp 503-510.90 Barriers to Entry. By Harold Demsetz. The American Economic Review, vol. 72, no. 1, March 1982, pp. 47-57.

31

marked nedadgående grundet for eksempel varemærkebeskyttelse som er beskyttet mod lignende

varemærket som kan føre til forveksling. Selvom varemærkebeskyttelse kan medføre fald i salg af

produkter, kan det også medføre en stigning i salg af andre produkter som er beskyttet under samme

varemærke. Hvis varemærkebeskyttelse bliver elimineret vil det samtidig skade incitament for at

udvikle nye produkter.91

5.6 ‘Google-dommen’ I de seneste år er Google blevet en af de mest dominerende søgemaskiner på internettet, og selve

navnet har fået dets egen betydning; nemlige at ‘Google’. Virksomheden bag Google har som overstående mål at gøre samtlige informationer i verden tilgængelige for internetbrugere via deres

søgemaskine.92

I begyndelsen af 2003 blev det kendt for LVMS at en søgning på Google’s søgemaskine efter Vuitton’s egne produkter samtidig ledte til søgeresultater af efterligningsprodukter93. På baggrund af

at LVMS både har EF-varemærke og nationalt varemærke til beskyttelse af deres produkter, sagsøgte selskabet Google for at have krænket deres varemærkerettigheder94.

Ved dom afsagt af den nationale domstol i Paris i 2004 tabte Google sagen. Google-koncernen appelerede efterfølgende, men tabte igen, ved dom afsagt i 2006. Ved appel af denne dom, blev der

forelagt EU-domstolen spørgsmål omkring varemærkerettighederne. Med baggrund i varemærkedirektivet (direktiv 89/104) var der tvivl om hvorvidt Google havde handlet i strid med

artikel 5 om varemærkerettigheder og artikel 9 (forordning 40/94) om EF varemærker. Herudover

91 Barriers to Entry. By Harold Demsetz. The American Economic Review, vol. 72, no. 1, March 1982, pp. 47-57.92 Is Google Enough? Comparis of an Internet Search Engine With Academic Library Resources. By Jan Brophy and David Bawden. Department of Information Science, City University, London, UK, July/August 2005.93Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 29.94 Ibidem, præmis 28 og 30.

32

var der tvivl om Google i medfør af artikel 14 (Direktiv 2000/31) om oplagring var ansvarlig for de

oplysninger som var oprettet på Google’s søgemaskine ved hjælp af AdWords, 95

Der blev lagt vægt på at spørgsmålene som var forelagt EU-domstolen skulle behandles på grundlag

af at der var tale om en informationstjeneste som oplagrede information fra tredjemand og blev vist

som annoncer og søgeresultater gennem søgning af specifikke nøgleord. Der blev også lagt vægt på

at der i denne sag var tale om varemærker som havde et særligt renommé.96

Det skal understreges at ‘Google-dommen’ ikke er en domsafsigelse, men derimod en præjudiciel

afgørelse fra EU-Domstolen.97 Idet at EU-Domstolen har pligt til at opretholde den europæiske

lovgivning blandt medlemsstaterne, har den derfor ret til at svare på præjudicielle spørgsmål

vedrørende EUs lovgivning, når en national retsinstans er i tvivl om anvendelsen (ifølge art. 234

EF).98

5.6.1 ‘Google-dommen’ i forhold til artikel 5 (direktiv 89/104) og artikel 9

(forordning 40/94)

Selvom artikel 5 om varemærkerettigheder (Direktiv 40/94) samt artikel 9 om EF-varemærker

(Forordning 40/94) klart bestemmer at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde brug af bl.a.

søgeord på internettet som kan forveksles eller direkte er identisk med det registrerede varemærke,

var sagsøgeren (LVMS) af den opfattelse at Google var den ansvarlige part. Google tilbød

muligheden for at annoncere via deres AdWords tjeneste hvor annoncøren var frit stillet til vælge

95Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08, præmis 30-32.96 Ibidem.

97Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08).98 Retskilder og retsteori. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. 1. udgvave, 2005. Kap. 4.

33

søgeord for deres varer og tjenesteydelser som var lig varemærket Louis Vuitton eller en imitation

og/eller forveksling heraf.99

På baggrund af artikel 5,1, litra a (samt artikel 9,1 litra a i Forordning 40/94) blev der i EU-

Domstolens bemærkninger fastslået at der i sagen var tale om erhvervsmæssig brug, idet brugen af

varemærket er foretaget af en virksomhed som ønsker økonomisk fortjeneste. Det tegn som er

anvendt som søgeord er bevidst blevet brugt for at opnå bevidsthed om og visning af annoncørens

produkter.100

EU-Domstolen fastslog også at i henhold til artikel 5,1 litra a (Direktiv 89/104) og artikel 9,1 litra a

(Forordning 40/94) blev Google som udbyder af informationssamfundstjenesten som oplagrede

varemærkeregistrerede tegn, anset som en erhversmæssig part som ønsker økonomisk fortjeneste.

Det blev yderligere bemærket at Google som udbyder ikke havde begrænset deres ydelse til LVMS

men også til virksomheder som kopierede deres produkter. Dog var Google ikke en direkte part i

brugen af de tegn og søgeord som blev oplagret - og Google brugtr ikke selv de omtalte tegn og

søgeord til at opnå fortjeneste.101 På trods af at Google som udbyder af denne tjeneste modtager et

økonomisk vederlag fra annoncører er det ikke lig med at Google selv bruger tegnet, og EU-

Domstolen mente ikke at Google’s part i sagen skulle vurderes efter artikel 5 (Direktiv 89/104) og

artikel 9 (Forordning 40/94).102

Efter artikel 5,2 (Direktiv 89/104) nedlagde LVMS yderligere påstand om at deres varemærke havde

et sådan rennomé, at der utvivlsomt var tale om en varemærkekrænkelse, idet et søgeord med ordet

LVMS direkte ville lede til at deres rennomé ville blive udnyttet til en sådan grad at det kunne skade

varemærket. Hertil bemærkede domstolen at artikel 5,2 var omfattet af den franske lovgivning, hvor

99 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 53, 55 og 56.100 Ibidem, præmis 50-52.101Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 53, 55 og 56.102 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 57 og 59.

34

sagen først var blevet afgjort. Samtidig understregede domstolen at artikel 5,2 også var gyldig i de

tilfælde hvor varer eller tjenesteydelser nemt kunne forveksles med et rennoméret og registreret

varemærke.103

Bestemmelserne i Direktiv 89/104 samt Forordning 40/94 peger på at det er i strid med

varemærkerettighederne at udbyde varer eller tjenesteydelser som bærer et tegn der er lig med eller

kan forveksles med varemærket104.

Google fremlagde påstand om at selve annoncen - som var genstand for sagens tvist - ikke henviste

til tegnet som er LVMS varemærke, og derfor var tegnet som søgeord ikke brug af varer eller

tjenesteydelser105.

EU-Domstolen henviste her til artikel 5 i Direktiv 89/104 hvor at brug af tegn som ikke forekommer

i salgsfremmende formål ikke udelukker at der er tale om begrebet ‘brug af varer eller

tjenesteydelser’. Det blev yderligere understreget at den liste som er givet i artikel 5,3 (Direktiv

89/104) og artikel 9,2 (Forordning 40/94) om former for brug ikke var udtømmende (dvs. at den

ikke er endelig).106 Listen om former for brug inkluderer heller ikke de forskellige anvendelser af

informationsteknologien som kan lede til andre former for brug. Domstolen mente også at den

omstændighed skulle tages i betragtning.107

Når både varemærkeindehaverens annonce og den erhvervsmæssige annonce bliver vist som

resultater på det valgte søgeord, kan en ikke fuldkommen opmærksom forbruger blive vildledt.

Herved kan annoncøren gøre forbrugere opmærksom på sig selv og sine produkter, og EU-

Domstolen mente at der i en sådan situation var tale om brug af varer eller tjenesteydelser fra

annocørens side.108

103 Ibidem.104Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 60.105 Ibidem, præmis 64.106 Ibidem, præmis 65.107 Ibidem, præmis 66.108 Ibidem, præmis 67,68 og 70.

35

Ifølge artikel 5.1 litra a (Direktiv 89/104) og artikel 9,1 litra a (Forordning 40/94) bliver

varemærkeindehaverne af et EF-varemærke tildelt en eneret, hvor varemærket forbliver sikret. EF-

varemærket er sikret i den forstand at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde tredjemands brug

af varemærket, eller brug af tegn som er lig med eller kan forveksles med varemærket. Det er kun

muligt for varemærkeindehaveren at nægte tredjemands brug af et identisk tegn så længe der

forelægger mulighed for at der kan gribes ind i varemærkets funktioner, hvilket også følger af

retspraksis.109 Et varemærkes funktioner består primært af garanti for oprindelsen af varen samt

garanti af varens kvalitet og reklamefunktion110.

Det er yderst vigtigt for varemærket at det kan garantere for sine vare eller tjenesteydelsers

oprindelse, således at forbrugeren nemt kan se forskellen mellem varemærket og andre lignende

varer som har en anden oprindelse111.

I en situation hvor en konkurrent til indehaveren af et varemærke annoncerer over internettet med

det pågældende varemærke som søgeord, er der ikke tale om et indgreb i varemærkets funktion om

oprindelse. Dette er kun gældende så længe internetbrugeren klart og tydelig i annoncen bliver gjort

opmærksom på at varen eller tjenesteydelsen er fra en virksomhed som ikke på nogen måde er

forbundet med indehaveren af varemærket112. Annoncer som hentyder at der foreligger en

økonomisk forbindelse mellem tredjemand og indehaveren er varemærket er ligeledes omfattet af at

der er tale om et indgreb i varemærkets oprindelse. Dog kan internetforbrugerne blive vildledt i den

forstand, at et varemærkes tegn som søgeord udløser søgningsresultater som også indholder

virksomheders annoncer som ikke er forbundet med varemærket.113

109 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 75-76.110 Ibidem, præmis 77.111 Ibidem, præmis 82112 Ibidem, præmis 84.113 Ibidem, præmis 89-90.

36

Det er ikke kun nødvendigt for en virksomhed at kunne garantere oprindelsen af sine varer og

tjenesteydelser. Det er ligeså vigtigt at kunne bruge sit varemærke til hjælp i reklamefremstød så

man giver forbrugeren yderligere information. Derfor har indehaveren af et varemærke ret til at

forbyde tredjemands brug af tegn som er identisk eller lig med varemærket hvis det gør indgreb i

varemærkeindehaverens reklamefunktion.114

EU-Domstolen mente at der kunne være tale om, at tredjemands annoncer på internettet som

indholdt søgeord lig med et registreret varemærke kunne have visse effekter på

varemærkeindehaverens reklamefunktion. På trods af dette, var det klart at de omtalte annoncer blev

vist i rubrikken erhvervsmæssige søgeresultater og ikke sammen med de direkte søgeresultater.

Samtidig er en visning af direkte søgeresultater forbundet med forbrugerens søgeord og

søgemaskinen forlanger ikke betaling for visningen af disse.115 Herefter fandt EU-Domstolen, at

tredjemands brug af tegn som er identisk med en andens varemærke ikke kan anses for at gøre

indgreb i dennes reklamefunktion. Derfor var der ikke tale om indgreb i varemærkets

reklamefunktion i denne sag116

Selvom at det er faktum at Google kun er tjenesteudbyder af AdWords, mente LVMS at Google som udbyder havde handlet i strid med artikel 5,2 (Direktiv 89/104) og artikel 9,1 litra c (Forordning

40/94). Domstolen oplyste at som udbyder blev Google ikke anset som ansvarlig for varemærkekrænkelse, idet der ikke var tale om Google s brug af de omtalte varemærker, med

henvisning til artikel 5(Direktiv 89/104) og artikel 9 (Forordning 40/94).117

114 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 91-92.115 Ibidem, præmis 96.116 Ibidem, præmis 98.117Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 102 og 104.

37

5.6.2 ‘Google-dommen’ i forhold til Direktiv 2000/31

Som det sidste - og det mest åbenlyse i sagen, blev EU-Domstolen spurgt af Cour de cassation

(Frankrigs kassationsret (appelret)) til råds om hvorvidt Google var ansvarlig overfor LVMS. Der

forelå tvivl om afdeling 4, artikel 12-15 om tjenesteyderes ansvar som formidlere i Direktiv

2000/31. LVMS nedlagde påstand om at Google’s AdWords ikke kunne betegnes som en

informationssamfundstjeneste i henhold til Direktiv 2000/31, og derfor ikke kunne blive omfattet af

den følgende ansvarsfritagelse eller begrænsninger heraf. Google nedlagde påstand om det modsatte

og Kommisonen tilsluttede sig Google’s påstand.118

Domstolen fastslog at definitonen af informationssamfundstjeneste omfattede den ydelse som

Google tilbød via AdWords, og understregede samtidig at artikel 14,1 i Direktiv 2000/31

begrænsede Google’s ansvar som tjenesteudbyder så længe at enhver ulovlig aktivitet blev fjernet

eller hindret adgang til så snart Google var bekendt med det119.

Om spørgsmålet om ansvarsfritagelse af Google, blev der oplyst af EU-Domstolen at i

betragtningerne til Direktiv 2000/31 kunne ansvarsfritagelse kun finde sted, hvis udbyderen af en

informationssamfundstjeneste ikke har nogen form for overvågning eller viden om de informationer

som bliver lagret. Google blev herved fundet at være omfattet af ansvarsfritaglesen på trods af at

Google krævede betaling af annoncørerne som brugte tjenesten AdWords.120

Endeligt satte EU-Domstolen dog spørgsmål ved Google’s rolle som tjenesteudbyder af en

informationssamfundstjeneste, om de til enhver tid forholdt sig passive og neutrale omkring det

indhold der blev oplagret. Det blev hensat til den nationale ret at afgøre dette.121

118 Ibidem, præmis 106 - 108.119 Ibidem, præmis 109-110.120 Ibidem, præmis 113-116.121 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 117-119.

38

5.6.3 Domstolens konklusion af ‘Google-dommen’

Domstolens endelige dom over sagen LVMS mod Google var at artikel 5,1 litra a i Direktiv 89/104

og artikel 9,1 litra a i Forordning 40/94 skulle fortolkes sådan, at en varemærkeindehaver har ret til

at forbyde tredjemands brug af tegn som er lig med det registrerede varemærke som søgeord i

annoncer på internettet. Dette er gældende så længe at den gennemsnitlige forbruger ikke har

mulighed for at skelne mellem varer og tjenesteydelser fra indehaveren af varermærket og fra en

tredjemand som indehaveren ikke på nogen måde er forbundet med.122

EU-Domstolen fastslog at Artikel 5,1 og 5,2 i Direktiv 89/104 og artikel 9,1 litra a og litra b i

Forordning 40/94 skulle fortolkes således, at en udbyder af en informationssamfundstjeneste på

internettet som transmitterer og oplagrer søgeord som er er lig med et registreret varemærke, og som

viser annoncer på baggrund af de valgte søgeord ikke selv gør brug af varemærket. Artikel 14 i

Direktiv 2000/31 skulle fortolkes sådan at en udbyder af en informationssamfundstjeneste på

internettet er omfattet af ansvarsfritagelsesregelen om oplagring af information ved brug af en

informationssamfundstjeneste. Ansvarsfritagelsesreglen finder kun sted så længe at udbyderen

spiller en neutral rolle og så længe at enhver ulovlig aktivitet straks blive fjernet eller hindret adgang

til så snart udbyderen får vished herom.123

5.6.4 Kritik af ‘Google-dommen’

På baggrund af at Google blev sagsøgt adskillige gange på grund af deres AdWords program som

kom i konflikt med registrerede varemærker, udtrykte EU-domstolens general advokat sig omkring

Google’s annonceringer ved hjælp af søgeord. General advokaten mente at et eventuelt forbud mod

annoncer med varemærker som søgeord der placeres ved siden af direkte søgeresultater ikke vil

122 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), Domstolens kendelse.123 Ibidem, domstolens kendelse.

39

medvirke til at fremme den fri konkurrence. Samtidig var general advokaten af den opfattelse at

varemærkeindehavere var medansvarlige for at opdage varemærkekrænkelser over internettet.124

I professor Thomas Riis’ gennemgang af ‘Google-dommen’ antyder han at EU-Domstolen i præmis

90 (omhandlende indgreb i varemærkets funktion ved internetforbrugerens tvivl om om annoncens

oprindelse125) har sat spørgsmålet om indgreb i varemærkets funktion så skarp op, at det stiller

højere krav til annoncørerne om annoncens udforming. Herved har EU-Domstolen i ‘Google-

dommen’ udvidet bedømmelsen om krænkelse af varemærkets funktion i henhold til

Varemærkedirektivets art. 5,1 om varemærkeindehaverens rettigheder til at forbyde tredjemands

erhvervsmæssige brug af det pågældende varemærke.126

I en kritisk gennemgang af Dom C-236/08 fastslår professor Per J. Nordell at EU-Domstolen i dens

sagsbehandling har tilføjet nye funktioner til varemærket, dog uden at direkte redegøre for disse

funktioner, hvilket føre til en usikkerhed indenfor retsreglerne.127

6. Diskussion og analyse

6.1 Juridisk diskusion

6.1.1 Juridisk diskussion af ‘Google-dommen’

Idet at der i EU-lovgivningen er tale om at indgreb i varemærker er til stede når der kan opstå

forveksling af varemærket med andre produkter, samt at der skal foreligge brug af varemærkets

124The European Courts contemplate the legality of Google’s search related advertising. By Andrew Terry and Chris Taylor; Journal of Brand Management, Vol. 17, 2010, pp 390-393.

125 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C - 236/08), præmis 90

126Søgeordsbaseret reklamering og EU-Domstolens afgørelse i de forende sager C-236/08 - C-238/08 (Google AdWords). Af Professor Thomas Riis. Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, Häfte 3, 2010, Årgang 79, pp 246-263.127 Om varumärkets funktioner i ljuset av EU-Domstolens avgöranden i mål C-487/07 (L’Oréal) och de förenade målen

C-236/08 - C-238/08 (Google). Af Prfoessor Per Jonas Nordell. Nordisk Immateriellt Rättsskydd, Häfte 3, 2010, Årgang 79, pp 264-275.

40

funktioner rejser der sig et spørgsmål. Spørgsmålet er hvorvidt der kan skelnes mellem små

forskelle i situationer hvor varemærker som søgeord giver problemer. Annoncører på internettet kan

ved brug af registrerede varemærker som søgeord tiltrække mere opmærksomhed til deres annonce.

Kan det sidestilles med sådan en situation hvor annoncørene bevidst betaler for at få sin annonce

placeret tæt på det registrerede varemærke for at nyde godt af deres potentielle kunder?

På baggrund af de problemer som opstod i forbindelse med den såkaldte ‘Google-dom’, er det

tydeligt at se at der forekommer at være huller i lovgivningen, som sår tvivl om hvordan de EU-

retslige regler skal anvendes.

Da LVMS valgte at sagsøge Google for at have krænket deres varemærke, forekommer det helt

korrekt at Google som udbyder af den tjenesteydelse som har givet mulighed for tredjemand til frit

at vælge tegn og søgeord til annoncer, er blevet ansvarsfritaget. Spørgsmålet om hvorvidt Google

overhovedet kunne være blevet dømt for at være i strid med Direktiv 89/104 og Forordning 40/94

synes dog ikke at være oplagt. Google som søgemaskine har ikke gjort aktivt brug af søgeord eller

tegn som kunne forveksles med LVMS, men har kun formidlet rettigheden til at gøre brug af dette

til tredjemand. De to retsforeskrifter om tilnærmelse af nationale varemærker og EF-varemærker, er

for det første både meget enslydende i deres artikler og deres restriktioner. Desuden kan det udledes

at den primære beskyttelse som ydes af disse to regelsæt er, at forhindre tredjemand i at nyde godt

af et beskyttet varemærke og dets rennomé. Google som er udbyder af en informationstjenesten gør

hverken brug af det beskyttede varemærke eller søger at opnå økonomisk vinding på en forveksling

eller imitation af det registrerede varemærke.

Direktiv 89/104 og Forordning 40/94 nævner at der er tale om brug af varemærker og

tjenesteydelser hvis sådanne udbydes med tegn og/eller ord som kan forveksles eller er lig med et

varemærke. Selvom Google dog ikke var enig i at en annonce på en søgemaskine ikke kunne anses

som brug af varer eller tjenesteydelser, blev der af EU-Domstolen påpeget at listen over de

forskellige former for brug inkluderet i artikel 5,3 (Direktiv 89/104) og artikel 9,2 (Forordning

40/94) ikke var udtømmende. Når dette udsagn ses på baggrund af at sagen handler om hvorvidt

Google er ansvarlig som udbyder af en informationstjeneste, forekommer det besynderligt at de to

omtalte artikler ikke er blevet opdateret i henhold til deres lister om former for brug. Dog vil det

41

være besværligt konstant at opdatere diverse retsregler i takt med udvikling af

informationsteknologien. En ændring af listen eller dens ordlyd - så der tydeligt understreges at

andre og nyere, hyppige former for brug (heriblandt søgeannoncer) - vil være mere klar og kan føre

til en elimination af tvivl omkring sådanne spørgsmål.

Som indehaver af en varemærkerettighed bliver denne tildelt en eneret over varemærkets

funktioner. LVMS som mente at Google ved hjælp af søgeannoncer gjorde brug af deres varemærke

som kunne have en effekt på deres reklamefunktion, anså ikke at der var en en betydelig forskel

mellem søgeannoncer som bliver vist som direkte resultater og søgeannoncer som bliver vist under

erhvervsmæssige links. Selvom EU- Domstolen var af anden opfattelse vedrørende dette spørgsmål,

synes det at sætte yderligere spørgsmålstegn ved problemstillingen omkring søgeresultater på

nettet. En forbrugers opfattelse af hvorvidt søgeannoncer er forbundet med et registreret varemærke

beror ikke nødvendigvis på hvor søgeannoncer vises på listen over søgeresultater. Professor

Thomas Riss fastslår i sin kritiske vurdering af ‘Google-dommen’ at han mener at EU-Domstolen i

sin dom har skærpet kravene til en annonces udforming så der bedre kan fastlås med sikkerhed en

annonces oprindelse. Alligevel rejser spørgsmålet sig hvor enkel og gennemsigtig en annonce bør

udformes så en forbruger ikke kan så tvivl herom?

Skillelinien mellem direkte søgeresultater og erhversmæssige annoncer synes umiddelbart at være

nogenlunde defineret, specielt efter EU-Domstolens udtalelse i sagen. Selvom en almindelig oplyst

forbruger burde kunne skelne disse to søgeresultater fra hinanden, virker linierne på sådan en liste

over søgeresultater ikke skarpt nok optrukket til at kunne klart definere om der tale om brug som

kan gøre indgreb i reklamefunktionen. Det kan herefter yderligere diskuteres om situationen ser

anderledes ud når der ses på at der er tale om betaling for at blive vist under rubrikken

erhvervsmæssige links. Problemet er dog ikke begrænset til denne del af søgeresultaterne, og det

kan udledes at der ikke er tale om brug som kan gøre indgreb i reklamefunktionen i den

udstrækning at direkte søgeresultater også er en del af de viste søgeannoncer. I spørgsmålet om de

erhversmæssige annoncer, hvorfra Google modtager betaling, burde svaret findes på om disse

resultater er direkte forvekslelige med det registrerede varemærke.

42

Thomas Riis bemærker også i sin gennemgang af dommen at samtidig med at EU-Domstolen har

fremsat højere krav om udformningen af annoncer, har den også åbnet op for en udvidelse af

bedømmelsen af varemærkekrænkelse i henhold til hvorvidt en varemærkeindehaver kan kræve at

en tredjemænd ikke gør erhversmæssig brug af varemærket. Hvis EU-Domstolen fremover vælger

at dæmme op for at en varemærkeindehaver har mere spillerum indenfor de juridiske regler om

hvornår det er tilladt at forbyde brug af registrerede varemærker, vil det skubbe magtfordelingen til

varemærkeindehavers fordel. Selvom der i bredeste forstand kun kan blive tale om en meget lille

ændring vil det stadig medføre en bredere begrænsning for konkurrenterne.

Professor Per J. Nordell er også kritisk i sit syn på udfaldet af ‘Google-dommen’. Han mener at

EU-Domstolen i sin gennemgang har føjet flere funktioner til varemærket end tidligere. På den ene

side kan det ses som et problem at EU-Domstolen har føjet flere funktioner til et registreret

varemærke, når en problemstilling omkring varemærker skal afgøres indenfor de EU-retslige regler.

Dette burde der blive redegjort for i forhold til den direkte ordlyd i de pågældende direktiver og

forordninger. Grundlaget for retsreglerne indenfor EU er at de er gennemsigtige, hvilket ikke er

tilfældet hvis EU-Domstolen vælger at udvide reglerne i enkelte domsafsigelse. På den anden side

kan EU-Domstolens udvidelse ses som en praktisk løsning på at anvende de juridiske regler på en

situation hvor problemstillingens kerne er af en sådan grad at reglerne ikke er ajourført med tidens

udvikling.

I selve sagen om Google, var sagsøger LVMS af den klare opfattelse at Google var den ansvarlige

part for at have krænket deres varemærkerettighed. Direktiv 2000/31 som også blev behandlet af

EU-Domstolen, synes at være det retsgrundlag som bedst burde kunne indrages i sagen for at

vurdere om Google er ansvarlig som formidler af tjenesteydelsen som har oplagret og vist de

omhandlede søgeannoncer. Selvom både Direktiv 89/104 og Forordning 40/94 er blevet indraget til

at finde et tilfredsstillende og juridisk korrekt svar på spørgsmålet, omhandler disse to retsregler

beskyttelsens omfang af nationale - og EF-varemærker. Direktiv 2000/31 om retslige aspekter ved

informationssamfundstjenester virker bedre rustet til at kunne afgøre om Google bør stilles til

ansvar. Ifølge Direktiv 2000/31 er der kun tale om ansvarsfritagelse hvis den part som formidler

søgeresultaterne ikke er informeret om deres indhold og om eventuelle ulovlige aktiviteter såsom

43

krænkelse og ulovlig brug af registrerede varemærker. Da Google som udbyder er passiv og kun via

deres AdWords program tilbyder tredjemænd selv at sammensætte deres annonce ved hjælp af ord

og sætninger, har Google ikke nogen direkte kendskab til hvilke ord som bliver sammensat til

hvilke annoncer.

Det kan dog påpeges at hvis en tjenesteudbyder som Google kræver økonomisk vederlag for at vise

de søgeannoncer som bliver generet via deres tjeneste AdWords, burde en hvis overvågning og

kendskab til de annoncer som bliver oprettet være påkrævet. Google blev dog i selve sagen mod

LVMS fundet at være ansvarsfritaget i overensstemmelse med Direktiv 2000/31, artikel 14,1. Hvis

en opmærksomhed omkring de informationer som bliver offentliggjort til forbrugere ved hjælp af

tjenesteformidlere ikke er påkrævet, synes det at dæmme op for brugen af ulovlige aktiviter til en

sådan grad at det kan ende i en overflod af usande informationer og oplysninger som vildleder

forbrugerne.

6.1.2 Diskussion af AdWords som søgemaskine

Google’s søgemaskine er blevet klassificeret som en informationssamfundstjeneste, og er efter

domsafsigelsen ved EU-Domstolen blevet frifundet for ansvar for varemærkekrænkelse mod Louis

Vuitton. I kølvandet på dette er det nærtliggende at spekulere over i hvilken udstrækning Google’s

AdWords har gjort brug af varemærkepolitik og ansvarsfraskrivelser.

Ifølge Direktiv 2000/31, artikel 14,1. blev Google af EU-Domstolen set som at være ansvarsfritaget.

Dette blev fundet på grundlag af at Google ikke havde kendskab til de søgeord som blev brugt af

Adwords’ brugere til at sammensætte deres internetannoncer.

6.1.3 Diskussion af ‘Keyword Advertising’

Ved brug af ‘keyword advertising’ eller annoncering ved hjælp af søgeord, får virksomheder en stor

mulighed for selv at tilrettelægge deres annoncer og bestemme hvilke søgeord som skal definere

deres annonce og i hvilken kategori de vil placeres indenfor søgeresultaterne. I form a ‘keyword

advertising’ tilbyder Google de erhversdrivende frit at vælge imellem ord og sætninger uden nogen

form for hensyntagen til at forbrugere kan blive villedt ved enslydende annoncer.

44

Selvom selve Direktiv 2000/31 vedrørende elektronisk handel og dens bagvedliggende formål om at

der juridisk skulle rettes op på reglerne omkring elektronisk handel i et udviklende elektronisk

marked er brugbar ved ‘keyword advertising’, virker den i dette henseende dog til at være

overfladisk. Hvis der for et øjeblik ses stort på at forbruger-forvirring kan opstå ved ‘keyword

advertising’ (selvom dette ikke bidrager til et gennemsigtig marked), burde det tilknyttede problem

omkring afledt opmærksomhed eller ‘free-loading’ af varemærke belyses.

Den samlede essens af Direktiv 2000/31 består af lovgivningen omkring de

informationssamfundstjenester som operere indenfor elektronisk handel. Når en søgemaskine ikke

har nogen direkte restriktioner på hvilke søgeord som de erhversdrivende bruger som nøgleord i

deres annoncer virker det ligetil for virksomheder at læne sig op af et etableret varemærke. I sidste

ende er det selvfølgelig de erhversdrivende som aktivt går ind og vælger en sådan strategi for deres

internet annoncer, og derfor er det også denne part som hovedsageligt bærer ansvaret for en eventuel

krænkelse af registrerede varemærker. Ifølge Direktiv 2000/31 ifalder en tjenesteudbyder (som f.eks.

Google) ansvar hvis den ikke indberetter eller eliminere sådanne informationer som er i strid med de

juridiske regler, men kun hvis de er velvidende om dette. Dermed bliver de tjenesteudbydere som er

passive stort set skånet for at blive draget til ansvar, hvilket også følger af kravene for

ansvarsfritagelse i direktiv 2000/31. Dette kan lede til at flere virksomheder vælger at bruge

søgeord i deres internetannoncer som kan forveksles med et registreret varemærke, da der kan gå

lang tid før det vil blive opdaget og indberettet af tjenesteudbyderen af søgemaskinen. For at komme

problemet til livs skal der debateres om hvorvidt der skal sættes krav til at en tjenesteudbyder på det

elektroniske marked overvåger de informationer som bliver oplagret og opdateret, for at kunne

nedsætte antallet af de annoncer som kan forveksles med registrerede varemærker. Dette vil i så fald

betyde en reviderering af Direktiv 2000/31, idet Artikel 15 heri fastslår at udbyderen af en

informationssamfundstjeneste ikke er forpligtiget til at overvåge de oplagrede informationer. Et

sådan lovpligtig krav vil dog også være komplicere at udføre og overholde da internettet - og i

forlængelse heraf - det elektroniske marked er så stort og konstant udviklende at det kan forekomme

som en uoverskuelig opgave.

45

6.1.4 Diskussion af Elektronisk Handel på det Indre Marked

Det indre elektroniske marked, altså det Indre Marked i EU som foregår over nettet, er stadigt

voksende og består ligesom det fysiske indre marked både af forbruger og virksomheder.

Baggrunden for det Indre Marked, har primært været at dæmme op for hindringer og sikre den fri

konkurrence.

Hvis et problem omkring varemærkers krænkelse over internettet bliver belyst i henhold til

visionerne om det Indre Marked, er det svært ikke at støde på målet for fri konkurrence. For selvom

registrerede varemærker er beskyttet både nationalt og indenfor EU, er det klart at det skal være

foreneligt med den fri konkurrence.

Når annoncer på søgemaskiner indeholder specifikke søgeord, blandt andet for at nyde godt af

opmærksomheden omkring lignende varemærker, kan dette sættes op i mod den tilhørende placering

af ensartede, konkurrende produkter i et supermarked. Det er forskellige varemærker med samme

mål og målgrupper som placeres i samme kategori. Indenfor det indre marked er de i fri

konkurrence, men her bliver konkurrerende virksomheder ikke sagsøgt varemærkekrænkelse for at

være placeret i samme kategori eller udbyde lignende produkter. Butikker som formidler

produkterne bliver heller ikke stillet til ansvar for at have villedt forbrugerne.

Reglerne for det Indre Marked i EU skal ifølge kommissonen være gennemsigtige og let-

anvendelige for de enkelte medlemslande. Dog forekommer det besynderligt at reglerne for EU-

varemærker er genstand for problemer, når det Indre Marked flytter over til elektronisk handel. Der

drages tvivl om hvorvidt de EU-retslige regler omkring varemærkebeskyttelse kan overføres til

problemstillinger som opstår over internettet. Med hensyn til Direktiv 2000/31 om elektronisk

handel kan der i så fald sættes spørgsmålstegn ved om Direktivet er gennemskueligt nok for

medlemslandende, idet specielt kravene for ansvarsfritagelse for en tjenesteudbyder sættes på prøve.

De juridiske regler indenfor EU har været genstand for utallige ændringer for at kunne indgå i fælles

og ensartet Europæisk lovgivning. Med EU-reglerne som gældende fremfor nationale retsregler,

kræver det at EU-reglerne er brugbare nok til at der ikke sås tvivl omkring retslige spørgsmål som

havde været undervurderet hvis det foregik på det fysiske Indre Marked. Lovgivningen indenfor EU

har til hovedformål at gøre retsreglerne nemmere for de forskellige parter, men i sagen omkring

46

varemærker har det vist sig at de selvsamme regler komplicere spørgsmålet om ansvar og fritagelse

når rammerne ændres.

6.1.5 Delkonklusion af den juridiske diskussion

i forhold til ‘Google-dommen’ ses det helt korrekt at Google er ansvarsfritaget som mellemmand. Dog

ses det at specielt at Direktiv 89/104 artikel 5,3 samt Forordning 40/94 artikel 9,2 om brug af

tjenesteydelser er en gråzone idet listen om forskellige former for brug af vare og tjenesteydelser ikke

er udtømmende. Selvom det kan diskuteres hvorvidt retsreglerne kan holde trit med udviklingen af

informationsteknologien burde det nok inkluderes i listen af nyere former for brug at dette også er

medtaget.

Under ‘Google-dommen’ er der opstået tvivl om hvorvidt en forbruger kan skelne mellem en annonce i

listen over søgeresultater og en annonce i listen over erhvervsmæssige links. Selvom skillelinien måske

virker defineret, skal det nok ledes tilbage til spørgsmålet om hvorvidt resultaterne eller annoncerne er

forvekselige med registrerede varemærker.

Med EU-Domstolens højere krav om udformning af en annonce, vil det lede til at

varemærkeindehavere har mere spillerum indenfor de juridiske regler, som vil skubbe magtbalancen en

anelse til deres fordel. Selvom EU-Domstolen vælger at lægge nye funktioner til et varemærke kan ses

som en ideel løsning på en problemstilling hvor de juridiske regler ikke er fulgt med tidens udvikling,

har det en negativ virkning på det faktum at de EU-retslige regler skal være gennemsigtige.

I ‘Google-dommen’ syntes specielt Direktiv 2000/31 om retslige aspekter ved

informationssamfundstjenester at være det som bedst kunne afgøre enten Google’s skyld eller

ansvarsfritagelse som formidler af annoncerne. Google blev i denne sag fritaget for ansvar i henhold til

Direktiv 2000/31 artikel 14,1, men det kan udledes at hvis en formidler som Google via deres AdWords

program ikke har kendskab til udnyttelse og brug af allerede registrerede varemærker burde der være

en skærpet opmærksomhed omkring dette problem, især når Google opnår økonomisk vinding via

deres AdWords program til annoncører, samtidig med at dette kan forvirre forbrugerne.

Begrebet ‘keyword advertising’ som omhandler virksomheders egne valg af søgeord ved hjælp af

informationssamfundstjenester til at udfærdige annoncer, burde være dæmmet op i Direktiv 2000/31.

47

Selvom Direktivet går ind og ifalder ansvar til informationssamfundstjenester som ikke indberetter

ulovlige brug af registrerede varemærker når de er velvidende om dette, giver det plads både for ‘free-

riders’, men også til at virksomheder bevidst vælge at forveksle deres annonce med et lignende

varemærke. Så uanset om det er virksomhederne der direkte vælge de valgte søgeord, er det

informationssamfundstjenesterne som bærer byrden af at holde øje med dette. Selvom det kan virker

uoverskueligt og Direktiv 2000/31 artikel 15 ikke fastholder et krav om overvågning, bør dette aspekt

gennemgås grundigt for at sikre at en krænkelse af varemærkerettighederne ikke vil være så ligetil.

Elektronisk Handel på det Indre Marked i EU bør sættes i lighed med det Indre Marked hvor der ses

vigtigt at fremme den fri konkurrence. Men i modsætning til Elektronisk Handel på det Indre Marked

kan det fri marked frit konkurrere med registrerede varemærker side om side. Reglerne for

varemærkekrænkelse er gennemskuelige på det Indre Marked, men får besværligheder når det flytter

sig over til elektronisk handel. Selvom Direktiv 2000/31 er til for elektronisk handel, sættes det på

prøve når der er tale om ansvarsfritagelse for en tjenesteudbyder. EU’s retslige regler skal være

gennemskuelige, men dette ses ikke som tilfældet når rammerne fra det fysiske marked ændres til det

elektroniske marked, og det ses at de før så gennemskuelige regler bliver mere indviklede.

6.2 Økonomisk Analyse

Det økonomiske problem i forhold til annoncering ved brug af varemærker via internettet isoleret fra det juridiske perspektiv er hvorvidt en sådan høj grad af nem forveksling kan føre til et

samfundsøkonomisk problem.

6.2.1 Analyse af varemærker i forhold til forbrugerne og markedet

Med baggrund i at varemærker og deres betydning kan regnes langt tilbage i tiden, er det altafgørende at en forbruger nemt kan finde og identificere et produkt og et varemærke. Med en forbrugers evne til

genkendelse af et varemærke og dets kvalitet, kan der i første omgang gisnes om hvorvidt en vildledning af forbrugeren over internettet kan føre til et langvarigt tab for varemærket. Hvis en

forbruger føler sig vildledt eller snydt grundet et kopi-produkt kan denne vælge at frafalde sin loyalitet overfor varemærket. I sådan en situation er der tale om en vare som i et vist omfang har en

48

produktlighed med det varemærket, og her ses der bort fra om det bevidst prøver at ligge sig op af dette

for at nyde godt af deres rennomé. P. Huang, N. Lurie og S. Mitra (2009) sammen med W. Landes og

R. Posner argumenterer for at ved brug af internetannoncering ses det at virksomheder nemt kan

fremvise og tilrettelægge deres varer på en sådan måde at de kan forveksles med kendte varemærker og

derved (måske ubevidst) vildlede forbrugerne. Med sådan et “værktøj” i baghånden kan det vel siges at

der er åbnet op for en grå-zone, hvor det er forholdsvis nemt for diverse konkurrenter at være med i

kampen om forbrugernes opmærksomhed.

Det skal dog understreges at i kølvandet på kopi-produkter samt de fleste virksomheders indtræden på

internettet f.eks med annoncer og hjemmesider, er det nu blevet nemt for forbrugerne at søge imellem

varer og tjenesteydelser i henhold til N. Shempton (2009), men det fører vel også til øget

valgmuligheder for forbrugeren. Så selvom konkurrencen måske intensiveres mellem virksomheder og

deres produkter, har en forbruger et større udvalg af vælge ud fra.

Ofte er specielt varemærker med til at mindske forbrugernes søgeomkostninger, idet de allerede har

kendskab til varemærket og dets kvaliteter, hvilket ses som en økonomisk fordel ifølge F. Schechter og

W. Landes og R. Posner. Dette er i og for sig stadige gældende over internettet. Men ligeså snart et

varemærke bliver kopieret eller forbrugerne bliver vildledt er dette ikke længere tilfældet. I sidste ende

kan det betyde at virksomheden mister sit behov for at have varemærket, hvis det ikke længere bliver

tillagt de kvaliteter som forbrugerne anser det for at have. Spørgsmålet er hvorvidt sådan et eventuelt

udfald skal tages alt for alvorligt, da en eliminering af varemærker vil frafalde ideen om at varemærker

lider skade af konkurrence over internettet.

W. Landes og R. Posner mener at hvis et produkt vælger at ‘free-ride’ på et velkendt varemærkes good-

will, og forbrugerne tilmed har svært ved at skelne mellem det varemærket og det forvekslede produkt,

kan det føre til at varemærket mister sin good-will som herved kan blive opslugt af sidsnævnte. Dette

kan med tiden resultere i at varemærket mister omsætning og må nedsætte både udbud og pris, og dette

vil i konkurrenceøjemed også smitte af på det forvekslede produkt. Forsætter dette, argumenteres det af

W. Landes og R. Posner at det kan medføre et dødvægtstab på markedet, og forbrugerne vil lide skade.

Hvor stor skader der her er tale om kan være svær at afgøre, men hvis der koncentreres om markedet

kan det eventuelt opstilles i teorien om Nash - ligevægt.

49

Hvis et konkurrent som udbyder kopi-produkter bevidst har tillagt sit produkt de samme kvaliteter og

egenskaber velvidende at forbrugerne vildledes kan de ‘free-ride’ på det oprindelige varemærkes good-

will. De vil altså have fået en fordel, mens varemærket til dels har mistet deres fordel. Vi kalder dette

scenarie for scenarie A.

Hvis en konkurrent som udbyder kopi-produkter ubevidst har tillagt sit produkt selvsamme egneskaber

og kvaliteter som varemærkets, men er uvidende om at dette kan vildlede forbrugerene, nyder de dog

stadig godt af varemærkets good-will. De vil have fået en fordel men vil nok ikke drage stor nytte af

denne da de er uvidende om situationen. Samtidig vil varemærket til en vis grad have mistet lidt good-

will, dog er det tvivlsomt at dette vil være til stor skade for dem, idet konkurrenten ikke bruger denne

good-will til at promovere deres produkter. Dette kaldes scenarie B eller Nash-ligevægt.

Har en konkurrent derimod ikke tillagt sit produkt de samme egenskaber og kvaliteter som

varemærkes, men har gjort dette ud fra en bevidst tankegang om at ikke vildlede forbrugerne, vil det

oprindelige varemærke stadig have sin good-will og derved være en smule hævet over dens

konkurrenter. Konkurrenten har derfor ingen fordel mens varemærket nyde godt af sine fordele. Dette

scenarie kaldes scenarie C.

Har en konkurrent bevidst ikke tillagt sit produkt de selvsamme egenskaber og kvaliteter der er

gældende for varemærkets, men har det gjort dette med en hensigt om stadig prøve at skade

varemærket til fordel for sit eget produkt har de ikke fået nogen fordel. Til gengæld har varemærket

helle ikke nogen fordel, da det kan forvente at blive saboteret på anden måde af konkurrenten. Dette

scenarie kaldes scenarie D.

Det som er mest skadeligt for begge parter, og derved vil kaldes et dødvægtstab på markedet er

scenarie D eller Nash-uligevægt. Her ses det at ingen af parterne har nogen fordele.

Sat ind i modellen om Nash-ligevægt ser det sådan ud:

50

Strategi Ikke lighed lighed

ikke skadeligt Cingen fordel,

fordel.

Bfordel, fordel

skadeligtD

ingen fordel,ingen fordel

Afordel,

ingen fordel

Som det kan læses af Nash-ligevægten, er der tale om en konkurrent som ubevidst har tillagt sit produkt de samme egneskaber og kvaliteter som er knyttet til det varemærket. Dette forvirre ikke konkurrentens

kunder, men vildleder derimod varemærkets kunder, som herved lider skade. Nash-uligevægten i definitionsmodellen - scenarie D (figuren markeret med gult) - er der hvor

konkurrentens produkter ikke kan forveksles med varemærket, men bevidst går ind og prøver at skade dette på anden måde.

Som det fremsættes af W. Landes og R. Posner kan ‘free-riding’ af varemærkes good-will medføre et dødvægtstab som skader forbrugerne. Sættes W. Landes og R. Posners teori ind i modellen om

dødvægtstab ses følgende:

51

Det forvekslede varemærke vil ved brug af det registrerede varemærkes good-will være i stand til hæve

dens pris fra P’s til P’o og derfra øge deres salg fra x* til x’o. Selvom kvaliteten ikke er den samme

som varemærkets, læner de sig op af varemærkets good-will og sælger mere. Det registrerede

varemærke derimod holder sin pris på P’d men mister efterspørgsel og reducerer deres salg.

Dødvægtstabet findes i rubrik BD, hvor det ses at rubrik B er det dødvægtstab der er ved at det

registrerede varemærke fastholder sin høje pris men sælger mindre. Det kan så diskuteres hvor meget

good-will varemærket har tabt til konkurrenten siden det har fået reduceret sit salg. Rubrik B

repræsentere tabet af hvad det registrerede varemærke ville have solgt til den høje pris med sin good-

will intakt. Rubrik D kan ses som tabet for forbrugerne, hvor de betaler en højere pris for et kopi-

52

produkt som ikke opretholder den kvalitet de repræsentere via varemærkets good-will. Det skal

bemærkes at ifølge W. Landes og R. Posner vil et varemærke i en sådan situation til sidst sænke deres

pris. Hvis dette er tilfældet vil dødvægtstabet som skitseret ovenover se anderledes ud, men vil stadig

være en realitet.

Ser man på spørgsmålet om varemærkekrænkelse skal omkostningerne tages i betragtning. W. Landes

og R. Posner har tilmed opstillet en enkelt formel for at definere hvorvidt der er tale om krænkelse af et

varemærke. Ifølge deres formel følger det at hvis konkurrentens omkostninger for at reducere ligheden

af produkter er større en omkostningerne for at reducere skaden for forbrugerne, er der ikke

varemærkekrænkelse. Hvis omvendt er der tale om varemærkekrænkelse. Overført til Nash-ligevægt

kan det opstilles sådan:

Strategi lav omk. for reduktion af

lighed

høj omk. for reduktion af

lighed

lav omk. for reduktion af

skade

ingen betydning

ingen varemærke-krænkelse

høj omk. for reduktion af

skadevaremærk-krænkelse

ingen betydning.

Der skal som baggrund for denne formel ridses op at der er forskel på hvorvidt der er tale om

omkostninger for forbrugerne eller omkostninger for virksomhederne.

Hvis omkostningerne for virksomhederne for at reducere ligheden er lig omkostningerne for at reducer

skaden for forbrugerne, må det antages at spørgsmålet om varemærkekrænkelse er ikke er til stede.

Derfor bliver disse udfald karakteriseret som uden betydning. Selvom dette ses som udfaldet indtegnet i

teorien om Nash-ligevægt, skal det bemærkes at selv lav omkostning for at reducere skaden for

53

forbrugerne stadig er en reel omkostning. Ligeså er der også en omkostning for virksomhederne at

reducere ligheden mellem de to forvekslede produkter.

Som set indtegnet i teorien om Nash-ligevægt må man gå ud fra at det bedst mulige udfald hvor en

konkurrent med et lighedsprodukt har gode intentioner ikke ses som at have krænket det oprindelige

varemærke. Det ses at der er høj lighed mellem produkterne, hvilket må betyde at omkostningerne for

virksomhederne for at reducere ligheden burde være højere, end de omkostninger der måtte være til at

reducere skaden overfor forbrugerne da det principielt kun er varemærkets kunder som lider skade.

Dog skal man være opmærksom på at et givent udfald fra en konkurrents side afhænger af deres viden

om selve situationen og dens eventuelle udfald i henhold til spilteorien, og det kan derfor ikke

garanteres at en konkurrent til et varemærke med et forvekslet produkt forstår at minimere skaden på

forbrugerne såvel som at afholde sig fra at krænke varemærket bevidst. Da dette skal ses fra et

spilteoretisk synspunkt, vil spillerne (konkurrenterne) typisk afvente den andens spillers udspil inden

de reagere. Dette er selvfølgelig svært at forholde sig til hvis der skal opstå ligevægt imellem de

forskellige spillere, men det ses dog som et scenarie som ikke er usandsynligt.

6.2.2 Analyse af den økonomiske værdi på internettet

Internettet idag har så meget at byde på for konkurrende virksomheder som ønsker at få deres annoncer

ud til så mange potentielle kunder som muligt. Dette besværliggøres selvfølgelig af at der ikke gøres

brug af tegn, symboler og lignende, samt at det gælder om at få en høj placering ved visning af

søgeresultater, da forbrugere er tilbøjelige til kun at klikke på de først viste resultater af en søgning.

Selvom der er mange fordele ved annoncering over internettet, er det i høj grad blevet svært at gardere

sig imod varemærkekrænkelse. Grænsen mellem direkte varemærkekrænkelse og konkurrence syntes at

være mere udvisket når internettet og søgemaskiner tages i brug. Det er nemt for konkurrenter at bruge

ord eller eller navne i deres annoncer som kan forveksles med et varemærkers (‘typo-piracy’) ifølge B.

Murphy (2004), og i forlængelse heraf må det også forekomme svært for de konkurrenter som ubevidst

gør brug af ord eller fraser som kan resultere i at forbrugere har svært ved at skelne mellem de to

produkter. ‘Typo-piracy’ ses helt klart som et værktøj der bevidst har til formål at skabe forvirring af

forbrugerne, for at trække flere kunder væk fra et varemærke.

54

Virksomheder som annoncere deres produkter over internettet ved brug af søgemaskiner, kan nemt

ende i denne faldgrube uden at det har været deres intention at skabe så stor lighed mellem de

konkurrerende produkter på grund af søgeord som synes svært at adskille for forbrugerne.

‘Typo-piracy’ kan føre til et økonomisk tab for de konkurrende virksomheder, men specielt varemærker

vil være udsatte i en situation hvor kunder tabes over internettet ved brug af vildledende oplysninger.

Dette kan opstilles til en situation hvor et varemærke mister x antal kunder til konkurrentens annoncer

og hjemmesider. Dette medfører et økonomisk tab for varemærket. Hvis varemærket bliver ved med at

tabe flere kunder til konkurrenten den følgende tid, vil de stå overfor et større og større økonomisk tab

alt imens konkurrenten vil forhøje sin indtjening. Det voksende økonomiske tab vil nærme sig den

grænse som varemærket har før at de bliver nød til blandt andet at forringe kvaliteten på deres

produkter. Når varemærkets kvalitet forringes mister varemærket også værdi idet varemærkets

eksistens er en del af kvaliteten. Bliver denne situation forlænget er varemærket nødsaget til også at

sænke prisen for at kunne følge med konkurrenten, som tilsvarende vil reagere på dette. Igen ses sådan

et scenarie at komme ind i den onde cirkel hvor forbrugerne i sidste ende lider størst skade.

I sådan et udfald af omstændigheder skal det dog bemærkes at der er tale om antagelser af at både

varemærket og konkurrenten vil ty til de forskellige reaktioner set ud fra et spilteoretisk synspunkt. Det

kan her argumenteres for at en sådan situation vil foregå på et oligopolistisk marked, idet der er få

konkurrenter og de hver især bliver påvirket af den andens udspil. Dette er selvfølgelig en ulempe, da

et scenarie hvor man ikke påvirkes direkte er at foretrække for konkurrenterne.

Det vil dog være forskelligt fra virksomhed til virksomhed hvornår de er økonomisk presset i form af

tabte kunder til konkurrenten og om de overhovedet vil befinde sig i en sådan endegyldig situation at de

er nødsaget til at forringe produkt-kvaliteten eller sænke prisen.

I sidste ende må det dog antages at et varemærkes økonomiske værdi på internettet er udsat for

muligheder hvor det kan blive forringet og devalueret til en sådan grad at der er tale om direkte

varemærkekrænkelse.

Selvom både udnyttelse af et varemærkes good-will og ‘typo-piracy’ kan sættes i en situation hvor

forbrugerne lider skade, skal der korrigeres for dette faktum. Et marked hvor kopi-produkter eksistere

55

kan også være til gavn for forbrugerne, idet de har et større udvalg til forskellige prisklasser. Overført

til teorien om et marked med fri og perfekt konkurrence ses det at en del af kravene om dette er opfyldt.

Kopi-produkter ses typisk at tage en lavere pris en et varemærke, hvoraf der kan argumenteres for at

marginalomkostningerne (faste omkostninger) nærmer sig til at være lig pris.

6.2.3 Analyse af konkurrence med varemærker.

Varemærker bliver af adskillige økonomer (bl.a. A. G. Papandreou (1956)) opfattet som at have en

monopolistisk stilling på markedet, dog skal dette ikke tages alt for alvorligt idet et varemærker

gennem sine egenskaber bruger dette til at adskille sig fra konkurrenterne. Men ses der bort fra at

varemærker ikke har monopoler på markedet, antydes det at de har klare fordele blandt andet i form af

adgangsbarrierer for nye virksomheder. Selvom det er klart at varemærker kan opstille sine særlige

egenskaber som er forbundet med produktet i høj kurs på markedet, har selve varemærket også brugt

bland andet tid, resourcer og omkostninger på at gøre forbrugerne opmærksomme på produktet i form

af for eksempel reklamer og annoncering. Nye virksomheder som prøver at trænge ind på et marked

hvor der allerede eksistere et kendt varemærker vil selvfølgelig skulle kunne konkurrere på lige fod

med varemærket, men der er også behov for at tiltrække forbrugerne. Hvis nye virksomheder ikke er i

stand til at bruge omkostninger på at tiltrække opmærksomhed til deres produkt vil det være besværligt

for dem at kunne konkurrere med varemærker.

Sat op imod Chamberlins teori om monopolistisk konkurrence, ses det at hvis antagelsen om

varemærker som en monopolstilling holder stik, betyder det at varemærker resulterer i ufuldstændig

konkurrence på markedet. Men i og med at varemærker kan differentiere deres produkt i form af dets

særlige egenskaber, betyder det vel i henhold til Chamberlins teori at det resulterer i øget velfærd. Er

samfundet klar til at betale for produktdifferentiering får de det tilbudt. Med varemærker ses det at

forbrugerne er villige til at betale for det og dets egenskaber, hvilket i givet fald så må medføre øget

velfærd. Der kan dog i Chamberlins teori dog diskuteres for at på et marked med monopolistisk

konkurrence, vil forbrugerne ikke have noget valg i forhold til produktdifferentiering, da der kun

eksistere et produkt. Men ser man på varemærker og kopi-produkter som konkurrerer på et marked med

ufuldstændig konkurrence, kan det siges at varemærket vel har en fordel i form at dets særlige

egenskaber, altså produktdifferentiering.

56

6.2.4 Analyse af varemærker i forhold til monopol og antitrust barriere.

Varemærker ses af og til som værende en monopol status, dog skal det understreges at der er problemer

forbundet med dette. Varemærkets brug er blandt andet med til at udskille sig fra mængden af

konkurrenter og lignende produkter. Det er svært at komme udenom det faktum at et registreret

varemærke har betydelige fordele på markedet, men man skal være påpasselig med at tildele et givent

varemærke for stor betydning. I forhold til en monopolistisk stilling på markedet, vil hverken spilteori

eller Nash-ligevægten være passende at bruge, idet specielt spilteorien er baseret på to til flere aktører

på markedet.

I forhold til at det er påpeget af H. Demsetz (1982) at varemærker har en til tider ideel fordel på

markedet fremfor blandt andet nyankomne konkurrenter, kan det anskues som en form for antitrust

samt adgangsbarrierer. Man kan forestille sig at en nyankommen konkurrent på markedet vil have

svært ved at få markedsandele, de allerede etablerede virksomheder har reageret på hinanden og

specielt på virksomheden med det registrerede varemærke. Set ud fra spilteoriens synspunkt vil de

etablerede allerede have maksimeret deres profit samt at have justeret deres reaktionsmønster i forhold

til hinanden, hvilket kan vanskeliggøre situationen for en nyankommen konkurrent. Forbrugerne på

markedet har allerede samlet oplysninger samt erfaringer fra de eksisterende virksomheder og vice

versa. I spilteoriens optik er information en vigtig del for at få mest mulig udbytte, og det kan tænkes at

en nyankommen konkurrent er mangelfuld på dette område at det kan påvirke dem negativt. Det er ikke

utænkeligt at en nyankommen konkurrent kan blive presset ud eller ligefrem mødt med så mange

forhindringer at det kan ses som direkte adgangsbarrierer. Adgangsbarrierer er ikke en garant for profit,

men det ses ofte at virksomheder som ikke er hindret af disse genere større profit end dem udefra.

Selvom det ikke er direkte givet ud fra spilteoriens model, kan det anes at nyankomne konkurrenter vil

have vanskeligheder ved at både få adgang til markedet og opnå betydelige markedsandele.

Hvis der eksisterer adgangsbarrierer på et marked, hvor varemærket har en fordel i form af de

adgangsbarrierer, ses det at det er de faste omkostninger som der reguleres med. Adgangsbarrieren er

en fast omkostning, idet det er den samme konstante omkostning for alle nye spillere på markedet.

57

6.2.5. Delkonklusion af den økonomiske analyse

Der er fokus på at det er forbrugerne som lider skade når virksomheder - ved hjælp af

internetannoncering - kan læne deres produkter op af registrerede varemærker. På trods af at

annoncering over internetter har åbnet op for et større udvalg af produkter samt minimering af

søgeomkostninger, vil en vildledt forbruger være med til at skade varemærket økonomisk da de ikke

længere vil anse varemærkets kvaliteter for at være gældende.

Kan en virksomhed formå at ‘free-ride’ på et varemærkes good-will kan dette føre til en ond cirkel med

nedsat udbud og pris, som i sidste ende kan munde ud i et dødvægtstab. Tages der udgangspunkt i at

der skelnes mellem produktlighed og hvorvidt et varemærke lider skade, kan modellen om Nash-

ligevægt tages i brug. Det kan her udledes at for undgå et tab på markedet er det mest optimalt at det

konkurrerende produkt har en vis produktlighed med varemærket samtidig med at det ikke påføre

nogen skade til dette.

Ser man på hvorvidt ‘free-riding’ på et varemærkes good-will medfører et dødvægtstab kan det

opstilles sådan at et varemærke ved at fastholde sin pris må mindske omsætning, samtidig med at det

produkt som ‘free-rider’ på varemærkets good-will øger omsætning og hæver pris. Dødvægtstabet

findes i forholdet mellem disse to med udgangspunkt i at kvaliteten af kopi-produktet ikke er lig med

den good-will de læner sig op af. Der kan dog argumenteres for at varemærke i sådan en situation ikke

vil vælge at sænke deres pris, hvis de stadig har en andel af markedet. Dødvægtstabet vil stadig

eksisterer.

For at afgøre om et varemærke er blevet krænket skal der fokuseres på omkostninger. Ved

varemærkekrænkelse forstås det at omkostningerne for at reducere skaden er højere end

omkostningerne for at redcuere ligheden mellem produkterne. Da det omvendte af dette er lig med

ingen varemærkekrænkelse må man med baggrund i teorien om Nash-ligevægt forstå at det optimale

for markedet er konkurrerende produkter som har lighed med varemærket men som har gode

intentioner om ikke at udnytte dette. I teorien om varemærkekrænkelse skelnes der mellem høje og lave

omkostninger. Dette skal dog ikke tages alt for bogstavligt, da en lav omkostning stadig ses som en reel

omkostning.

58

Med udgangspunkt i spilteorien skal der tages højde for at en konkurrents udspil afhænger af de andre

spillere og deres informationer. Derfor er det usikkert hvorvidt en konkurrent med et lighedsprodukt

forstår at minimere skaden på forbrugerne samt bevidst at afholde sig fra at læne sig op af varemærket.

‘Typo-piracy’ kan være årsagen til at et varemærke mister et vist antal kunder til konkurrenten som kan

vokse sig til et stort økonomisk tab hvis dette bliver ved. Ved sådan et tilfælde kan varemærket være

nødsaget til at forringe kvaliteten og sænke prisen som herefter vil blive modsvaret af konkurrenten.

Forbruger vil igen være den part som tager mest skade. Der skal dog tages højde for at spilteori i

sådanne situationer indikere at de forskellige parter kan vælge andre udspil. Samtidig er grænsen for

økonomisk pres forskellig fra virksomhed til virksomhed. ‘Typo-piracy’ ses som en omstændighed hvor

varemærker kan ende i fare for at blive økonomisk devalueret og misbrugt. Brug af ‘typo-piracy’ ses i

første omgang at føre til skade for forbrugerne. Alligevel ses det at forbrugerne kan have gavn af kopi-

produkter - selvom de prøver at udnytte et varemærkes good-will - i form af at de har større udvalg til

forskellige priser. I henhold til perfekt konkurrence må kopi-produkter på markedet ses som at opfylde

dette krav. Mest af alt fordi kopi-produkternes lavere pris nærmere sig de marginale omkostninger.

Det er blevet påpeget at varemærker og deres beskyttelse giver sig til udslag i en monopolstilling på

markedet. Ifølge teorien om monopolistisk konkurrence, giver det mening at et varemærkes særlige

egenskaber er med til at skabe produktdifferentiering. I forbindelse med at forbrugerne er villige til at

betale for disse egenskaber giver det sig til udslag i øget velfærd. Hvis der ankommer konkurrenter på

markedet i form af kopi-produkter betyder dette ikke at det åbner op for perfekt konkurrence.

Varemærke vil stadig ses som at have en markant fordel i form af dets særlige egenskaber.

Hvis varemærker har en fordel på markedet i form af adgansbarrierer kan det indenfor spilteorien

karakteriseres som at virksomhederne som allerede er etableret på markedet har nok informationer om

deres konkurrenter til at komme med et kvalificeret udspil. Nye virksomheder som gerne vil trænge ind

på markedet kan blive mødt af adgangsbarrierer i form af manglende information om konkurrenterne.

er på langt sigt kan opstå ligevægt og nærme sig et marked med fuldstændig konkurrence.

59

8. Samlet konklusionMed baggrund i diskussionen om ‘Google-dommen’ følger det af retsforskrifter at Google er blevet fritaget for ansvar. Selvom dette ses som korrekt dømt af EU-domtstolen, synes det at listen om former

for brug af varer og tjenesteydelser som nævnt i Forordning 40/94 artikel 9,2 samt Direktiv 89/104 artikel 5,2 har bevæget sig ind på et område hvor det er svært at bedømme om disse regler kan være

gældende for nyere former for brug indenfor informationssamfundstjenester. ‘Google-dommen’ satte specielt spørgsmålstegn ved forveksling af direkte søgeresultater og ervhervsmæssige links. Selvom

EU-Domstolen i denne sag har valgt at udvide kravene om annoncers form samt tillægge nye funktioner til et registreret varemærke, ses det ikke som en attraktiv måde at revidere retsreglerne på.

Sådant et forsøg på at ændre retsreglerne på baggrund af sagsgennemgange som ‘Google-dommen‘ er med til at komplicerer brugen af retsreglerne. Spørgsmålet om Google’s ansvar som udbyder af en

informationssamfundstjeneste, blev stort set reguleret efter Direktiv 2000/31 artikel 14,1.Baggrunden for Google’s ansvarsfritagelse skal findes i det faktum at de som formidler af annonceprogrammet

AdWords ikke havde kendskab til den information som blev oplagret. For at dette kan strammes op på i retspraksis, må reglerne revideres til at en formidler af en informationssamfundstjenester overvåger

indholdet og eventuelt misbrug af varemærker. Samtidig ses det at i og med Direktiv 2000/31 ikke indeholder krav om overvågning af indhold, giver det plads til at der nemt kan forekomme ‘free-riders‘

på et varemærke og dets rennomé. Dette virker uhensigtsmæssigt da dette vil betyde at varemærkekrænkelse vil forekomme fremover via annoncer udformet og oplagret af

informationssamfundstjenester. Det virker problematisk at Direktiv 2000/31 som skal regulere retsregler ved Elektronisk Handel ikke er i stand til at gøre dette. Retsreglerne omkring

varemærkerettigheder på det Indre Marked er klare og gennemsigtige. Flyttes de til Elektronisk Handel på det Indre Marked kompliceres retsregler, selvom der med Direktiv 2000/31 burde være korrigeret

for dette. De nuværende EU-retsregler vedrørende Elektronisk Handel omkring varemærkerettigheder er ikke

opdaterede nok til at beskytte varemærker når de bliver misbrugt ved handel på internettet. Samtidig er de EU-retsregler som er gældende ikke gennemsigtige nok til at det virker overskueligt at bruge dem

korrekt og der savnes en gennemgående revidering og opdatering. Der er brug for at EU-retsreglerne

60

som anvendes på Elektronisk Handel yder en høj og ensartet beskyttelse, så de ikke bliver udsat for

misbrug og forveksling.

Det synes fastslået at varemærker tager skade af at blandt andet kopi-produkter kan læne sig op af deres

good-will, hvilket kan forvirre forbrugerne specielt over intettet. Det kan dog siges at med kopi-

produkter på markedet har forbrugerne større udvalg at vælge imellem. Hvis en virksomhed ‘free-rider‘

på et varemærkes good-will og kan forveksles med dette, ses det som det bedst mulige udfald på

markedet hvis de to produkter har en vis lighed, mens varemærket ikke blive krænket af det

konkurrerende produkt. Selvom der ved spørgsmålet om varemærkekrænkelse er tale om høj mod lav

omkostninger for at reducere skaden af varemærket samt skaden for forbrugerne bemærkes det at lave

omkostninger stadig ses som en udgift.

‘Free-riding‘ af good-will vil ende ud i dødvægtstab på markedet idet varemærket vil mindske sin

omsætning men holde sin pris. På samme tid vil kopi-produktet øge både pris og omsætning men ikke

holde samme kvalitet som varemærket. Hvis det ses fra et spilteoretisk synspunkt afgør

konkurrenternes informationern og udspil hvorvidt skaden ved forveksling af et varemærke faktisk

bliver reduceret.

Ved brug af ‘Typo-piracy’ kan et varemærke mister et så stort antal kunder til anden side at det er

nødsaget at sænke pris og forringe kvalitet. I sidste ende kan det resulterer i en ond cirkel hvor

konkurrenten og varemærket hele tiden modsvarer hinanden med at gå ned i pris og forringe kvalitet at

dette skader forbrugerne. Selvom dette ses som en mulighed, modargumentere spilteorien for at

spillerne kan vælge andre udspil. Dette behøver ikke at være et endegyldigt udfald. Ved kopi-produkter

på markedet får forbrugerne gavn af at der er et større udvalg til forskellige priser, og sådan en situation

nærmer sig teorien om perfekt konkurrence, hvor lavere priser på produkter er tættere på de marginal-

omkostninger.

Beskyttelsen af varemærker kan ses som en form for monopolstilling på markedet. Med varemærkes

særlige egenskaber som vil differentiere dem fra andre produkter, er det tydeligt at de har en fordel.

Men da forbrugerne er villige til at betale for disse giver det sig til udslag i øget velfærd.

Hvor varemærker ses som adgangsbarrierer påpeger brugen af spilteori, at dette kun er i form af

information på markedet, som nyankomne virksomheder ikke har. Hvis adgangsbarrierer ikke

61

eksisterer på markedet er der åbnet op for fri konkurrence mellem varemærket og kopi-produktet.

Efterspørgelsen vil falde for varemærket grundet det udvidet udvalg med kopi-produktets indtog på

markedet. Herefter vil der konkurreres på de variable omkostninger.

Det ses at et der er mulighed for at et varemærke tager skade af at blive forvekslet med et konkurrende

produkt helt op til en sådan grad at det kan lede til et dødvægtstab på markedet. Teorien om

varemærkekrænkelse viser dog at det er bedst for markedet hvis de konkurrerende produkter har en vis

lighed med hinanden. Et marked med kopi-produkter kan være gavnligt for forbrugerne i den forstand

at der konkurreres på pris. Varemærker har en fordel i form af en monopolistisk stilling som giver sig

til udslag i dets særlige egenskaber. Det ses som bedst for markedet at varemærker ikke udgør en form

for adgangsbarrierer, idet det vil åbne op for markedet og der vil konkurreres på de variable

omkostninger til gavn for forbrugerne.

62

Kilder:

Artikler:

• A New Economics of Trademarks. By David W. Barnes. Northwestern Journal of Technology and

Intellectual Property. Volume 5, Issue 1.

• Advertising on the Web - The Business View. By Patrick Fair. Webvertising, Annex. AIJA Law

Library, 1999.

• An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property . By Stanley M. Besen and

Leo J. Raskind. The Journal of Economic Perspective, vol. 5, no.1, 1991, pp. 3-27.

• Auctioning keywords in online search. By Jianqing Chen, De Liu and Andrew B. Winston;

Journal of Marketing, Vol. 73, July 2009, pp 125-141.

• Barriers to Entry. By Harold Demsetz. The American Economic Review, vol. 72, no. 1, March

1982, pp. 47-57.

• Brand Governance: The New Agenda in brand management. By Clive Helm & Richard Jones.

Journal of Brand Mangagement (2010) 17, pp. 545-547.

• Dynamic games with incomplete information in the oligopoly. By Nicoletta Sirghi; Megatrend

Review; Vol. 6 (2), 2009, pp 259 - 268.

• Edward Chamberlin: Monopolistic Competition and Pareto Optimality. By Don Bellante. Journal

of Business & Economic Research, Volume 2, Number 4.

• Elementary and Persistent Errors in The Economic Analysis of Intellectual Property. By Edmund

W. Kitch. Vanderbilt Law Rewiew, Vol. 53:6:1727, 2000.

• Examining online advertising: Search engines and “Trademark use”. By Stephen Kramansky and

Kara Siegel; Journal of internet Law, Volume 12, Number 4, October 2008.

• Game theory for playing games: Sophistication in a negative-externality experiment. By John M.

Spraggon and Robert J. Oxoby. Economic Inquiry, vol. 47, No. 3, July 2009, pp 467-481.

• Intellectual property rights & competition policy: A Framework for the analysis of economic and

legal issues. By Robert D. Anderson and Nancy T. Gallini. The economic of intellectual property,

part 1., pp. 24-69.

63

• Is Google Enough? Comparis of an Internet Search Engine With Academic Library Resources. By

Jan Brophy and David Bawden. Department of Information Science, City University, London,

UK, July/August 2005.

• Mission impossible? Search engines’ ongoing search for a viable global keyword policy. By

Noam Shempton; Journal of Internet Law, September 2009.

• Om varumärkets funktioner i ljuset av EU-Domstolens avgöranden i mål C-487/07 (L’Oréal) och

de förenade målen C-236/08 - C-238/08 (Google). Af Prfoessor Per Jonas Nordell. Nordisk

Immateriellt Rättsskydd, Häfte 3, 2010, Årgang 79, pp 264-275.

• Searching for experience on the web: An empirical examination of consumer behavior for search

and experience goods. By Pen Huang, Nicholas H. Lurie and Sabayashi Mitra; Journal of

Marketing, Vol. 73, March 2009, pp. 55-69.

• Strategy & The Internet. By Michael Porter. Harvard Business Review, March 2001, vol. 79, issue

3, page 164.

• Søgeordsbaseret reklamering og EU-Domstolens afgørelse i de forende sager C-236/08 -

C-238/08 (Google AdWords). Af Professor Thomas Riis. Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, Häfte

3, 2010, Årgang 79, pp 246-263.

• Technology and internet jurisdiction. By Joel R. Reidenberg. University of Pensylvania Law

Review, 2005, vol. 153.

• The Community Trademark; it’s role in making the internal market effective. By Peter J.

Kaufmann; Journal of Common Market Studies; Volume 25, March 1987.

• The European Courts contemplate the legality of Google’s search related advertising. By Andrew

Terry and Chris Taylor; Journal of Brand Management, Vol. 17, 2010, pp 390-393.

• The Economic Effect of Trademarks. By A. G. Papandreou. California Law Review, Vol. 44, No.

3 (Jul., 1956), pp 503-510.

• The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The

Trademark Reporter, vol. 78, 1988, pp. 267 - 306.

• The New World of International Trademark Law. By Marshall A. Leaffer. Indiana University Law

School. Marquette Interllectual Property Law Review, Volume 2, Issue 1, Article 1. 1998.

64

• The Rational Basis of Trademark Protection. By Frank I. Schechter. Harvard Law Rewiew. Vol.

40, No. 6, pp. 813-833.

• Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The

Journal of Law and Economics, Vol. 30, No.2 (Oct., 1987), pp .265-309.

• Trademark Law Lost in Cyberspace: Trademark Protection for Internet Adresses. By Kenneth

Sutherlin Dueker. Harvard Journal of Law and Technology, Volume 9, Number 2, Summer 1996.

• What’s in a Sign? Trademark Law and Economy. By Giovanni B. Ramello. Department of Public

Policy and Public Choice - POLIS. Working Paper n. 73, March 2006.

• Worst practises in search engine optimization. By Ross A. Malaga. Communications of the ACM,

December 2008, Vol. 51, No. 12.

Bøger:

• Business Research Methods. By Boris Blumberg, Donald R. Cooper & Pamela S. Schindler, 2005• Competition Policy, Theory and Practice. By Massimo Motta, 2004.

• Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. By Brian H. Murphy, 2004.

• EU-Konkurrenceret. Af Jens Fejø, 2003.• EU-Retten - forkortet udgave. Af Karsten Endsig Sørensen og Poul Runge Nielsen, 5 udg., 2008.

• International Handelsret. Af Peter Arnt Nielsen. 2006.• Introduction to Industrial Organization. By Luís M. B. Cabral. 2000.

• Managerial Economics and Business Strategy. By Michael R. Baye, 2009.• Retskilder og retsteori. Af Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. 1. udgave, 2005.

Websider:

• http://www.google.com/adsense/start/ Besøgt d. 25/10-2013.

65

Lovgivning:• Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af

medlemsstaternes lovgivning om varemærker.• Rådets Forordning (EF) nr 40/94 af 20. December 1993 om EF-varemærker.

• Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om

Elektronisk handel). • 2002/793 EF: Rådets Afgørelse af 27 Oktober 2003 om godkendelse af Fællesskabets tiltrædelse

af protokollen til Madrid-arrangementet om den internationale registrering af varemærker, vedtaget i Madrid den 27 juni 1989.

• Europa-parlamentet og Rådets direktiv 2008/95 EF af 22. Oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.

• Rådets Forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. Februar 2009 om EF-varemærker• Kommissionens henstilling af 29 juni 2009 om foranstaltninger til fremme af det indre marked

(2009/524/ EF).

Domme:

• Sag T-112/03, L'Oréal SA mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og

Design) (KHIM).

• Domstolens Dom (Første Afdeling) af 25. januar 2007 - Adam Opel AG mod Autec AG (Sag

C-48/05).

• Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis

Vuitton Malletier (Sag C - 236/08).

Diverse:

• Screenshot fra Google’s søgemaskine d. 25/10 2013.

66

• Vejledende opgavebesvarelse. Økonomisk Kandidateksamen 2005I. 1.årsprøve, Mikroøkonomi. Af

Claus Thustrup Kreiner